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篇1

一、筆墨表現(xiàn)方式所具有的抽象性

線條、筆墨是中國畫的主要表現(xiàn)語言,董其昌云:“以境之奇怪論,則畫不如山水,以筆墨之精巧論,則山水決不如畫?！雹圩⒅毓P墨,追求筆墨的精妙在傳統(tǒng)中國文人畫中居于首要地位,在這里筆和墨已具備了獨立的審美意義,具有一定的抽象性。wWW.133229.cOM以“筆”而論,正所謂:“石如飛白木如籀,寫竹還應八法通,若也有人能會此,須知書畫本同來?！睍嬐词沟脮ǖ挠霉P和線條引注于繪畫,通過流動有律的線條來表達生命的節(jié)奏,表現(xiàn)物象的“骨”和“神”,從而使畫面物象的構(gòu)成和用筆更加豐富多彩,使繪畫的線條更富于力度、美感和文化的素養(yǎng)。作為書法的用筆、線條本身是一種非文字的、非辨識的形式知覺,是對線條及其相關(guān)形式表現(xiàn)的審美感知。它不是具體的再現(xiàn)某一事物,而是在一切具體事物之上進行高屋建瓴的概括、抽象的結(jié)果。造型心理學講,大自然并不存在線條,它反映的是人類對世界的抽象意識,中國畫以線條作為造型最主要的手段并賦予線條一種內(nèi)在的生命力和個性特征,這就使中國畫的線條更具有一種獨立于象外的審美價值和情趣,它是經(jīng)過漫長的歷史和文化積淀形成的被人們的審美意識所肯定的獨特的表現(xiàn)形式,是具有一定穩(wěn)固性的表現(xiàn)形態(tài),是作者審美情感、精神修養(yǎng)、人性品格的抽象表現(xiàn),這種表現(xiàn)深刻、概括并且具有廣闊的涵蓋力,是一種抽象性的表現(xiàn)形式。

再來看中國畫的表現(xiàn)語言“墨”。王維《畫學秘訣》中說:“夫畫道之中,水墨為上,肇自然之性,成造化之功。”④張彥遠《歷代名畫記》中“草木敷榮,不待丹綠之采,云雪飄揚,不待鉛粉而白……是故運墨而五色具,謂之得意。”⑤中國傳統(tǒng)水墨畫略去光線,獨鐘水墨,利用墨色的濃淡干濕形成的韻味來表現(xiàn)五彩繽紛的大千世界。從“墨”本身來看,作為凈化升華的色彩,它是具備了無限可能的抽象色,是創(chuàng)作主體賦予外物的假定,它根源于藝術(shù)家在視覺表象上對色彩的非知覺的處理,以這一種墨色表現(xiàn)宇宙萬象,這種反映不是真實再現(xiàn)的忠實反映,是一種主觀化的反映,是在掙脫現(xiàn)實世界自然萬物光彩奪目的色彩,而得到的對現(xiàn)實世界“質(zhì)”的主觀反映,這里的“質(zhì)”就是前邊所引的“自然之性”,很顯然這種“墨”的表現(xiàn)方式是具有一定抽象性的。如追溯其文化的淵源,應該與孔子“繪事后素”在繪畫上以靜素淡泊為高雅以及儒學理性主義的文化態(tài)度有聯(lián)系,再就是以道家“五色令人目盲”和復歸自然的人生價值觀為基礎,它們共同奠定了傳統(tǒng)水墨畫抽象色的表現(xiàn)風貌。

筆與墨的骨肉融合作為中國畫的主要表現(xiàn)語言,體現(xiàn)了中國畫特有的形式美感,是中國畫藝術(shù)中不可或缺的內(nèi)容,有相當豐富的內(nèi)涵?！澳疄R筆也以靈,筆之運墨也以神,墨非蒙養(yǎng)不靈,筆非生活不神,能受蒙養(yǎng)之靈而不解生活之神,是有墨無筆也,能受生活之神而不變蒙養(yǎng)之靈,是有筆無墨也”。⑥在這里筆、墨、蒙養(yǎng)和生活被巧妙的融合升華,這種精神與筆墨的結(jié)合運用因人的技巧、力量、線條、筆觸等純形式因素的存在,給人以遠非自然形式所能給予的東西,借助于各式抽象的點、線、渲、皴、擦,攝取萬物的骨象來表現(xiàn)作者的審美情感和人文氣質(zhì),這種點線交流律動的筆墨表現(xiàn)形式是一種有“意味”的形式,它是中國畫的主要抽象形態(tài)。

二、寫意性表現(xiàn)方式所具有的抽象性

寫意性是中國藝術(shù)觀的一大特點,從《易經(jīng)》開始“意”即被看作萬物內(nèi)部的本質(zhì),圣人“立象以盡意”、“得意而忘象”,其次“意”又指人們主觀的心意,明代王履聲稱“畫雖狀形主乎意”。⑦萬物內(nèi)部的“本質(zhì)”則是在自然界萬千事物具體形象(包括不同類屬的具體形象)的基礎之上抽離概括升華出的事物的本質(zhì)規(guī)律。人們的主觀“心意”則是人們對自然界萬物本質(zhì)的主觀反映。無論是萬物內(nèi)部的“本質(zhì)”,還是人們主觀的“心意”都不是對自然動植物的模擬再現(xiàn),而是在自然萬象基礎上進行的分離和概括,其中有一定主觀化情緒化方面的成分。中國畫的這種寫意性的表現(xiàn)方式中蘊含著一定的抽象性因素。以下分述之:

(1)重“神似”的審美的表現(xiàn)方式

“傳神寫照”乃是中國傳統(tǒng)繪畫寫意精神的核心,中國傳統(tǒng)文人畫重在追求“神似”,而對“形似”的要求又不太苛刻(和西方古典繪畫相比),即不過分執(zhí)著于事物的外在自然屬性如比例、結(jié)構(gòu)、透視。重“神似”的寫意不是簡單地描繪含混不清的圖像和意念,而是作者對民族個性、社會現(xiàn)實、時代精神以及自然規(guī)律深刻體察的總和,畫家或借物喻人或寄情予物,情景交融,使人與自然成為一個整體達到“物我兩忘”的境地,這是一種意識與精神的升華。不過分求“形似”通過“寫意”以“參贊造化”,正如齊白石所說“妙在似與不似之間,不似則欺世,太似則媚俗”。注重追求“氣韻生動”的境界,這種通過寫“神”來表現(xiàn)生命風采的寫意方法,不是一種照鏡子的寫實方法,而是一種在客觀自然基礎之上的主觀表現(xiàn)方法,是和心靈對應的抽離,是“師造化”和“師心”的結(jié)合,其中含有一定的抽象成分。

(2)擺脫自然時空限制的表現(xiàn)方式

通過擺脫自然時空的限制來追求藝術(shù)表現(xiàn)和概括的自由,強調(diào)宏觀地把握世界,用歷史的全局的眼光來觀察世界是中國畫空間表現(xiàn)方式的一個特點。“以大觀小”,移步換景的觀察方法,作者的眼睛不是從固定角度集中于一個透視焦點,而是流動著飄瞥上下四方,一目千里,抓住自然的內(nèi)部節(jié)奏,把全部景界組成氣韻生動的藝術(shù)畫面,一幅畫中可以畫不同季節(jié)、不同時代的幾種事物,或不同地區(qū)的不同事物,充分發(fā)揮畫家的主觀性和藝術(shù)自由性,所謂“天地造物,隨其剪裁,陰陽大化,任其分合”,仿佛是胸中造化吐露于筆端。畫面上空白的特殊處理是突破空間的另一種方式,空白處可以是天、地、水、云煙,也可以什么都不是,“位置相戾,有畫處多屬贅疣,虛實相生,無畫處皆成妙境”,⑧這不僅喚起對各種實體的聯(lián)想,而且造成“咫尺有千里勢”之感。再看中國的“三遠”之法,“自山下而仰山巔,謂之高遠;自山前而窺山后,謂之深遠;自近山而望遠山,謂之平遠”,⑨對于同一片景物“仰山巔,窺山后,望遠山”,用流動轉(zhuǎn)折的視線,俯視往還,處處流連,這種擺脫自然時空的限制,畫家從高處把握全局按照需要自由組織空間的表現(xiàn)方法,不是對自然真實空間的再現(xiàn),而是對無限世界的相對集中和概括,其精神的著重點在全幅的節(jié)奏和生命,它與抽象的筆墨語言的結(jié)合形成一種永恒的“有意味”的表現(xiàn)方式,這種表現(xiàn)方式是對外在具體形象與時空的“隔離”和“抽離”,它具有一定的抽象性。

三、程式化表現(xiàn)方式所具有的抽象性

以“程式”為主的高度意匠是中國畫表現(xiàn)方式的又一特點?！俺淌健鳖櫭剂x,即一定的模式,是前人經(jīng)過漫長的積累、提煉、歸納、概括出來的集大成的范本,是一門藝術(shù)的基本構(gòu)成要素所表現(xiàn)出的有規(guī)律有固定模式的表達方式,是藝術(shù)家進行創(chuàng)作時組織、加工素材,表達自己的主觀感受要依據(jù)的基本方法和語言。從彩陶、三代銅器物上的幾何線型到楚漢帛畫、漆畫上的自由線型,再到傳統(tǒng)繪畫中的各種線描、勾皴法、點法等。至此以線條作為形式框架的中國傳統(tǒng)繪畫的表現(xiàn)語言已經(jīng)被引申發(fā)展為各種具有抽象意味的程式化的表現(xiàn)方式,如后來的游絲、鐵線、釘頭鼠尾等十八描,折帶皴、斧劈皴、小混點、梅花點……等等各種皴法和點法,這是由裝飾紋樣變?yōu)楸砬榉柕臍v程,是人對美的感受變得愈益豐富,表現(xiàn)更加隨意的歷程。在原始自然的基礎之上經(jīng)過積淀建立的新的感性使藝術(shù)由再現(xiàn)變?yōu)楸憩F(xiàn),由具體形象變?yōu)槌橄蟮男问?這不是一朝一夕形成的,這是人們根據(jù)長期觀察自然的經(jīng)驗和對生活的提煉與積淀,結(jié)合民族的審美習慣和文化傳統(tǒng)形成的相對穩(wěn)定的藝術(shù)表現(xiàn)形式的過程,是“程式化”的過程,是在“自然的人化”過程中形成的相對固定形式的“人化的自然”,這個過程中蘊含著一個抽象化過程的存在。

對中國畫家來說,文人畫所表達的并不單純是客觀世界,其借助筆墨程式所表達的是中國文人的思維方式和價值取向,它除了依靠筆墨語言的變化外,要依托的就是這種語言程式了。譬如:人物畫中衣紋線描中的“蘭葉描”、“鐵線描”、“釘頭鼠尾描”等,它們的區(qū)別不僅僅是哪種描法表現(xiàn)了哪種衣服的質(zhì)感,而在于這些程式化的描法都含有一種“抽象美”性質(zhì)的“程式”性結(jié)構(gòu)。就像中國戲曲中“程式化”的身段動作,同現(xiàn)實日常生活中的動作有極大的距離,但其中的唱、念、做、打單獨欣賞時就是非常美的藝術(shù)。中國畫歷經(jīng)宋元明清乃至今日,它的程式傳承都未改變,仍為畫家創(chuàng)作的法度,由此看來中國畫同中國戲曲一樣是有著特殊表現(xiàn)方式的藝術(shù)。大凡要離開生活的自然形態(tài)遠一點,即加工美化較多,形式感較強的藝術(shù),都會有某種程式。中國戲曲和中國畫的造型和表現(xiàn)形式都證實了這一點,它的這種程式化存在的美學性質(zhì)即在于其中的抽象性因素。

總之,在中國畫的表現(xiàn)方式中有一定的抽象性因素存在。從橫向來說,它是對現(xiàn)實生活中各種具體事物的形態(tài)、動態(tài)、情趣、意象等的抽離和升華;從縱向來說,它是在漫長的人類藝術(shù)實踐中由內(nèi)容到形式的積淀過程。這種抽象因素對各種表現(xiàn)形式具有廣闊的涵蓋力、溶解性、包容性,其目的在于追求具體物象以外的某種情趣、意象。它與中國畫本身具有的隨意性、個性化等特點以及現(xiàn)代的思維模式如:開放、互通、交流、包容等具有一致性,這就決定了中國畫在當代文化的整體格局中,在保證民族性的前提下同其他藝術(shù)交流的可能性,從而證明中國畫在新時期的文化踐履中必將有勃興的契機。

①李澤厚《美學三書》,安徽文藝出版社,1999年版,第489頁。

②王宏建､袁寶林《美術(shù)概論》,高等教育出版社,1998年版,第460頁。

③④⑨于安瀾編《畫論叢刊》,人民美術(shù)出版社,1989年版,第72､4､23頁。

篇2

萬科1988年進入房地產(chǎn)開發(fā)領域，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，集中資源創(chuàng)立了一系列地產(chǎn)開發(fā)項目品牌以及物業(yè)管理品牌，形成了較為突出的優(yōu)勢：文化品味、物業(yè)管理、企業(yè)形象、售前（售后）服務、社區(qū)規(guī)劃、環(huán)境景觀。無論是制度規(guī)范還是企業(yè)信譽，無論是產(chǎn)品還是服務，萬科在業(yè)內(nèi)和消費者心目中都具有良好的口碑。但是，品牌不等于知名度。萬科在進行異地擴張的過程中，逐漸體會到品牌的價值:通過品牌戰(zhàn)略，可以在地域性很強的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)中，發(fā)揮規(guī)模效應，使跨地域開發(fā)成為優(yōu)勢。

根據(jù)華南國際公司對上海、北京、深圳三地品牌調(diào)查的結(jié)果:在上海，萬科的品牌知名度最高(提示后提及率為79%)，但前三位知名度比較接近，萬科的優(yōu)勢并不突出。值得注意的是，上海本地開發(fā)商在排名中占了絕對比重，這和房地產(chǎn)業(yè)區(qū)域化的特征有關(guān)。在北京，排在第一位的是華潤置地(原華遠)，萬科位居第二，然后萬通、天鴻，四者并駕齊驅(qū)，在市場中占了優(yōu)勢地位。在深圳，萬科的知名度也是比較高的(提示后提及率為82%)，其后幾家均比較接近。相比其他城市，深圳消費者對發(fā)展商的認知程度比較高，說明深圳消費者更注重發(fā)展商的品牌。

