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篇1

論文關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)讓方式 拼裝 報廢機動車 法律適用

一、法條的文義解讀及存在的困惑

《侵權(quán)責(zé)任法》第51條規(guī)定“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆姆l的文義規(guī)定可以看出，本條分別規(guī)定了適用情形、責(zé)任形態(tài)以及責(zé)任主體。而適用情形即本文試圖研究的部分。要適用本條，除滿足一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和一般交通事故的構(gòu)成要件之外，最關(guān)鍵的在于對交通工具的特殊要求，即必須存在拼裝、報廢機動車一方，且對拼裝、報廢機動車的使用是基于“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓”這一層法律關(guān)系。那么，這就存在以下幾點困惑：

首先，如何界定“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓”這一行為。這種列舉加概括的立法形式，并不能很明確的指引司法實踐。關(guān)于“買賣”的內(nèi)涵，在法律術(shù)語中并沒有明確規(guī)定，但可從《合同法》對“買賣合同”的定義中得知，包括兩個方面：一是有償；二是所有權(quán)讓渡。那么，是否意味著此條中的“轉(zhuǎn)讓”一定要是有償和所有權(quán)讓渡呢？

其次，如何界定“拼裝或者已經(jīng)達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車”。根據(jù)《報廢汽車回收管理辦法》第2條的規(guī)定，所謂“報廢車”，包括汽車、摩托車、農(nóng)用運輸車，是指達到國家報廢標(biāo)準(zhǔn)，或者雖未達到國家報廢標(biāo)準(zhǔn)，但發(fā)動機或者底盤嚴(yán)重損壞，經(jīng)檢驗不符合國家機動車運行安全技術(shù)條件或者國家機動車污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的機動車。所謂“拼裝車”，是指使用報廢車發(fā)動機、方向機、變速器、前后橋、車架（通常統(tǒng)稱為“五大總成”）以及其他零配件組裝的機動車。從其概念中可知，衡量標(biāo)準(zhǔn)有兩個：安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。那么，這兩種標(biāo)準(zhǔn)的拼裝、報廢機動車是否一視同仁呢？

二、法律適用的立法考量

（一）立法目的上考量

在拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故的情形，其原因不僅僅在于運行過程中駕駛?cè)说男袨?，還在于機動車本身不符合國家機動車上路運行的強制標(biāo)準(zhǔn)。機動車是一種特殊的物，其處于靜止?fàn)顟B(tài)時是普通物件，并不存在任何危險，而在其處于運行狀態(tài)時，即機動車與人力結(jié)合時才被法律視為高度危險活動，道路交通事故是機動車在運行時發(fā)生的。對于符合國家機動車運行條件的機動車而言，只要人力得當(dāng)，這種高度危險活動是可控的、是安全的；而對于不符合國家條件的拼裝、報廢機動車而言，即使人力得當(dāng)，也極容易導(dǎo)致危險發(fā)生，這種危險活動是難以控制的、是不安全的。因而，拼裝、報廢機動車對于交通運行安全來說，相當(dāng)于一個不定時的炸彈，是隨時隨地都可能引發(fā)交通事故的，且后果通常非常嚴(yán)重。而這種不定時炸彈的存在，源自市場上存在這種炸彈的流通，流通的主體則是轉(zhuǎn)讓人和受讓人。

在機動車交通事故中，同樣是機動車買賣行為，一般機動車的轉(zhuǎn)讓人不承擔(dān)賠償責(zé)任，而拼裝機動車的轉(zhuǎn)讓人則要和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，原因何在？根本原因在于機動車本身安全性問題，后者提供了不符合國家機動車標(biāo)準(zhǔn)且存在不合理危險的機動車。根據(jù)確定路交通事故責(zé)任主體的危險責(zé)任理論，后者正好符合危險責(zé)任理論，將其控制下的存在不合理危險的機動車投入流通市場，既開啟了其不可控的危險，也從中獲得了不菲的轉(zhuǎn)讓利益。一般情況下，轉(zhuǎn)讓人是危險源的提供者和制造者，從中享有了轉(zhuǎn)讓的利益；而受讓人則是危險源的開啟者，從中享有了運行支配和運行利益。兩者行為的結(jié)合，直接造成了交通事故的發(fā)生，缺少任何一方，也就不存在“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故”的情形。所以，本條從交易環(huán)節(jié)的視角，明文規(guī)定責(zé)任主體為交易環(huán)節(jié)中的轉(zhuǎn)讓人和受讓人。其目的是將提供危險機動車的主體和進行人力運行控制和運行利益的主體納入到了責(zé)任主體范圍，這不僅有利于機動車的管理和道路安全的維護，而且也有利于及時全面的保障受害人的合法權(quán)益。如此規(guī)定有利于預(yù)防并制裁轉(zhuǎn)讓、駕駛拼裝的或者已達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車的行為，更好地保護人民群眾的生命財產(chǎn)安全；在受害人有損害時，也可以根據(jù)本條獲得較為充分的損害賠償。

（二）規(guī)范體系上考量

2009年12月26日通過并頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6個條文來規(guī)制“機動車交通事故責(zé)任”，分別為機動車發(fā)生交通事故造成損害承擔(dān)賠償責(zé)任的原則性規(guī)定（第48條）；租賃與借用機動車（49條），以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的機動車（50條），以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝的或者已達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車（51條），盜竊、搶劫、搶奪機動車（52條）四種特殊交通事故如何承擔(dān)賠償責(zé)任的問題；以及交通肇事逃逸后的責(zé)任承擔(dān)問題（52條）。而第48條“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76條有關(guān)歸責(zé)原則的規(guī)定，該條作為確定道路交通事故賠償責(zé)任的一般性規(guī)定，具有普適性，同樣適用于拼裝、報廢機動車交通事故之責(zé)任承擔(dān)問題。從整個規(guī)范體系上來看，如果機動車的所有權(quán)和使用權(quán)是合一的，即未發(fā)生任何形式上或?qū)嵸|(zhì)上的分離，則直接適用《道路交通安全法》第76條即可；如果機動車的所有權(quán)和使用權(quán)是分離的，一種是如第49條規(guī)定的使用權(quán)合法讓渡，一種如第50條的所有權(quán)和使用權(quán)形式上分離，一種是如第52條的所有權(quán)和使用權(quán)因非法行為而實質(zhì)上分離的，分別適用法律規(guī)定即可。以上法律規(guī)定情形，是否適用所有機動車發(fā)生交通事故呢？尤其是像拼裝、報廢機動車這種本身即存在不合理危險、為法律所禁止上路運行的機動車。

由于我國實行機動車報廢制度和嚴(yán)禁拼裝機動車，轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車，屬于違法行為，在轉(zhuǎn)讓人和受讓人的主觀上，具有某種共同的過錯，即對違法機動車的高危險性明知或放縱，對拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故造成損害結(jié)果的放任。在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間存在共同的間接故意，又發(fā)生了交通事故造成損害，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。如果一視同仁，則在法律適用上，拼裝、報廢機動車的原所有人（轉(zhuǎn)讓人）沒有責(zé)任，那么共同侵權(quán)行為人之一將不必為自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任，有失法律之公允公平之法理。所以，從打擊和制裁此種違法行為來看，應(yīng)將拼裝、報廢機動車的交通事故侵權(quán)與一般機動車的交通事故侵權(quán)分而治之。

三、適用情形的重新審視

（一）“以市場流通行為界定“轉(zhuǎn)讓”

關(guān)于“轉(zhuǎn)讓”是否一定“有償”或是否限定為“所有權(quán)讓渡”問題。與“有償”相對應(yīng)的便是“無償”，比如贈與、借用等；與“所有權(quán)讓渡”相對應(yīng)的便是“使用權(quán)讓渡”比如出租、借用等。

從立法目的上看，無論是買賣中的轉(zhuǎn)讓人，還是贈與人、出租人、借用人，作為拼裝、報廢機動車的原所有人或所有人，其行為都將拼裝、報廢機動車投入了流通市場，即都是提供不符合國家安全技術(shù)條件和存在不合理危險的機動車的主體。所以，從本質(zhì)上講，無論有償與否，無論所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與否，在提供危險機動車的行為上并無任何差異，主觀上都明知機動車的非法性和危險性，都屬于立法目的規(guī)制的對象。如此限定既不利于機動車的管理和道路安全的維護，也不利于及時全面的保障受害人的合法權(quán)益。從規(guī)范體系上看，如果限定為“有償”或“所有權(quán)讓渡”，則會出現(xiàn)同樣是拼裝、報廢機動車發(fā)生交通事故，只因使用的方式不同而承擔(dān)的責(zé)任不同的問題。若是買賣，則轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任；若是出租出借，所有人承擔(dān)過錯責(zé)任。這樣反而有一種錯誤的立法導(dǎo)向，即鼓勵對拼裝、報廢機動車的出租出借使用，更容易導(dǎo)致拼裝、報廢機動車的上路駕駛。所以，從規(guī)范體系上看，不宜將“轉(zhuǎn)讓”限定為“所有權(quán)讓渡”。

所以，界定“轉(zhuǎn)讓”行為，關(guān)鍵在于該行為是否促進此類機動車在市場上的流通，如果促進此類機動車在市場上的流通，其行為的性質(zhì)都離不開提供了危險機動車這一事實。因此，無論有償與否，無論所有權(quán)讓渡與否，只要促進此類機動車在市場上的流通，都可界定為“轉(zhuǎn)讓方式”，都應(yīng)該直接適用第51條。這一點也在《侵權(quán)責(zé)任法（二次審議稿）》的征求意見中也得到了印證，有意見認為，實踐中對拼裝、報廢機動車轉(zhuǎn)讓的形式不僅有買賣一種，而且采取任何方式轉(zhuǎn)讓或者交易拼裝、報廢機動車的行為都是絕對禁止的，建議對各種轉(zhuǎn)讓形式都予以規(guī)范。

