導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律文書論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:法院;法律;文化;建設(shè)

中圖分類號:D926．2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0187－01

我們都清楚的了解到，任何文化建設(shè)都是一項(xiàng)偉大而且長期的工程，它不僅需要經(jīng)濟(jì)的大力支持，還需要政治和社會各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設(shè)也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動(dòng)，當(dāng)然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當(dāng)中，讓他們學(xué)會運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)益。法律的生命力在于實(shí)施，法律文化建設(shè)所取得的成果應(yīng)該轉(zhuǎn)化為法院具體的行為，通過法院這一機(jī)構(gòu)向社會輸出法制精神，引導(dǎo)公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設(shè)現(xiàn)狀出發(fā)，對當(dāng)下法院的法律文化進(jìn)行一定考察并進(jìn)行反思，以便更好的建設(shè)法院法律文化環(huán)境。

一、法院法律文化含義

對于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)司法公正的職責(zé)。在文化大發(fā)展的背景下，建設(shè)什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實(shí)現(xiàn)所必須面對的問題。

二、法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀

法院是具有獨(dú)立審判權(quán)的機(jī)構(gòu)，是我國法制力量的重要組成部分，但當(dāng)下法院法律文化建設(shè)存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對某件紛爭的解決和實(shí)現(xiàn)社會公平的作用。

(一)形式主義

我們現(xiàn)在的法律文化建設(shè)很多情況下都注重形式，只是關(guān)注法律制度的建設(shè)。將法院的法律文化建設(shè)作為一件必須的任務(wù)來完成，就如同警察在嚴(yán)厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負(fù)起法律文化建設(shè)過程中的內(nèi)涵，時(shí)間久了就會失去文化建設(shè)所具有的穩(wěn)定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結(jié)案率，并達(dá)到當(dāng)?shù)仄桨惨蟮男姓繕?biāo)，法院運(yùn)用自己的法律權(quán)利，片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解或是強(qiáng)制調(diào)解，并不是從群眾的最真實(shí)需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護(hù)社會的正義，法院只是作為行政目標(biāo)追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會的根基。

(三)情大于法

近年來隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體對現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時(shí)也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時(shí)得不到公正的解決，就使法院與當(dāng)事人關(guān)系緊張起來甚至發(fā)生沖突。由于受我國傳統(tǒng)影響以及社會上各種因素的影響，法院對于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。

三、法院法律文化建設(shè)的認(rèn)識

法院的法律文化建設(shè)要具有超越性和實(shí)踐性。法院法律文化建設(shè)需要突出法律性和制度性，法律是人們在追求和平和安全中產(chǎn)生的，雖然時(shí)代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時(shí)代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時(shí)代的，法院法律文化應(yīng)該追求長久價(jià)值的一個(gè)組成部分，所以法院法律文化不應(yīng)該只看到眼前利益而不顧及長遠(yuǎn)利益?，F(xiàn)代法院的法律文化建設(shè)應(yīng)該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴(yán)格遵守法律實(shí)效規(guī)定的時(shí)間，積極處理法律相關(guān)的案件，對人民群眾負(fù)責(zé)，向社會輸出正義，追求法治理想與社會現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權(quán)威性相結(jié)合，這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時(shí)應(yīng)對，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權(quán)威性。法院法律文化建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，不僅涉及到價(jià)值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時(shí)還包括外在行為和內(nèi)在意識，在物質(zhì)的支持下，意識和行為統(tǒng)一，文化才會大力發(fā)展。

四、小結(jié)

法律文化本身建設(shè)就是一種需要進(jìn)行不斷探索的問題，具有時(shí)代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個(gè)重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設(shè)不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設(shè)的措施，為更好地促進(jìn)法院法律文化發(fā)展提供條件。

［參考文獻(xiàn)］

［1］朱文林，田亦堯．論人民法院文化建設(shè)［J］．人民司法應(yīng)用，2011．7．

［2］席書旗．法律權(quán)威與公眾認(rèn)同問題研究［J］．山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)，2011，55(2)．

［3］郝耀武，梁華．論法律文化及其構(gòu)建［J］．學(xué)術(shù)交流，2004．

篇2

國際貿(mào)易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。

國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭?！穼ν赓Q(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個(gè)地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動(dòng)，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個(gè)部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個(gè)過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個(gè)經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個(gè)在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。

（二） 慣例的法律約束力。

篇3

摘 要：專有技術(shù)是一種特殊的無形資產(chǎn)，由于其固有的秘密性和高風(fēng)險(xiǎn)性，在其作為資本出資入股從而成為成立生產(chǎn)經(jīng)營組織的物質(zhì)基礎(chǔ)時(shí)，它的擔(dān)保、價(jià)值確定、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)以及后續(xù)開發(fā)成果的歸屬，以及不同企業(yè)組織形態(tài)對其的選擇有其特殊性?！豆痉ā泛推渌嚓P(guān)企業(yè)立法應(yīng)當(dāng)對專有技術(shù)作為資本出資時(shí)所產(chǎn)生的法律問題進(jìn)行特別規(guī)定。

關(guān)鍵詞：專有技術(shù)；秘密性；高風(fēng)險(xiǎn)性；后續(xù)開發(fā)成果；有限合伙

我國現(xiàn)行《公司法》和相關(guān)企業(yè)立法均允許出資人以專有技術(shù)作價(jià)出資。由于專有技術(shù)相對于其他資本的特有性質(zhì)，從而不可避免地決定了其作為資本被運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營組織時(shí)將產(chǎn)生一系列特殊的法律問題。

一、專有技術(shù)的界定

專有技術(shù)一詞來源于英文“know-how”，直譯為中文的意思是“知道怎么干”。對于“know-how”的定義，不同的國家有不同的界定。在美國，“know-how”與“trade-secret”是同義語，在英國這兩個(gè)詞有一定的區(qū)別；德國學(xué)者認(rèn)為“know-how”是未受法律保護(hù)的發(fā)明成果、制造方法、設(shè)計(jì)及其技術(shù)成果。由于對“know-how”的含義理解不同，我國對其翻譯也不相同，有“技術(shù)秘密”、“技術(shù)訣竅”、“商業(yè)秘密”、“工商秘密”、“專有技術(shù)”、“非專利技術(shù)”等表述，還有的學(xué)者認(rèn)為，以上各種譯法都不能準(zhǔn)確地表述“know-how”的確切含義，也不能與“know-how”的原有含義吻合，應(yīng)該直接用“know-now”來表述這個(gè)概念，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為使用“專有技術(shù)”這一概念是較為合理的。

在我國理論界，長期以來對于專有技術(shù)的界定是較為模糊的。其主要原因在于沒有準(zhǔn)確界定專有技術(shù)與非專利技術(shù)之間的界限。其實(shí)，二者之間是存在細(xì)微差異的。專有技術(shù)又稱技術(shù)秘密，是指不為公眾知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息，是商業(yè)秘密的組成部分。根據(jù)我國《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，專有技術(shù)是指未予以公開的、未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的制造某種產(chǎn)品或者應(yīng)用某項(xiàng)工藝以及產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識。非專利技術(shù)，簡而言之，即為專利技術(shù)之外的一切技術(shù)，特指未申請專利或未被授予專利權(quán)或?qū)＠ú挥璞Ｗo(hù)的（違公共利益和公共道德的除外）所有技術(shù)成果。從以上定義可見，非專利技術(shù)之外延是大于專有技術(shù)的。非專利技術(shù)包含已公開的非專利技術(shù)和未公開的非專利技術(shù)兩部分。未公開的非專利技術(shù)一般即指專有技術(shù)。而已公開的非專利技術(shù)即普通技術(shù)，是指已為公眾所知悉或不必作過多花費(fèi)即可獲得和掌握的技術(shù)成果。這類技術(shù)成果本身是具有使用價(jià)值的，但由于其在一定意義上已成為公共知識而喪失了稀缺性，從而在出資這一特定事項(xiàng)上也就喪失了其作為資本的資格。因此，在其作為一種資本出資入股從而成為成立生產(chǎn)經(jīng)營組織的物質(zhì)基礎(chǔ)時(shí)，專有技術(shù)只能是非專利技術(shù)中未公開的、處于秘密狀態(tài)的、能投于產(chǎn)業(yè)應(yīng)用且能產(chǎn)生積極價(jià)值的技術(shù)信息。

二、專有技術(shù)的法律特性

關(guān)于專有技術(shù)的特征，學(xué)者的看法是極不統(tǒng)一的。有學(xué)者認(rèn)為專有技術(shù)具有秘密性、財(cái)產(chǎn)性、專有性三種特性(王玉杰，1996)，也有學(xué)者認(rèn)為專有技術(shù)具有秘密性、新穎性、實(shí)用性和價(jià)值性四種特性（張玉瑞，1999），還有學(xué)者認(rèn)為專有技術(shù)應(yīng)具有秘密性、保密性、價(jià)值性、合法性、風(fēng)險(xiǎn)性、無期限性和可復(fù)制性等七種特性（呂鶴云 等，2000）。我們認(rèn)為，以上學(xué)者所總結(jié)的專有技術(shù)的特征有些是其他無形資產(chǎn)也具有的，因而缺乏相應(yīng)的代表性。

專有技術(shù)作為一種特殊的無形資產(chǎn)其特殊性應(yīng)主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）秘密性。專有技術(shù)的秘密性包括客觀秘密性和主觀秘密性兩方面?？陀^秘密性是指某種專有技術(shù)在實(shí)際上具備不被公眾所知悉的狀態(tài)或者公眾具有認(rèn)為如果不采取非法手段而以合法手段獲取該專有技術(shù)是困難或昂貴的這樣一種心理（張玉瑞，1999）。主觀秘密性是指專有技術(shù)的權(quán)利人應(yīng)在主觀上有保密之意識并對專有技術(shù)在行動(dòng)上采取了合理適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?/p>