2005年萬科被國家工商總局授予全國知名商標，這是中國房地產(chǎn)界第一個，也是截至目前唯一一個馳名商標，萬科成為名副其實的“中國房地產(chǎn)第一品牌”。近日，中國首批行業(yè)標志性品牌揭曉，萬科再一次成為中國房地產(chǎn)行業(yè)標志性品牌。據(jù)中國品牌研究院介紹，這是中國內(nèi)地首次評定中國行業(yè)標志性品牌，萬科作為地產(chǎn)界眾多品牌中唯一被授予此項殊榮的地產(chǎn)品牌，可見其在中國地產(chǎn)界的綜合品牌實力。

2萬科品牌之路

1.萬科從地產(chǎn)危機中的反省——品牌戰(zhàn)略規(guī)劃

品牌戰(zhàn)略規(guī)劃是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了提高自身市場競爭力，圍繞產(chǎn)品的品牌所制定的一系列長期性、帶有根本性的總體發(fā)展規(guī)劃和行動方案。它是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對品牌進行長期性、全面性、總體性、導向性、系統(tǒng)性和創(chuàng)新性的謀劃和運籌，它使一個品牌有明顯區(qū)別于其他競爭對手的個性化品牌價值規(guī)劃和清晰的發(fā)展途徑，能夠在長期發(fā)展過程中極大地提高企業(yè)的品牌形象力。

近幾年來，地產(chǎn)業(yè)品牌化運動方興未艾，花樣年華的“讓生活更有風格”，招商地產(chǎn)的“家在情在”等都提到品牌，然而，中國企業(yè)總是百感交集，真正搞品牌戰(zhàn)略規(guī)劃的卻是寥寥可數(shù)。對于萬科而言，短期目標是建立萬科企業(yè)品牌鮮明的個性形象，增加消費者的偏愛度；中期目標是將萬科發(fā)展成中國地產(chǎn)市場占有率第一的品牌；長期目標是建立萬科超級強勢企業(yè)品牌。萬科品牌的中長期發(fā)展戰(zhàn)略，與企業(yè)的中長期發(fā)展戰(zhàn)略是吻合且互動的，因此，在過去的十幾年的發(fā)展過程中，萬科在業(yè)務上不斷做減法，在做好房子的同時，不斷加強品牌的推廣。萬科品牌歷程顯然與其業(yè)務的專一化歷程有著截然相反的趨向——品牌的內(nèi)涵隨著企業(yè)的發(fā)展變得越來越豐富。正如業(yè)內(nèi)人士所言：用一流的品牌支持一流的房子。事實證明，這種努力取得了良好的結(jié)果。萬科最終從一個單純的地產(chǎn)品牌成長為超越該行業(yè)的中國名牌，其影響力早已不局限于地產(chǎn)界，而是成為中國社會經(jīng)濟發(fā)展的一個正面典型案例。

與此同時，萬科也充分意識到自己面臨著十分嚴重的品牌空心化危機[1]，品牌稀釋化危機，這是由于長時期的品牌戰(zhàn)略規(guī)劃缺乏科學性所導致的結(jié)果，對于萬科而言，這是在未來的品牌戰(zhàn)略規(guī)劃中急需解決的問題，萬科人正為著更好的打造自己的品牌而不斷奮斗著。

2.品牌定位

品牌定位是品牌建設的核心，品牌定位是確定產(chǎn)品特色并把它與其他競爭商品相區(qū)別的過程。創(chuàng)立品牌的目的是引導消費、占領市場、獲取利潤，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌定位要以消費者需求為基礎，根據(jù)房地產(chǎn)市場的不同層次需求進行品牌定位，以滿足不同經(jīng)濟收入家庭和個人的需求。

萬科的品牌定位是隨著房地產(chǎn)市場與消費者需求的變化而不斷變化的?！?993年～1996年，萬科把品牌定位在‘與眾不同’，從提供與眾不同的產(chǎn)品與服務上切入。而從1997年～2001年這段時間，萬科開始把重點放在成為消費者心中的‘放心房’上面?！弊罱f科又對自己的品牌定位有了新的描述：萬科品牌核心：您的生活為本；萬科品牌個性：有創(chuàng)見的、有文化內(nèi)涵的、關(guān)懷體貼的；萬科品牌主張：萬科提供一個展現(xiàn)自我的理想生活；萬科品牌口號：建筑無限生活。由此可見，萬科結(jié)合自身十幾年的發(fā)展經(jīng)驗，始終把自己的目光集中在自己的目標群體上，通過定性和定量調(diào)研了解這個目標群體，真正洞察這個目標群體的需要，通過自己的不斷改進和創(chuàng)新，尋找自身的優(yōu)勢與目標群體需求的契合點，開發(fā)的新的項目產(chǎn)品不斷滿足目標群體的需要。

3.制訂和實施全國品牌管理策略

2001年5月，萬科與精信廣告有限公司簽訂品牌合作協(xié)議，正式啟動品牌整合。

整合的第一步是圍繞品牌展開全面的調(diào)研。調(diào)研過程持續(xù)了3個月的時間，在集團內(nèi)通過內(nèi)部網(wǎng)對員工和管理層進行了問卷調(diào)查，并進行了兩次高層訪談。外部則選擇深圳、北京、上海進行了定量和定性調(diào)查。

通過調(diào)研，萬科洞悉了消費者的內(nèi)心需求：房子不僅是人性和溫情的組合，它還必須體現(xiàn)“我”和“我所追求的生活”，家的概念和內(nèi)涵都已經(jīng)延伸。迎合消費者這一消費心理發(fā)展趨勢，我們把萬科品牌的利益點集中在“展現(xiàn)自我的理想生活”，以“以您的生活為本”為品牌核心，提出“建筑無限生活”這一品牌口號。

結(jié)合萬科在消費者心目中的品牌形象和企業(yè)自身的特點，我們概括出萬科品牌的個性：有創(chuàng)見的、有文化內(nèi)涵的、關(guān)懷體貼的。具有如此個性的萬科，將會如一位知心朋友，從懂得您的生活開始，以具有創(chuàng)見的眼光和無微不至的關(guān)懷，讓您真切地體會到萬科為您所提供的展現(xiàn)自我的理想生活。

建立品牌識別系統(tǒng)（VI）、品牌管理體系、傳播策略及計劃后，萬科現(xiàn)正踏入整合營銷傳播階段。

4.“建筑無限生活”的三個層面

建筑你的生活，從懂得你的生活開始。萬科注重進行消費者調(diào)查和研究，注重對城市文脈和地理環(huán)境的理解和尊重。萬科相信每個人都有不同的追求、品味、喜好、生活方式等。萬科了解每個住戶的個性，從生活細節(jié)出發(fā)，在家居生活的建筑和管理上滿足他們的需要和追求。

建筑一個更有深度的住宅，是萬科追求的目標。目前房地產(chǎn)開發(fā)商對住宅功能方面的關(guān)注，還停留在比較表面的階段，比如人車分流、綠地率、動靜分離、干濕分離等。而決定一個住宅是否好用，有更多更細致、更深入的方面。例如窗戶，除了關(guān)注它應該是塑鋼的還是鋁合金之外，還有氣密性、水密性、隔音能力、隔熱能力、型材類型等一系列硬性指標，執(zhí)手、鉸鏈、密封膠條等一系列節(jié)點作法也值得開發(fā)商予以重視。

而住宅的性能是有別于功能的一個概念。在目前看來，多數(shù)開發(fā)商僅僅關(guān)注住宅的功能，而尚未對住宅性能給予足夠的重視。萬科將加強與客戶的溝通，通過銷售及物業(yè)管理服務工作的信息反饋、與客戶面對面的訪談交流、總結(jié)過往經(jīng)驗等手段，在更深入的層面對住宅的使用功能、性能進行分析，并反映在萬科的“住宅標準”之中，為顧客建筑更有深度的住宅。

萬科致力于營造一種美好的生活過程，而不僅僅是住宅本身。人在一個特定住區(qū)的生活質(zhì)量，和這個住區(qū)的位置、與城市的關(guān)系、住區(qū)規(guī)劃、住宅質(zhì)量、環(huán)境配套、管理模式、鄰居、社區(qū)精神文化等等一系列因素相關(guān)。因此，萬科所關(guān)注的內(nèi)容將超越建筑規(guī)劃設計的范疇，而觸及美學、建筑學、城市及社區(qū)規(guī)劃、園藝、心理學、人體工程學甚至犯罪學等方面。在未來的開發(fā)過程中，萬科會擴大自己的視野，從物質(zhì)的和精神的層面上關(guān)注住戶的體驗與感受。萬科的產(chǎn)品不僅僅應該是好用的、好看的、高質(zhì)量的，同時也應該是舒適的、活躍的直至是文明的。

3、從萬科品牌之路的成功經(jīng)驗所得到的打造品牌形象力的啟示

（一）打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌形象力的意義

1.打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌形象力是適應現(xiàn)階段市場競爭的需要

隨著國家對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控政策的出臺，房地產(chǎn)市場的競爭將更加殘酷激烈，大批中小企業(yè)將被淘汰出局，房地產(chǎn)市場的集中程度將會越來越高，整個市場份額，將會集中到少數(shù)優(yōu)秀房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的手中。地產(chǎn)企業(yè)不能形成壟斷地位，而品牌會形成壟斷優(yōu)勢，品牌作為價值和增值的有力保證以及個性展現(xiàn)與身份的象征，對競爭者而言，無疑是一種無形的市場制約，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有不斷打造并提高其品牌形象力才能更好的參與現(xiàn)階段的市場競爭。

2.打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌形象力是提高其競爭力的必然選擇

品牌形象力是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)最基本的競爭力，隨著消費者置業(yè)經(jīng)驗的不斷豐富和提高，消費者越來越傾向購買品牌企業(yè)開發(fā)的物業(yè)。同時，隨著市場集中度的不斷提高，大中型房地產(chǎn)企業(yè)的競爭將越來越激烈。因此，房地產(chǎn)企業(yè)必須塑造鮮明的企業(yè)品牌，提升企業(yè)的品牌形象力。打造品牌形象力還能夠構(gòu)建競爭壁壘，成功地給競爭對手設置障礙，形成自身獨特的競爭優(yōu)勢，從而提高房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的競爭力。因此，打造品牌形象力，是現(xiàn)階段房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的必然選擇。

3.品牌形象力是企業(yè)的核心競爭能力

1990年美國著名管理學家C．K．普拉哈拉德（C．K．Prahalad）和加里·哈默爾（GaryHamel）在《哈佛商業(yè)評論》上，首次提出了“核心競爭力”這一概念。他們認為應當以最本質(zhì)的東西來規(guī)定企業(yè)的內(nèi)涵，這種本質(zhì)的東西就是“能力”。而一個企業(yè)之所以具備強勢競爭力或競爭優(yōu)勢，是因為其具有核心競爭力。所以核心競爭力就是只能使企業(yè)為顧客帶來特別利益，使企業(yè)獲取超額利潤的一類獨特技能和技術(shù)。為此核心競爭力必須具備三個特征：

（1）明顯的競爭優(yōu)勢

（2）擴展應用得潛力

（3）競爭對手難以模仿

企業(yè)的核心競爭力是可感知的實實在在的利益，而品牌形象力是這種利益的最佳表現(xiàn)形式，二者具有高度的同一性。品牌形象力是企業(yè)的最重要的無形資產(chǎn)，具有不可替代的差異化能力，是企業(yè)獨有的能力，是競爭對手無法模仿的能力；品牌形象力是企業(yè)長期積淀下來的能力，深深扎根企業(yè)當中，作用長久，具有持續(xù)性和非偶然性的特點；品牌形象力具有延展力，使企業(yè)得以擴展應有的潛力，持續(xù)獲利；品牌形象力具有構(gòu)建競爭壁壘的能力，是市場競爭的集中體現(xiàn)，在激烈的市場競爭中，品牌會逐漸成為各企業(yè)之間不對等競爭的主要標志。因此房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打造品牌形象力是提高企業(yè)核心競爭能力的綜合體現(xiàn)。

（二）我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打造品牌形象力應注意的幾個方面

1.保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量是打造品牌形象力的基礎

質(zhì)量是產(chǎn)品最強大的支撐力量，質(zhì)量是“重中之重”，“質(zhì)量是生命”?？藙谒乖f：“一個有數(shù)以百萬計的個人行動所構(gòu)成的公司經(jīng)不起其中百分之一的行動偏離正規(guī)?！盵2]任何細小的質(zhì)量問題都可能引起品牌的覆滅，可見品牌質(zhì)量的重要。

就萬科而言，在通過了ISO9002質(zhì)量標準，實施全面的質(zhì)量管理（TotalQualityManagement簡稱TQM）之后，萬科正進一步完善全過程的質(zhì)量管理體系，建立高質(zhì)素的住宅建設合作網(wǎng)絡和團隊。萬科從2001年開始啟動“合金計劃”，把各地公司各個階段比較優(yōu)秀的開發(fā)操作經(jīng)驗熔合在一起，煅取出一套性能穩(wěn)定、廣泛覆蓋的執(zhí)行規(guī)范，提出“要做沒有質(zhì)量問題的房子”的目標。從2002年3月起，《項目設計流程》、《項目設計成果標準》等一系列設計規(guī)范文件陸續(xù)出臺，為建造優(yōu)質(zhì)住宅產(chǎn)品打下了基礎?，F(xiàn)在，萬科擁有一支經(jīng)驗豐富的工程管理隊伍，并通過戰(zhàn)略聯(lián)盟、招投標等形式，在工程發(fā)包和監(jiān)理發(fā)包環(huán)節(jié)，與具有一流資質(zhì)的施工、監(jiān)理單位建立了穩(wěn)定的合作關(guān)系，以保證工程質(zhì)量。在物資采購方式上，萬科進行了各項改革，努力在流通環(huán)節(jié)保證住宅部品的品質(zhì)和信譽。2000年12月，www．a(chǎn)－h(huán)ousing．com交易平臺面世，萬科各地地產(chǎn)公司的建材采購全部采用公開、透明、安全、高效的網(wǎng)上采購方式，同時還與多家優(yōu)質(zhì)部件供應商建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系