（二）以不合理危險理解“拼裝或者已達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車”

如前所述，“報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車”的認定標(biāo)準(zhǔn)有兩個：安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。與《報廢汽車回收管理辦法》相配套的《汽車報廢標(biāo)準(zhǔn)》、《機動車運行安全技術(shù)條件》等規(guī)定，也都是從這兩個標(biāo)準(zhǔn)進行界定的。《侵權(quán)責(zé)任法》第51條中的標(biāo)準(zhǔn)是否也包含這兩個標(biāo)準(zhǔn)呢？

篇2

關(guān)鍵詞：明清時期 監(jiān)察官 法律責(zé)任

一、監(jiān)察人員的職責(zé)和要求

監(jiān)察官代表國家行使監(jiān)察權(quán)利，為了便于其權(quán)利的行使和在行使職權(quán)時不受到阻礙，正統(tǒng)四年（1439年）定："凡都察院并監(jiān)察御史、按察司，綱紀(jì)所系，其任非輕，行事之際，一應(yīng)諸衙門官員人等，不許挾私沮壞。違者杖八十。若有干礙合問人數(shù)，敢無故占吝不發(fā)者，犯人同罪。"這種保障是非常有必要的。監(jiān)察官是為維護封建專制統(tǒng)治而服務(wù)的，因此，相比于其他官員他們往往具有一些特殊的權(quán)利，但統(tǒng)治階級為防止其權(quán)利過大，對其做出了一定的限制，實現(xiàn)了其權(quán)利義務(wù)的對等性。

1、必須認真履行職責(zé)，積極行使監(jiān)察權(quán)

設(shè)置監(jiān)察機構(gòu)以及監(jiān)察官的目的是為了維護國家的利益，維護皇帝的統(tǒng)治，為此，統(tǒng)治者都希望監(jiān)察官能做到盡職盡責(zé)。對于不積極履行監(jiān)察職責(zé)的官吏，皇帝動之以情，曉之以理。永樂元年十一月"命六科辦事官百事，上初即位，欲周知民隱，命吏部尚書蹇義等，凡郡縣考滿至京，選其識達治體者，今于六科辦事，俾各言所治郡縣事。卒無言者。"上諭給事中朱元貞等曰："郡縣豈無一事可言？今在朕左右，尚默然。況遠在千萬里外乎？卿等可以朕意渝之，何利當(dāng)興，何弊當(dāng)革，皆無隱。若今不言，有他人言之，則無所逃罪。"皇帝對行使監(jiān)察職責(zé)不力的官吏加以指責(zé)，同時對那些積極履行職責(zé)時觸犯龍顏的官吏，皇帝自己做出了深刻的反省，并以自己真心實意的反悔為例，來勉勵和督促監(jiān)察官吏更加勤奮工作。"

2、對監(jiān)察官行為上的要求

監(jiān)察官由于其職務(wù)的特殊性，皇帝對監(jiān)察官的行為做出了一些特殊的規(guī)定，"風(fēng)憲官當(dāng)存心忠厚，其于刑獄尤須詳慎，若刻薄不仁，專行酷虐"，"風(fēng)憲須持身端肅，公勤謙慎，毋得褻慢怠情。"在日常的工作中要求監(jiān)察官"凡飲食供帳，只宜從儉，不得逾分。"針對御史出巡行使監(jiān)察職能，又做了進一步的細化，與我們今天的監(jiān)察法規(guī)相差無幾。要求御史"所至之處，須用防閑，未行李之先，不得接見間雜人"。 "凡官吏稟事，除公務(wù)外，不得間此地出產(chǎn)何物，以防下人窺伺作弊。""分巡所至，不許令有司和買物貨，及盛張筵席，邀請親識，井私役夫匠，多用導(dǎo)從，以張聲勢，自招罪愆。""巡按之處，不得今親戚人等于各所屬衙門 囑托公事及營充勾當(dāng)。"

二、明清時監(jiān)察官違紀(jì)的法律責(zé)任

1、不得奏事不實

明清帝王對此非常重視，頻頻下詔，嚴(yán)加申飭，務(wù)求做到指實陳奏。洪武十年（1377年）七月即巳諭之曰："朕命汝等出巡，事有當(dāng)言者，須以實論列，勿事虛文。凡治以安民為本，民安則國安。汝等當(dāng)據(jù)法守正，慎勿沽譽要名。朕深居九重，所賴以宣德意通下情者，惟在爾等。其各慎之。"規(guī)定凡糾舉之事，必須要注明年月，并要附上相關(guān)的證據(jù)，不得捕風(fēng)捉影。清朝前期科道官員們?nèi)粜枳嗍拢仨氁皇乱蛔啵乖谝粡堊酄钌狭_列多個事項。對言官奏事不實者，則予以相應(yīng)的處罰。 順治十一年（1654年）奉上諭："凡言官務(wù)在知無不言，言無不實，庶使僉壬屏跡。中外肅清。若緘默苛容、顛倒黑白、徇私報怨，明知奸惡、庇護黨類，不肯糾參而證陷良善、驅(qū)除異己、混淆國是者，定行行重治。"

2、不得泄漏本章

凡科道官員奏請皇帝的奏折，不能互相通知，也不能與親戚朋友商量。如果將應(yīng)奏之事自行泄露給他人和私自存底稿者，都要處以重罪。順治十八年題準(zhǔn)，"言官題奏，應(yīng)密不密者，罰俸六月。"雍正三年（1725年）奉上諭："自今以后面奉諭旨者，亦俱著繕寫進呈，若不繕寫進呈，但私相傳播及私自記載者，即系假捏旨意，定當(dāng)從重治罪。" "凡奉旨事件未到部之先即行抄傳者，該科給事中罰俸六個月。"

3、不得結(jié)黨營私

萬歷四十一年（1613）五月己巳，諭吏部都察院曰："年來議論混淆。朝廷優(yōu)容不問、遂益妄言誹陷。致大臣疑畏，皆欲求去，甚傷國體。自今仍有結(jié)黨亂政，顛倒足非。誣詆要譽者，罪不宥。"科道官員為風(fēng)憲之臣，關(guān)系到吏治風(fēng)俗，只有本身公正無私，才能彈劾他人。雍正四年（1726年）又奉上諭："……從前圣祖仁皇帝見科道官員朋比作奸、互結(jié)黨與，潛通聲氣，網(wǎng)利徇情，私賣本章，嚇詐財賄。薦舉悉出于請求，參劾多由于囑托，至于請開捐納，請開礦廠種種情弊，不可枚舉。"因此，科道官員"若緘默茍容，顛倒黑白，拘私報怨，明知奸惡，庇護黨類，不肯糾參，而誣陷良善，驅(qū)除異己，混淆國是者，定行重懲。"為了進一步防止科道官員挾私報復(fù)，雍正十三年規(guī)定："科道被人參劾后，并不靜聽部議，候旨裁奪，倚恃言官之職，妄行具折陳辯者，降三級調(diào)用。"

4、不得貪贓受賄

設(shè)立科道官員就是為了制止各級官吏貪贓枉法，澄清吏治。清時期規(guī)定，若科道官員收受他人財物，交其他官員加重處罰?？v觀明清之世，風(fēng)憲官吏因貪贓枉法被判處死刑的比比皆是。

三、規(guī)定監(jiān)察官違紀(jì)責(zé)任的作用

在明清的政治體制中，對監(jiān)察人員的嚴(yán)格要求，使國家的監(jiān)察事務(wù)才能在一個高效有序、嚴(yán)肅合理的平臺上進行運作。反映了明清時期統(tǒng)治者對法律監(jiān)督的重視，通過嚴(yán)格的法律規(guī)范來整飭吏治，起到清明吏治的功效。對監(jiān)察官的諸多行為的嚴(yán)厲禁止，在一定程度上預(yù)防了監(jiān)察官的違法違紀(jì)行為，使監(jiān)察法具有針對性和實用性。它既可以預(yù)防或減少監(jiān)察官是追違法行為的發(fā)生，同時還可以為監(jiān)督、檢查和考核監(jiān)察官提供全面而又具體的法律依據(jù)。

參考文獻：

[1]李東陽等敕撰.《大明會典》，江蘇廣陵古籍刻印社，1989年版.

[2]懷效鋒點校.《大明律》，法律出版社，1999年版.

[3]沈之奇撰，懷效鋒，李俊點校.《大清律輯注》，法律出版社.

[4]昆岡編輯.《欽定大清會典》 昆岡編輯，新文豐出版公司，1976年版.

[5]張友漁，主編《中華律令集成?清卷》，吉林人民出版社1991年版.

[6]趙爾哭，柯助態(tài)等.《清史稿》，中華書局點校本，1977年版.