（2）高風(fēng)險(xiǎn)性。相對于其他無形資產(chǎn)來說，專有技術(shù)具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性，在實(shí)踐中其所遭受的風(fēng)險(xiǎn)主要有兩類：一類是非法性風(fēng)險(xiǎn)。非法性風(fēng)險(xiǎn)主要是由于專有技術(shù)權(quán)利人以外的其他人以非法手段通過各種渠道獲取專有技術(shù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。另一類是合法性風(fēng)險(xiǎn)。合法性風(fēng)險(xiǎn)是由專有技術(shù)權(quán)的自然權(quán)利屬性決定的。專有技術(shù)權(quán)在本質(zhì)上屬于自然權(quán)利的范疇，其取得與存在皆依自然事實(shí)之產(chǎn)生、變化為前提，不受法律的特殊保護(hù)。因此，專有技術(shù)權(quán)利人對專有技術(shù)所擁有的專有權(quán)不具有絕對的排他性，對于他人通過獨(dú)立開發(fā)、委托或合作開發(fā)，或通過合同的形式從其他合法權(quán)利人處受讓，或通過反向工程和情報(bào)分析等合法手段獲取同樣的專有技術(shù)的情形，該專有技術(shù)權(quán)利人無權(quán)予以禁止。同時(shí)，以上通過合法手段獲取相同專有技術(shù)之人也可以其所獲得的專有技術(shù)向?qū)＠夹g(shù)主管機(jī)關(guān)申請專利權(quán)，如果其獲得專利權(quán)，按《專利法》的規(guī)定，原專有技術(shù)權(quán)利人或者只能在其原使用范圍內(nèi)使用該專有技術(shù)，或者根本就沒有再使用權(quán)（國家知識產(chǎn)權(quán)局法條司，2001）。以上所述情況都構(gòu)成了專有技術(shù)的合法性風(fēng)險(xiǎn)。專有技術(shù)的合法性風(fēng)險(xiǎn)是其區(qū)別于其他無形資產(chǎn)的重要特征。因?yàn)橄鄬τ谄渌麩o形資產(chǎn)來說，合法性風(fēng)險(xiǎn)由于其合法性，一般情況下其權(quán)利人對由其所產(chǎn)生的損害是無法通過其他救濟(jì)手段挽回?fù)p失的。因此，專有技術(shù)在被作為一種資本使用時(shí)相對于其他無形資產(chǎn)而言具有較大的價(jià)值不確定性，所以具有高風(fēng)險(xiǎn)性。

三、專有技術(shù)出資的擔(dān)保

專有技術(shù)出資的擔(dān)保是指專有技術(shù)出資人對其投資入股的專有技術(shù)所作的特殊保證，它包括技術(shù)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保。

專有技術(shù)的技術(shù)擔(dān)保又包括狀態(tài)擔(dān)保和功效擔(dān)保兩部分。其中，狀態(tài)擔(dān)保是指出資人應(yīng)當(dāng)保證所出資的專有技術(shù)在出資前一直處于不為公眾所知悉的絕對秘密或僅在一定范圍內(nèi)被人知悉的相對秘密狀態(tài)。這一擔(dān)保是待成立的公司或企業(yè)的其他出資人接受該專有技術(shù)出資的前提。功效擔(dān)保是指出資人應(yīng)當(dāng)保證所出資的專有技術(shù)具有應(yīng)有的使用價(jià)值，能夠產(chǎn)生投資各方所期待的價(jià)值效果。專有技術(shù)的權(quán)利擔(dān)保是指專有技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)擔(dān)保第三人不能就作為出資的專有技術(shù)基于共有權(quán)、獨(dú)占或排他性的使用權(quán)或者法定的專有權(quán)（例如專利權(quán)）向待成立的公司或企業(yè)主張任何權(quán)利。

由于專有技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)性和秘密性，與其他無形資產(chǎn)，尤其是專利技術(shù)相比，專有技術(shù)出資的擔(dān)保在制度設(shè)計(jì)上也有其特殊性。從技術(shù)擔(dān)保來看，專有技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)性，尤其是其合法性風(fēng)險(xiǎn)往往使專有技術(shù)的價(jià)值處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，出資人對專有技術(shù)的狀態(tài)擔(dān)保就其實(shí)質(zhì)來說是一種程度不高的可能性擔(dān)保，這種秘密狀態(tài)不確定性的直接后果將導(dǎo)致專有技術(shù)作為公司或企業(yè)憑借其獲得超額壟斷利潤所應(yīng)具備的功效有所減弱，其功效擔(dān)保也受到了影響。從權(quán)利擔(dān)保來說，專有技術(shù)的權(quán)利歸屬狀態(tài)不可能像其他無形資產(chǎn)，尤其是專利技術(shù)、商標(biāo)專有權(quán)那樣可以在特定的公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行查詢，出資人對于專有技術(shù)的權(quán)利擔(dān)保是一種可信度不確定的信用擔(dān)保，一旦因此出現(xiàn)糾紛，則待成立的公司或企業(yè)以及其他出資人將遭受的損失是無法估量的。因此，基于以上原因，我們認(rèn)為出資人對專有技術(shù)的出資不能僅停留在程度不高的可能性和信用擔(dān)保上，應(yīng)當(dāng)由本人或第三人根據(jù)專有技術(shù)出資作價(jià)的價(jià)值額的一定比例以貨幣或?qū)嵨锏男问竭M(jìn)行擔(dān)保，以此彌補(bǔ)專有技術(shù)秘密狀態(tài)和權(quán)利歸屬的不確定性。

四、專有技術(shù)出資的價(jià)值確定

確定待出資的專有技術(shù)的價(jià)值是專有技術(shù)出資的必經(jīng)程序，是認(rèn)定出資人或股東權(quán)利的依據(jù)。專有技術(shù)由于屬于無形資產(chǎn)的范疇，因而對其價(jià)值的確定必須進(jìn)行評估以對其價(jià)值予以量化。目前，我國法律所規(guī)定的有關(guān)無形資產(chǎn)的評估方法主要有現(xiàn)行市價(jià)法、重置成本法和收益現(xiàn)值法。然而無論采取何種方法，我們認(rèn)為，對于專有技術(shù)價(jià)值的確定而言，其最終的評估值主要是建立在以下三種基礎(chǔ)價(jià)值之上的：（1）開發(fā)價(jià)值，是指專有技術(shù)權(quán)利人研究開發(fā)該技術(shù)成果所投入的人力、物力、財(cái)力的總和；（2）維護(hù)價(jià)值，也稱為維護(hù)成本，特指專有技術(shù)權(quán)利人為維護(hù)專有技術(shù)的秘密狀態(tài)而采取保密措施所支出的費(fèi)用；（3）預(yù)期收益價(jià)值，是指專有技術(shù)在未來投入使用時(shí)所能夠產(chǎn)生的收益價(jià)值。

同時(shí)，基于專有技術(shù)的特殊性，在對專有技術(shù)進(jìn)行評估時(shí)，有必要考慮可能影響專有技術(shù)評估價(jià)值的以下幾個(gè)因素：（1）專有技術(shù)的相對秘密性。由專有技術(shù)的合法風(fēng)險(xiǎn)性可知，專有技術(shù)的秘密性不是絕對的，而是相對的，不是任何人都不知道。這決定了其自身價(jià)值的壟斷程度。專有技術(shù)知悉和使用的人越多，其可預(yù)期的超額壟斷價(jià)值就越少，甚至有出現(xiàn)較大貶值的風(fēng)險(xiǎn)。因此，專有技術(shù)的相對秘密性是評估其價(jià)值時(shí)應(yīng)特別考慮的一個(gè)因素（李玉香，2002）。（2）專有技術(shù)的先進(jìn)性程度。專有技術(shù)的先進(jìn)性程度是與該專有技術(shù)的壟斷年限緊密相連的。一項(xiàng)專有技術(shù)的先進(jìn)性程度越高，則其在秘密狀態(tài)下被新的技術(shù)發(fā)展所替代的期限就越長，其權(quán)利人對該技術(shù)的壟斷期限相應(yīng)地也就越長，其價(jià)值也就越高。因此，在對專有技術(shù)進(jìn)行價(jià)值評估時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮其先進(jìn)性程度。

五、專有技術(shù)出資的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

專有技術(shù)由于其特殊屬性，在其作為一種資本使用時(shí)存在著較多的風(fēng)險(xiǎn)，具體包括技術(shù)突然貶值風(fēng)險(xiǎn)、被公開風(fēng)險(xiǎn)、高作價(jià)風(fēng)險(xiǎn)等（李春林，1999），有時(shí)甚至包括專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在實(shí)踐中，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由誰來承擔(dān)以及如何承擔(dān)等問題則成了專有技術(shù)出資過程中必須予以解決的法律問題。

依傳統(tǒng)合同法理論，標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是指買賣合同依法成立后，尚未履行前，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而發(fā)生毀損、滅失時(shí)，應(yīng)由誰來承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)的問題（徐杰、趙景文，2000）。對于買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有兩種不同的觀點(diǎn)和立法體例：一是認(rèn)為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，即誰是所有權(quán)人就由誰承擔(dān)標(biāo)的物的毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)，《法國民法典》采用此立法原則；二是認(rèn)為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移，即交付前風(fēng)險(xiǎn)由賣方負(fù)擔(dān)，交付后風(fēng)險(xiǎn)由買方負(fù)擔(dān)，《德國民法典》采用此原則。我國合同法立法采用的是標(biāo)的物交付風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移原則。

然而，無論采取何種風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則，專有技術(shù)出資畢竟是一種特殊的現(xiàn)物出資方式，而且投資關(guān)系并不完全等同于合同關(guān)系，因此，傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論并不能完全適用于專有技術(shù)出資。