由此可見，對開發(fā)商而言，質(zhì)量是創(chuàng)新的基礎；對客戶而言，質(zhì)量是滿足居住需求的所有特性的總和。對于中國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說，保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量與早期那種單純的地皮炒作、概念炒作相比無疑是一種進步與超越，是房地產(chǎn)市場競爭達到一定程度，開發(fā)商素質(zhì)普遍提高，專業(yè)水準日益發(fā)展和不斷創(chuàng)新的重要體現(xiàn)，也是品牌競爭的關(guān)鍵之所在。對消費者來說，房屋是消費者最昂貴的購買品，許多人要為之付出一生積蓄，在購買時將會注重房地產(chǎn)的各個方面，從外形到內(nèi)在牢固性，從前期購房服務到物業(yè)管理服務。因此，房地產(chǎn)企業(yè)在制定品牌營銷戰(zhàn)略時首先要注重產(chǎn)品的質(zhì)量，選擇合格的建筑材料，保證施工的質(zhì)量，給消費者實實在在的安全感。與此同時，在新的競爭條件下，房地產(chǎn)開發(fā)商在注重打造高質(zhì)量的產(chǎn)品滿足消費者的基本住房需求基礎上，還要滿足人們健康、教育、休閑等多種生理和精神的需求，使所開發(fā)項目產(chǎn)品成為一種文化，一種生活內(nèi)涵，讓自身的品牌形象深深扎根于人們的生活當中。

2.注重培養(yǎng)和提升房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的聲譽是打造品牌形象力的關(guān)鍵

房地產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品的聲譽對房地產(chǎn)品牌形象的培育、市場競爭力的提高有著至關(guān)重要的作用。有著良好聲譽的房地產(chǎn)品牌能更好的滿足特定消費群體的心理需求，對那些有強烈偏好的顧客來說更有吸引力。

良好的聲譽是建立在品質(zhì)與服務的基礎上。萬科在不斷完善全面質(zhì)量管理打造產(chǎn)品品質(zhì)的同時，還提供了領先的服務。萬科在剛剛涉足房地產(chǎn)行業(yè)時，以服務為突破點，借鑒SONY的客戶服務理念，在全國首創(chuàng)“物業(yè)管理”概念，并形成了一套超前的物業(yè)管理模式?！暗孛鏇]有紙屑煙頭”、“游泳池的水可以喝”、“陳之平為住戶提水”……萬科物業(yè)為業(yè)主提供無微不至服務的故事，一直流傳了十多年。隨后萬科打破物業(yè)管理者與住戶之間傳統(tǒng)的“對立關(guān)系”，率先提出“共管式管理”，并在深圳天景花園成立了全國第一個業(yè)主委員會，明確了“業(yè)主是主人，管理處是仆人”的新型關(guān)系。在過去的十幾年的發(fā)展過程中，萬科又不斷更新客戶服務理念，完善客戶服務方法，提升了物業(yè)管理服務的層次。萬科正以“網(wǎng)格式安全管理模式”、“15分鐘快速反應維修”、“零打擾”等十大基礎服務，以及全功能家庭服務中心，為住戶提供舒適、便利的生活保障。萬科成功實踐啟示我們：聲譽在品牌打造過程中的至關(guān)重要的作用決定了要把聲譽建設融入到品牌競爭意識當中來。為此，房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)經(jīng)營過程中必須注重自己的品質(zhì)與服務，從客戶的角度出發(fā)，滿足客戶個性化的服務需求。

在為客戶提供完美的品質(zhì)與領先的服務的基礎上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還要更加注重誠信建設。房地產(chǎn)品牌絕不會是用概念的光環(huán)照出來的，也不會是*外包裝捧出來的，而是*企業(yè)長時間的積累形成的，積累的過程就是消費者認可的過程，直至產(chǎn)生信任。品牌的持久比其產(chǎn)生更難，品牌需要塑造，也需要維護、提升和升華，期間一旦脫離了誠信，企業(yè)將會使好不容易創(chuàng)造的品牌毀于一旦，而且品牌的誠信是消費者及社會公眾對一個品牌信任度的認知和評價，究其實質(zhì)來源于產(chǎn)品的誠信。由于地產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)相比具有生產(chǎn)流程長、相關(guān)環(huán)節(jié)復雜、質(zhì)量的人為不可控因素多的特點，因此房地產(chǎn)品牌的培育和塑造較其他商品品牌要承擔更大的壓力和風險、付出更為艱辛的努力，所以在房地產(chǎn)企業(yè)的競爭中誠信就顯得格外重要，這也是提高聲譽的有效保證。

3.以品牌創(chuàng)新來打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌形象力

在日益動態(tài)復雜的房地產(chǎn)市場競爭環(huán)境中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的持續(xù)發(fā)展是依*創(chuàng)新來實現(xiàn)的。經(jīng)營成功的企業(yè)具有經(jīng)常改進自身和內(nèi)外部環(huán)境變動之間的“適應性能力”以不斷促進其品牌形象力的轉(zhuǎn)換和提升。萬科在打造品牌形象力的過程中堅持品牌創(chuàng)新，在原有品牌形象的基礎上,充分調(diào)研,發(fā)現(xiàn)消費者新的需求,啟動全國品牌戰(zhàn)略，以產(chǎn)品、技術(shù)和服務為萬科品牌奠定基礎。在全國各地萬科分支機構(gòu)中，擁有共同的企業(yè)核心價值觀、“以客戶為導向”的服務理念、規(guī)范化的管理模式、嚴謹?shù)臉I(yè)務流程以及萬科所提倡的生活方式。在各地項目中，遵循以大規(guī)模開發(fā)為主的原則，提供完善的配套和無微不至的物業(yè)管理服務，營造富有活力和魅力的社區(qū)文化。形成萬科獨特的“以您的生活為本”是品牌新形象。

從萬科的品牌創(chuàng)新中我們不難發(fā)現(xiàn)，房地產(chǎn)品牌創(chuàng)新對消費者是一種全新體驗、一種全新的視覺形象，對品牌本身也是一種全新的理念。它并不是否定了品牌的舊形象，而是一種揚棄，充分挖掘品牌核心價值中的更新的因素，它是為了滿足消費者新的需求，適應其新的心理變化，從而改變自己的形象，不到萬不得已，絕不會完全徹底的改變。萬科正是在原有品牌形象的基礎上,不斷挖掘消費者內(nèi)心新的需求,迎合消費者新的需求而不斷進行品牌創(chuàng)新.

萬科的品牌創(chuàng)新不是一蹴而就的,房地產(chǎn)品牌創(chuàng)新是一系列的系統(tǒng)工程，它需要產(chǎn)品技術(shù)創(chuàng)創(chuàng)新、包裝創(chuàng)新、廣告創(chuàng)新、營銷創(chuàng)新等，它是企業(yè)不斷積累和培育的特定資源與能力的綜合體現(xiàn)，是培植企業(yè)核心競爭力的最重要因素。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要想做好品牌創(chuàng)新就必須腳踏實地的做好基本功，提高執(zhí)行力，大到戰(zhàn)略規(guī)劃，小到具體事務操作，都要注重自身的積累，努力發(fā)現(xiàn)最佳的變革時機來實現(xiàn)房地產(chǎn)品牌創(chuàng)新。

4.以品牌文化來打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌形象力

品牌意味著一種時尚、一種生活方式，意味著情感的回憶，它象征一種真實而多元的生活和文化，這種文化滲入商品、產(chǎn)品乃至一切市場行為中，就形成了品牌文化。品牌文化是文化特質(zhì)如經(jīng)營觀、價值觀、審美觀等觀念形態(tài)結(jié)晶在品牌中的沉積和品牌經(jīng)營中的一切文化現(xiàn)象，以及它所代表的利益認知、情感屬性、文化傳統(tǒng)和個性形象等價值觀念的總和。

萬科是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)塑造品牌文化的先行者。在20年發(fā)展的過程中，從“以人為本”到“以您的生活為本”，不僅展現(xiàn)了萬科一直以來貼近客戶、了解客戶和尊重客戶的傳統(tǒng)，更深層次體現(xiàn)了萬科對滿足客戶個性化需求的不懈努力。而且更是以“建筑無限生活”為創(chuàng)意原點，以抒情的筆觸展現(xiàn)萬科對消費者內(nèi)心渴望的了解和理解：生活是前進的、生活是年輕的、生活是分享的、生活是愜意的、生活是明媚的、生活是滿懷希望的。這些也體現(xiàn)了萬科的企業(yè)文化方面堅守的最核心的東西：為“人”而堅持，以及相信市場的規(guī)律。萬科也被公認為是一家充滿人文氣息的企業(yè)，它對顧客、員工和股東乃至社會充滿了“責任意識”，同時出于對自己的尊重，他們又始終希望成為“領跑者”。為此他們幾經(jīng)減法，逐步聚焦于住宅地產(chǎn),其經(jīng)營理念與實踐突出了“以您的生活為本”的品牌塑造思路，突顯人文氛圍的產(chǎn)品設計，并在一些重大事務實踐中堅守著理想主義。

萬科通過品牌文化來打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌形象力，實質(zhì)是通過品牌所倡導或體現(xiàn)的文化來影響或迎合公眾的意識形態(tài)、價值觀念、生活習慣等，從而使公眾更好的接收自己，以自己獨特的品牌差異、品牌魅力，豐富、廣泛的文化內(nèi)涵吸引消費者，并維系消費者的忠誠度來提高自己的市場競爭力。因此，房地產(chǎn)品牌除了具備較高的知名度、美譽度、和超群的市場表現(xiàn)外，還應注重產(chǎn)品的文化品位和文化內(nèi)涵，結(jié)合不同層次消費者的需要來設計自己的產(chǎn)品，滿足不同層次消費者的需要，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營觀、價值觀、審美觀通過產(chǎn)品為更多的消費者所接受，樹立自身獨特的品牌形象，和消費者建立良好的品牌關(guān)系。

綜上所述，我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打造品牌形象力，是房地產(chǎn)市場快速發(fā)展的內(nèi)在要求，是提高其競爭力的必要手段。未來的中國房地產(chǎn)市場是少數(shù)優(yōu)秀品牌企業(yè)紛爭割據(jù)的市場，在這個變革不斷，競爭激烈的關(guān)鍵競爭階段，誰能夠迅速打造并提升自己的品牌形象力,保持品牌持久的生命力，誰就能夠在未來的房地產(chǎn)市場競爭中占據(jù)一席之地。盡管我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌經(jīng)營起步較晚，道路艱辛，但是像萬科這樣少數(shù)優(yōu)秀的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌經(jīng)營的成功實踐給了我們堅定的信心，而且越來越多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)正逐漸認識到品牌經(jīng)營的重要性，開始有意識的嘗試品牌經(jīng)營.我們可以預見，在更多的有識之士和房地產(chǎn)界精英人物的帶領下，我國的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一定能夠做強做大，不斷提高自身的競爭力，把我國的房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大，為我國經(jīng)濟建設和建設有中國特色的社會主義宏偉目標做出更大的貢獻。

參考文獻：

1.李光斗著，《品牌競爭力》，人民大學出版社,2004年

2.余明陽主編，《品牌學》，安徽人民出版社,2004年

3.于穎、周宇編著《房地產(chǎn)市場營銷》,東北財經(jīng)大學出版社,2005年

4.張啟振，《論房地產(chǎn)品牌打造》，《經(jīng)濟學研究》,2006年第3期

5.吳松榮，《中國房地產(chǎn)品牌建設存在的問題及對策》,《經(jīng)濟師》,2005年第3期

6.宋延慶，《如何提升房地產(chǎn)企業(yè)競爭力》，《藍籌地產(chǎn)評論》,2005第10期

7.李錦魁著，《品牌顛覆》，經(jīng)濟管理出版社，2005年

8.(美)菲利普.科特勒著，梅汝和、梅清豪、周安柱譯，梅清豪校，《營銷管理》，中國人民大學出版社，2001年

9.廖俊平、黃茂標，《房地產(chǎn)市場需要信用信用營造房地產(chǎn)品牌》，《中國房地產(chǎn)》，2000年第10期

10.張立軍，《淺談房地產(chǎn)企業(yè)的品牌競爭力》，《中國建設信息》，2005第16期

11.詹朝曦、張向前、毛茂松，《房地產(chǎn)企業(yè)的品牌經(jīng)營分析》，《經(jīng)濟與社會發(fā)展》，2005年第8期

12.張躍松、戴朝紅，《我國房地產(chǎn)企業(yè)市場定位策略研究》，《建筑管理現(xiàn)代化》,2005年第1期

篇3

浙江大學法學專業(yè)公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

經(jīng)濟的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓練的人尤其適應該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復合，成為復合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內(nèi)高校、研究機構(gòu)及金融管理實務部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內(nèi)外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監(jiān)管官員。

專業(yè)背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學、債權(quán)法學、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實戰(zhàn)案例教學，理論與實踐相結(jié)合，知識與能力并進。

【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發(fā)】

經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費：21000元。

書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

篇4

【內(nèi)容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性?；A刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關(guān)于刑法的哲學，也是關(guān)于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調(diào)個案之間的差異，否則對于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關(guān)注司法過程，而不應只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統(tǒng)刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關(guān)注定案。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權(quán)利之學而非權(quán)力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規(guī)范科學，而不是實證科學。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實質(zhì)）的有機統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規(guī)范是中國的刑法規(guī)范。

在理論內(nèi)容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開始演變?yōu)椤白铩煛獭苯Y(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結(jié)構(gòu)建立。

二、關(guān)于立法刑法學與基礎刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現(xiàn)法典化并進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術(shù)聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒有對現(xiàn)行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術(shù)科學，那么，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關(guān)于核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規(guī)范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經(jīng)濟學等組成的實證刑法學（非規(guī)范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經(jīng)濟學、刑法數(shù)學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規(guī)范科學、經(jīng)驗科學、社會科學、自然科學、醫(yī)學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由于刑法學的基本使命是為現(xiàn)實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內(nèi)容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內(nèi)，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：

第一，提升刑法學的學術(shù)品位，促進刑法理論的學術(shù)分工，提高刑法理論的學術(shù)效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復雜的原因，“理論聯(lián)系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術(shù)上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會學術(shù)資源和個人學術(shù)精力，才能盡量避免學術(shù)資源和學術(shù)精力的重復投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規(guī)范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據(jù)英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態(tài)，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內(nèi)與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關(guān)系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現(xiàn)時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]

刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系、刑法解釋與刑法適用的關(guān)系、刑法演繹與刑法歸納的關(guān)系等等，都是刑法認識論關(guān)注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學哲學的意義。

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關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)：信息安全；個人信息保護