篇3

一、行政法律責(zé)任的認定

對我國注冊會計師來說，在所有的法律責(zé)任中，行政責(zé)任是一種專業(yè)法律責(zé)任。行政法規(guī)較之刑法與民法這兩種責(zé)任來說，對注冊會計師的約束有其特殊之處，即主要強調(diào)行業(yè)處罰。

對于注冊會計師這個高風(fēng)險性的新興行業(yè)，政府管理部門陸續(xù)出臺了很多法律、法規(guī)來規(guī)范注晤會計師的行為，其中，涉及注朋會計師行政責(zé)任的法律規(guī)范包括:1994年1月1日起施行的《中華人民共和國注冊會計師法》，1994年7月1日起施行的《公司法》，1998年12月31日頒布的《中華人民共和國證券法》(1999年7月1日執(zhí)行)，以及《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》(1998年1月14日執(zhí)行)、《行政訴訟法》等。這些法律、法規(guī)的規(guī)定，有些是直接的，有些是間接的，有些地方的闡述還比較抽象與原則，因此，要真正提高注冊會計師的行政責(zé)任意識，還有待加強宣傳。但不管怎樣，這些法律、法規(guī)的制定，已經(jīng)為我國注冊會計師行業(yè)明確其行政法律責(zé)任提供了直接的法律依據(jù)。

二、民事法律責(zé)任的認定

1986年，為了保障公民、法人的合法民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，在總結(jié)了民事活動的實踐基礎(chǔ)上，我國制定并頒布了《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》第二條明確規(guī)定了“中華人民共和國民法調(diào)整平等民事主體的公民之間、法人之間、法人和公民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。由此可見，我國民法的功能主要是調(diào)整社會關(guān)系中各公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，使得各主體之間有一個相對平等的地位，以保持社會秩序的穩(wěn)定性。

《中華人民共和國注冊會計師法》對注冊會計師這一特殊職業(yè)的權(quán)利和義務(wù)進行了法律上的限定。該法的頒布標(biāo)志著會計師事務(wù)所和注冊會計師作為當(dāng)今市場經(jīng)濟中的民事主體正在走向成熟，法律界和注冊會計師界都用一種嶄新的眼光來衡量他們的工作以及應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

根據(jù)民法以及《中華人民共和國注冊會計師法》第四十二條，注冊會計師只有在有過錯情況下才要承擔(dān)責(zé)任，因此，無過錯責(zé)任不適用于注冊會計師。我國注冊會計師的過錯民事責(zé)任主要在《中華人民共和國注冊會計師法》中加以規(guī)定，其他相關(guān)法律進行協(xié)調(diào)。由于我國法律中尚無對注冊會計師無過錯責(zé)任的規(guī)定，因此注冊會計師在卷人法律糾紛時，只要有充分的證據(jù)說明自己無過錯，那么就不必承擔(dān)民事責(zé)任。在目前的許多案例中，由于債務(wù)人自己的過錯而造成了損失，但原告也要無過錯的注冊會計師承擔(dān)部分民事責(zé)任，顯然是違反民法通則的精神。

三、刑事法律責(zé)任的認定

《中華人民共和國刑法》第二百二十九條規(guī)定:“承擔(dān)資產(chǎn)評估、資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

《中華人民共和國注冊會計師法》第三十九條款規(guī)定:會計師事務(wù)所、注冊會計師違反本法第二十條、第八十一條的規(guī)定，故意出具虛假的審計報告、驗資報告，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

篇4

[關(guān)鍵詞]注冊會計師；民事責(zé)任；比較；建議

注冊會計師民事法律責(zé)任是指注冊會計師因違反法定義務(wù)或約定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。注冊會計師民事法律責(zé)任體系是一個廣泛涉及注冊會計師行業(yè)監(jiān)管模式、會計師事務(wù)所組織形式、歸責(zé)原則、“利害關(guān)系人”的界定、民事訴訟方式、違規(guī)懲罰力度等多種制度安排的綜合體系。雖然最高法院2007年6月實施《關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》，在注冊會計師民事責(zé)任方面作出了一系列新的規(guī)定，但筆者通過注冊會計師民事法律責(zé)任的中美比較，發(fā)現(xiàn)我國在諸多方面仍然存在缺陷，需要結(jié)合我國國情加以改進。

一、影響注冊會計師民事法律貴任的主要因素

(一)會計師事務(wù)所的組織形式

會計師事務(wù)所有獨資、普通合伙、有限責(zé)任合伙、公司等多種組織形式。事務(wù)所的組織形式不同，事務(wù)所及其注冊會計師需要承擔(dān)的法律責(zé)任就不同。獨資和合伙的事務(wù)所屬于非法人實體，本身不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，事務(wù)所經(jīng)營失敗帶來的風(fēng)險需要由投資人或合伙人共同承擔(dān)，所以獨資事務(wù)所的投資人對事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，合伙事務(wù)所的合伙人對事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限責(zé)任合伙制會計師事務(wù)所以全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，各合伙人僅對個人執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)無限責(zé)任，對其他合伙人或未在其監(jiān)督或控制下的合伙代表人在從事合伙業(yè)務(wù)過程中的過錯、不作為、疏忽或瀆職行為引起的合伙債務(wù)或責(zé)任不承擔(dān)責(zé)任。公司制事務(wù)所是獨立法人實體，能夠?qū)⑼顿Y者個人資產(chǎn)和公司資產(chǎn)有效區(qū)分開來，所以公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，投資者以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

(二)行業(yè)監(jiān)管模式

監(jiān)管模式不同，對會計師事務(wù)所及注冊會計師進行質(zhì)量監(jiān)控檢查的機制不同，注冊會計師不當(dāng)行為被發(fā)現(xiàn)的概率就不同，進而注冊會計師民事法律懲罰機制威懾力的大小也就不同。在行業(yè)自律監(jiān)管模式下，注冊會計師微觀層面的事務(wù)如資格認定、執(zhí)業(yè)技術(shù)規(guī)則和職業(yè)道德規(guī)范的制定以及對這些規(guī)則執(zhí)行情況的監(jiān)督等均由行業(yè)自律組織來實施，政府不加干預(yù)。這種模式往往會導(dǎo)致行業(yè)利益高于公眾利益，缺乏實質(zhì)上的監(jiān)督。在政府監(jiān)管模式下，由政府對注冊會計師行業(yè)管理的微觀層面的事務(wù)實施控制，政府與注冊會計師行業(yè)職業(yè)組織之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，注冊會計師行業(yè)職業(yè)組織章程需由政府批準(zhǔn)，某些職業(yè)服務(wù)的定價由政府管理或制定。這種模式下，監(jiān)管的權(quán)威性和注冊會計師行業(yè)的獨立性都較強，而且公眾利益和國家利益往往高于行業(yè)利益。在獨立監(jiān)管模式下，政府部門根據(jù)法律的要求將監(jiān)管權(quán)委托給一個既獨立于政府又獨立于注冊會計師行業(yè)的第三方機構(gòu)，這個機構(gòu)是一個民間組織。而不是政府部門，也不是行業(yè)協(xié)會，它往往要接受某一政府部門的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。為了保持第三方機構(gòu)的獨立地位，往往通過立法明確規(guī)定其經(jīng)費來源、組織機構(gòu)、構(gòu)成人員以及一些相關(guān)的運行機制。這種模式有利于在行業(yè)利益和公眾利益之間尋找平衡。

(三)“利害關(guān)系人”的界定

利害關(guān)系人的界定同樣是影響注冊會計師不當(dāng)行為被發(fā)現(xiàn)的概率的一個重要因素，它直接關(guān)系到注冊會計師需要對哪些“利害關(guān)系人”承擔(dān)法律責(zé)任，誰有權(quán)對注冊會計師的不當(dāng)行為提訟，決定了不當(dāng)行為曝光可能性的大小。如果將“利害關(guān)系人”界定為“已知第三人”，則屬于適用了較輕的民事法律責(zé)任；如果將“利害關(guān)系人”界定為“所有可合理預(yù)見的第三人”，則屬于適用了較重的民事法律責(zé)任；如果將“利害關(guān)系人”界定為“可預(yù)見的第三人”，則適用民事法律責(zé)任的輕重程度介于前二者之間。

(四)訴訟方式

訴訟方式有單獨訴訟、共同訴訟和集團訴訟之分。訴訟方式不同，涉及注冊會計師不當(dāng)行為提起民事賠償?shù)脑嫒藬?shù)就不同，注冊會計師不當(dāng)行為被處罰的概率也就不同。單獨訴訟是指原告方和被告方都只有一個人的一對一關(guān)系的訴訟。共同訴訟是指原告方或被告方或者原、被告雙方均是兩個或者兩個以上的多數(shù)人的訴訟。共同訴訟人是利益相關(guān)、一致的團體。集團訴訟是指一個或數(shù)個代表人，為了集團成員全體的共同的利益，代表全體集團成員提起的訴訟。集團訴訟規(guī)定法院公告期間沒有明確申請排除于集團之外的，視為參加訴訟。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力。而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些沒有預(yù)料到的相關(guān)主體，也具有約束力。顯然，集團訴訟方式下提起民事賠償?shù)脑嫒藬?shù)最多，可以加大違法成本，阻卻證券欺詐。

(五)懲罰力度

對注冊會計師不當(dāng)行為懲罰力度的大小不僅直接關(guān)系到利害關(guān)系人的損失能否得到相應(yīng)的補償，而且關(guān)系到注冊會計師違法成本的大小，以及注冊會計師民事法律懲罰機制的威懾力。如果選擇較重的懲罰力度，則可以殺一儆百，讓那些試圖以身試法者望而卻步；如果選擇較輕的懲罰力度，即使注冊會計師不當(dāng)行為被發(fā)現(xiàn)的概率和被處罰的概率很高，那也只是“高高舉起，輕輕放下”，那些不惜一切代價攫取個人利益的注冊會計師難免會頻頻挺身試法。

二、中美注冊會計師民事法律責(zé)任相關(guān)制度選擇的比較

(一)會計師事務(wù)所的組織形式

美國會計師事務(wù)所雖然有獨資、普通合伙、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任公司、專業(yè)服務(wù)公司、股份有限公司等多種形式，但總體而言，以合伙制為主。而且據(jù)調(diào)查，美國有30％以上的會計師事務(wù)所選擇的是有限責(zé)任合伙型。

我國的會計師事務(wù)所90％以上都是有限責(zé)任公司制。這種形式的會計師事務(wù)所只承擔(dān)有限責(zé)任，不論事務(wù)所出現(xiàn)多大的問題。事務(wù)所成員只將其出資額作為賠償?shù)拙€，即使鋃鐺入獄，也能后顧無憂，明顯成為會計師事務(wù)所逃避法律責(zé)任的有利工具。而在美國，由于這種形式的事務(wù)所信譽度不高，現(xiàn)在很少被采用。