首先，按照傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而使標(biāo)的物毀損、減值，以至無法給付時(shí)，即可免除債務(wù)人的給付義務(wù)，債權(quán)人亦無須對待給付。相對于專有技術(shù)出資來說，即出資人不必再承擔(dān)交付專有技術(shù)的義務(wù)，待成立的公司或企業(yè)亦無對待給付股份之義務(wù)。這一理論對于一般合同關(guān)系而言有其合理性，對于專有技術(shù)出資而言，則有其不妥當(dāng)之處。因?yàn)椋瑢Ｓ屑夹g(shù)出資人出資義務(wù)的免除，一方面會構(gòu)成對信賴公司或企業(yè)章程的股份認(rèn)購人或債權(quán)人信賴的出賣（志村治美，2001）；另一方面，也客觀上導(dǎo)致了公司或企業(yè)資本的減少，從而違反了公司或法人型企業(yè)的資本充實(shí)原則。同時(shí)，由于在一般情況下專有技術(shù)出資對公司或企業(yè)之成立和存續(xù)具有至關(guān)重要性，一項(xiàng)專有技術(shù)的出資不能很有可能導(dǎo)致公司或企業(yè)的設(shè)立失敗，對社會公共利益將產(chǎn)生重大影響。因此，針對以上情況，我們認(rèn)為在專有技術(shù)交付前的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上可作如下制度設(shè)計(jì)：（1）遭受價(jià)值損失的專有技術(shù)如仍具有一定價(jià)值且能夠出資時(shí)，專有技術(shù)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行出資，且承擔(dān)相應(yīng)的資本填充義務(wù)；（2）專有技術(shù)如因風(fēng)險(xiǎn)損失而無必要再出資且對公司或企業(yè)設(shè)立影響不大時(shí)，原技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供相對等價(jià)的資金以保障公司或企業(yè)章程所約定的資本額不變的責(zé)任，或者按照現(xiàn)行《公司法》第二十八條第二款的規(guī)定，直接向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；（3）專有技術(shù)如因遭受風(fēng)險(xiǎn)喪失價(jià)值而無出資之必要且由此導(dǎo)致公司或企業(yè)設(shè)立無必要即設(shè)立失敗時(shí)，專有技術(shù)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)與其他出資人按責(zé)任大小共同承擔(dān)公司或企業(yè)設(shè)立失敗的相應(yīng)責(zé)任。

其次，按照傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，當(dāng)專有技術(shù)權(quán)利人將該技術(shù)交付于待成立之公司或企業(yè)后，交付后的所有風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)當(dāng)由該公司或企業(yè)來承擔(dān)。在此，這一理論與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾再一次凸顯。因?yàn)橄鄬τ谄渌Y本，諸如貨幣、實(shí)物、商標(biāo)、專利技術(shù)來說，專有技術(shù)作為資本具有比它們更高的風(fēng)險(xiǎn)，特別是其合法性風(fēng)險(xiǎn)是無法進(jìn)行補(bǔ)救的。因此，接受專有技術(shù)投資入股的公司或企業(yè)其資本經(jīng)常處于不穩(wěn)定狀態(tài)，公司或企業(yè)的資本充實(shí)性經(jīng)常受到威脅。有鑒于此，從公司或法人型企業(yè)資本充實(shí)和維護(hù)其他出資人利益的角度出發(fā)，專有技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)對技術(shù)交付后因該專有技術(shù)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但這種責(zé)任不是無期限的。對此，有些國家的立法做出了有益的探索，他們將專有技術(shù)出資人在標(biāo)的物交付后的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任限定在一個(gè)合理的期限內(nèi)。我國《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)技術(shù)成果入股管理辦法》對此也進(jìn)行了有益嘗試，該《管理辦法》第三十三條規(guī)定：專有技術(shù)成果入股一年后，其使用價(jià)值減少或喪失的，相應(yīng)股份不受影響。言外之意即為：出資人對出資后一年之內(nèi)專有技術(shù)使用價(jià)值減少或者喪失的情況是要承擔(dān)責(zé)任的。

六、專有技術(shù)出資后相關(guān)技術(shù)后續(xù)開發(fā)成果的歸屬及使用

專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)（Followupimprovement）是指在某專有技術(shù)基礎(chǔ)上對原有技術(shù)作了具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步的改進(jìn)。關(guān)于后續(xù)開發(fā)技術(shù)成果的歸屬問題，我國《合同法》第三百五十四條規(guī)定：當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或約定不明的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定時(shí)，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。這一規(guī)定在理論與實(shí)踐中已被作為處理后續(xù)開發(fā)技術(shù)成果歸屬與使用問題的一項(xiàng)原則性。應(yīng)當(dāng)肯定的是，該規(guī)定中優(yōu)先尊重當(dāng)事人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中對后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果歸屬與使用的約定在專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果的歸屬與使用問題上是同樣可以適用的，但在各出資人對專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果的歸屬與使用未作約定或約定不明時(shí)籠統(tǒng)地將后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果歸屬于開發(fā)改進(jìn)方是值得探討的。

我們認(rèn)為，專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬與使用應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)出資方與受讓方在出資關(guān)系中的不同角色或身份來進(jìn)行確定。

首先，當(dāng)專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)改進(jìn)方是受讓該技術(shù)的公司或企業(yè)時(shí)，則應(yīng)根據(jù)該公司或企業(yè)對專有技術(shù)所享有的權(quán)利屬性來分析后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬與使用。（1）如果出資合同約定以專有技術(shù)的所有權(quán)出資，則該公司或企業(yè)不但對該專有技術(shù)享有完全的所有權(quán)，同時(shí)也對該技術(shù)之后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果享有完整的所有權(quán)，原出資人不享有任何權(quán)利。（2）如果出資合同約定以專有技術(shù)的使用權(quán)出資時(shí)，則受讓該技術(shù)的公司或企業(yè)對該專有技術(shù)只享有使用權(quán)，但依傳統(tǒng)法理，由于其為專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)改進(jìn)方，因此對后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果享有所有權(quán)。既然享有所有權(quán)，就應(yīng)該可以使用。但此處的所有權(quán)又不是一般的完整的所有權(quán)，是有一定限制的，因?yàn)榇颂幍暮罄m(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果是在原專有技術(shù)成果的基礎(chǔ)上取得的，而后續(xù)開發(fā)成果所有人對原專有技術(shù)又不享有所有權(quán)。因此，在許可使用出資協(xié)議所約定的期限內(nèi)該公司或企業(yè)使用后續(xù)改進(jìn)技術(shù)并不侵犯原專有技術(shù)出資人的任何權(quán)利，但在該協(xié)議所約定的期限之后再繼續(xù)使用該后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果，則必然會侵犯原專有技術(shù)出資人的相關(guān)權(quán)利。在這種情況下，如果原專有技術(shù)出資人同意該公司或企業(yè)繼續(xù)使用原專有技術(shù)則一般不會出現(xiàn)糾紛，而在其不同意的情況下，由于專有技術(shù)的后續(xù)改進(jìn)技術(shù)成果與原專有技術(shù)具有一定的技術(shù)承接性，因此，后續(xù)開發(fā)改進(jìn)之公司或企業(yè)可以比照《專利法》第五十條有關(guān)從屬專利的規(guī)定向有關(guān)部門申請實(shí)施前一專有技術(shù)的強(qiáng)制許可（劉洪，2000）。

其次，當(dāng)專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果人為原非專利出資人時(shí)，也應(yīng)根據(jù)該出資人在該公司或企業(yè)中的具體身份來分析后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬和使用。（1）如果原專有技術(shù)出資人在作為出資人時(shí)同時(shí)是該公司或企業(yè)之雇員，且專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果屬于其職務(wù)性開發(fā)和改進(jìn)時(shí)，按照傳統(tǒng)法理，該后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的權(quán)利人為受讓該技術(shù)的公司或企業(yè)。此時(shí)，該后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬和使用應(yīng)以該公司或企業(yè)對原專有技術(shù)擁有權(quán)利的屬性的不同依照前述方法來確定。（2）如果專有技術(shù)出資人為該公司或企業(yè)之雇員，但該專有技術(shù)的開發(fā)改進(jìn)不屬于其職務(wù)性成果時(shí)，或者該出資人不是公司或企業(yè)的雇員，而僅為該公司或企業(yè)的股東或出資人時(shí)，該出資人對后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果享有所有權(quán)。此時(shí)，考慮到專有技術(shù)的秘密性，受讓原專有技術(shù)的公司或企業(yè)應(yīng)當(dāng)且有必要獲得該后續(xù)改進(jìn)開發(fā)技術(shù)成果的所有權(quán)或使用權(quán)。對此，該公司或企業(yè)可以通過與原出資人達(dá)成新的有關(guān)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的所有權(quán)或使用權(quán)的出資協(xié)議，通過增加原出資人的出資資本額來解決此問題。

七、專有技術(shù)出資與企業(yè)組織形態(tài)的法律選擇

由于專有技術(shù)的秘密性和高風(fēng)險(xiǎn)性而使得出資人之間的信用關(guān)系及其程度成為維持企業(yè)存在和保障專有技術(shù)順利轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的重要因素，因而具有專有技術(shù)資本的企業(yè)特別是處于初級發(fā)展階段的企業(yè)不可避免地帶有濃重的人合性，這種人合性主要是由以下幾個(gè)原因決定的：（1）企業(yè)為了維護(hù)專有技術(shù)的秘密性首要地就是要保證專有技術(shù)出資人與其他出資人之間的良好信用關(guān)系，保證各出資人不得隨意轉(zhuǎn)讓出資，不得隨意退出出資關(guān)系。如若不能，則公司或企業(yè)必須與出資人特別是專有技術(shù)出資人達(dá)成保守技術(shù)秘密的協(xié)議，但這會加重企業(yè)的談判成本，特別是秘密狀態(tài)的維護(hù)成本。（2）專有技術(shù)在其投產(chǎn)、使用、創(chuàng)利過程中必然涉及到諸如人員培訓(xùn)、技術(shù)指導(dǎo)和技術(shù)改進(jìn)等問題，且這些問題在專有技術(shù)使用過程中具有一定的持續(xù)性，在這種情況下，專有技術(shù)出資人作為該技術(shù)的研發(fā)人對于企業(yè)的存續(xù)和發(fā)展具有重要作用。在實(shí)踐中，專有技術(shù)出資人通常兼有企業(yè)的出資人和雇員兩種身份。

在各種企業(yè)法律形態(tài)中，獨(dú)資企業(yè)雖然不能談及人合性問題，但由于獨(dú)資企業(yè)之業(yè)主對企業(yè)之事務(wù)具有絕對的控制與支配權(quán)，其他企業(yè)形態(tài)的人合性在這種企業(yè)形態(tài)中變成了人的信用的集中性，這種絕對的控制與支配權(quán)有利于業(yè)主有效地維護(hù)專有技術(shù)的秘密狀態(tài)，并能最大程度地減少專有技術(shù)的非法風(fēng)險(xiǎn)。因此，單從維護(hù)專有技術(shù)的秘密性和防范風(fēng)險(xiǎn)角度來看，獨(dú)資企業(yè)是專有技術(shù)出資所能采取的最好的企業(yè)組織形式。