一、引言

當人們歡呼大數(shù)據(jù)時代降臨時，棱鏡門事件就如平地驚雷，炸響了人們對個人信息保護的重視。然而，與國外相比，我國的個人信息保護工作仍停滯不前，行政單位缺乏監(jiān)管，過度收集個人信息：企業(yè)自律性不足，任意獲取公民信息，滿足商業(yè)目的：而普通公民則缺乏個人信息保護意識，變成了“透明人”。隨著這些問題的日益突出，大數(shù)據(jù)時代的個人信息保護研究顯得愈發(fā)重要。

二、大數(shù)據(jù)時代個人信息保護研究的主要內(nèi)容

本文以CNKI中的相關(guān)文獻為基礎，從個人信息安全風險、個人信息保護立法、監(jiān)管以及個人隱私保護四個方面介紹個人信息保護的主要研究成果。

（一）大數(shù)據(jù)時代個人信息安全的風險研究

大數(shù)據(jù)技術(shù)的快速發(fā)展給個人信息安全增加風險，但隨著更多研究者的推進，風險也給個人信息安全保護帶來了機遇。本文從法律、監(jiān)管、技術(shù)三方面進行風險研究，探尋保護個人信息的有效方法。

法律風險方面，史為民從立法的角度分析了個人信息安全風險，提議出臺具有權(quán)威性的相關(guān)法律。張毅菁則希望政府借鑒他國經(jīng)驗，引入域外立法機制，構(gòu)建適應我國國情的立法模式。

監(jiān)管風險方面，我國相關(guān)研究者普遍認為我國行政機構(gòu)職權(quán)不夠細化，缺乏明確的監(jiān)管體系。王麗萍等人提出行業(yè)自律問題，認為企事業(yè)單位缺乏自制力，容易侵犯公民個人權(quán)益。

技術(shù)風險方面，李睿等人以信息抓取和數(shù)據(jù)分析技術(shù)為著力點分析相關(guān)的技術(shù)風險。另外，也有學者分析了用戶搜索行為，并從網(wǎng)絡與現(xiàn)實兩方面闡述個人信息安全受到的影響。

現(xiàn)階段的風險研究雖取得一定成果，但本層面的討論還需進一步發(fā)展，立法方面，我國還需借鑒域外模式，形成一套適應時代的立法體系：監(jiān)管機制方面還要調(diào)到政府、行業(yè)、公民一體化：技術(shù)方面需重點開發(fā)最新防御技術(shù)。

（二）大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的立法研究

針對國內(nèi)外發(fā)生的隱私泄漏事件，公民對個人隱私權(quán)愈發(fā)重視，然而相關(guān)法律至今未完善。針對現(xiàn)實情況，眾多學者將研究重點投入到立法研究上，分為：法律研究與權(quán)利研究。

通過回顧，童園園等人認為應從刑法的角度完善個人信息保護法律條款，為個人信息保護提供制度背景。侯富強則提議將“歐美模式”與我國國情相結(jié)合，制定統(tǒng)一立法。

權(quán)利研究主要集中在兩方面：一是隱私權(quán)研究：二是主體權(quán)利研究。連志英等人強調(diào)了隱私權(quán)對我國個人信息保護立法的重要意義。在主體權(quán)利方面，侯富強提出個人信息保護法的立法目的在于保護信息主體的權(quán)利。

立法研究一直是個人信息保護研究的主要方向，但現(xiàn)有研究明顯底氣不足。為了本領域的更好發(fā)展，未來的的研究方向應集中在立法體系的建立，法律內(nèi)容的細化，吸收發(fā)達國家經(jīng)驗，形成成熟的立法機制。

（三）大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的監(jiān)管研究

大數(shù)據(jù)的飛速發(fā)展帶來經(jīng)濟利益，但隨之而來的也有信息安全問題。為解決該項問題，本領域研究者提出了一套政府、企業(yè)、公民相結(jié)合的個人信息保護監(jiān)管體系，根據(jù)主體不同，分為行政監(jiān)管、行業(yè)自律與公共監(jiān)督。

從行政監(jiān)管效果來看，李慶峰等人列舉了行政監(jiān)管體系的不足之處，提議整合相關(guān)部門，明確責權(quán)。張毅菁則重點分析政府過度監(jiān)管行為產(chǎn)生的不利影響，呼吁政府加強自我管理，強化法律意識。

在行政監(jiān)管體系研究后，行業(yè)自律受到關(guān)注。侯富強一方面肯定行業(yè)協(xié)會的積極作用，另一方面要求加大企業(yè)監(jiān)管力度。史為民則分析了行業(yè)自律的局限性，提出改善措施，促進行業(yè)對個人信息的保護。

在公共監(jiān)督研究方面，劉雅琦等人認為一個完善的監(jiān)督機制除了行政監(jiān)管與行業(yè)自律，還需公眾的監(jiān)督，只有三者相互配合，才能更好地發(fā)揮監(jiān)管體系的作用，保護好公民的個人信息安全。

雖然監(jiān)管體系發(fā)揮了一定保護作用，但也存在局限性：監(jiān)管機構(gòu)職權(quán)不定、行業(yè)主體自律不足、公民保護意識不強等。為此，政府應加大作為，運用行政手段和法律手段，嚴厲打擊泄漏個人信息行為。

（四）個人隱私保護研究

隨著近幾年個人隱私侵犯現(xiàn)象加劇，個人隱私保護開始受到高度關(guān)注，與個人信息保護研究相比，隱私保護研究在法律、監(jiān)管、技術(shù)層面具有一些新內(nèi)容。

法律研究的目的是為個人隱私保護提供制度依據(jù)，維護公民的隱私與尊嚴。例如李睿分析了個人隱私泄漏問題，為個人隱私保護提供法律指導。童圓圓呼吁社會加強對個人隱私權(quán)的重視，并提出幾項保護個人隱私安全的建議。

監(jiān)管研究將個人隱私保護置于監(jiān)管體系內(nèi)，降低高額的社會執(zhí)法成本。李慶峰認為公民自身可加強對企業(yè)的監(jiān)督，保護網(wǎng)絡隱私。王麗萍等人則將目光重點投向行業(yè)自律上。

技術(shù)研究是隱私保護研究的重點。劉曉霞提議將加密、匿名技術(shù)與隱私保護規(guī)則相結(jié)合保護用戶個人隱私。連志英則提出加大安全技術(shù)開發(fā)與資金投入，依仗安全技術(shù)應對高級持續(xù)的技術(shù)攻擊。

個人隱私保護主要從法律、監(jiān)管、技術(shù)三大方向進行研究。法律方向，提出隱私權(quán)與被遺忘權(quán)：監(jiān)管方向，強調(diào)了對網(wǎng)絡隱私的監(jiān)管：在技術(shù)方向，提出開發(fā)加密技術(shù)與匿名技術(shù)，這反映了公民對個人隱私的重視。

三、大數(shù)據(jù)時代個人信息保護研究展望

大數(shù)據(jù)時代的個人信息保護研究在理論與應用方面都取得了一定成果，但仍存在較多問題，本文擬從公共監(jiān)管、域外立法模式、隱私權(quán)方面做進一步討論。

（一）公共監(jiān)管研究

當審視現(xiàn)行監(jiān)管機制時，不難發(fā)現(xiàn)政府占據(jù)主導地位，若政府監(jiān)管不力，將導致整個監(jiān)管體系崩盤。為此，政府應發(fā)揮公民個人作用，將個人信息保護責任承擔給每一位公民，形成公共監(jiān)管模式。

（二）域外立法模式研究

通過對現(xiàn)有法律的分析，我國個人信息保護立法還在發(fā)展階段。因此，國內(nèi)相關(guān)學者一方面提出完善法律體系，出臺專門的個人信息保護法，另一方面大力研究國外個人信息保護立法體系，吸收具有可行性的立法方案。

（三）加大隱私權(quán)研究

對于隱私權(quán)的探討，我國一直處于緩慢階段。例如：缺乏系統(tǒng)性的司法解釋、政府內(nèi)部監(jiān)管存在漏洞、行業(yè)自律性差、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)存在爭議等。為此，加大隱私權(quán)研究仍是今后的主要任務。

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[論文關(guān)鍵詞]構(gòu)成要件 概念 特征 功能

提及德國著名刑法學家貝林，我們總是會不由自主地將構(gòu)成要件理論與其相聯(lián)系起來，對于貝林而言，構(gòu)成要件理論無疑是作為一種標志性的學術(shù)標簽。貝林的構(gòu)成要件理論，可以說是直接地為刑法學的發(fā)展奠下長遠基礎。可以說，刑法學之所以能夠發(fā)展到今日的精致程度，在一定意義上得益于貝林的構(gòu)成要件理論為刑法學的發(fā)展提供了一個確定的基點。在這個基點之上，刑法學不僅向著眾多的新領域邁進，而且也在不斷在朝向精細化的方向發(fā)展。

對貝林的構(gòu)成要件理論的討論，可以從構(gòu)成要件的概念、特征和功能三個方面進行把握，從這三個方面作為切入點進行理解，對于整體把握貝林的構(gòu)成要件理論具有重大的幫助作用。

一、構(gòu)成要件概念

構(gòu)成要件是新康德主義刑法思想的起點，是價值哲學和實證刑法學的結(jié)合部。構(gòu)成要件以實證法為根據(jù)，在所有違法有責行為中，立法者通過評價而挑選出一些行為方式，所有被挑選的行為方式均具有可罰性。社會上的行為方式有無數(shù)種，而且行為類型也有無數(shù)種，如果不帶有任何的價值評價而對行為類型進行歸納總結(jié)顯然是沒有實在意義的。只有在一定的主導價值觀的指導下，把某些“典型生活形象”歸納為可罰行為方式，這就是犯罪類型的“構(gòu)成要件”。構(gòu)成要件是從一般生活事實中抽象出來的。由此，貝林將構(gòu)成要件界定為刑法所規(guī)定的犯罪類型的輪廓或者犯罪類型的指導形象。在貝林之前，人們只是將犯罪定義為“以刑罰威懾的違法的、有責的行為”，構(gòu)成要件符合行隱含在“以刑罰威懾”的措辭中。貝林認為這一措辭不明確，人們無從得知以刑罰威懾的行為是什么性質(zhì)，而構(gòu)成要件則提供了這種可能性。在此之前，成立犯罪所必須具備的要素，如行為、結(jié)果、對象、因果關(guān)系等，因為沒有住所而四處游蕩，構(gòu)成要件則為它們提供了體系上的位置。在貝林看來，構(gòu)成要件是與法的價值判斷相分離的、純記述性、純形式的、價值中立的，不含主觀、規(guī)范的和客觀處罰條件，也與違法性沒有關(guān)系。在判斷某一行為是否具備構(gòu)成要件該當性時，就是一種純粹形式的、客觀的判斷，不能摻雜有違法性和有責性的判斷。行為的違法性判斷和有責性判斷只能在構(gòu)成要件該當性的判斷成立之后才能進行。從這個意義上說，三階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性就如同三道門禁，構(gòu)成要件該當性是第一道門禁，在這道門禁中，只對行為進行形式的判斷，只要其在客觀上符合構(gòu)成要件，那么才能進入下一道門禁進行判斷。只有三道門禁都通過了，行為人的行為才能夠成立犯罪。貝林形式化的構(gòu)成要件理論拒絕進行實質(zhì)的判斷，客觀上保障了罪刑法定主義的實現(xiàn)，進而保障人權(quán)。應該說，這是貝林的構(gòu)成要件理論之所以能夠成為刑法學理論中一顆璀璨的明珠的主要原因。作為公法性質(zhì)的刑法在本質(zhì)上是一種限制國家刑罰權(quán)濫用之法，對國家權(quán)力的限制和自由的保障是現(xiàn)代市民社會和法治國家的基本理念，所以罪刑法定主義成為刑法的核心和靈魂，而對罪刑法定主義的保障則成為刑法理論必須為之不斷奮斗的核心目標。貝林的構(gòu)成要件理論把犯罪事實的客觀構(gòu)成抽象在一個形式化的范疇里，由此防止判斷中的主觀臆測和先入為主所帶來的入罪風險，從而極大地提高了刑法的確定性和謙抑性。

在構(gòu)成要件的概念界定中，貝林著重對犯罪類型、事實構(gòu)成與構(gòu)成要件進行區(qū)別，認為這兩者與構(gòu)成要件具有明顯的不同。首先，構(gòu)成要件與犯罪類型有著的明顯不同。起初，貝林也不區(qū)分犯罪類型與構(gòu)成要件兩者，把兩者等同起來。但是其后來發(fā)現(xiàn)，犯罪類型中的“類型性”是犯罪的一個概念性要素，而“構(gòu)成要件符合性”則為內(nèi)在于類型性的一般犯罪要素，結(jié)合違法、有責等方構(gòu)成類型性。所以，貝林在晚年時明確地將構(gòu)成要件和犯罪類型兩者區(qū)別開來，認為構(gòu)成要件不是犯罪類型的組成部分，而只是犯罪類型的觀念指導形象，只是一種規(guī)定性的、幫助理解的東西。犯罪類型是犯罪的概念性要素，說明犯罪類型在該當構(gòu)成要件的同時，還滿足違法性和有責性要件。犯罪類型是客觀上違法性和主觀上有責性的統(tǒng)一，而構(gòu)成要件只是一個抽象的法律概念，并不具有主觀方面的因素。這就為貝林在其后明確地反對構(gòu)成要件中存在主觀要素和規(guī)范的要素奠定了理論基調(diào)。

其次，貝林還明確地區(qū)分構(gòu)成要件和事實構(gòu)成。在貝林看來，構(gòu)成要件是一種抽象性的觀念指導形象，是一種理論上的模型，不具有實然性質(zhì)。事實構(gòu)成是一種事實的存在，具備客觀性。在論證兩者區(qū)分的必要性時，貝林采用了反證法。認為“如果構(gòu)成要件和事實構(gòu)成相混淆，則一般的犯罪構(gòu)成要件就為犯罪概念要素的整體，名義上包含了違法性和有責性，如此一來，構(gòu)成要件實質(zhì)上就變成了刑法分則即具體的犯罪類型。”事實構(gòu)成中包含客觀和主觀兩種要素，構(gòu)成要件是對犯罪類型中的事實構(gòu)成的一種提煉，并在提煉過程中去掉主觀、規(guī)范要素，因為這些要素總是捉摸不定難以對其進行形式的判斷。如果這兩者相混合，不僅把客觀的事實混同于法律上的抽象概念，而且還將違法性、有責性傾注到構(gòu)成要件中，使得構(gòu)成要件等同于犯罪類型，由此一來，構(gòu)成要件的指導功能和形式化功能實際上已經(jīng)無法發(fā)揮。此外，由于事實構(gòu)成是一種事實的存在，這種存在具備普遍性，構(gòu)成要件與事實構(gòu)成的混同必然導致在日常生活中的事實都可以說是“構(gòu)成要件”，只不過是不具備違法性和有責性的構(gòu)成要件，也即“附帶著一個赦免之條件的‘構(gòu)成要件’”，那么構(gòu)成要件將無處不在，構(gòu)成要件的限定意義也蕩然無存。