(二)監(jiān)管方式

美國在安然事件爆發(fā)后，根據(jù)《薩班斯――奧克斯利法案》的規(guī)定成立了上市公司會計監(jiān)督委員會。負責(zé)監(jiān)管上市公司審計，檢查、調(diào)查和處罰審計上市公司的會計師事務(wù)所和注冊會計師，美國注冊會計師監(jiān)管體制由原來的行業(yè)自律為主過渡到政府監(jiān)督下的獨立監(jiān)管為主，加大了監(jiān)管力度。

我國目前雖然實施的是政府監(jiān)管為主、行業(yè)自律為輔的監(jiān)管模式，但在實際運行中，中注協(xié)不想脫離財政部門，也不想將原財政部門委托行使的行政權(quán)力歸還給財政部門，財政部門由于受到人力等原因的限制，仍然依賴于注協(xié)的管理。從形式上看，注協(xié)的

行政管理職能被剝離，成為真正的行業(yè)自律性組織，而實際上，其作為財政部門下屬差額預(yù)算撥款單位的實質(zhì)并未改變，獨立性難以得到保障。加之政府部門多頭監(jiān)管、相互推諉等現(xiàn)象的存在，監(jiān)管不到位的缺陷明顯存在。

(三)“利害關(guān)系人”的界定

美國法律關(guān)于“利害關(guān)系人”的界定經(jīng)歷了一個變化的過程，由最初的堅守合同相對性原則而拒不承認對第三人的民事賠償責(zé)任，發(fā)展至需要對“已知第三人”承擔(dān)責(zé)任，再發(fā)展至對任何“可以合理預(yù)見的第三人”承擔(dān)責(zé)任。時至20世紀(jì)90年代，又重新回歸到“已知第三人”標(biāo)準(zhǔn)。

我國《關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》明確規(guī)定，會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對所有合理依賴或使用其出具的不實審計報告而受到損失的利害關(guān)系人承擔(dān)賠償責(zé)任；與利害關(guān)系人發(fā)生交易的被審計單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第一位的責(zé)任i會計師事務(wù)所僅應(yīng)當(dāng)對其過錯及其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。通過以過錯程度為基礎(chǔ)的比例責(zé)任以及相應(yīng)的責(zé)任順位來認定會計師事務(wù)所及相關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任問題。

(四)訴訟方式

在涉及證券市場民事侵權(quán)案件時，美國允許采用集團訴訟方式。不論投資者是否明示主張訴訟權(quán)利，只要不明示放棄。訴訟代表人和律師應(yīng)將其納入原告范圍。只有在規(guī)定時間內(nèi)明示不加入訴訟的，法院才根據(jù)“選擇退出規(guī)則”將其排除在訴訟之外。集團訴訟判決直接擴張于未明示把自己排除于集團之外的成員。

我國規(guī)定，虛假陳述證券民事賠償?shù)脑婵梢赃x擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。共同訴訟屬于由代表人進行的訴訟。代表人訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，沒有采取明示授權(quán)方式加入共同訴訟的投資者，即使因虛假陳述導(dǎo)致其股價損失，也不能享有共同訴訟間接原告的地位，判決、裁定的結(jié)果不能對其自然擴張適用。只有在權(quán)利人獨立提訟后，人民法院才裁定適用對群體訴訟的判決和裁定。

(五)懲罰力度

從美國注冊會計師法律責(zé)任的演變歷程看，較重的懲罰力度始終是美國法律所遵從的規(guī)則，敗訴的被告注冊會計師不僅耍補償原告遭受的損失，還要支付3－5倍的懲罰性罰款。

我國在對注冊會計師不當(dāng)行為的處罰上一直以來都是重刑事和行政責(zé)任，輕民事責(zé)任。雖然2007年6月最高法院實施的《關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》中取消了訴訟前置程序，實施了舉證責(zé)任倒置。但是在對敗訴的注冊會計師不當(dāng)行為的懲罰性處罰方面，并沒有任何新的舉措。

三、改革我國注冊會計師民事責(zé)任體系的建議

美國不論是從公司治理結(jié)構(gòu)的完善程度看，還是從注冊會計師行業(yè)發(fā)展歷史及法律規(guī)范的健全程度看，與我國相比都明顯存在優(yōu)勢。但是美國的注冊會計師民事法律責(zé)任體系恰恰選擇了比較嚴(yán)厲的制度安排。我國的注冊會計師行業(yè)經(jīng)過近30年的發(fā)展，雖然成績不可否認，但在法律法規(guī)、監(jiān)管及注冊會計師行業(yè)本身的健康狀態(tài)方面仍然存在諸多缺陷。況且，我國公司治理結(jié)構(gòu)中“一股獨大”、“大股東占資”等問題時有發(fā)生，更應(yīng)該選擇較嚴(yán)厲的民事法律責(zé)任制度。鑒于此，筆者建議：

(一)在會計師事務(wù)所組織形式的選擇上，目前應(yīng)該以特殊的普通合伙制為主

這種形式的事務(wù)所類似于美國的有限責(zé)任合伙，在債務(wù)責(zé)任的承擔(dān)上，如果一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)。以合伙企業(yè)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任后，該合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定對給合伙企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

(二)真正做到政府監(jiān)管為主，行業(yè)自律為輔

加強注冊會計師行業(yè)監(jiān)管，一方面需要從明確政府監(jiān)管主體、加強監(jiān)管人員的培訓(xùn)和考試選拔、建立監(jiān)管主體的責(zé)任追究機制、強化社會監(jiān)督的作用等方面人手加強政府監(jiān)管；另一方面需要從機構(gòu)設(shè)置、職責(zé)劃分、內(nèi)部管理等方面入手加強行業(yè)自律管理，真正做到以政府監(jiān)管為主、以行業(yè)自律為輔。

(三)加大存在重大過失責(zé)任的注冊會計師的責(zé)任承擔(dān)

在對待注冊會計師給“利害關(guān)系人”造成的損失的賠償界定方面，鑒于注冊會計師的社會公共監(jiān)督的“經(jīng)濟警察”功能及其侵權(quán)責(zé)任的特殊性，對于注冊會計師因沒有保持最起碼的職業(yè)謹慎，對業(yè)務(wù)或事務(wù)不加考慮，滿不在平等重大過失造成的損失，對已知第三人和預(yù)見第三人應(yīng)與被審計單位共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對可合理預(yù)見第三人按責(zé)任程度比例承擔(dān)賠償責(zé)任。

(四)引入集團訴訟

從證券市場群體性民事訴訟的效益性、公平性以及對欺詐行為的嚇阻性分析，美國式集團訴訟應(yīng)是我國證券民事群體性訴訟的發(fā)展方向。集團訴訟能形成有效化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的機制，加大違法成本，阻卻證券欺詐，產(chǎn)生訴訟的規(guī)模經(jīng)濟。

篇5

關(guān)鍵詞：監(jiān)理責(zé)任 安全責(zé)任 安全監(jiān)理工作

1.涉及監(jiān)理民事責(zé)任的法律規(guī)定

《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、法規(guī)都對監(jiān)理的違約責(zé)任作了原則規(guī)定。具體分析監(jiān)理行為應(yīng)該承擔(dān)的安全責(zé)任如下：

1.1監(jiān)理單位不承擔(dān)建設(shè)工程的業(yè)主和承包人之間的任何違約責(zé)任

“監(jiān)理單位是建筑市場的主體之一”。監(jiān)理單位并不對建設(shè)工程的質(zhì)量、投資和工期的合同目標(biāo)承擔(dān)任何實施義務(wù)。建設(shè)工程的質(zhì)量、工期和安全實施責(zé)任應(yīng)該體現(xiàn)在《合同法》之中。《合同法》第二百六十九條明確規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同”。合同的主體是發(fā)包人和承包人，并不包括第三方監(jiān)理單位。

《合同法》第二百八十一、第二百八十二條明確規(guī)定了承包人對合同工期、安全的責(zé)任和對工程質(zhì)量的全部終身責(zé)任；第二百八十三、二百八十四、二百八十五、二百八十六條則明確了發(fā)包人對工期、費用的分擔(dān)責(zé)任，但沒有任何發(fā)包人對工程質(zhì)量的分擔(dān)責(zé)任。從上述我們可以得知，《合同法》明確了合同主體雙方對“建設(shè)工程合同” 目標(biāo)（質(zhì)量、安全、工期、投資）的實現(xiàn)責(zé)任。

1.2監(jiān)理人對實現(xiàn)工程合同目標(biāo)應(yīng)負的責(zé)任

雖然監(jiān)理對合同目標(biāo)不負直接實施責(zé)任，但這并不意味著監(jiān)理不負其它責(zé)任。監(jiān)理單位（監(jiān)理人）對建設(shè)工程合同目標(biāo)的實施履行監(jiān)督、檢查和驗收的義務(wù)。監(jiān)理要對其履行監(jiān)督、檢查和驗收的義務(wù)中不符合約定的行為承擔(dān)責(zé)任。

2.涉及監(jiān)理行政和刑事責(zé)任的法律規(guī)定

《建筑法》第四十五條明確界定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負責(zé)。分包單位向總承包單位負責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理”。第七十一條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任”。這些條款十分明確，施工安全責(zé)任應(yīng)由承包單位負責(zé)，不是由監(jiān)理單位代為負責(zé)，這符合“誰生產(chǎn)，誰負責(zé)”的安全基本原則。依法而論，作為咨詢服務(wù)的監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理人員根本無力承擔(dān)工程施工過程中的安全責(zé)任。