與獨(dú)資企業(yè)相比，合伙企業(yè)在利用專有技術(shù)資本上更具優(yōu)勢。合伙企業(yè)是典型的人合型企業(yè)，一般分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種形式。普通合伙企業(yè)在眾多方面具有與獨(dú)資企業(yè)相同的法律特性，但由于普通合伙企業(yè)的出資人為兩人或兩人以上，因而這種企業(yè)組織形式有利于彌補(bǔ)獨(dú)資企業(yè)資本籌集困難和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)過于集中的缺點(diǎn)。一般地，有限合伙企業(yè)更有利于專有技術(shù)的投資。由于這種企業(yè)組織形態(tài)在使用技術(shù)資本中貫穿著“非技術(shù)出資人出資不管事承擔(dān)有限責(zé)任，技術(shù)出資人出資又管事承擔(dān)無限責(zé)任”的原則，專有技術(shù)作為一種資本與有限合伙企業(yè)作為一種企業(yè)組織形態(tài)的結(jié)合將產(chǎn)生以下兩方面的獨(dú)有價(jià)值：一方面，由于其他出資人出資不“管事”，技術(shù)出資人出資又“管事”，專有技術(shù)出資人對于專有技術(shù)實(shí)質(zhì)上享有完全或相對完全的支配和控制權(quán)，這種支配權(quán)和控制權(quán)一點(diǎn)也不亞于專有技術(shù)運(yùn)用于獨(dú)資企業(yè)所產(chǎn)生的功效；另一方面，由于其他出資人對企業(yè)之債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，技術(shù)出資人承擔(dān)無限責(zé)任，這種責(zé)任體系的架構(gòu)有利于彌補(bǔ)專有技術(shù)資本的高風(fēng)險(xiǎn)性所帶來的價(jià)值不確定性，從而起到了平衡專有技術(shù)出資人與其他出資人之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的作用。因而，我們可以說有限合伙企業(yè)在企業(yè)事權(quán)上的“管事”與“不管事”的明確劃分和在出資人責(zé)任形態(tài)上的“有限責(zé)任”與“無限責(zé)任”的區(qū)別對待，恰如其分地適合和彌補(bǔ)了專有技術(shù)資本的秘密性和高風(fēng)險(xiǎn)性，專有技術(shù)作為特殊資本與有限合伙企業(yè)的靈活組織形式的結(jié)合使得有限合伙企業(yè)在實(shí)踐中成為了專有技術(shù)投資的最重要的企業(yè)組織形式之一。

對于有限責(zé)任公司，由于股東對其股份的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，且其股份的籌集具有較大的封閉性，因而可以說其是具有一定程度的人合性的。依傳統(tǒng)公司法理論，專有技術(shù)出資利用有限責(zé)任公司形式相對于獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)的最大不同之處在于有限責(zé)任公司是一個(gè)獨(dú)立的法人組織且其出資人包括專有技術(shù)出資人對公司之債務(wù)僅以其所出資之額度為限承擔(dān)有限責(zé)任，而這種有限責(zé)任相對于專有技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)性來說是與技術(shù)出資人的責(zé)任形式不相匹配的。因而在實(shí)踐中，專有技術(shù)出資人在出資時(shí)除以技術(shù)出資外，還須交納一定的擔(dān)保金，以對專有技術(shù)的各種風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)有限擔(dān)保責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

國家知識產(chǎn)權(quán)局法條司.2001.新專利法詳解［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社:362-364.

李春林. 1999.技術(shù)出資特殊風(fēng)險(xiǎn)及其法律防范［J］. 國際貿(mào)易問題(2).

李玉香.2002.現(xiàn)代企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)類無形資產(chǎn)法律問題［M］.北京:法律出版社:216.

劉洪. 2000. 專有技術(shù)后續(xù)改進(jìn)初論［J］. 上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)(3).

呂鶴云等. 2000.商業(yè)秘密法論［M］.武漢：湖北人民出版社:43-46.

王玉杰. 1996.論商業(yè)秘密的刑法保護(hù)［J］. 法學(xué)評論(4).

徐杰, 趙景文. 2000. 合同法教程［M］. 北京: 法律出版社: 354.

篇4

當(dāng)前，我國中職法律教學(xué)主要是以教師講述課本上面的知識為主，教師常用的法律教學(xué)手法是教師按照課本上知識點(diǎn)進(jìn)行灌輸式講解，然后讓學(xué)生進(jìn)行大量的練習(xí)。但是，這種中職法律教學(xué)方式并未達(dá)到啟迪學(xué)生思維的效果，更不用說激發(fā)學(xué)生更深層次的思維活動(dòng)了。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的主要原因是法律教師并沒有采用更加形象生動(dòng)的方式進(jìn)行教學(xué)，甚至?xí)?dǎo)致中職學(xué)生對法律的學(xué)習(xí)失去興趣。因此，在中職法律教學(xué)過程中，必須要采用更加明確、形象、生動(dòng)的教學(xué)方法。只有這樣，才能在中職法律教學(xué)的過程中更好地提高學(xué)生的興趣，進(jìn)而提高教學(xué)的質(zhì)量。當(dāng)然，基于信息技術(shù)下的多樣化教學(xué)手段對于改變現(xiàn)存的中職法律教學(xué)現(xiàn)狀具有積極的推動(dòng)作用。

2中職法律教學(xué)中存在的問題

2．1教師的主導(dǎo)作用并沒有改變在當(dāng)前的中職法律教學(xué)中，以教師為主導(dǎo)作用的教學(xué)方式并沒有改變。即使在中職法律教學(xué)中會出現(xiàn)部分的引導(dǎo)，也由于過于形式化而未能結(jié)合中職學(xué)生的特點(diǎn)進(jìn)行指導(dǎo)，也不能達(dá)到啟發(fā)和鼓勵(lì)學(xué)生的效果。這樣的教學(xué)方式從根本上不利于中職法律教學(xué)中高新技術(shù)的實(shí)施。因此，在中職法律教學(xué)中一定要改變以教師為主導(dǎo)的教學(xué)方式，真正實(shí)現(xiàn)以學(xué)生為主。

2．2法律教學(xué)思維的膚淺性目前，我國中職法律教學(xué)的過程中，由于中職法律教學(xué)方式比較單一，造成了以下兩個(gè)方面的后果：第一，中職學(xué)生在解決實(shí)際法律案例時(shí)，學(xué)生只會根據(jù)法律題目和問題思考案例，造成學(xué)生缺乏探索解決問題的能力；第二，中職學(xué)生缺乏足夠的抽象思維能力，學(xué)生大多只會處理一些比較直觀的法律問題，而對那些抽象的法律問題，學(xué)生往往不能抓住其本質(zhì)。

2．3法律教學(xué)思維的差異性由于中職學(xué)生的法律基礎(chǔ)不一樣，進(jìn)而就使得中職學(xué)生的法律思維存在一定的差異性，學(xué)生思維方式的特點(diǎn)也不同。因此，這樣就使得學(xué)生對同一個(gè)法律案例的認(rèn)識和理解不同，從而使得學(xué)生的法律思維不同。然而，中職學(xué)生在分析中職法律案例問題時(shí)，一般不注意法律思維的差異性問題，進(jìn)而影響對法律案例的分析。

3信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中應(yīng)用的優(yōu)勢

3．1有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣在傳統(tǒng)的中職法律教學(xué)中，一般都是由教師進(jìn)行單調(diào)的講課，因而這種授課方法忽視了學(xué)生的感受，使得大部分學(xué)生對中職法律失去了興趣。同時(shí)，這種授課方式的效率比較低。但是，隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，并且人們逐漸認(rèn)識到信息技術(shù)下中職法律教學(xué)的重要性，因而信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中的應(yīng)用越來越廣泛，當(dāng)然，信息技術(shù)在中職法律中的應(yīng)用很好地解決了課堂效率低的問題。因此，信息技術(shù)的應(yīng)用有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣。

3．2有利于優(yōu)化法律教學(xué)課堂隨著信息技術(shù)不斷應(yīng)用到中職法律教學(xué)中，很好地激發(fā)了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，進(jìn)而提高了中職法律教學(xué)的效率。合理地將信息技術(shù)應(yīng)用到中職法律教學(xué)之中，有利于提高中職學(xué)生的主觀能動(dòng)性，從而促進(jìn)學(xué)生能夠主動(dòng)地對中職法律知識進(jìn)行探索，進(jìn)一步帶動(dòng)中職法律的教學(xué)氛圍。信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中的應(yīng)用還有助于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，促使每個(gè)學(xué)生都能參與到中職法律教學(xué)過程中，這樣不僅能優(yōu)化中職法律教學(xué)的課堂，還能促進(jìn)形成一個(gè)良好的教學(xué)環(huán)境。

3．3有效利用信息技術(shù)進(jìn)行中職法律教學(xué)隨著信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中的不斷應(yīng)用，信息技術(shù)很好地實(shí)現(xiàn)了中職法律教學(xué)模式的改革和創(chuàng)新。對于傳統(tǒng)的中職法律教學(xué)方式而言，由于教學(xué)設(shè)備的有限性。在中職法律教學(xué)的過程中很少能夠應(yīng)用到多媒體等高科技設(shè)備，教師只能到黑板上進(jìn)行講解，這樣不僅浪費(fèi)了大量的課堂時(shí)間，也不利于提高中職法律教學(xué)的效率。然而，多媒體技術(shù)的應(yīng)用很好地解決了這方面的問題，由于多媒體是以課件的形式進(jìn)行中職法律知識的講解的，因而教師可以提前做好課件，這樣就能夠充分利用課堂教學(xué)的時(shí)間，進(jìn)一步擴(kuò)大課堂容量，提供更加豐富的教學(xué)資源。

4總結(jié)

篇5

關(guān)鍵詞:工程掛靠;法律問題;工程擔(dān)保

隨著建筑工程行業(yè)的不斷發(fā)展，使得建筑行業(yè)之間的競爭也愈來愈烈，并且建筑工程各個(gè)環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)以及法律問題也越來越多，存在較為嚴(yán)重的“掛靠”、“轉(zhuǎn)包等問題，嚴(yán)重阻礙了我國建筑行業(yè)的發(fā)展。因此，積極對建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進(jìn)行研究勢在必行。