構(gòu)成要件和事實構(gòu)成不加區(qū)分將導致構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系不明確，也是貝林主張將兩者作明確區(qū)分的理由之一。刑法對于構(gòu)成要件的措辭表述中有兩種情形，一種是恰當表述構(gòu)成要件的情形，如故意殺人罪的構(gòu)成要件；另一種是超乎構(gòu)成要件的表述，如“非法拘禁罪的構(gòu)成要件”，由于包含了“非法”一詞而似乎使得構(gòu)成要件本身具有違法性。構(gòu)成要件和事實構(gòu)成相混淆，使得構(gòu)成要件實質(zhì)上作為包含違法性、有責性的犯罪類型，成為一個主觀客觀要素均具備的整體結(jié)構(gòu)。顯然這是與三階層犯罪論體系相背離的。所以，只有把構(gòu)成要件與事實構(gòu)成想?yún)^(qū)別，構(gòu)成要件只是一個犯罪類型的輪廓或者觀念指導形象，是從犯罪類型中抽象出來的，不帶有主觀的、規(guī)范的要素，才能妥善處理像“非法拘禁罪”此類的該當性判斷問題。在非法拘禁的情形中，該當性判斷仍然是對其行為在客觀上是否屬于限制他人人身自由進行識別，而至于非法還是合法，則留待其后的違法性判斷進行解決。

二、構(gòu)成要件的特征

在貝林的構(gòu)成要件理論中，構(gòu)成要件不帶有主觀的、規(guī)范的要素，所以構(gòu)成要件本身是一個形式化的東西，不具有實質(zhì)的內(nèi)容。總體而言，貝林的構(gòu)成要件特征可以歸納為規(guī)定性、客觀性和記述性。而且，在貝林的理論中，構(gòu)成要件的客觀性、記述性和規(guī)定性相輔相成、并行不悖。

（一）規(guī)定性

貝林認為，這是構(gòu)成要件的首要特征。構(gòu)成要件不是主觀臆想的，而是一種由法律所規(guī)定下來的內(nèi)容。構(gòu)成要件的規(guī)定性特征是刑法中罪行法定原則的必然要求，既然構(gòu)成要件作為犯罪的指導形象，那么其內(nèi)容和范圍就不能沒有限制，而應該嚴格限制在刑法的容許范圍內(nèi)。如果構(gòu)成要件缺乏記述性特征，也將失去確定性而讓人捉摸不定，顯然這是與刑法的本質(zhì)要求相違背的。構(gòu)成要件作為法律規(guī)定的內(nèi)容，才具有規(guī)定性，才可以作為法官裁判的標準和一般人行為的鑒戒。而由于構(gòu)成要件要素是法律規(guī)定下來的，這些要素就不是一般的事物，而獲得了規(guī)范的含義。因為任何法律概念都不是一個完全無色的，構(gòu)成要件中即使沒有主觀的、規(guī)范的要素存在，但是形式化的構(gòu)成要件本身也是具有法律的規(guī)范性的。

（二）客觀性

貝林認為，構(gòu)成要件是犯罪的指導形象，因此只能是行為，而行為是客觀外在性存在的，因此構(gòu)成要件具有客觀性。同時貝林認為，構(gòu)成要件如果存在主觀要素，則會“誤入方法論的歧途”——如果心理因素也變成了認定行為的依據(jù)，實行行為的客觀特征不復存在，而且責任內(nèi)容得到擴張。那么構(gòu)成要件將因為心理等主觀因素變得飄忽不定，難以把握。在構(gòu)成要件中摻入主觀因素或者心理因素，破壞了構(gòu)成要件的明確性，而構(gòu)成要件一旦失去明確性，刑法的罪刑法定保障機能就無法發(fā)揮。貝林并不否認主觀要素是犯罪類型要素，因為犯罪類型包含著客觀和主觀兩個方面，但它并不是從犯罪類型中提煉出來的指導形象要素。所以，含有主觀要素的構(gòu)成要件是根本不能夠充當客觀方面和主觀方面的共同指導形象。因此堅定地認為構(gòu)成要件是純客觀性的。

（三）記述性

構(gòu)成要件只是記述性地規(guī)定犯罪的客觀方面，是一種單純的記述，不帶有價值評價。記述性特征是對客觀性特征的必然回應，如果構(gòu)成要件包含有主觀要素，那么構(gòu)成要件的記述性特征就面臨著存在合理與否的挑戰(zhàn)。所謂記述，顧名思義就是把犯罪的客觀方面用刑法的語言將其反映出來，而且不帶有任何的價值判斷色彩?；旧嫌浭鲂蕴卣骶驼f明了構(gòu)成要件僅僅是一種法律的規(guī)定，并且是一種形式化的規(guī)定，尚未完成對行為的法律評價。至于行為的違法性和有責性評價，是在構(gòu)成要件該當性的判斷之后才予以進行。貝林認為構(gòu)成要件要素有：行為、行為所處的時間、結(jié)果等無需評價的要素。至此，構(gòu)成要件的形式化特征更為凸顯和鞏固。構(gòu)成要件要素與違法性要素是存在區(qū)別的，前者只是記述構(gòu)成要件的內(nèi)容，沒有評價性，但是后者卻帶有評價性。構(gòu)成要件這種特征使得階層的犯罪論體系得以構(gòu)建，并且由此而來的先形式判斷后實質(zhì)判斷方法，也契合了刑法罪刑法定原則的要求。在論述記述性特征時，貝林指出“規(guī)范的構(gòu)成要件要素的提法并不正確”，因為規(guī)范要素只是表明了行為的某種合法關(guān)系，那些看似需要評價的要素，如他人財物，猥褻等，只是對行為進行的一種類型化特征化處理，并不涉及行為的違法性。只要這種合法性有助于界定相關(guān)行為，也就不影響其“記述性”。最后，貝林在論述記述性特征時發(fā)現(xiàn)成文法的局限性，為了更加了解法律規(guī)定構(gòu)成要件的意義，除了法律的明文規(guī)定外，還要揭示法律的隱含意義、對法律用語進行解釋。

三、構(gòu)成要件的功能

為了貫徹罪刑法定原則，最大限度發(fā)揮刑法的保障機能，貝林自始至終堅持了構(gòu)成要件的形式特征，在此基礎上構(gòu)建起形式的犯罪論體系并進行了改造，在構(gòu)成要件中容納主觀要素和規(guī)范要素的存在?？傮w上，經(jīng)過改造后的構(gòu)成要件理論，仍然是以貝林的構(gòu)成要件理論為依托。而貝林的理論之所以發(fā)揮如此大的積極效用，主要歸因于構(gòu)成要件所發(fā)揮的分類功能、解釋功能、指導功能和排除功能。

（一）分類功能

構(gòu)成要件首先具有分類功能，構(gòu)成要件是犯罪的指導形象，所以，只要刑法中對構(gòu)成要件的確定，首先就把符合構(gòu)成要件的行為與其他行為相區(qū)別開來。每一個獨立的犯罪均有不同的犯罪類型，而構(gòu)成要件又是犯罪類型的指導形象，是判斷犯罪類型的首要要素。構(gòu)成要件中對行為、結(jié)果、身份和因果關(guān)系等要素的描述，把行為從一個紛繁的體系中找到了自己確定的位置，而這個位置是相對固定的。構(gòu)成要件的分類功能由此產(chǎn)生。分類功能有著重大意義，在對行為進行識別和判斷時，僅僅需要看其符合哪個罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件就如同一個個犯罪的格子，只要需要判斷的對象行為能夠放進這個格子里，就說明其符合了該罪的構(gòu)成要件。

（二）解釋功能

這是構(gòu)成要件的另一個功能，刑法學之所以能夠發(fā)展到今日如此的精致，在很大程度上得益于這個功能的發(fā)揮。對于構(gòu)成要件的解釋功能，貝林認為能區(qū)別那些構(gòu)成要件性刑罰前提與其他犯罪要素，如責任、刑罰處罰條件等。

構(gòu)成要件作為犯罪類型的指導性形象，并不是犯罪類型的標志，所以，僅僅有構(gòu)成要件還不足以認定犯罪類型，還需要結(jié)合違法性和有責性才可有效認定。但是違法性、有責性的判斷基礎是構(gòu)成要件的該當性，所以構(gòu)成要件的解釋是明確犯罪類型的基礎。這種解釋功能體現(xiàn)在客觀方面和主觀方面的確定是。其一，在客觀方面，可能某一結(jié)果并不專屬于某一罪的構(gòu)成要件，因此需要通過對構(gòu)成要件進行解釋，才能確定犯罪類型。其二，對于主觀方面的確定同樣需要結(jié)合構(gòu)成要件進行解釋才能準確獲得。故意殺人罪和故意傷害致死兩者都發(fā)生死亡結(jié)果，因此僅僅憑借一個結(jié)果要素不能認定兩者的主觀方面的區(qū)別。這時就必須對構(gòu)成要件的行為和因果關(guān)系等等要素進行解釋，才能得出準確結(jié)論。

（三）指導功能

貝林尤其強調(diào)構(gòu)成要件的指導功能，認為如果脫離了構(gòu)成要件，那就無法確認行為類型，剩下來的空洞刑法總則的規(guī)定，由于不具有確定性，損壞了罪刑法定原則的地位。首先，構(gòu)成要件不僅具有指導犯罪分類的作用，同樣也是違法性和有責性的指導形象，違法性和有責性只有建立在構(gòu)成要件符合性基礎上，才具有刑法意義。其次，也在教唆犯、未完成形態(tài)和共犯形態(tài)中構(gòu)成要件也起著指導作用。上述情形相對于實行犯而言是修正的構(gòu)成要件，是刑罰的擴張事由。即使如此，如果脫離了構(gòu)成要件，上述情形都將無法做出認定。再次，在罪數(shù)的確定上，構(gòu)成要件也發(fā)揮著指導作用。在罪數(shù)的區(qū)分上，有觀點主張用構(gòu)成要件作為區(qū)分標準，當行為符合一個構(gòu)成要件時成立一罪，符合數(shù)個構(gòu)成要件時成立數(shù)罪。此種區(qū)分標準是否合理自然是另一個問題，但是無論是采用何種區(qū)分標準，都不能脫離行為該當構(gòu)成要件這一點，否則罪數(shù)的討論將沒有一個確定的基點。

（四）排除功能

篇7

一、閱讀與分析案例的一般方法 2

二、對案例鑒定的規(guī)則 4

1、注意案例最后提出的問題 4

2、請求權(quán)的法律依據(jù) 5

3、注意抗辯權(quán)與請求權(quán)的竟合 7

4、書面的結(jié)構(gòu)與推理 7

三、案例解析推理舉例 9

一、閱讀與分析案例的一般方法

通常，在解析案例時我們一般使用相關(guān)的法典、法典評論集及學說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時間內(nèi)解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件的難點，也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經(jīng)調(diào)查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復雜的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節(jié)，其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節(jié)，教學案例中沒提供的細節(jié)就推定為沒有此細節(jié)，而案情中提供的細節(jié)必帶有一定的法律含義。比如，〝五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節(jié)是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩(wěn)定之中。尤其是不能用法律的構(gòu)成要件去引導及補充案例提供的細節(jié)，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，并依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節(jié)的本身并不能成為無責任能力的必然結(jié)果，這里有作案時并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。

但在閱讀案例時也會出現(xiàn)不同的難題。我在德國學習法律時發(fā)現(xiàn)有些案例在一個對法律適用非常關(guān)鍵的問題上無詳盡的細節(jié)（這在司法實際上也常常出現(xiàn)）。這種案情細節(jié)上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節(jié)之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節(jié)的細致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析，這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣鐀地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節(jié)而在法律上作出錯誤的判斷。

最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結(jié)果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。

從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結(jié)構(gòu)上沒有原則區(qū)別。唯一的區(qū)別在于：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現(xiàn)的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現(xiàn)的爭議的交點。你必須對學說進行研究，在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關(guān)系的學說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說（PFV, PVV）用締約前的過去（c. i. c）上去。此外，不必將這直接有關(guān)的多種學說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點用精煉的語言概括出來，并針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關(guān)學說進行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以〝通說認為……〞更是難以讓人信服，因為有時少數(shù)派的理論更切合具體案情中出現(xiàn)的爭議解析，不經(jīng)過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由，要有重點地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個明晰的思路，這一都是教授在設定案例時所期待的。

為了在大量閱讀文獻與判例時不迷失方向，你應該先閱讀一本有一定規(guī)模的法典評論。德國學生在做案例報告時，一般均將法典評論視為他們的法律圣經(jīng)。在德國，世界著名的法典評論有：民法方面主要看Palardt的民法典評論，Kurt Rebmann 與我的博導柏林大學的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典評論集，還有Standinger的民法典評論集，Soergel-Bearbeiter民法典評論集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典評論集及我在基大的教授Horn與Samson的Systematischer Kommentar刑法評論集，憲法可參閱Bonner Kommentar（波思基本法評論），Maunz/ Oürig的基本法評論，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法評論，v Münch/ Bearbeiter的基本法評論，商法可閱讀Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，競爭法可看Baumbach / Hefermehl的競爭法評論，Bechtold的卡特爾法評論，v. Gamm的反不正當競爭法評論，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制競爭法與歐洲卡特爾法評論。公司法典的評論主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。當你閱讀了相關(guān)的章節(jié)后，然后將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關(guān)的文獻的陳述上，這些文獻陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述以及對案例鑒定直接有關(guān)的陳述在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔而是要對問題的概貌心中有數(shù)，能在這種練習中培養(yǎng)自己區(qū)分（對案例解析而言）重要的文獻與非重要文獻的能力。在練習中，對特定案例中出現(xiàn)的問題的不同見解的沖突，要以案例中考核的問題為標準來進行取舍，反之不必展開。如在案例解析時，所有的理論的運用結(jié)果均得出同一結(jié)果的話，那幺不必再就這理論之間的不同展開評析，因為在對所解析的案例而言并無必要，因而是多余的了，這樣能做能增加鑒定的清晰度。如果這些理論的運用會產(chǎn)生不同的結(jié)果，那幺必須非常小心顧及各種理解中所包含的贊成與不贊成的理由，顧及他們的細小區(qū)別，因為對于這樣的案例鑒定；不允許提供兩個答案。你必須根據(jù)具體的案情先分析哪些理論不能適用或在此有其局限性，從而最后得出一個結(jié)論。當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