3.目前監(jiān)理在建設(shè)監(jiān)理工作中涉及安全生產(chǎn)的法律及法規(guī)淺析

3.1中華人民共和國建筑法

第五章“建筑安全生產(chǎn)管理”從36條到51條共16條，對建設(shè)方、設(shè)計方、施工方均有具體要求，對監(jiān)理方卻無具體要求，但這并不說明對監(jiān)理在安全生產(chǎn)管理上沒有要求，只是明確了一個間接的要求。其中第38條就明確規(guī)定了：“建筑施工企業(yè)在編制施工組織設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑工程的特點制定相應(yīng)的安全技術(shù)措施；對專業(yè)性較強的工程項目，應(yīng)當(dāng)編制專項安全施工組織設(shè)計，并采取安全技術(shù)措施”。因為監(jiān)理必須對施工組織設(shè)計進行審核和批準(zhǔn)，所以監(jiān)理在某些問題上是應(yīng)該承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任。

3.2建設(shè)工程質(zhì)量管理條例

第8章《罰則》中第74條是違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的問題，也即“造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接人依法追究刑事責(zé)任”。該條款明確界定了如果監(jiān)理“違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故”，那么才能追究監(jiān)理的責(zé)任。

3.3建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例

本條例是建設(shè)工程安全具體實施的主要法規(guī)。牽涉到監(jiān)理的是第十四條，“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案是否符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)。工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)主管部門報告”。我們將工程監(jiān)理的安全責(zé)任概括起來：一是審查安全技術(shù)措施或?qū)ｍ検┕し桨?；二是發(fā)現(xiàn)了安全事故隱患應(yīng)及時處理（要求整改、暫停施工）。監(jiān)理不可能一直盯在施工現(xiàn)場，對施工現(xiàn)場的動態(tài)了如指掌。因此如果是未發(fā)現(xiàn)的隱患引起的安全事故，監(jiān)理不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任；三是必要時及時報告。

《條例》還有一些條款，如“工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)實施監(jiān)理，并對建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任” ， 這一條從法律制定的角度來說是一個兜底性條款，即賦予一定的自由裁量權(quán)，這顯然是不合理的。建設(shè)部王素卿司長在全國建設(shè)工程監(jiān)理工作會議上的總結(jié)講中， 很客觀地對這種情況進行了總結(jié)，她說：“由于條例只是對監(jiān)理企業(yè)在安全生產(chǎn)中的職責(zé)和法律責(zé)任作了原則上的規(guī)定，因此各地在實際操作中理解和掌握的尺度不盡相同，致使一些地方把監(jiān)理的安全責(zé)任無限擴大。為此，我們協(xié)會將積極配合省建設(shè)廳組織力量，對如何理解和實施國務(wù)院條例的監(jiān)理安全責(zé)任條款，如何科學(xué)的界定監(jiān)理法律責(zé)任等問題作進一步的研調(diào)，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，防止執(zhí)法不慎而挫傷安全監(jiān)理的積極性。”從中可以看出國家在對待《條例》中安全監(jiān)理責(zé)任劃分的問題上對監(jiān)理具有一定保護性的，而不是通常所認為的只要出現(xiàn)了安全事故監(jiān)理就要承擔(dān)責(zé)任。

3.4建筑工程監(jiān)理規(guī)范

在監(jiān)理規(guī)范3.2.2款“總監(jiān)理工程師應(yīng)履行以下職責(zé)”的第6條規(guī)定：“審定承包單位提交的開工報告、施工組織設(shè)計、技術(shù)方案、進度計劃”。我認為如果沒有進行施工組織設(shè)計的審定，或?qū)彾ǖ氖┕そM織設(shè)計對安全施工存在有問題，監(jiān)理就有一定的間接責(zé)任；如果施工單位不提交、或編制的施工組織設(shè)計存在違反強制性規(guī)定的問題，總監(jiān)理工程師沒有發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)該負有相應(yīng)的責(zé)任。

4.建筑工程安全事故責(zé)任淺析

建筑工程安全事故可以分為兩大類：第一類是由于工程質(zhì)量引發(fā)的安全事故。從以上法律及法規(guī)可以知道：凡是因為工程質(zhì)量而引起的安全事故，監(jiān)理工程師都有直接或者間接的責(zé)任。第二類是由于施工單位在施工過程中因為主觀或者客觀因素造成的安全事故，可以分為意外安全事故和違章安全事故。意外安全事故往往是不可預(yù)測的，是由各種各樣的客觀因素偶然發(fā)生所導(dǎo)致的。

5.監(jiān)理要承擔(dān)的安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任

由于監(jiān)理的原因?qū)е掳踩鹿驶虬踩珕栴}的發(fā)生，監(jiān)理應(yīng)承擔(dān)安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任。對于不可抗力或非監(jiān)理的原因而導(dǎo)致安全事故或安全問題的發(fā)生，監(jiān)理不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

5.1安全監(jiān)理責(zé)任的界定必須以法律法規(guī)和監(jiān)理合同為依據(jù)。判定監(jiān)理是否應(yīng)承擔(dān)安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任，首先必須依據(jù)法律法規(guī)，即《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》和相關(guān)的法律法規(guī)。超出法律法規(guī)范圍的，監(jiān)理不應(yīng)承擔(dān)安全監(jiān)理責(zé)任。其次應(yīng)依據(jù)委托監(jiān)理合同的內(nèi)容和范圍是否包括安全監(jiān)理以及合同約定的監(jiān)理責(zé)任邊界，如果建設(shè)單位沒有把安全監(jiān)理的權(quán)利交給監(jiān)理，監(jiān)理如何來承擔(dān)安全監(jiān)理責(zé)任？否則，容易造成監(jiān)理工作開展的難度，隨意擴大或縮小監(jiān)理責(zé)任。

5.2安全監(jiān)理責(zé)任的一般形式表現(xiàn)為過錯，即監(jiān)理在執(zhí)業(yè)過程中，存在故意或者過失的過錯行為，而且這種過錯行為的后果導(dǎo)致了安全問題或安全事故的發(fā)生。

5.3安全監(jiān)理責(zé)任的實質(zhì)是補充責(zé)任。把安全監(jiān)理責(zé)任作為一種補充責(zé)任，是相對于施工單位安全生產(chǎn)責(zé)任而言的。施工單位是安全生產(chǎn)的主體，在任何情況下，因為施工單位原因而導(dǎo)致的安全事故，施工單位都應(yīng)當(dāng)負主要責(zé)任，而其他責(zé)任因素則只能是一種補充責(zé)任。因此，即使是監(jiān)理的過失沒有發(fā)現(xiàn)安全隱患或者發(fā)現(xiàn)了安全隱患沒有及時提出，而造成了安全事故，監(jiān)理所承擔(dān)的責(zé)任也只是一種補充責(zé)任，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。除非監(jiān)理指令錯誤，施工單位已提出，監(jiān)理仍強行要求施工單位執(zhí)行而引發(fā)了安全事故。但這種情況的發(fā)生是微乎其微的。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國建筑法》

[2]《中華人民共和國合同法》

[3]《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》

[4]《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

[5]《建筑工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2000）

[6]朱岐春，王清潑.監(jiān)理工程師安全責(zé)任分析. 《河南水利與南水北調(diào)》.2007年第11期

篇6

[關(guān)鍵詞]影視作品　鏡頭　鏡頭拍攝

影視作品是把拍攝的眾多鏡頭按照蒙太奇手法運用各種技術(shù)、技巧進行合乎邏輯、富有節(jié)奏的組接。以獨特的銀屏藝術(shù)效果形成特有的語言信息，對敘事作品情節(jié)的起伏變化和客觀事物的發(fā)展規(guī)律極富魅力的闡述。

影視作品鏡頭拍攝的方法主要包括運動和靜止兩種。若綜合考慮拍攝對象的運動和靜止因素，就會呈現(xiàn)四種形式：①靜止固定的攝影機拍攝基本靜止的對象：②靜止固定的攝影機拍攝運動的對象：⑧運動的攝影機拍攝基本靜止的對象：④運動的攝影機拍攝運動的對象。四種類型的拍攝方法無法以優(yōu)劣來加以評價，鏡頭的攝法首先是由影視作品的主題觀念決定的。優(yōu)秀的導(dǎo)演知道根據(jù)劇情的要求和整體的藝術(shù)安排，把實際和隱含的運動同主題觀念結(jié)合在一起，首先確定角色的表演動作，然后再設(shè)計攝影機的動作。鏡頭運用的是否恰當(dāng)、準(zhǔn)確。對影片制作的質(zhì)量將起到非同尋常的作用。

鏡頭在影視作品中的表意特性受客觀與主觀兩方面因素的制約。一方面它能客觀準(zhǔn)確地再現(xiàn)現(xiàn)實生活，不同的鏡頭畫面展現(xiàn)在銀幕上的是一個多角度、多層次、具有縱深感的立體空間，通過時空形成視覺信息，把事件的存在方式及時同步地傳達給觀眾。另一方面。這種再現(xiàn)和記錄又受控于影視創(chuàng)作者的主觀思維，即在符合影視作品主題內(nèi)容的表達和敘事情節(jié)發(fā)展的要求下，會介入導(dǎo)演的主觀思維與意向，導(dǎo)演可以創(chuàng)造性地支配不同鏡頭的表達方式，對場景、角色、事件進行組織、提煉與概括，讓故事發(fā)展符合創(chuàng)作者的思想情感的表達，符合富有寓意和美感的銀屏畫面的展示。電視電影是一門綜合性很強的藝術(shù)，創(chuàng)作者必須圍繞作品主題、故事情節(jié)、受眾心理等方面對影片進行整體構(gòu)思與策劃，根據(jù)需要有節(jié)制地創(chuàng)造性地運用不同類型的鏡頭拍攝特點。無論怎樣，對鏡頭的運用規(guī)律及法則的探討必須以符合觀眾的理解和接受能力為基礎(chǔ)。下面從幾個方面來探析影視作品中鏡頭拍攝的規(guī)律與法則。