一、建設(shè)工程掛靠合同效力認(rèn)定

(一)雙方簽訂掛靠協(xié)議無效

在我國《建筑法》中，明令禁止掛靠行為，并且還明確了相應(yīng)法律責(zé)任，但是，依舊存在一些掛靠行為，對社會產(chǎn)生了較為嚴(yán)重的危害。建筑行業(yè)中掛靠行為的本質(zhì)是利用建筑資質(zhì)，對建筑工程的質(zhì)量產(chǎn)生嚴(yán)重影響，擾亂建筑市場，從而對人們的生命財(cái)產(chǎn)造成影響。所以，我國《合同法》規(guī)定:一些強(qiáng)制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效合同。掛靠行為已經(jīng)違反了建筑行業(yè)行政允許的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》，掛靠協(xié)議屬于無效協(xié)議。

(二)以被掛靠企業(yè)名義簽訂的合同無效

就現(xiàn)階段來說，關(guān)于掛靠人以被掛靠單位名義和施工企業(yè)所簽訂合同是否有效的問題存在較大異議，各種觀點(diǎn)不同。掛靠行為已經(jīng)違反了我國《合同法》中一些強(qiáng)制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效的規(guī)定。另外，依據(jù)《解釋》中的規(guī)定“工程承包商進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程項(xiàng)目或者資質(zhì)尚淺的施工人假借資質(zhì)合格的施工單位之名和他人簽訂的工程項(xiàng)目施工合同為無效合同?！睊炜咳艘员粧炜科髽I(yè)的名義與建設(shè)單位簽訂的合同已經(jīng)超越了法律對資質(zhì)不能假借的強(qiáng)制性規(guī)定，所以，雙方所簽訂的合同無效。

二、掛靠糾紛案件處理原則和責(zé)任承擔(dān)

(一)一般原則

在掛靠糾紛案件處理工作中，需要遵循的原則包括:合同相對性原則、利益衡量原則、例外原則。所謂的合同相對性原則主要指的是:合同簽訂一方能夠以合同為基礎(chǔ)向合同簽訂另一方提出請求或者提訟，主要涵蓋合同主體、內(nèi)容、責(zé)任相對性。掛靠糾紛處理中，第三方在行使權(quán)力時(shí)也要遵守該原則，同時(shí)，該主張何掛靠人以及被掛靠企業(yè)之間糾紛處理的結(jié)果不會相互影響。所謂的利益衡量原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，掛靠人、被掛靠單位以及第三方三者之間發(fā)生了真實(shí)的利益沖突，在利益位階定位工作中應(yīng)該將社會利益、主流價(jià)值情況、利益衡量標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行結(jié)合，將利益協(xié)調(diào)犧牲最小化作為主要目標(biāo)，然后開展價(jià)值衡量;所謂的例外原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，存在兩種特殊情況，一種是掛靠人自身有良好的建筑資質(zhì)，并且實(shí)際承包工程和掛靠人自身資質(zhì)等級吻合，此時(shí)不能認(rèn)定該工程承接存在的掛靠協(xié)議無效。原因是:建筑資質(zhì)是建筑安全的根本保證，掛靠人自身的建設(shè)能力、安全措施等能夠承包該工程，所以，即使出現(xiàn)資質(zhì)假借問題，也應(yīng)該認(rèn)定該掛靠協(xié)議有效。另一種掛靠形式，該掛靠形式由被掛靠企業(yè)提供施工圖紙以及施工管理，并且由施工單位和掛靠人直接進(jìn)行工程結(jié)算，此時(shí)，掛靠人已經(jīng)融入被掛靠企業(yè)的工程管理中，即使雙方在交管理費(fèi)方面存在掛靠協(xié)議，也應(yīng)該認(rèn)定該掛靠協(xié)議有效。

(二)掛靠合同民事責(zé)任承擔(dān)

掛靠人以及被掛靠單位兩者間產(chǎn)生的掛靠合同糾紛處理中，如果已經(jīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效;則被掛靠單位應(yīng)該及時(shí)將管理費(fèi)(稅款除外)返回給掛靠人;掛靠人對掛靠協(xié)議所包含工程的債權(quán)債務(wù)，具有承擔(dān)義務(wù)。對于已經(jīng)上繳的稅款，視為該掛靠工程應(yīng)該繳納的稅款，并且已經(jīng)證實(shí)繳納交納，不返還。工程項(xiàng)目掛靠合同糾紛處理過程中，先應(yīng)該對第三方合同的相對人進(jìn)行確定，如果相對人是掛靠人，則責(zé)任就應(yīng)該由掛靠人承擔(dān)。如果合同相對人是被掛靠單位時(shí)，被掛靠單位與掛靠人都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(三)買賣、借貸合同責(zé)任承擔(dān)

一般來說，買賣合同只是買賣雙方存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和合同以外第三人無關(guān)。如果掛靠人使用自己名義對外簽訂買賣合同，應(yīng)該及時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，不能涉及到掛靠關(guān)系。如果掛靠人使用被掛靠單位或被掛靠單位分支機(jī)構(gòu)的名義對外簽訂買賣、借貸合同，那么時(shí)合同雙方主體是被掛靠單位業(yè)與第三人，被掛靠單位應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

三、總結(jié)

綜上所述，積極對建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進(jìn)行研究分析具有重要意義，能夠及時(shí)明確合同的責(zé)任以及義務(wù)，減少糾紛的出現(xiàn)，保證建筑施工工作順利開展。在糾紛處理過程中，工作人員應(yīng)該以相應(yīng)的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，對掛靠合同進(jìn)行認(rèn)定，在此基礎(chǔ)上依據(jù)相應(yīng)的原則對掛靠糾紛案件進(jìn)行處理，才能保證糾紛處理的合理性。

［參考文獻(xiàn)］

［1］應(yīng)海東．關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中的掛靠問題［J］．建筑工程技術(shù)與設(shè)計(jì)，2014(25):686－687．

［2］蔣雙林．建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施［J］．企業(yè)改革與管理，2016(13):223－224．

篇6

關(guān)鍵詞：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定法律

一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述

隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進(jìn)一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟(jì)實(shí)體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強(qiáng),醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時(shí)由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會的熱點(diǎn)、難點(diǎn)。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念

衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實(shí)踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個(gè)明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會組織專家組依法（《條例》）進(jìn)行的鑒定。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)

《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作?！稐l例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負(fù)責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實(shí)行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)欤瑓⒓予b定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定，醫(yī)學(xué)會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時(shí)，依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。

醫(yī)學(xué)會在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實(shí)行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。

衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進(jìn)行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人。

任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進(jìn)行再次鑒定。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)

研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為

根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為。有一種意見認(rèn)為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”。這種觀點(diǎn)是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負(fù)責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機(jī)構(gòu)，是獨(dú)立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團(tuán)，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為

1．醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析

《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”醫(yī)學(xué)會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。

但是中華醫(yī)學(xué)會是一個(gè)具有行業(yè)利益色彩的社團(tuán)性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會章程》增加了“本會依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護(hù)傾向明顯的學(xué)會性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團(tuán)體，具有維護(hù)自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因?yàn)獒t(yī)患糾紛的另一方是單獨(dú)的社會個(gè)體，而且因?yàn)檫@種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。

我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進(jìn)行鑒定。對病人的疾病進(jìn)行診療的時(shí)醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯(cuò)，行為過錯(cuò)和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進(jìn)行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點(diǎn)，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個(gè)醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組的方式進(jìn)行”。

2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較

對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進(jìn)行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯(cuò)。因?yàn)獒t(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯(cuò)侵權(quán)行為來認(rèn)定的。我們可以對照一下過錯(cuò)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系、行為人的過錯(cuò)。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達(dá)到一定的程度，而過錯(cuò)侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實(shí)所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認(rèn)定醫(yī)療行為是否有過錯(cuò)，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實(shí)質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實(shí)質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯(cuò)鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。

根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時(shí)間、損傷時(shí)間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動(dòng)能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時(shí)無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯(cuò)性。缺乏臨床經(jīng)驗(yàn)的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價(jià)。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進(jìn)行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯(cuò)違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。

《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動(dòng)?！边@里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會還是法院委托醫(yī)學(xué)會，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機(jī)構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。

3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護(hù)理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報(bào)告進(jìn)行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對事實(shí)的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實(shí)的一種評判。鑒定嚴(yán)格按照法律規(guī)定組織實(shí)施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動(dòng)。鑒定就成了整個(gè)案件訴訟活動(dòng)的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實(shí)際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實(shí)進(jìn)行客觀的評價(jià)，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認(rèn)可：鑒于醫(yī)學(xué)會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認(rèn)定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進(jìn)行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實(shí)判定問題，有助于進(jìn)入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進(jìn)行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時(shí)提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動(dòng)。（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點(diǎn)

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點(diǎn)具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。

第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機(jī)構(gòu)等等均具有專門性。

第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動(dòng)，根據(jù)事實(shí)，鑒定人提出自己的看法意見。

第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準(zhǔn)司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實(shí)的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果)

查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì)。

三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論

我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點(diǎn)和訴訟中證據(jù)效力。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)

我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認(rèn)為“意見是指從這些事實(shí)中推理得出的結(jié)論”。實(shí)際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實(shí)際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”。在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因?yàn)樗皇窍蚍ㄔ赫f明他自己看見或聽到的什么事實(shí)，也就是說，他不是證明事實(shí)，而是對事實(shí)作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實(shí)。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機(jī)關(guān)）。

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認(rèn)可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運(yùn)用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進(jìn)行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時(shí)或形成后留下的客觀事實(shí)而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實(shí)的反映同時(shí)還有對客觀事實(shí)的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實(shí)的認(rèn)定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行科學(xué)解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果，不是對客觀事實(shí)的直接反映，同時(shí)也不是客觀事實(shí)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨(dú)立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點(diǎn)

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點(diǎn)：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動(dòng)的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認(rèn)定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個(gè)客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因?yàn)殍b定主要就在于評判部分。

第二，真實(shí)和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實(shí)性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對疾病的認(rèn)識還沒有達(dá)到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。

第三，鑒定結(jié)論客觀真實(shí)性的嚴(yán)格條件性?！稐l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴(yán)格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴(yán)格的條件進(jìn)行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性。如鑒定人的回避等等。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力

鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。

筆者認(rèn)為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。

前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實(shí)后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實(shí)性的嚴(yán)格條件性等特點(diǎn)，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。1．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。”29條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進(jìn)行審查?？梢姡ㄔ簩Ψㄔ何械蔫b定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對鑒定結(jié)論進(jìn)行程序性審查和實(shí)質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認(rèn)定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進(jìn)行合法性審查。在上述幾點(diǎn)的合法性都得以確認(rèn)之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，正確認(rèn)定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會另行組織專家組進(jìn)行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認(rèn)：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！卑凑辗ɡ?，法院有權(quán)對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查的，對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進(jìn)行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進(jìn)行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時(shí)可以考慮引進(jìn)專家輔助人，作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費(fèi)用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。