二、對案例鑒定的規(guī)則

以上基本是闡述閱讀理解案例時應注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問題，也是從閱讀與理解案例的角度來論及的。以下則主要論述對案例鑒定的規(guī)則：

1、注意案例最后提出的問題

比如甲是否必須承擔損定賠償責任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按請求權(quán)來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權(quán)（參閱德國民法典194條第1款），有時案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（Rechtslage），此時所有參與人的請求權(quán)均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，請分析其法律狀況”，那幺你不必將所有參與人的請求權(quán)均作一解析。

2、請求權(quán)的法律依據(jù)第一個問題在案例中可以找到，如有多數(shù)人，先要分出二人關(guān)系，然后每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權(quán)，乙向丙提出請求權(quán)。你只要在紙上寫上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，從經(jīng)濟上角度，應先將那些可以互相平衡的請求權(quán)加以審核。知道了請求權(quán)條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權(quán)條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務支付貨款＂，那幺這個請求權(quán)條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時一般需先從民法典設定的特別合同關(guān)系出發(fā)，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設定的合同關(guān)系條款，如不符合，再尋找物權(quán)的請求權(quán)條款以及法定之債的請求權(quán)條款。

但有時你在民法典中找不到相關(guān)的法條，那幺你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個能適用于具體案件的原則，比如對合同的附隨義務的損害（Positive Forderungsverletzung，縮寫為PFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為PVV）。這樣的做法我們稱之為“法學類推”。

這樣順序有利于清晰地劃定邏輯的推理關(guān)系，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個委托合同，否則當你解析無因管理時，即發(fā)現(xiàn)，原來有委托合同。此外，在你分析返還請求權(quán)條款時，必定在分析構(gòu)成要件時涉及到占有權(quán)（澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權(quán)也可以從合同或無因管理中產(chǎn)生，所以要先分析合同與無因管理。對于初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個請求權(quán)條款進行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析，而沒有發(fā)現(xiàn)在這個問題前還需要解決的問題。

當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時（只有在案情本身就具有多義性時才有可能）更需要理順思路。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辯權(quán)與請求權(quán)的竟合

在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權(quán)，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務人的抗辯就涉及到債務人在債權(quán)讓與的當時所能對抗辯債權(quán)人的抗辯有可能是同時履行抗辯（澳門民法第422條），不安抗辯權(quán)（澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權(quán)（如德國支票法第22條）。這些在推理時必須認真核查。

對于法院的司法的實踐，法官如認定甲有一個請求權(quán)，就給予甲此請求權(quán)，至于甲可能會有另一個請求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請求權(quán)。作為學生而言，必須找出所有的請求權(quán)，而且并不因為此請求權(quán)已成立，而不再審核彼請求權(quán)是否成立。在法理上，我們將出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價金（減價）。這種情況我們稱為請求權(quán)的選擇竟合（alternative konkurrenz），而將一個規(guī)范排除另一個規(guī)范（比如：具體的條款排除通用的條款），這時我們稱之為法條竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

4、書面的結(jié)構(gòu)與推理

當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

根據(jù)以上的請求權(quán)的排列及草圖，我們就可以進行推理（subsumtion, 德文此詞來自于拉丁語subsumere）。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規(guī)的構(gòu)成要件理解透徹，然后將二者進行對比，看看是否能將相應的關(guān)系確定下來，也就是能否將法律規(guī)范具體化于案例的事實（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），當然這是以在前事找到一個具體的確定的請求權(quán)條款為前提的。比如案例是：甲將一乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體的確定的請求權(quán)條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面我用草圖先將法規(guī)的構(gòu)成要件與案例的事實作一簡單對比：

1. 誰 = 甲

2. 他人的財產(chǎn) = 乙的寶馬車

3. 損害 = 給毀了

4. 違法 = 乙沒有正當理由

5. 故意 = 乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車

此外，法律中出現(xiàn)的概念加以說明，然后再證明案例的細節(jié)說明其符合這個概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時不能跳過，比如說“因A在馬路上踢球結(jié)果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務，因而有過失”。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎么結(jié)合案例的細節(jié)加以確認的，所以必須先說明法規(guī)中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務，因而主觀上有過失。這樣才使法律規(guī)范具體化于案例的事實。

在對案例的事實及所選的具體的請求權(quán)條款構(gòu)成要件的互相閘明過程中會出現(xiàn)許多概念，這些概念有些已經(jīng)有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應的解釋。如果沒有司法判例與學說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權(quán)威的辦法是參閱德國法學家拉倫茨的《法學方法論》第350頁下

如果你將請求權(quán)條款，也即將有一連串互有關(guān)聯(lián)及順序的請求權(quán)條款構(gòu)成要件與案例的事實構(gòu)成──互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析請求權(quán)條款的不同次序進行，那么原則上就能得出正確的結(jié)果。

三、案例解析推理舉例

下面我舉已最簡單的例子（就一個請求權(quán)舉例），僅為了說明這種解析案例的特征：

一、案例S返回K車行時發(fā)現(xiàn)同一款標價180萬之黑色房車已賣掉。最后S唯有前往第三間車行L以230萬購買黑色同一型號之房車。

請解析此案

二、解析提綱（本題以《德國民法典》及德國學理解決）

A、I對S

1、 I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬買下該黑色房車

1） 首先視乎是否具有有效合同存在

a. 有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內(nèi)僅標出價錢，但“不指向特定對象”，故屬“要約之邀請”。

b. 反之，當S進入車行之時，指明在車行內(nèi)有標出價的黑車，故此時S作出了要約d. 合同成立。

2） 問題是合同是否又被撤銷了

撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

a、 明顯聲明撤銷合同，I沒說要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。c、 聲明撤銷合同須對相對人為之（第143條第1款所指之相對人）。I以已行為對相對人S為撤銷的表示。

d、 撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時”，而撤銷權(quán)人I在知悉其價格錯誤時要立即(不遲延地)撤銷。由此可見撤銷合法。2、 結(jié)論：由于I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無效，所以I無權(quán)要求S支付220萬購下黑色房車。

B、S對I

因為此合同已被I撤銷，所以I不必交付120萬的黑轎車前提條件是：

1）、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；3）、-在賠償之時亦要視乎有否共同過錯，有則共同承擔后果（參閱第254條）。此外，S是否乎合第122條第2款所指之“明知或因過失而不知該非有效行為”。過失之定義可參閱第276條第1款。

篇8

論文關(guān)鍵詞 新刑訴法 沉默權(quán) 默示沉默權(quán)

一、沉默權(quán)的概述

沉默權(quán)是指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成為刑事被告人的證人針對偵查人員、檢察人員、審判人員所享有的拒絕回答、保持沉默或作出陳述的權(quán)利。沉默權(quán)又可稱為反對自我歸罪權(quán)，在刑訴法中是犯罪嫌疑人、被告人一項重要的訴訟權(quán)利，是進行自我保護的一件有力的武器。它體現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保障和人格尊嚴的尊重，是實現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟追求的保障人權(quán)這一基本價值目標最有效的制度之一，也是現(xiàn)代國家刑事程序中人權(quán)狀況和刑事訴訟文明與進步的標志。

“你有權(quán)保持沉默，但你所說的一切將有可能作為呈堂證供”，這是我們經(jīng)常在香港警匪片場景中聽到的一句話，這就是著名的“米蘭達警告”，是由1966年時美國最高法院的一個判例產(chǎn)生的。但事實上沉默權(quán)最早可以追溯到十七世紀的英國資產(chǎn)階級革命時期，約翰？李爾本販賣煽動性書籍一案對西方國家沉默權(quán)制度產(chǎn)生起到了積極的推動作用。在此案中，被告人約翰？李爾本在庭審中因拒絕法院強迫其宣誓作證和如實回答問題的行為而被法院以藐視法庭罪定罪并處以鞭刑。后議會掌權(quán)，英國議會兩院均認為對約翰？李爾本的判決是不合法的并對其予以撤銷，并決定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以該案為契機，英國在法律上逐步的承認了被告人享有沉默權(quán)。到1898年，英國的《刑事證據(jù)法》中明確規(guī)定了沉默權(quán)制度，并逐步確立一系列如律師廣泛介入刑事訴訟制度、最終無罪推定原則等法律原則、制度來確保沉默權(quán)的實施。美國的沉默權(quán)制度是美國人在擺脫英國統(tǒng)治之后以憲法修正案的形式將“不被強迫自證其罪特權(quán)”寫入《人權(quán)法案》，1966 年，美國聯(lián)邦法院審判的“米蘭達訴亞里桑那州”一案中確立的“米蘭達警告”則是將美國的沉默權(quán)推向了頂端，而且明確規(guī)定在警察抓捕嫌疑犯以及在審訊時要必須先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的權(quán)利，否則犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，應予排除。時至今日，沉默權(quán)制度被世界上的許多國家好地區(qū)所承認和接受，部分大陸法系國家也逐步引進了沉默權(quán)制度，如德國、意大利、日本等國家也均對沉默權(quán)作了相應的規(guī)定。

根據(jù)法律是否有明確規(guī)定沉默權(quán)，有學者把沉默權(quán)分為“明示沉默權(quán)”和“默示沉默權(quán)”：“默示沉默權(quán)”是指以反對“強迫自我歸罪”的特免權(quán)威表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度；“明示沉默權(quán)”是指以“米蘭達規(guī)則”為表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度。 根據(jù)不同的訴訟階段，沉默權(quán)又可分為“審訊沉默權(quán)”和“審判沉默權(quán)”：“審訊沉默權(quán)”是指由偵查人員訊問被控方即犯罪嫌疑人時，由犯罪嫌疑人所享有的沉默權(quán)?！皩徟谐聊瑱?quán)”是指被控方在接受審判時享有的沉默權(quán)。

二、我國沉默權(quán)的現(xiàn)狀

雖然沉默權(quán)對于中國司法和人權(quán)如此重要，但在司法界和理論界仍然不乏反對的聲音。其實，即使在西方實行沉默權(quán)制度的國家，這種反對之聲也從未停止過。英國著名法學家邊沁就曾說沉默權(quán)是“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，他對沉默權(quán)的批評有一著名論斷：“無罪的人主張說話的權(quán)利，有罪的人要求沉默的特權(quán)”。總結(jié)各方反對的意見，最主要的理由有：沉默權(quán)無助于保護無辜、沉默權(quán)犧牲了被害人的權(quán)益、沉默權(quán)對警察偵破罪案設置了巨大障礙等等。但是，我們應當承認沉默權(quán)作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中規(guī)定的一項基本權(quán)利，普遍被認為是對自由意識和權(quán)利的保護，其在我國被確認也是一個趨勢。

2012年第十一屆人大五次會議通過的新《刑事訴訟法》第50條規(guī)定的：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！逼湓谘赜门f刑訴法的基礎上增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”，對于這一新增的規(guī)定是否與沉默權(quán)有關(guān)系，學者存在不同的看法，但多數(shù)人認為這一規(guī)定并不是確立沉默權(quán)制度，持這一觀點的人認為只有相關(guān)法律規(guī)定中有明確沉默權(quán)的字眼即“明示的沉默權(quán)制度”才是真正的沉默權(quán)制度。但筆者認為雖然新法條的字面上沒有明確使用沉默權(quán)，但“不得強迫任何人證實自己有罪” 是立法對沉默權(quán)原則的認可，從這點來看與沉默權(quán)原則的精神不謀而合，是“默示的沉默權(quán)制度”，這也是目前世界各國多數(shù)采用的形式，包括聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中的有關(guān)規(guī)定。

但新《刑事訴訟法》第118條保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”的這一條規(guī)定，“不得強迫任何人證實自己有罪”和“應當如實回答”之間是什么關(guān)系？多數(shù)學者認為刑訴法一方面規(guī)定偵查人員不能強迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答偵查人員的所有提問即不可以保持沉默，這兩者完全是自相矛盾的，建議把“如實回答”的這一規(guī)定從新刑訴法中刪除。但筆者認為，這兩者并不矛盾。首先我們對“不得強迫任何人證實自己有罪”可以理解為犯罪嫌疑人、被告人可以選擇沉默權(quán)利，也可以選擇放棄該權(quán)利即選擇回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放棄了沉默權(quán)，選擇回答，就“應當如實回答”，陳述案件事實，這兩者并不沖突，是不同階段的不同要求。

雖然有人認為建立沉默權(quán)制度未必能夠消除刑訊逼供、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，但是由于沉默權(quán)的確立必然要求首先從立法上否定供述義務的存在，以法律的形式約束司法人員的非法行為，至少在制度上增加了一項犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事訴訟程序由“ 口供中心主義”向“證據(jù)裁判主義”轉(zhuǎn)變，由單純的懲罰犯罪向懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的方向轉(zhuǎn)變，為文明執(zhí)法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)做出貢獻。

 

三、沉默權(quán)制度在中國發(fā)展的建議

在筆者看來，默示沉默權(quán)制度已在中國的法律上得以確立，但如何使其從制度的應然走向操作上的實然，我們還有很長的路要走。鑒于我國目前犯罪率高、偵查技術(shù)落后、司法部門對口供依賴程度較強等等的國情；以及沉默權(quán)是在與我國法律體系完全不同的文化土壤中培育出來的，要考慮它的適應能力；再加上我國傳統(tǒng)司法觀念的變革尚需一個過程，我國沉默權(quán)制度的建立應當是漸進的、逐漸完善的，而不能急于求成、全盤照搬，期冀一步到位。因此，確立沉默權(quán)制度必須在充分考慮我國國情的基礎上，借鑒外國的相關(guān)經(jīng)驗，本人認為我國的沉默權(quán)制度可作如下構(gòu)想：