1、鏡頭的拍攝要有明確的目的性

不同的鏡頭方式所表達的思想涵義和感彩各不相同。創(chuàng)作者應(yīng)對不同鏡頭的各自涵義和寓意效果要有明確的理解和深入的研究。如表現(xiàn)人物內(nèi)心活動的面部特寫、表現(xiàn)某個局部的生動細節(jié)，最好的辦法就是通過固定攝影來表現(xiàn)：若想暗示一個人的崇高偉大、光明正義，或者表現(xiàn)一棟建筑物的雄偉氣勢，可采用仰拍角度：若想鄙視一個人的渺小卑鄙、鬼鬼祟祟，或者表現(xiàn)一個氣勢宏大的群眾場面，就可采用俯拍角度。又如。展示環(huán)境、場面、規(guī)模，橫搖鏡頭要平穩(wěn)，起鏡頭和終結(jié)鏡頭要有表現(xiàn)力，且落幅要滿足觀眾心理期望：若用搖鏡頭長時間跟拍某人行走，其目的在于由此人引出相關(guān)的劇情因素。鏡頭焦距的長短不同，畫面效果也會有很大的不同，長焦距跟搖，能長時間將主體保持在同一景別范圍內(nèi)，便于傳達主體在運動過程中流露的內(nèi)心情感：短焦距鏡頭跟搖時。速度感加快，便于夸大表現(xiàn)人物的自身動態(tài)。由此可見，對鏡頭的選擇應(yīng)根據(jù)劇情和創(chuàng)作者的意圖進行有目的的運用。

2、注意固定鏡頭與運動鏡頭的相輔相成

固定鏡頭和運動鏡頭在造型表現(xiàn)上各有特長和優(yōu)勢，運用得當(dāng)可以更好地實現(xiàn)表現(xiàn)效果。影視作品是集多種鏡頭語言來共同傳達完整劇情的藝術(shù)表現(xiàn)形式。當(dāng)影片需要以靜態(tài)的畫面來敘事時，采用運動的鏡頭顯然是不適應(yīng)的(如運動鏡頭容易漏掉細節(jié)，而特寫鏡頭的主要目的又是為了表現(xiàn)細節(jié)，表現(xiàn)細節(jié)的特寫鏡頭一般由固定來完成)：影片是運動的藝術(shù)。雖然我們必須努力地去創(chuàng)造電影畫面的運動，但并不等于每一個鏡頭都要運動。當(dāng)影片需要激烈動蕩的鏡頭來敘事時，固定鏡頭也許就失去了作用。當(dāng)一部影片一味使用一種單一的鏡頭時，人們也是很難接受的，因為對變化的選擇是人的視覺活動具有的最重要的心理特征。在影片的表現(xiàn)過程中，一味的“動”會使影片顯得“鬧”：一味的“靜”會使影片顯得“悶”。動與靜應(yīng)該是互相襯托、合理銜接，在對比中發(fā)揮其各自的潛能。創(chuàng)作者可以根據(jù)不同的內(nèi)容和意圖恰當(dāng)處理固定鏡頭與運動鏡頭的關(guān)系。假如在多個運動鏡頭的后面加入適當(dāng)?shù)墓潭ㄧR頭，其運動的效果因為襯托作用相反會顯得更加強烈。影視作品中，對于動與靜的運用。需要影視工作者創(chuàng)造性的把握，才有可能收到意想不到的效果。

3、注意鏡頭的運動速度與影片劇情總體節(jié)奏的有機統(tǒng)一

節(jié)奏是一部優(yōu)秀影片重要的構(gòu)成因素。形成影視節(jié)奏的因素是多方面的，包括劇情、剪接頻率、景別變化、鏡頭運動速度、音樂、音響、解說等，其中鏡頭運動的速度是影響節(jié)奏的一個重要的因素。鏡頭的快速運動能表現(xiàn)激烈、緊張、興奮等情緒，在影視片中有加重語氣的作用。適合于表現(xiàn)沖突、對抗的劇情：鏡頭靜止拍攝或鏡頭緩慢運動則易于表現(xiàn)平緩、沉重、憂郁等情緒，節(jié)奏緩慢適宜表現(xiàn)低落、抒情的劇情。把握鏡頭的靜止與運動。以及運動的速度，要注意與影視作品本身的劇情起伏、張弛的敘事節(jié)奏效果相呼應(yīng)，并與影片總體的節(jié)奏實現(xiàn)有機的統(tǒng)一。在影片《羅拉快跑》中，對鏡頭節(jié)奏成功的控制與把握很好地表現(xiàn)了故事主題及導(dǎo)演的意圖。

4、注意鏡頭中構(gòu)成畫面形式的各元素問的和諧統(tǒng)一

篇7

(1)產(chǎn)品責(zé)任、涉外產(chǎn)品責(zé)任的涵義。

涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、主體、舉證責(zé)任、責(zé)任范圍以及責(zé)任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,產(chǎn)品跨國界的快速移動,使產(chǎn)品責(zé)任的國際性加強,某一涉外產(chǎn)品責(zé)任有可能適用到不同國家的法律.準(zhǔn)據(jù)法不同導(dǎo)致的判決結(jié)果也截然不同.所以研究涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用就成為現(xiàn)代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的原則及當(dāng)前國內(nèi)外立法。

伴隨著世來源:（）界經(jīng)濟一體化的進程,產(chǎn)品責(zé)任立法顯示出了國際化趨勢.目前產(chǎn)品責(zé)任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任歐洲公約》、《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產(chǎn)品責(zé)任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護法》等構(gòu)筑起了產(chǎn)品責(zé)任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責(zé)任制度的內(nèi)容之一。

2西方國家涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用

(1)美國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。

20世紀(jì)60年代以前,美國對涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法,但由于損害發(fā)生地常屬偶然,與當(dāng)事人之間并無實質(zhì)上重大牽連,因此,以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀(jì)60年代后,絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則,轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則。

(2)英國、加拿大涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。

在具有涉外因來源:（）素的侵權(quán)行為訴訟中(包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴大法院地法(大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地)的適用分不開的。當(dāng)今侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導(dǎo)地位,但歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法,轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主,同時根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中,最能得到一致承認的例外是當(dāng)事人共同本國法(或稱當(dāng)事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。

其二,以保護受害人利益為導(dǎo)向,在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。

其三,“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。

3我國現(xiàn)行的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度及缺陷

1993年《產(chǎn)品來源:（）質(zhì)量法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動必須遵守本法。”這一規(guī)定將產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)主體的范圍限制在中國境內(nèi),而對外國產(chǎn)品可能在中國境內(nèi)引起的產(chǎn)品責(zé)任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國消費者向外國生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟,也不利于我國法院對涉外產(chǎn)品責(zé)任案件行使管轄權(quán)。

中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作侵權(quán)行為處理。顯然,這是一條涉外侵權(quán)行為之債的沖突規(guī)則,但它并沒有進一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中,我們無法確定一個發(fā)生在中國境外的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為,依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時,應(yīng)適用哪一個國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任?又如,當(dāng)產(chǎn)品責(zé)任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據(jù)行為地法(外國法)來確定賠償?shù)臄?shù)額?顯然,根據(jù)《民法通則》中關(guān)于一般涉外侵權(quán)行為的法律適用原則,并不能推導(dǎo)出對涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用。

4我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。

大多數(shù)學(xué)者普遍認為,加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產(chǎn)品責(zé)任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應(yīng)考慮加入。

我國加入該《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發(fā)達國家制定,很多規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任原則。我國目前正處于發(fā)展中時期,產(chǎn)品質(zhì)量還不及發(fā)達國家水平,公約對產(chǎn)品責(zé)任者的處罰非常嚴(yán)厲,會加重我方的賠償責(zé)任,適用公約將不利于我國的對外經(jīng)濟貿(mào)易,尤其是對出口貿(mào)易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高,有利于我國健全市場經(jīng)濟機制、推進市場經(jīng)濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導(dǎo)和幫助。

(2)制定一部專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》。

篇8

關(guān)鍵詞：高校；傷害事故；法律責(zé)任

當(dāng)前，高校學(xué)生傷害事故頻頻發(fā)生，不僅給學(xué)生及其家屬帶來極大的傷害和痛苦，而且直接影響學(xué)校正常的教學(xué)秩序和管理秩序，給學(xué)校造成不必要的經(jīng)濟損失，因此，必須加強對此類事故及其法律責(zé)任的研究，明確事故責(zé)任，減少事故處理中的分歧，從而維護學(xué)生的合法權(quán)益和高校的穩(wěn)定，積極預(yù)防高校學(xué)生傷害事故的發(fā)生，促進和諧校園建設(shè)。

一、高校學(xué)生傷害事故的法律界定

關(guān)于“學(xué)生傷害事故” 這個稱謂，在學(xué)界有許多不同的提法，如“校園傷害事故”，“校園傷害”，“學(xué)生人身傷害事故”，“學(xué)生人身安全事故”等，但這些不同意見都不用引起歧義的理解，而且“學(xué)生傷害事故”在法律界已被普遍接受和認同，2002年8月教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）也肯定了這一提法?！掇k法》第二條規(guī)定：“在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或者學(xué)校組織的校外活動中，以及在學(xué)校負有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故的處理，適用本辦法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，按照相關(guān)法理知識，筆者認為，高校學(xué)生傷害事故，是指在高校實施的教育教學(xué)活動或者高校組織的校外活動中，以及在高校負有管理責(zé)任的校舍、場地、其它教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校大學(xué)生人身損害后果的事故。

高校學(xué)生傷害事故既屬于一般人身損害的范疇，又有其自身的特點，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

1、主體上的特殊性?！掇k法》第三十七條規(guī)定：“本辦法所稱學(xué)校，是指國家或者社會力量舉辦的全日制的中小學(xué)（含特殊教育學(xué)校）、各類中等職業(yè)學(xué)校、高等學(xué)校。本辦法所稱學(xué)生是指在上述學(xué)校中全日制就讀的受教育者。”《辦法》第三十九條規(guī)定：“其他教育機構(gòu)發(fā)生的學(xué)生傷害事故，參照本辦法處理。在學(xué)校注冊的其他受教育者在學(xué)校管理范圍內(nèi)發(fā)生的傷害事故，參照本辦法處理?！庇纱?，可以得知高校學(xué)生傷害事故的主體既包括全日制的公立大學(xué)和民辦大學(xué)的在校學(xué)生，也包括在公立大學(xué)和民辦大學(xué)注冊的函授生、自考生和成教生。但這里有一個前提，就是傷害事故必須發(fā)生在學(xué)校管理范圍內(nèi)。