2．雙方當(dāng)事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證

《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”《證據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，排除合理疑點(diǎn)，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進(jìn)行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義?！蹲C據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點(diǎn)，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進(jìn)行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。

鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會臨時(shí)召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動(dòng)，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時(shí)集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個(gè)問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強(qiáng)加給持不同意見的鑒定人一個(gè)難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個(gè)重要問題。

目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時(shí)出庭；在法庭上依法陳述鑒定報(bào)告；接受雙方當(dāng)時(shí)人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對鑒定書書面提出疑點(diǎn)，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。

經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點(diǎn)，當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。

四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機(jī)制

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實(shí)的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動(dòng)過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機(jī)制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機(jī)制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強(qiáng)審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該盡快建立錯(cuò)鑒追究制度。

（一）錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度

錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯(cuò)誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟(jì)損失或其他嚴(yán)重?fù)p害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯(cuò)鑒的發(fā)生，防止錯(cuò)鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。

目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯(cuò)鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯(cuò)鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負(fù)擔(dān)，再加上錯(cuò)鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”又罔b定專家的心靈負(fù)擔(dān)呢？我們就要掌握一個(gè)度的問提。

我們可以考慮設(shè)立這樣一個(gè)錯(cuò)案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟(jì)途徑，鑒定人不承擔(dān)錯(cuò)鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個(gè)鑒定進(jìn)行檢查，是否存在錯(cuò)鑒情況。存在錯(cuò)鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學(xué)會的責(zé)任?？梢钥紤]給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報(bào)。給當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p失的由醫(yī)學(xué)會承擔(dān)責(zé)任。但是對于錯(cuò)鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護(hù)鑒定，以及法律的公正。

（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性

筆者認(rèn)為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。

五、結(jié)束語

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯(cuò)鑒定，行為過錯(cuò)和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時(shí)應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。

【注釋】

羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)

龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

沈達(dá)明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）

江蘇省高級人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報(bào)告.人民司法[J].

篇7

一般認(rèn)為，售樓書的作用相當(dāng)于廣告的作用，在法律上不能成為要約，只能當(dāng)作要約邀請。因?yàn)?，?）與要約不同，售樓書是向不特定的人發(fā)送的；（2）售樓書沒有規(guī)定有效期限，而要約所載明的條件一般都附有期限；（3）售樓書通常都要聲明保留隨時(shí)修改的權(quán)利（這種聲明一般是在售樓書的最后一頁用最小的字寫在最不顯眼的地方），而要約在有效期內(nèi)是不能更改的；（4）要約因承諾而成立合同關(guān)系，但持有售樓書的購房人的單方承諾不能表明預(yù)售行為的成立，雙方還需簽訂書面購房合同。因此，承諾并不使售樓書對當(dāng)事人發(fā)生法律約束力。

我國《合同法》第14條規(guī)定要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，同時(shí)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定商業(yè)廣告為要約邀請。在社會生活中，商品廣告不因顧客的承諾而直接產(chǎn)生合同關(guān)系。但這無損于售樓書的法律作用。因?yàn)?，房屋預(yù)售是一種較為特殊的法律行為，它不是現(xiàn)貨交易，也不同于一般的期貨買賣，它是將要建成的不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。關(guān)于該不動(dòng)產(chǎn)，并無統(tǒng)一的規(guī)格和特定的標(biāo)準(zhǔn)供雙方當(dāng)事人參照履行，加上其公用設(shè)施和配套設(shè)施的不確定性以及工程施工和裝修的隨意性，如果售樓書沒有一定的法律約束力，則欺詐性商業(yè)行為提供了條件，并且對購房人是極不公平的。因?yàn)椋?/p>

（1）售樓書使購房人對所購房屋產(chǎn)生合理期望。在沒有現(xiàn)房或樣板房的情況下，購房人只能通過售樓書了解房屋的位置、結(jié)構(gòu)、間隔、裝修和設(shè)施配套情況，購房人依據(jù)售樓書產(chǎn)生購買房屋的意向。

（2）售樓書是預(yù)售合同的基礎(chǔ)。購房人所以接受所購房屋的價(jià)格，是基于對售樓書的確信。在簽訂認(rèn)購書的房屋預(yù)售中，由于認(rèn)購書往往沒有質(zhì)量條款，質(zhì)量條款一般在正式的購房合同中設(shè)定，購房人簽訂認(rèn)購書和支付定金的依據(jù)就是售樓書。

（3）售樓書是預(yù)售合同的補(bǔ)充。預(yù)售合同往往只就所購房屋的面積、裝修標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)款等作出規(guī)定，而對公用設(shè)施和配套設(shè)施的質(zhì)量不作規(guī)定，但公用設(shè)施和配套設(shè)施的建筑安裝費(fèi)用實(shí)際上是眾多購房人共同負(fù)擔(dān)的，也就是說，在購房人所付購樓款中，已經(jīng)包含了公用設(shè)施和配套設(shè)施的費(fèi)用，合作公司應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的義務(wù)，但是在合同沒有規(guī)定的情況下，其義務(wù)的履行只能以售樓書為準(zhǔn)。

（4）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有類似規(guī)定。該法第22條的規(guī)定是：“經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品或者其他方法表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀況的，應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)的實(shí)際質(zhì)量與表明的質(zhì)量相符。

（5）《廣告法》對售樓書之類的廣告宣傳的真實(shí)性有明確要求。其第3條規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法；其第38條規(guī)定虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。

因此，售樓書即使不構(gòu)成要約，也構(gòu)成合同的一部分或合同的附其內(nèi)容對房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)具有約束力。當(dāng)然，并不是指所有的內(nèi)容都有約束力，那些與房地產(chǎn)公司的直接行為無關(guān)，也缺少客觀檢標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容（比如多少分鐘的路程可以到火車站飛機(jī)場、以及環(huán)境優(yōu)美升值潛力無限等廣告語言）是無法具有約束力的。同時(shí)，如果房地產(chǎn)公司在收取購房人的購房定金之前對售樓書進(jìn)行了修改，或者預(yù)售合同對有關(guān)事項(xiàng)（比如裝修標(biāo)準(zhǔn)）另有約定，則售樓書的作用也應(yīng)作相應(yīng)改變。

篇8

《綱要》確定，把大數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，全面實(shí)施促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)，加快推動(dòng)數(shù)據(jù)資源共享開放和開發(fā)應(yīng)用，助力產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和社會治理創(chuàng)新。國家將統(tǒng)籌布局建設(shè)國家大數(shù)據(jù)平臺、數(shù)據(jù)中心等基礎(chǔ)設(shè)施。研究制定數(shù)據(jù)開放、保護(hù)等法律法規(guī)，制定政府信息資源管理辦法。

對于法學(xué)研究來說，大數(shù)據(jù)意味著一場新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。法學(xué)研究領(lǐng)域要張開雙臂熱情擁抱大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來。大數(shù)據(jù)時(shí)代，法律數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出數(shù)量大、速率快、多樣化、不穩(wěn)定等特點(diǎn)，大數(shù)據(jù)正在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)法學(xué)研究方式，正在向法學(xué)領(lǐng)域滲透。

法律大數(shù)據(jù)及其應(yīng)用的迅速發(fā)展，已經(jīng)引起了法律界的關(guān)注，法律人已經(jīng)從各種不同的視角對于這場大變革進(jìn)行著思考和議論。法律大數(shù)據(jù)的研究與應(yīng)用將成為法學(xué)研究的一個(gè)創(chuàng)新型領(lǐng)域，必須給予高度關(guān)注。

展望一：法律數(shù)據(jù)的資源化。所謂資源化，是指法律大數(shù)據(jù)將成為法律人和法學(xué)研究跨社會領(lǐng)域關(guān)注的重要戰(zhàn)略資源，并將成為法律界爭相搶奪的新焦點(diǎn)。因而，法學(xué)研究領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)制定法律大數(shù)據(jù)研究的戰(zhàn)略計(jì)劃，將法律大數(shù)據(jù)的研究成果融入到社會的各個(gè)領(lǐng)域。

展望二：法律大數(shù)據(jù)與法律云將深度結(jié)合。法律大數(shù)據(jù)離不開云處理，云處理為法律大數(shù)據(jù)提供了彈性可拓展的基礎(chǔ)設(shè)備，是產(chǎn)生法律大數(shù)據(jù)的平臺之一。自2013年開始，大數(shù)據(jù)技術(shù)已開始和云計(jì)算技術(shù)緊密結(jié)合，預(yù)計(jì)未來兩者關(guān)系將更為密切。為此，建議司法部門協(xié)同建立中國法律大數(shù)據(jù)及法律云平臺，更好地發(fā)揮法律大數(shù)據(jù)和法律云在國家安全和網(wǎng)絡(luò)空間安全以及在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的重要作用。

展望三：大數(shù)據(jù)將改變法學(xué)研究的范式。法學(xué)不是嚴(yán)格意義上的科學(xué)，法學(xué)意義中的真理只是一些基于多數(shù)人利益的社會共識，法學(xué)研究方法應(yīng)當(dāng)服從于法學(xué)的內(nèi)涵。盡管因法學(xué)的調(diào)整范圍、調(diào)整對象和調(diào)整方法的特殊性使法學(xué)研究方法具有自己的特色，但法學(xué)研究方法如果不與其他科學(xué)研究的方法相結(jié)合，法學(xué)研究方法便失去了存在的意義。過去幾個(gè)世紀(jì)主宰科學(xué)研究的方法一直是“還原論”，將世界萬物不斷分解到最小的單元，然而這種方法作為一種科研范式將走到盡頭，因?yàn)閷蝹€(gè)人、單個(gè)基因、單個(gè)原子等了解越多，對整個(gè)社會、整個(gè)生命系統(tǒng)、物質(zhì)系統(tǒng)的理解并沒有增加很多，有時(shí)可能離理解系統(tǒng)的真諦更遠(yuǎn)。