（一）沉默權(quán)規(guī)則在不同訴訟階段的運作機制

在偵查階段，目前公安機關(guān)對某些犯罪嫌疑人的拘留時間可以延長至37日，犯罪嫌疑人在過長的拘留期間，顯然會因受控氣氛而難以沉默。所以，在這一階段應當設置沉默權(quán)告知程序，即在訊問前，偵查機關(guān)應以書面或口頭形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法關(guān)于自首與立功的規(guī)定、回答時有權(quán)要求律師到場、有權(quán)作無罪或罪輕的辯解，也有權(quán)拒絕回答；如果犯罪嫌疑人表示放棄沉默權(quán)，則必須以明示的方式作出；為了表明他的陳述不是在受到強迫的情況下作出的，必須由他簽署一個放棄沉默權(quán)的聲明；限制訊問時間、地點，要保證犯罪嫌疑人的飲食、飲水、休息等基本的生理需求；偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，律師有權(quán)在場，以減少犯罪嫌疑人的精神壓力；對訊問過程以同步錄音錄像的方式進行監(jiān)督和控制。最后，還要規(guī)定違反上述訊問限制規(guī)范的強制性法律后果。

審查起訴階段，在規(guī)定沉默權(quán)后，從檢察機關(guān)來看，訊問犯罪嫌疑人將成為審查起訴的重要職責。而從犯罪嫌疑人角度看，他有向檢察機關(guān)陳述辯解的權(quán)利。審查起訴機關(guān)則有義務聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解。一旦嫌疑人明確表示保持沉默，檢察機關(guān)應當立即停止訊問。在這一階段，檢察機關(guān)必須強調(diào)犯罪嫌疑人的回答訊問的自愿性，證實嫌疑人在偵查階段的陳述是否出于自愿，以防止和減少因犯罪嫌疑人翻供而使訴訟進程受阻。在這階段，也應明確律師在場的權(quán)利。

在法庭審判階段，作為法庭證據(jù)調(diào)查的一項內(nèi)容，訊問被告人在庭審中應置于其他證據(jù)調(diào)查之前。規(guī)定審判長在宣布開庭后，應當告知被告人有權(quán)對指控的犯罪作無罪或罪輕的辯解，有權(quán)拒絕回答各方的提問；如果公訴人認為，被告人對某一問題的回答關(guān)系到案件重大事實能否澄清，經(jīng)審判長許可，可以要求被告人必須回答，否則法庭可以根據(jù)案情對其作出不利推定。但是，審判長必須預先告知被告人上述不利后果。

（二）例外情形

凡涉及危害國家安全和社會公共安全、被害人生命的重大案件，黑社會性質(zhì)犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以規(guī)定其不享有沉默權(quán)，具體做法如下：（1）明知他人有危害國家安全的行為，在偵查機關(guān)、國家安全機關(guān)向其調(diào)查、搜集有關(guān)證據(jù)時，必須如實回答；（2）參與暴力犯罪活動或者了解暴力活動的重要情報，有助于偵查機關(guān)預防或者偵查的，必須如實回答；（3）對被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必須如實回答；（4）偵查人員在被拘留或逮捕者的住處、人身或其他有關(guān)地方發(fā)現(xiàn)了、違禁品、危險品的，犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答；（5）犯罪嫌疑人在案發(fā)現(xiàn)場被逮捕，當偵查人員問及在場原因時，必須如實回答；（6）犯巨額財產(chǎn)和犯洗錢罪的犯罪嫌疑人，必須如實回答。對拒絕履行義務的，應視不同情節(jié)，追究相應的責任。

（三）配套措施

為使沉默權(quán)制度能得以落實，還應建立沉默權(quán)的配套制度。

第一是建立和完善對犯罪嫌疑人獨立于追訴機關(guān)的羈押管理機制。要盡量避免犯罪嫌疑人由偵查機關(guān)直接控制。我國可以參照英國 “看守官”的做法，將看守所從公安機關(guān)脫離出來，歸人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察負責審前羈押的實施。而且，警察、檢察人員提審犯罪嫌疑人超時未還押的，看守所應予以記錄。

第二是確實保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)。保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)是沉默權(quán)得以踐行的重要程序保障，否則，該項權(quán)利永遠無法從制度的應然走向操作的實然。沒有律師的幫助，沉默權(quán)終究是一紙空文。在律師幫助權(quán)中，除涉及國家安全的案件、重大復雜的有組織犯罪案件外，訊問時應允許律師在場，以避免刑訊逼供、保證犯罪嫌疑人沉默權(quán)的行使。在具體操作中，可規(guī)定除被羈押的最初24小時外，犯罪嫌疑人均有權(quán)要求在訊問時有律師在場。此外，完善沉默權(quán)的行使還有賴于對在押嫌疑人的會見和通訊權(quán)的保障，只有進一步完善和落實法律和司法解釋對保障在押犯罪嫌疑人的會見權(quán)和通信權(quán)的規(guī)定，除特殊情況下，基于控制犯罪的重大社會利益，可以對會見和通信設立必要控制審查外，應減少對會見和通信的限制，以最大程度的防止或減少犯罪嫌疑人在被羈押期間所受到的強制。律師幫助權(quán)還包括犯罪嫌疑人有通過律師申請進行身體檢查的權(quán)利以及律師的調(diào)查取證權(quán)等等。

第三是建立和完善供述排除規(guī)則。我國刑訴法規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方式手機的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。……”即經(jīng)查證屬以非法手段獲取的供述是不能作為定案依據(jù)。但并沒有規(guī)定以非法手段獲取的供述即使查證屬實也不能作為證據(jù)使用，更沒有規(guī)定由非法證據(jù)所派生的其他證據(jù)即使查證屬實也同樣不能作為證據(jù)使用。因此，這種規(guī)定與嚴格意義上的供述排除規(guī)則相差甚遠，尚待進一步完善。

篇9

關(guān)鍵詞：國際化；人才培養(yǎng)模式；課程體系

一、法學專業(yè)國際化的人才培養(yǎng)目標與人才培養(yǎng)方案

1.人才培養(yǎng)目標。隨著我國參與國際事務的比例日益增加，通曉國際規(guī)則，參與國際事務時維護國家和權(quán)益的涉外高端法律人才緊缺，國際對涉外法律人才國際化的能力水平、國際法律知識結(jié)構(gòu)的需求增強。國家加大建設東北老工業(yè)基地，大力推動東北經(jīng)濟復蘇和經(jīng)濟振興，遼寧大學國際化法律人才培養(yǎng)，既服務于遼寧地方經(jīng)濟發(fā)展和國際化城市規(guī)劃建設，是對國家層面的“一路一帶”的經(jīng)濟發(fā)展政策的積極響應。人才培養(yǎng)目標要和學校的專業(yè)定位、師資隊伍的發(fā)展情況等實際情況契合，“恪守大學自身發(fā)展邏輯，結(jié)合不同學科教育的自身規(guī)律，參考社會發(fā)展的要求來確定”。遼寧大學法學專業(yè)國際化人才培養(yǎng)目標是：依托優(yōu)勢重點學科的基礎和資源，培養(yǎng)能適應世界多極化、經(jīng)濟全球化、文化多元化深入發(fā)展和國家對外開放需要，具備廣闊國際化視野、通曉國際通行法律規(guī)則，能參與國際法律事務，促進地方國際化經(jīng)濟發(fā)展并維護國家利益的高水平國際化法律人才。2.人才培養(yǎng)方案。綜合性大學探索國際化辦學道路，人才培養(yǎng)方案的制定和調(diào)整，宜依托綜合性大學多學科、多資源的優(yōu)勢。世界經(jīng)濟學等學科是遼寧大學的國家級重點學科，國際化方面的科研成果突出，前期成果積累厚重；新華國際商學院、亞澳國際商學院是遼寧大學對外合作辦學的特色院系，國際商事法、國際貿(mào)易法等課程的師資力量強；遼寧大學的孔子學院是遼寧大學國際化法律人才培養(yǎng)的主要教學資源。（1）國際化人才培養(yǎng)方案實行分類分層次的原則。與國外大學有交流合作項目的國際法律人才實驗班，單獨制定人才培養(yǎng)方案，學制上多采用“2+2”或者“3+1”的模式；課程設置上，在國內(nèi)修讀期間以必修課為主，選修課全部按照對方學校的要求，調(diào)整授課內(nèi)容，實現(xiàn)課程學分兌換的無障礙；非實驗班學生，人才培養(yǎng)方案體現(xiàn)在國際化模塊。（2）選修課程比例及修讀要求等方面做出針對性調(diào)整①專業(yè)必修課，除因課程屬性必須有先修后續(xù)的關(guān)系之外，必修課不設定先后修讀順序要求，學生可根據(jù)自己的能力、時間、精力自主選課；選修課全部沒有先后修讀順利，學生自主選課。②根據(jù)國際化法律人才培養(yǎng)對能力和知識的需求，在教育部規(guī)定的核心課程外，國際化法律人才實驗班培養(yǎng)方案增設比較公法、比較私法、比較刑法、國際商法、國際條約法等選修課。③在學分制框架下，選修課學分更加靈活，適當減低限選課學分，提高任選課學分，給學生自由選課的空間，擴展視野。

二、法學專業(yè)國際化的課程體系

1.通識教育滿足國際化法律人才學科知識和法學專業(yè)知識學習要求。通識教育平臺注重課程設計的公共性、貫通性和綜合性，為學生提供自主選擇的機會，使學生在多樣性的課程選擇中開闊視野，積累經(jīng)驗，為擴展知識結(jié)構(gòu)和提升綜合素質(zhì)奠定基礎，是國際化人才培養(yǎng)的必備條件。2.專業(yè)課程設置體現(xiàn)學位課程學習與職業(yè)能力訓練相融合（1）學科基礎課主要講授教育部專業(yè)目錄規(guī)定的專業(yè)核心課，專業(yè)教育平臺重在夯實學生的專業(yè)基礎和提升專業(yè)能力。（2）專業(yè)課程設置要體現(xiàn)對國際化的知識要求和能力要求的支撐：知識要求體現(xiàn)在國際法學知識、比較法學知識和其他部門法學知識，能力要求體現(xiàn)在國際法理論學習能力、涉外案件法律事實分析能力、國際法律事務處置能力和法學理論與法律實踐創(chuàng)新能力等，要求學生能夠運用法律語言，表達法律概念、論證法律規(guī)則和法律原則。（3）專業(yè)課程設置體現(xiàn)國際化教學和職業(yè)訓練的深度融合，通過開設《涉外法律談判課》《法律外語》等課程，為學生考取法律職業(yè)資格證書、參與國際化職業(yè)競爭提供智力支持和方法指引。目標是讓學生熟練運用外語和其他知識技能，參與談判、訴訟和仲裁、起草文書、設計涉外法律問題的解決方案等。3.國際化課程積淀深厚教學研究成果突出。遼寧大學國際化課程安排，有悠久的歷史和深厚的積淀。遼寧大學法學院設立伊始就開設國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法必修課程。1995年專門設立國際經(jīng)濟法本科專業(yè)，開設國際經(jīng)濟法總論、國際貿(mào)易法等8門核心課，獨立招收本科生，引進一批國際經(jīng)濟法領域?qū)＜液颓嗄杲處熥鳛閹熧Y，培養(yǎng)一批適應對外開放要求的涉外經(jīng)貿(mào)法律人才。1999年，由于教育部統(tǒng)一法學專業(yè)，國際經(jīng)濟法專業(yè)與法學專業(yè)合并，但國際經(jīng)濟法學仍然是我校法學本科生課時量最大的法學專業(yè)課。國際法方向的專業(yè)課全部參與校級、省級、國家級的雙語教學改革項目、精品課資源共享課項目、精品視頻公開課項目、考試改革項目，教學研究成果突出。例如，開設的《國際經(jīng)濟法學》課程是國家級精品資源共享課、國家級精品課、大學素質(zhì)教育精品通選課；《當代國際社會熱點問題的法律解讀》是遼寧大學精品視頻公開課；國際法教師撰寫的教學研究論文多次獲得省級以上獎勵。

三、法學專業(yè)國際化的實踐教學體系

1.實踐教學能滿足國際上對涉外法律人才的能力需求。實踐教學體系內(nèi)的國際化的實踐課、實訓課均為獨立開課，實驗項目涉及國際商事仲裁、涉外法律談判、外事禮儀、中英文法律文書寫作、跨國公司企業(yè)法務、涉外律師的非訴訟業(yè)務、國際爭端解決等國際法律實務，實踐、實訓項目的設計旨在提升學生參與國際事務的綜合能力和對跨學科、跨文化知識的理解和應用能力。開設國際商事仲裁實訓、法庭辯論實訓，遴選優(yōu)秀學生參加“Jessup（杰賽普）”國際法模擬法庭競賽、“貿(mào)仲杯”國際商事模擬仲裁庭辯論賽等國際、國內(nèi)具有較大影響力的雙語競賽；國際刑事法院中文模擬法庭比賽等全國性比賽。參加專業(yè)領域內(nèi)的國際性、全國性雙語比賽，提升處理國際事務能力。2.以學期制度改革為契機增設比較法課程。夏季學期充分利用校內(nèi)外優(yōu)質(zhì)教學資源，充分調(diào)動積極性，培養(yǎng)學生綜合素質(zhì)和創(chuàng)新能力，推進高校教師科研與教學有機融合。結(jié)合學期制改革，在課程設置方面進行探索，把國內(nèi)外最新理論研究成果、前沿動態(tài)以講座、報告的形式傳授給學生。根據(jù)課程內(nèi)容和特點，以選修課為試點進行嘗試：一方面開設《英國的社會保障制度概述》《美國的財產(chǎn)法概述》《韓國的死刑制度研究》《德語系國家法律制度概論》《日本司法審判制度概述》《歐洲大陸國家的大學教育——以德國和奧地利為例》等比較法課程，旨在介紹大陸法系、英美法系代表性國家的先進的比較法律制度，擴展學生的比較法領域的知識，擴展學生的國際化視野；另一方面，結(jié)合學校通識教育試點，探索與經(jīng)濟學院、商學院、國際商學院、外國語學院等相關(guān)學院的交流和聯(lián)合教學，在掌握國際經(jīng)濟條約、國際商業(yè)慣例和國內(nèi)法的基礎上增加法學學生對國際貿(mào)易實務、國際商務英語、國際經(jīng)貿(mào)談判等相關(guān)課程的經(jīng)貿(mào)知識的理解程度。夏季學期，鼓勵法律學生選修哲學、社會學、政治學、國際關(guān)系等相關(guān)知識，增強學生的人文社科素養(yǎng)，培養(yǎng)社會需要的懂法律、懂經(jīng)濟、懂外語的復合型高端法律人才。3.國際化校內(nèi)外實習實訓基地。實習包括校內(nèi)實習和校外實習，法學院創(chuàng)建“高?！獙崉詹块T聯(lián)合培養(yǎng)”聯(lián)動機制，保持與實務部門等實踐教學基地的聯(lián)系，滿足培養(yǎng)國際化法律人才的需要。法學專業(yè)實踐教學基地國際化建設體現(xiàn)以下特點：（1）實習基地類型包括涉外律師事務所、涉外法律援助中心、司法鑒定中心（涉外案件的司法鑒定結(jié)論在全國范圍內(nèi)具有效力）、人民法院的涉外審判庭、域外學術(shù)研究機構(gòu)和大學等國際化實習實訓基地。積極擴展國際化基地的層次和數(shù)量。（2）遼寧大學已經(jīng)與俄羅斯伊爾庫茨克國立大學、立陶宛維爾紐斯大學、塞內(nèi)加爾達喀爾大學共建孔子學院，孔子學院品牌跨越亞、歐、非三大洲，國際化辦學步入全新的發(fā)展階段。依托學?？鬃訉W院項目，有計劃地選派中青年優(yōu)秀教師去外國合作國家的孔子學院交流學習，提升國際化課程的教學能力，聘任孔子學院的教師成為國際化課程的教師，承擔教學任務。（3）遼寧大學司法鑒定中心是國家司法鑒定人培訓基地，是國際化教育密切聯(lián)系的實訓、實習基地，其鑒定檢材是實訓課素材庫的重要來源。中心近年來一直承擔國際案件的司法鑒定業(yè)務，鑒定案件范圍輻射韓國、日本等國家。