2、時間上的特殊性。高校學(xué)生傷害事故應(yīng)該是發(fā)生在“在校期間”，即在學(xué)校負有教育、管理、服務(wù)等職責(zé)的期間內(nèi)。學(xué)生離開學(xué)校時的非學(xué)習(xí)、生活期間，如學(xué)生在法定的節(jié)假日、寒暑假期間到校外自行活動，或在規(guī)定的作息時間內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自離開學(xué)校外出活動而受到的人身損害，則不屬于學(xué)生傷害事故。

3、空間上的特殊性。高校學(xué)生傷害的發(fā)生場所包括學(xué)校管理范圍內(nèi)的所有教育場所，只要學(xué)生傷害事故的損害行為或者傷害結(jié)果有一項發(fā)生在學(xué)校負有教育、管理、服務(wù)等職責(zé)的地域范圍內(nèi)，既包括校園內(nèi)的各種教學(xué)和生活等設(shè)施，也包括學(xué)校組織校外活動的場所和交通工具內(nèi)。

二、高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

高校相對于中小學(xué)更具開放性、社會性和自主性，高校學(xué)生傷害事故的原因也更加復(fù)雜多樣。在現(xiàn)實中，一旦發(fā)生傷害事故，學(xué)生家長和社會輿論都會向高校施壓，認為學(xué)校應(yīng)承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。事故責(zé)任認定不清，往往會使高校經(jīng)常陷入法律糾紛之中，影響了學(xué)校正常的教學(xué)和工作秩序。而要解決學(xué)校的責(zé)任認定問題，首先要確定高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，根據(jù)兩者之間的法律關(guān)系和法律地位，來認定高校在學(xué)生傷害事故中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。也只有明確了高校與學(xué)生之間的關(guān)系，才有可能妥善地處理和預(yù)防高校學(xué)生傷害事故。

目前，對高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系這一問題學(xué)界有著不同的認識。一種觀點認為，高校屬于“法律法規(guī)授權(quán)的組織”，具備行政主體地位，高校與學(xué)生之間屬于行政主體與行政相對人之間的關(guān)系。另一種觀點認為，高校作為為學(xué)生提供教育服務(wù)的組織，與學(xué)生之間是地位平等的民事法律關(guān)系。還有一種觀點認為，高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系具有兩重性，既有教育行政法律關(guān)系，又有教育民事法律關(guān)系。筆者認為，從我國的現(xiàn)狀來看，高校與學(xué)生之間存在著雙重的法律關(guān)系：一方面，從公法的角度分析，高校與學(xué)生之間不是完全平等自愿的，其權(quán)利義務(wù)不完全對等，高校經(jīng)常運用自己制定的內(nèi)部規(guī)則來約束學(xué)生，單方面作出決定。高校在對學(xué)生進行教育管理過程中還因享有某些行政權(quán)力如頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等而具有行政主體的資格，因而與學(xué)生之間形成了行政法律關(guān)系，受行政法和行政訴訟法的調(diào)整。“田永訴北京科技大學(xué)拒發(fā)畢業(yè)證”一案被最高人民法院公報1999年第四期收入，從而以判例的形式確立了高校作為行政主體的法律地位。另一方面，從私法的角度分析，高校與學(xué)生之間因其平等的主體地位而形成了民事法律關(guān)系，受到民法和民事訴訟法的調(diào)整。此類關(guān)系主要涉及所有權(quán)、合同以及侵權(quán)損害賠償?shù)戎T多問題。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全的民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全的民事行為能力人。在校的大學(xué)生一般為年滿十八歲的成年人，除了極少數(shù)學(xué)生未成年或存在精神異常的情況外，都是具有完全民事行為能力的人，具備民法的主體資格，可以成為民事法律關(guān)系的當(dāng)事人。在高校學(xué)生傷害事故中，高校和學(xué)生作為民事主體，其法律地位應(yīng)該是平等的。也就是說，在高校學(xué)生傷害事故的處理過程中，應(yīng)當(dāng)遵循的是民事法律的有關(guān)原則，如平等協(xié)商原則，而不應(yīng)該遵循行政法的有關(guān)規(guī)定，將校方和學(xué)生放置在不平等的位置上。

三、高校學(xué)生傷害事故的歸責(zé)原則和責(zé)任承擔(dān)

（一）歸責(zé)原則

1、過錯責(zé)任原則?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@就確立了我國民法的一般歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則。《教育法》第七十三條也規(guī)定：“明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，而不采取措施，造成人員傷亡或者重大財產(chǎn)損失的，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法追究刑事責(zé)任?！薄掇k法》第八條規(guī)定：“學(xué)生傷害事故的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系依法確定。因?qū)W校、學(xué)生或者其他相關(guān)當(dāng)事人的過錯造成的學(xué)生傷害事故，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為過錯程度的比例及其傷害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人的行為是傷害后果發(fā)生的主要原因，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；當(dāng)事人的行為是傷害后果發(fā)生的非主要原因，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由此可見，《教育法》和《辦法》也肯定了以過錯責(zé)任原則作為認定學(xué)生傷害事故責(zé)任的歸責(zé)原則。

2、公平原則?！掇k法》第二十六條第二款規(guī)定：“學(xué)校無責(zé)任的，如果有條件，可以根據(jù)實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學(xué)生給予適當(dāng)幫助。”從現(xiàn)實案例來看，也普遍存在著學(xué)校即使沒有任何過錯，仍承擔(dān)責(zé)任的情況。因此，無論是從法律規(guī)定上，還是司法實踐上，都肯定了公平原則作為學(xué)生傷害事故歸責(zé)原則的做法。但公平原則的適用是有條件限制的，首先，學(xué)校不存在過錯，不需要承擔(dān)賠償責(zé)任；其次，學(xué)?！坝袟l件”，即學(xué)校的財產(chǎn)狀況有能力支付學(xué)生因傷害事故產(chǎn)生的部分費用；再次，學(xué)校根據(jù)自愿、可能的原則給予受傷害的學(xué)生適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟幫助，這既不是學(xué)校的義務(wù)，而是學(xué)校出于人道主義關(guān)懷而做出的主動、自愿的行為。

總起來，高校學(xué)生傷害事故的歸則原則應(yīng)以過錯責(zé)任原則為主，兼顧公平原則。

（二）責(zé)任承擔(dān)

高校學(xué)生傷害事故發(fā)生的原因是多種多樣的，主要可以分為學(xué)校原因、學(xué)生本人原因、第三人原因和意外，根據(jù)學(xué)生傷害事故發(fā)生的原因的不同，可以將高校學(xué)生傷害事故的責(zé)任承擔(dān)分為4種情形：

1、高校承擔(dān)責(zé)任。高校承擔(dān)責(zé)任的前提是高校在學(xué)生傷害事故的發(fā)生中有過錯，即由于高校的過錯而導(dǎo)致了傷害事故的發(fā)生?！掇k法》第九條規(guī)定了十一種學(xué)校應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任的情形，這些情形主要是設(shè)施、設(shè)備等不符合安全規(guī)定、學(xué)校未盡到注意義務(wù)、未及時采取相應(yīng)措施等。

2、學(xué)生承擔(dān)責(zé)任。學(xué)生本人承擔(dān)責(zé)任是指由于在校學(xué)生的過錯而造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校沒有任何過錯，應(yīng)由實施行為的學(xué)生承擔(dān)責(zé)任。由于大學(xué)生一般都為成年人，所以應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《辦法》第十條的規(guī)定，學(xué)生本人承擔(dān)責(zé)任的情形主要有：學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定；違公共行為準(zhǔn)則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀(jì)律，實施按其年齡和認知能力應(yīng)當(dāng)知道具有危險或者可能危及他人的行為；學(xué)生行為具有危險性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正；學(xué)生或者其家長知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校的等等。

3、第三人承擔(dān)責(zé)任。因第三人的侵權(quán)或者犯罪行為而造成的在校大學(xué)生的傷害事故，該行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里還有一個前提，即學(xué)校已履行了法定的教育管理義務(wù)且無其他過錯的情節(jié)，該事故的發(fā)生不屬于學(xué)校應(yīng)預(yù)見、應(yīng)防范的范圍，因此學(xué)校不承擔(dān)法律責(zé)任，應(yīng)由實施侵權(quán)行為或者犯罪行為的第三人承擔(dān)責(zé)任。

4、多方共同承擔(dān)責(zé)任。也叫混合型責(zé)任，指的是由于多個當(dāng)事人的共同過錯而造成的學(xué)生傷害事故，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的行為過錯比例及與損害后果之間的因果關(guān)系程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在實踐中，學(xué)生傷害事故的發(fā)生往往是由多種原因共同造成的，既有高校的原因，也有學(xué)生的原因，還有第三人的原因。比如，學(xué)生傷亡事故發(fā)生在校外、在本校同學(xué)之間或者是因為第三人行為所導(dǎo)致，但在事故發(fā)生過程中，學(xué)校存在某些過失或措施明顯不當(dāng)，沒有盡到應(yīng)盡的義務(wù)，客觀上對傷害事故的發(fā)生或傷害程度的加重起著一定的條件作用，則學(xué)校在其過錯范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

參考文獻

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作者簡介：

唐圣華（1982-），男，河北邢臺人，防災(zāi)科技學(xué)院地震科學(xué)系團總支書記，主要研究方向為法制教育、思想政治教育。

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關(guān)鍵詞：證券市場;民事責(zé)任;構(gòu)成要件