展望四：大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的立法將進(jìn)入快車道?！毒V要》指出，深化大數(shù)據(jù)在各行業(yè)的創(chuàng)新應(yīng)用，探索與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展新業(yè)態(tài)新模式，加快完善大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈。加快海量數(shù)據(jù)采集、存儲、清洗、分析發(fā)掘、可視化、安全與隱私保護(hù)等領(lǐng)域關(guān)鍵技術(shù)攻關(guān)。促進(jìn)大數(shù)據(jù)軟硬件產(chǎn)品發(fā)展。完善大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)公共服務(wù)支撐體系和生態(tài)體系，加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)體系和質(zhì)量技術(shù)基礎(chǔ)建設(shè)。面對大數(shù)據(jù)在各行業(yè)的應(yīng)用，將產(chǎn)生新的法律領(lǐng)域、新的法律應(yīng)用，因此大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的立法已成為當(dāng)前重要的法律研究領(lǐng)域。

目前，政府基礎(chǔ)數(shù)據(jù)來源于不同的部門或機(jī)構(gòu)，但由于數(shù)據(jù)立法的缺位，導(dǎo)致政府?dāng)?shù)據(jù)的開放與數(shù)據(jù)共享的范圍邊界一直無法可依，從而形成了各自為政的“信息孤島”和數(shù)據(jù)壁壘，嚴(yán)重制約了大數(shù)據(jù)共享對加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的重要支撐作用。為此《綱要》提出，依托政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一共享交換平臺，加快推進(jìn)跨部門數(shù)據(jù)資源共享共用。加快建設(shè)國家政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一開放平臺，推動(dòng)政府信息系統(tǒng)和公共數(shù)據(jù)互聯(lián)開放共享。制定政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放目錄，依法推進(jìn)數(shù)據(jù)資源向社會開放。

海量數(shù)據(jù)的采集、存儲、清洗、分析發(fā)掘、可視化、安全與隱私保護(hù)、開放與共享以及跨界數(shù)據(jù)的流動(dòng)等，將是法律大數(shù)據(jù)研究和立法的重點(diǎn)。隨著大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，就像計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)一樣，法律大數(shù)據(jù)很有可能是一場法律研究范式的革命。法律人的思維也將發(fā)生革命性的轉(zhuǎn)變，即不再探求難以捉摸的法律因果關(guān)系，轉(zhuǎn)而關(guān)注社會復(fù)雜事物的相關(guān)關(guān)系。

展望五：法律大數(shù)據(jù)將催生一種新型的法律職業(yè)——法律數(shù)據(jù)分析師。具有豐富經(jīng)驗(yàn)的法律大數(shù)據(jù)分析人才將可能成為法律研究、法律應(yīng)用、法律服務(wù)和立法領(lǐng)域的稀缺資源，法律大數(shù)據(jù)將驅(qū)動(dòng)法學(xué)研究、法律應(yīng)用和法律服務(wù)和立法模式的變革。隨之興起的數(shù)據(jù)挖掘、機(jī)器學(xué)習(xí)、人工智能、3D打印、數(shù)據(jù)清洗以及等相關(guān)技術(shù)，可能會改變數(shù)據(jù)世界里的很多計(jì)算方法和基礎(chǔ)理論，而這也將使得法學(xué)研究的對象和方法由傳統(tǒng)的1.0時(shí)代向2.0時(shí)代跨越。

展望六：數(shù)據(jù)資產(chǎn)化與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)將成為大數(shù)據(jù)立法關(guān)注的重點(diǎn)。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)正在成為一種生產(chǎn)資料，成為一種稀有資產(chǎn)和新興產(chǎn)業(yè)，成為繼土地、人力、資本之后的新要素，構(gòu)成組織未來發(fā)展的核心競爭力。同樣，個(gè)人數(shù)據(jù)也將成為公民個(gè)人最重要的資產(chǎn)，因此應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注對個(gè)人數(shù)據(jù)邊界的法律界定與保護(hù)?！毒V要》強(qiáng)調(diào)，建立大數(shù)據(jù)安全管理制度，實(shí)行數(shù)據(jù)資源分類分級管理，保障安全高效可信應(yīng)用。實(shí)施大數(shù)據(jù)安全保障工程，加強(qiáng)數(shù)據(jù)資源在采集、存儲、應(yīng)用和開放等環(huán)節(jié)的安全保護(hù)，加強(qiáng)各類公共數(shù)據(jù)資源在公開共享等環(huán)節(jié)的安全評估與保護(hù)，建立互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)資源資產(chǎn)化和利用授信機(jī)制。加強(qiáng)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)，嚴(yán)厲打擊非法泄露和出賣個(gè)人數(shù)據(jù)行為。

我認(rèn)為，大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人數(shù)據(jù)的法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵循六大原則：

——收集個(gè)人數(shù)據(jù)的目的必須明確。處理個(gè)人信息具有特定、明確、合理的目的，不擴(kuò)大收集和使用范圍，不改變目的處理個(gè)人信息。

——收集與使用個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)透明公開。收集和使用個(gè)人信息之前，以明確、易懂和適宜的方式向個(gè)人數(shù)據(jù)主體告知處理個(gè)人數(shù)據(jù)的目的和范圍、個(gè)人數(shù)據(jù)的留存時(shí)限、個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的制度、個(gè)人數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。

——收集個(gè)人數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)確保數(shù)據(jù)的質(zhì)量。根據(jù)處理目的的需要保證收集的各項(xiàng)個(gè)人數(shù)據(jù)準(zhǔn)確、完整，并處于最新狀態(tài)，嚴(yán)禁篡改和毀損。

——托管數(shù)據(jù)的載體主體應(yīng)確保個(gè)人數(shù)據(jù)的安全。采取必要的管理措施和技術(shù)手段，保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)安全，防止未經(jīng)授權(quán)檢索、公開及丟失、泄露、損毀和篡改個(gè)人數(shù)據(jù)。

——嚴(yán)禁竊取和交易個(gè)人數(shù)據(jù)。任何個(gè)人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個(gè)人數(shù)據(jù)，不得出售或者非法向他人提供公民個(gè)人數(shù)據(jù)。

篇9

關(guān)鍵詞： 少數(shù)民族 傳統(tǒng)婚俗 旅游開發(fā)

少數(shù)民族婚俗是地區(qū)壟斷性的旅游資源，可以開發(fā)成為體現(xiàn)民族文化內(nèi)涵內(nèi)涵及地域特色的旅游產(chǎn)品?？梢砸陨贁?shù)民族婚俗這根紅線將地區(qū)內(nèi)的資源穿連組合在一起，成為該地區(qū)旅游的“點(diǎn)睛”之筆，提高旅游文化親和力的同時(shí)，豐富本地區(qū)文化旅游產(chǎn)品，提升其文化品位。

一、少數(shù)民族傳統(tǒng)婚俗的內(nèi)涵及功能

少數(shù)民族婚姻習(xí)俗不僅僅是一種傳統(tǒng)習(xí)俗，更是民族及地區(qū)特有的文化現(xiàn)象，蘊(yùn)涵著豐富的文化內(nèi)涵。對少數(shù)民族婚姻習(xí)俗進(jìn)行深入的挖掘和研究，不僅可以發(fā)掘出該民族文化根源，還可以梳理出它歷史文化的發(fā)展進(jìn)程。在科爾沁草原漫長的歷史過程中形成的科爾沁婚禮過程中，不僅可以看到草原上戰(zhàn)爭的印記，還處處留有草原漫長的游牧歷史?；槎Y中使用的馬、蒙古包、勒勒車、服飾、奶食品和肉食品以及婚禮上吟誦的祝贊詞和演唱的敘事民歌，無不表現(xiàn)出了科爾沁草原獨(dú)特游牧文化。在進(jìn)行婚姻儀式的過程中，祭天、拜火等特殊的方式，直接借鑒于科爾沁草原及日常生活中的行為，婚姻使這些行為附上了神圣二字，從而產(chǎn)生了更深刻的文化內(nèi)涵。

少數(shù)民族婚姻習(xí)俗作為民族文化重要的內(nèi)容，是在地區(qū)民俗旅游開發(fā)不可多得的文化資源。在旅游利用開發(fā)中的主要功能有以下兩點(diǎn)：

一是經(jīng)濟(jì)功能。少數(shù)民族婚戀習(xí)俗因它的不可復(fù)制性，是民俗旅游開發(fā)特色和重點(diǎn)項(xiàng)目。很多旅游者到一個(gè)民族地區(qū)，有的專門是為觀看該民族婚俗表演的，而有的更是為了親身體驗(yàn)。游客的到來，給當(dāng)?shù)鼐用駧斫?jīng)濟(jì)收入的同時(shí)，也提高當(dāng)?shù)刎?cái)政收入。

二是繼承和發(fā)揚(yáng)功能。少數(shù)民族婚俗體現(xiàn)著少數(shù)民族人民傳統(tǒng)的生活，但受到現(xiàn)代文化的沖擊，正逐漸被取代、消失。本地居民通過旅游開發(fā)中的參與，使傳統(tǒng)文化得到繼承。游客通過婚俗表演及直接的參與，能更深入地了解該民族的文化精髓，使其得到更大傳播和發(fā)揚(yáng)。

二、少數(shù)民族婚俗旅游開發(fā)中存在的問題

（一）舞臺化傾向嚴(yán)重

婚俗文化旅游開發(fā)晚，又在明顯的利益驅(qū)使下，多數(shù)回報(bào)甚少，甚至影響了地區(qū)文化的旅游形象。如在西南彝族區(qū)，模擬“搶婚”遺俗的儀式，搬上舞臺，編排了舞蹈《搶新娘》，在登上舞臺初期曾有過很好的經(jīng)濟(jì)效益。但舞臺化的婚俗表演節(jié)目畢竟同現(xiàn)實(shí)民俗之間的距離太大。而且，這種表演一日數(shù)場，日復(fù)一日，沒有固定的演員，很多不是本地少數(shù)民族，他們只為報(bào)酬而敷衍了事，臺下的旅游者對演員毫無感染力的表演，產(chǎn)生“審美厭倦”，更談不上滿足游客求異、求知的欲望。