操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件列為：責(zé)任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系。

一、責(zé)任主體

基于投機博利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的心態(tài)而持續(xù)性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標(biāo)證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場民事責(zé)任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

二、操縱者主觀過錯

一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發(fā)達國家先后已經(jīng)放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”主觀目的要件。

故意作為一種主觀心理狀態(tài)難以被察覺。而操縱市場表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標(biāo)準(zhǔn)和方法專業(yè)性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責(zé)任的目標(biāo)不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責(zé)原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規(guī)定的連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。

三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為

操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權(quán)益應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，法律規(guī)定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。

依我國證券法相關(guān)規(guī)定，操縱市場行為主要有：一是連續(xù)交易操縱，又稱連續(xù)買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優(yōu)勢，交易具有連續(xù)性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現(xiàn)影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數(shù)量方向相反的買賣。

此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。

鑒于操縱證券民事侵權(quán)行為的特殊性，對于操縱行為的證明責(zé)任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經(jīng)被中國證監(jiān)會或其他行政機關(guān)的行政處罰決定或有關(guān)刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。

四、操縱行為所造成的損害結(jié)果

操縱行為造成的損失應(yīng)是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應(yīng)包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發(fā)行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準(zhǔn)計算損失。

五、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系

對操縱行為與投資者損失之間因果關(guān)系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關(guān)系后，法官可以據(jù)此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關(guān)系。具有以下情形的，應(yīng)認定存在因果關(guān)系：一是行為人實施了《證券法》第77條規(guī)定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關(guān)聯(lián)的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結(jié)束日買入該證券并產(chǎn)生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結(jié)束日期間賣出該縱的證券發(fā)生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風(fēng)險所致?lián)p失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經(jīng)賣出該證券或在操縱證券市場行為結(jié)束之日及以后進行的投資等因素來免責(zé)。

依相當(dāng)因果關(guān)系論，投資者根據(jù)社會經(jīng)驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導(dǎo)致投資者損失，即認定因果關(guān)系存在。在證明被告的違法行為可能導(dǎo)致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發(fā)生的時間、操縱行為的潛在作用、連續(xù)性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。

參考文獻：

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關(guān)鍵詞：注冊會計師；法律責(zé)任；審計職責(zé)

一、引言

自20世紀(jì)60年代中期以來，在美國等一些注冊會計師審計制度較為發(fā)達的國家里，相繼出現(xiàn)了因注冊會計師職業(yè)不當(dāng)，審計報告存在問題，投資人和債權(quán)人過分信賴其審計結(jié)果，從而遭受了巨額損失的現(xiàn)象。因此，注冊會計師的被股東和債權(quán)人控告的案例急劇增加，訴訟爆炸也由此產(chǎn)生。

隨著我國市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，給注冊會計師的出現(xiàn)創(chuàng)造了的條件。但是自其產(chǎn)生以來，委托、利益主體并沒有真正形成，不具備注冊會計師賴以生存和發(fā)展的優(yōu)良條件。此外，我國目前在理論層面對注冊會計師審計責(zé)任的研究較多，實踐層面還在進一步探索。

科學(xué)并合理地界定注冊會計師審計的法律責(zé)任，需在其審計能力與社會責(zé)任、自身利益與社會利益之間重新做出制度安排，尋求新的平衡點，并把注冊會計師審計的法律責(zé)任置于公司治理結(jié)構(gòu)的框架下，在上市公司、注冊會計師與信息使用者三方之間實現(xiàn)一種利益與損失的平衡（蔣，2010）。

二、注冊會計師法律責(zé)任的現(xiàn)狀與問題

（一）注冊會計師法律責(zé)任的涵義。注冊會計師的法律責(zé)任是審計責(zé)任中核心的一部分，是指注冊會計師在承辦業(yè)務(wù)的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應(yīng)有的職業(yè)謹慎，或出于故意沒有按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關(guān)法律法規(guī)，注冊會計師或注冊會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（謝榮，2002）曾提出用兩維審計職責(zé)域界定注冊會計師審計責(zé)任。他認為，審計職責(zé)是一個由審計目標(biāo)范圍和審計行為依據(jù)所組成的二維職責(zé)域。（顏，孫，& 牟，2004）認為審計真正的目標(biāo)是完成公眾委托，滿足公眾期望，所以可以把公眾期望作為審計職責(zé)域的一個維度，把公眾期望獲得法律和判決的支持度作為審計職責(zé)域的范圍。

（二）注冊會計師法律責(zé)任的問題現(xiàn)狀。通過對我國注冊會計師被案進行了解分析，發(fā)現(xiàn)其主要以行政性質(zhì)的處罰為主，較少有對其民事責(zé)任的追究?！蛾P(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》由我國最高法院于2002年1月出臺，自此，投資者依據(jù)法律索取各方面的賠償有了法律支撐。但關(guān)于“重大遺漏是否屬于虛假陳述”這個問題，我國的不同法規(guī)之問有所差異，應(yīng)該根據(jù)哪部法律哪條法規(guī)進行判斷就成了一大難題（徐 & 俞，2010）。

三、注冊會計師法律責(zé)任的成因

注冊會計師訴訟案急劇增加的背后，有其多方面的原因，其中其法律責(zé)任占有不可忽視的影響地位。以下簡要分析引起注冊會計師法律責(zé)任的因素。

（一）社會環(huán)境因素。隨著我國市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，注冊會計師被社會大眾予以較高的期望值，他們希望企業(yè)所有的錯報都被注冊會計師一一查出，沒有任何差錯。然而社會公眾對注冊會計師行業(yè)的了解不夠充分，缺乏相關(guān)認識，一些不合理的期望與要求施加給注冊會計師。會計信息使用者和利益相關(guān)者也希望注冊會計師能查出被審單位報表中存在的一切錯誤和舞弊行為。實際上，這種做法使得會計責(zé)任和審計責(zé)任沒有得以明確區(qū)分。

（二）經(jīng)濟因素。注冊會計師行業(yè)的競爭隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展愈演愈烈。在增加業(yè)務(wù)量、爭奪客戶、追求經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，部分事務(wù)所在選擇客戶時，沒有保持應(yīng)有的職業(yè)謹慎，沒有采取相關(guān)措施對被審計單位的情況進行充分了解。一些注冊會計師更是為了自身利益，置職業(yè)道德和法律責(zé)任于不顧。更甚者，其對被審計單位的不合理要求沒有明確拒絕，對財務(wù)報表中的舞弊聽之任之，出具虛假審計報告，使投資者和債權(quán)人蒙受損失。

（三）法律因素。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，審計相關(guān)法律法規(guī)已滯后于經(jīng)濟發(fā)展的速度。經(jīng)濟在發(fā)展，行業(yè)環(huán)境隨之改變。由于對會計信息的認識不同，從而產(chǎn)生了很多民事糾紛。然而，相關(guān)法律法規(guī)并不完善，這是注冊會計師法律責(zé)任產(chǎn)生的法律因素。

（四）注冊會計師及被審計單位因素。首先，由于一些注冊會計師的過失、違約和欺詐行為，給被審計單位和利益相關(guān)者帶來經(jīng)濟損失。其次，某些被審計單位上下串通一氣，且內(nèi)控體系沒有得到很好的實施，高層管理者權(quán)利過大，做出一些違反法律法規(guī)的事情。這也是注冊會計師法律責(zé)任形成的重要因素。

四、解決注冊會計師法律責(zé)任問題的思路與對策

（一）會計師事務(wù)所建立健全質(zhì)量控制制度。注冊會計師在完成審計工作后應(yīng)向委托人提供合法、公允的審計報告，這是起審計工作的最終產(chǎn)品。虛假的審計報告會給投資者、債權(quán)人以及利益相關(guān)者帶來經(jīng)濟損失。隨著經(jīng)濟形式發(fā)展的多樣化，審計工作也越來越復(fù)雜，只有健全質(zhì)量控制制度，才能確保會計師事務(wù)所的長遠發(fā)展。

（二）建立健全行業(yè)內(nèi)誠信體系。充分發(fā)揮行業(yè)內(nèi)部的白律管理作用，建立誠信記錄制度，誠信查詢和信用評級制度等；建立對犯錯者的懲罰制度，加大懲處力度。建立健全行業(yè)內(nèi)誠信體系，樹立起誠信標(biāo)桿，要求事務(wù)所做到靠質(zhì)量得到長遠發(fā)展，而不是依靠迎合被審計單位的一切要求而謀得客戶。

（三）國家和社會的應(yīng)對之策。成立專業(yè)的注冊會計師法律責(zé)任鑒定委員會。政府應(yīng)加強對會計師事務(wù)所和被審計單位的監(jiān)督與監(jiān)管。證監(jiān)會、財政部等相關(guān)部門應(yīng)該密切關(guān)注審計市場，對存在違規(guī)操作的公司和個人加大懲處力度，使其犯罪成本高于收益。建立健全審計法律責(zé)任的法律法規(guī)。

五、結(jié)束語

我國注冊會計師法律責(zé)任的產(chǎn)生和發(fā)展才經(jīng)歷了短短的幾十年的時間，作為法律界和會計界共同關(guān)注的問題，相關(guān)的理論和實踐研究都在進一步的發(fā)展中。本文選取了其中一些焦點提出了自己的看法，但并不是對所有的問題都能提出完善的解決方案，由于作者學(xué)識和眼界的局限性，看待問題與討論問題所涉及的范圍與角度可能會比較狹窄，因此有很多相關(guān)的問題沒能想到完美的解決辦法，還希望能夠起到拋磚引玉的作用，讓更多的專家投入到探究注冊會計師法律責(zé)任制度的問題上來，共同推進我國制度建設(shè)，為社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)做出更大的貢獻。

（作者單位：河北大學(xué)管理學(xué)院）

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