（二）游客參與性比較差

一般來說，對婚俗旅游的開發(fā)利用中，有兩種普遍的形式：一種是博物館，以圖片及文字為主，通過講解讓游客了解，沒有參與性可言；另一種是婚俗表演，這是最普遍也較為泛濫的利用模式。這類模式開發(fā)中，有的地區(qū)也融入了游客參與的環(huán)節(jié)，但僅僅是邀請少數(shù)游客上臺扮演新郎或者新娘，大部分游客還是作為觀眾來欣賞演出，無其他的參與內(nèi)容。在旅游區(qū)編排的婚俗表演中，一般新娘由當(dāng)?shù)鼐用駬?dān)任，邀請旅游者扮演新郎來參與表演。還有一種較為完整的婚俗表演，也會邀請一名男性旅游者扮演新郎。這類表演中，除了少數(shù)男性旅游者可以直接參與婚俗體驗(yàn)外，其他游客尤其女性旅游者只能作為旁觀者或者觀賞者，根本沒有參與的機(jī)會。

（三）商業(yè)氣息濃厚

婚禮作為人重要的人生禮儀，不僅有嚴(yán)格的程序，而且有其自身的嚴(yán)肅性。過程中還有很多要注意的細(xì)節(jié)，從保持其原生性及保護(hù)民族文化的角度來看，婚禮中很多程序和禮節(jié)是不能隨意更改的。但婚俗的旅游開發(fā)利用中，景區(qū)在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，設(shè)計(jì)旅游項(xiàng)目，有的甚至胡亂編造，任意杜撰一些婚俗內(nèi)容。不分場合與內(nèi)容，片面投游客所好，只選擇婚禮中表演性以及娛樂性強(qiáng)的部分展示給游客。只為利益，使得婚俗表演及其他衍生產(chǎn)品中，滲透著濃重的商業(yè)氣息，導(dǎo)致婚俗文化向表演化、低俗化方向發(fā)展。此類表演可能只滿足了游客一時(shí)的新鮮感，但對于這種沒有內(nèi)涵、沒有真實(shí)情感的表演難以產(chǎn)生興趣，形成不了長期的旅游吸引力。

三、少數(shù)民族傳統(tǒng)婚俗旅游產(chǎn)品的系統(tǒng)開發(fā)策略

（一）婚俗文化的靜態(tài)開發(fā)

旅游必須通過能看得見、摸得著的物質(zhì)載體，或?qū)嵕埃蛭锲?、或建筑等來展示，給游客具體的感受。通過建立民族婚俗博物館和婚俗文化展覽館等形式“原貌復(fù)現(xiàn)”婚俗文化旅游產(chǎn)品，展示其發(fā)展歷程，開發(fā)一個(gè)民族婚俗歷史尋訪游，提供高水準(zhǔn)的導(dǎo)游服務(wù)、專家講解和紀(jì)念品?？茽柷呋樗茁糜伍_發(fā)中，應(yīng)建立科爾沁婚俗博物館，完整的講述科爾沁婚俗形成發(fā)展歷程，充實(shí)孝莊產(chǎn)業(yè)園的內(nèi)容，可開發(fā)滿蒙聯(lián)姻尋跡游等旅游產(chǎn)品，舉辦各類婚俗節(jié)慶活動(dòng)。利用現(xiàn)代旅游會展這一平臺，展示科爾沁婚俗嫁妝、首飾等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)成果，提高科爾沁物質(zhì)型旅游產(chǎn)品附加值。

（二）婚俗文化遺產(chǎn)動(dòng)態(tài)開發(fā)

民俗旅游資源與其它文化旅游資源相比，其最大優(yōu)勢在它能使旅游者參與到其中，給游客不一樣的文化體驗(yàn)。這不僅能開拓游客的視野，也會更加深刻的理解生活的價(jià)值。因此，在婚俗旅游資源的開發(fā)中，應(yīng)更加深入挖掘婚俗歷史文化內(nèi)涵，為旅游者制造廣泛參與婚禮過程的機(jī)會，讓旅客親身參與到婚禮的過程?？茽柷呋槎Y中提高游客的參與性，可以從以下兩方面入手：

一是組織游客參與真正的科爾沁傳統(tǒng)婚禮，就是邀請游客主動(dòng)深入草原牧民家里，以賓客的身份參加婚禮，不改變婚禮原有的形式和過程，自然而然地融入迎親、喝喜酒、拜火、唱歌跳舞等活動(dòng)中。對游客來講，這將是一種全新的體驗(yàn)，使他們身臨其境，從游客變成“親友”，融入到真實(shí)的草原婚俗氛圍中，體驗(yàn)做一回“科爾沁蒙古族”的感覺。

二是吸引年輕人到科爾沁相識、相愛，舉辦獨(dú)特的婚禮。對于任何一個(gè)人來講，愛情是一種美好的情感，希望有一生難忘的相遇。針對年輕人這樣的心理，可以以“敖包相會”為主題，舉辦大型相親會；針對廣闊的婚禮市場，可以嘗試將霍林郭勒市“草原婚禮節(jié)”中注入更多的科爾沁地域特色，轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)具特色的真正的“科爾沁婚禮”，吸引年輕人來科爾沁舉辦特色婚禮或者度蜜月。

（三）婚俗文化的衍生商品開發(fā)

旅游紀(jì)念品開發(fā)是傳統(tǒng)旅游產(chǎn)業(yè)衍生的一種開發(fā)模式。各式各樣的婚俗商品，具有很強(qiáng)的地方性、傳統(tǒng)性、觀賞性以及很高的紀(jì)念價(jià)值。少數(shù)民族婚俗內(nèi)容豐富，涵蓋了本民族居住、服飾、飲食、宗教、歌舞、禮儀等方面，這也是對游客的吸引力所在。如科爾沁婚俗中使用的很多實(shí)物可以開發(fā)成為旅游紀(jì)念品，新娘縫制的煙袋、新娘佩戴的頭飾、新郎穿的長筒靴、佩戴的弓箭等，都蘊(yùn)涵著豐富的民族和地域文化內(nèi)涵，具備紀(jì)念意義的同時(shí)也有很高的收藏價(jià)值，必將受到游客的歡迎。目前少數(shù)民族地區(qū)旅游紀(jì)念品市場上品種單一、沒有特色、品位不高。針對這種情況，當(dāng)?shù)卣蛘咂髽I(yè)可以依托本地區(qū)或本民族婚俗文化特色，挖掘其內(nèi)涵，設(shè)計(jì)、制作高端旅游紀(jì)念品來提升旅游紀(jì)念品的品位。

（四）婚俗文化資源的酒樓開發(fā)

旅游業(yè)中，餐飲業(yè)是重要的開發(fā)內(nèi)容，突顯民族特色和地方特色才會為游客留下深刻的印象。婚俗旅游開發(fā)中，可通過設(shè)立以婚俗文化為主題的酒樓，將民族文化概念進(jìn)行全新的策劃和創(chuàng)新?；樗孜幕途茦堑脑O(shè)計(jì)上，科爾沁婚俗酒店可以建成蒙古包式，把婚俗文化滲透到整體裝飾、局部布景、器物點(diǎn)綴、服務(wù)、甚至名字雅號，達(dá)到“博物館和酒樓一體化”。游客得到婚禮上游客的禮節(jié)，“情”、“景”的穿插，讓游客體會身臨其境的現(xiàn)場感，在休閑的過程中享受消費(fèi)的愉快。例如可以設(shè)立一個(gè)以詮釋滿蒙聯(lián)姻作為主線的酒樓，在設(shè)置上復(fù)原清初科爾沁草原片斷和婚嫁盛況的博物館，用草原生活具代表性的多個(gè)場景講述孝莊及其嫁到清朝皇宮的科爾沁女子的故事，再現(xiàn)歷史上科爾沁草原的生活方式，將人們帶進(jìn)自然、帶進(jìn)歷史、帶進(jìn)傳統(tǒng)。

四、少數(shù)民族婚俗在旅游開發(fā)中的合理開發(fā)建議

發(fā)展民族地區(qū)旅游業(yè)時(shí)， 要注重抓好旅游文化的以下幾個(gè)方面：

一要強(qiáng)調(diào)與其他旅游資源的整合。各種旅游資源之間是相互依托和共生的，婚俗旅游也是一個(gè)開放的概念，純粹的“婚俗旅游”應(yīng)該是不存在的。在開發(fā)婚俗旅游過程中，應(yīng)將婚俗文化融合到本地區(qū)自然資源和其他文化資源，進(jìn)行綜合開發(fā)，豐富資源文化內(nèi)涵，提高旅游吸引力，發(fā)揮地區(qū)自然資源和文化資源的整體綜合效應(yīng)。

二要體現(xiàn)文化的時(shí)代內(nèi)涵，重視文化的市場形式。通過婚禮過程和細(xì)節(jié)來體現(xiàn)其文化性。

三要反對淺層利用和開發(fā)?；樗孜幕膭?chuàng)新和開發(fā)必須以科學(xué)的研究為基礎(chǔ)，尊重文化的原生性。

四要注重文化的整體重塑。少數(shù)民族傳統(tǒng)婚俗有其優(yōu)秀的內(nèi)容，，也有糟粕之處， 開發(fā)時(shí)要客觀再現(xiàn)， 保持文化的整體性， 但同時(shí)要進(jìn)行現(xiàn)代詮釋和整體塑造，既注重原生態(tài)， 又易于被現(xiàn)代人所接受。

五要吸納當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族居民參與， 保證文化的持續(xù)性。就地吸收和培養(yǎng)部分本土人員參與婚俗表演，，創(chuàng)造出原汁原味的文化氛圍， 不僅展現(xiàn)本民族婚俗文化的深刻內(nèi)涵和鮮活的形象， 從而保持其文化持久的生命力，實(shí)現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]額爾德木圖 孟和. 科爾沁文化史[M].內(nèi)蒙古人民出版社，2002.

[2]魏小安.中國旅游業(yè)發(fā)展目標(biāo)與知識化競爭[ J].社會科學(xué)家，2000（ 1） .

[3]云南省委宣傳部課題組.等閑識得春風(fēng)面 萬紫千紅總是春[J].求是，2002（1）.

[4]烏恩.地域文化與旅游規(guī)劃[J].人文地理，2001.（2）

[5]科爾沁博物館.科爾沁文化志[M].2008

[6]斯琴塔娜.原文化讓科爾沁旅游魅力四射[N]，新華網(wǎng).2010.

[7]于光遠(yuǎn).旅游與文化[J]. 望，1986（14）.

[8]王麗梅.西安市人文旅游資源開發(fā)探析[Z]新西部（下半月）2007（8）.

[9]李左人.論少數(shù)民族婚戀習(xí)俗的旅游開發(fā)[J].四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)， 2008（2）.