四、結(jié)束語

課程體系改革和實踐教學體系改革是法學國際化人才培養(yǎng)的一個方面，國際化法治人才培養(yǎng)還需要在教學資源建設、信息化平臺建設、師資隊伍建設、教學方法改革、考試考核方式改革等方面進行進一步探索和研究。高校（專業(yè)）在建設國際化試點專業(yè)過程中不可避免地需要學校層面和院系層面在政策、資金、場地等支持。

參考文獻：

[1]陳雪萍，沈四寶.國際化法律人才培養(yǎng)要過“兩關(guān)”[J].中國大學教育，2010

[2]楊力.國際化法科人才培養(yǎng)格局及協(xié)同[J].法學，2015

篇10

論文關(guān)鍵詞：重慶市高校；法學本科；教育目標；教育質(zhì)量；對策

一、重慶市法學本科教育現(xiàn)狀

(一)總體概況

據(jù)中國社科院法學研究所(2009年中圍法治發(fā)展報告》顯示：截至2008年11月，全國共設立法學院系634所，改革開放30年增長了105．67倍；法學本科在校生30萬人左右。椐重慶市教育委員會、重慶市教育科學研究院(2008年重慶教育發(fā)展報告》，重慶直轄以后，經(jīng)濟快速發(fā)展，其高等教育也得到了足發(fā)展。高校數(shù)量增長較快，從1997年的22所增加到2008年的50所，其中本科院?？倲?shù)由16所增至25所(含部屬院校2所、獨立學院7所、軍隊院校3所)；辦學規(guī)模迅速擴大，在校生總數(shù)從8．4萬人增至45萬人，本科在校學生總數(shù)達到279994人。法學專業(yè)作為傳統(tǒng)學科也是在近十年中得到了快速的發(fā)展。就專業(yè)培養(yǎng)而言，法學為重慶市培養(yǎng)規(guī)模第二大的號業(yè)，僅次于英語專業(yè)。

(二)院系設置

目前重慶市除西南政法大學以外．本科院校中設置法學院的有重慶大學、西南大學、重慶工商大學、重慶郵電大學。西南政法大學作為專業(yè)性院校設置了民商法學院、經(jīng)濟貿(mào)易法學院、法學院、行政法學院、刑事偵查學院、應用法學院等11個學院，有17個本科專業(yè)。重慶大學法學院依托重慶大學作為擁有研究生院的綜合性大學優(yōu)勢，加強了自然科學、工程科學與社會科學的交叉與融合，在環(huán)境與資源保護法學、經(jīng)濟法學、法理學、民商法學等學科領域形成了特色與優(yōu)勢。重慶工商大學法學院法下設經(jīng)濟法教研室、民商法教研室、國際經(jīng)濟法教研室、情景模擬實驗室。建有專門的模擬法庭。法學專業(yè)下設民商法、經(jīng)濟法和知識產(chǎn)權(quán)法三個專業(yè)方向。重慶郵電大學的社會科學系于1999年開始招收法學專業(yè)本科學生，2003年更名為法學院，同時保留社會科學部，法學院設法學教學部、理論教學與思想品德教學部、人文科學教學部三個教學部。西南大學法學院設有理論法學、刑法學、民法學與經(jīng)濟法學、訴訟法學、實踐教育、雙語等6個教研室，“三農(nóng)”法制研究中心、社會政策與法律研究中心、刑事司法研究中心等3個科研機構(gòu)。該院司法技術(shù)實驗窒和法律診所沒備先進，可開展模擬審判、模擬仲裁、痕跡檢驗、法律診所等實踐教學活動。

二、重慶市法學本科教學存在的主要問題

(一)法學教育缺乏準入機制

2009年中國法治藍皮書——《中國法治發(fā)展報告》指出：中國的法學教育至今沒有制定出統(tǒng)一的教育準人制度，更缺乏完善的監(jiān)督管理機制。因此，全國各地的法學院系以及法學專業(yè)的人數(shù)呈現(xiàn)出無序增長的狀態(tài)，導致畢業(yè)生人數(shù)也急劇增多。

重慶高校中法學院系的設立在近幾年內(nèi)猛增。重慶大學法學院于2002年恢復成立，由以前貿(mào)法學院法學系獨立成一個學院；重慶工商大學法學專業(yè)于1994年經(jīng)原國內(nèi)貿(mào)易部批準、教育部備案成立，2002年9月成立法學院；重慶郵電大學社會科學系于1999年開始招收法學專業(yè)本科學生，2003年更名為法學院；西南大學法學院成立于2006年4月，以原西南師范大學政法學院法學系和原西南農(nóng)業(yè)大學人文學院法學系為基礎組建而成。隨著法學院系的不斷設立，招生規(guī)模也隨之擴大．2003年重慶市就招收法律專業(yè)學生16544人。如此大規(guī)模地興辦法學院系、招收學生。對于法學教育的本質(zhì)和目標來說無疑是一種沖擊，給法學本科教育帶來了巨大的壓力。

(二)辦學條件存在不足

由于近年來重慶市法學專業(yè)發(fā)展較快，而教學實施和條件建設具有長期性和復雜性，在重慶市高校法學專業(yè)的建設中，仍然存在辦學條件不足的問題在重慶市法學專業(yè)建設中，有的法學教學的條件不足沒有強大的師資力量，沒有足夠的專業(yè)性書籍可供學生借閱，沒有強大的教學設施后盾支持。有的實習基地建設不夠，學生畢業(yè)實習要靠自己聯(lián)系實習單位，這會導致有些學生找不到法院、檢察院或律師事務所等專業(yè)的實習單位實習，就草率地將實習一帶而過。隨便找個單位蓋章了事。重慶開辦法學本科專業(yè)的高校中，除西南政法大學在全國許多地方建立了實習基地外，其他高校都沒有重慶地區(qū)以外的實習基地。因此，要建設好重慶市的法學本科專業(yè)，辦學條件亟待加強。

(三)教學內(nèi)容與實際結(jié)合不夠

1．培養(yǎng)目標不明確

要使教學內(nèi)容合理，首先要明確培養(yǎng)目標，法學教育到底是通識教育還是職業(yè)教育，是大眾教育還是精英教育，是培養(yǎng)應用型人才還是學術(shù)型人才，是人文教育還是科學教育或者是二者兼有，許多法學院系法學教育定位不明。由于定位不確定，導致對每個學生的培養(yǎng)方案雷同，課程設置大同小異，缺乏個性。從實際就業(yè)情況來看，法學專業(yè)人才屬于通才，現(xiàn)代社會對具有“復合知識結(jié)構(gòu)”的法律人才需求較大。

2．課程設置不合理

目前，各高校法學院的課程都是根據(jù)國家教育部規(guī)定的14門核心課程并且根據(jù)該院系特色而自主規(guī)劃和設置的。法學教材普遍存在觀點陳舊、知識老化教條空洞、新穎不夠等問題。因此，導致了部分法學院只結(jié)合自己院校的特色，著重設置某一方面的課程忽視了其它較為重要的法學課程，甚至是法學理論的教育。而大部分法學院設置的14門核心課程對將來要適應社會的法學本科生來說只是在掃盲而已。課程設置本身會限定教師的教育方式，教師一般不會特意追求適合法律實踐科學的教育方式，而是按照并不一定合理的課程的設置來教學。即使有一些新的教育方法，因為沒有達成共識，所以仍然不會在課堂上嘗試很多實用的法學課程在學校中僅僅作為選修課開設有的甚至連選修課都沒有。

(四)畢業(yè)生就業(yè)率過低

法學本科教學質(zhì)量直接影響畢業(yè)生的就業(yè)率。目前，法學專業(yè)本科畢業(yè)生的就業(yè)率過低。我國首部就業(yè)藍皮書~2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，法學大類畢業(yè)生就業(yè)率排名倒數(shù)第二，僅法學一個專業(yè)失業(yè)人數(shù)在全部本科專業(yè)小類中排名第一。全國法學類專業(yè)本科就業(yè)率前五名的省市依次是山西、北京、廣東重慶、河北。西南政法大學作為重慶市唯一的一所專業(yè)性法學院校，據(jù)不完全統(tǒng)計，該校本科學生就業(yè)率連續(xù)幾年接近90％，但這90％中包括了繼續(xù)讀研深造的以及畢業(yè)為找到工作暫時掛靠在律師事務所等多種情況，實際就業(yè)率與統(tǒng)計數(shù)字相差甚遠。不僅西南政法大學如此，其他高校法學專業(yè)幾乎都存在如此問題。由此看來，重慶地區(qū)法學本科畢業(yè)生的就業(yè)率相對較高，但是與其它專業(yè)相比卻存在較大差距。 　三、提升重慶市法學本科教學質(zhì)量的對策

重慶作為西部地區(qū)唯一的直轄市，在教育方面得到了國家的大力支持，但是，由于歷史客觀原因，辦學質(zhì)量始終不及北京、上海等教育事業(yè)發(fā)達的地區(qū)。具體到法學專業(yè)來說，重慶開設法學本科專業(yè)的高校較多。前述問題也更存在于重慶地區(qū)的法學本科教育當中。對此，如何從根本上提高法學本科教學質(zhì)量，值得深入研究。

(一)明確法學教育準入機制

根據(jù)各國法學院慣例與通說，法學院必須具備三個基本要素：一是法學教授；二是法學圖書館。這兩個要素是多數(shù)法學院重視的，也是多少或遲早都能夠辦到的。三是“法學院”的“場”。這可以說是以場所、場景、環(huán)境、氣氛、氛圍為表現(xiàn)形式的。也可以說是物理學意義上的“場”。2005年4月8日，孫笑俠教授在浙江大學第四屆法文化月開幕式上的講話中指出，興起于80年代法學教育初級階段的電大、業(yè)大、自考、夜大，以及現(xiàn)在的法律遠程教育，都是沒有場所的，更是沒有法學院場景的，所以這些都是很難培養(yǎng)出合格人才的。目前，全國大學統(tǒng)一招生時各省教育部門會按照各個學校的歸屬將全國的高校劃分為幾個批次。國務院教育部門應在此基礎上強制性規(guī)定本科等級以下的學校不得開設法學專業(yè)。對于本科以上的學校開設法學專業(yè)加以標準化的限制．即制定統(tǒng)一的法學教育評價標準，只有符合這個標準的學校才可開設法學專業(yè)。并定期對開設法學專業(yè)的學校進行檢查，對不符合標準的學校責令其改進，直至取消其辦學資格。

(二)準確定位法學本科教學的目標

現(xiàn)階段我國法學本科教育本質(zhì)上屬于素質(zhì)教育。而素質(zhì)教育是以人文教育為基礎。包容職業(yè)教育和通識教育在內(nèi)的教育模式，即具有通識基礎和職業(yè)定向的教育模式。由此可見，素質(zhì)教育的最終目標是培養(yǎng)具有通識基礎和職業(yè)技能的復合型法學人才，這就要求法學本科教育由以前的知識型法律教育向綜合型法律教育轉(zhuǎn)變。

法律調(diào)整社會生活的各個領域。因此法學專業(yè)畢業(yè)的學生可能進入到社會政治、經(jīng)濟、文化、內(nèi)政、外交各個領域，可以說，只要有法律存在或者涉及到法律的地方就會有法學專業(yè)的學生。法學專業(yè)的畢業(yè)生有一部分不會從事法律工作，或者從事和法律相關(guān)的工作．這就要求法學專業(yè)的學生在學習法律知識的同時學習其它專業(yè)知識，以拓寬法學專業(yè)學生的知識面。在以后的工作中發(fā)揮更好的效用。

目前大多數(shù)高校法學專業(yè)都沒有明確的學科設立和人才培養(yǎng)的目標，或者說有學科設立和人才培養(yǎng)目標，但是都是紙上談兵，并沒有落實到教學實踐當中。知識型法律教育是大多數(shù)法學專業(yè)的教學類型，但是隨著社會和經(jīng)濟特別是社會法治化的發(fā)展，知識型法律教育并不能滿足社會對法律人才的需求?，F(xiàn)代社會要求的是綜合型法律人才，只單純懂得法律知識的人已經(jīng)不能滿足日益復雜的社會現(xiàn)實，因此，在以本科教育為主的高校教育體系中，對法律人才的培養(yǎng)需要從知識型法律教育向綜合型法律教育轉(zhuǎn)變。

(三)合理設置課程

法學專業(yè)的畢業(yè)生走向社會之后，無論是做法官、檢察官、律師還是從事其他法律工作，他們要處理的問題無不涉及經(jīng)濟、政治、文化等各方面的知識，職業(yè)的特點要求法科學生比其他學科的學生具有更扎實的人文科學知識和社會科學理論。而法學本科教育的質(zhì)量定位于培養(yǎng)具有法學專門知識并具備多項能力的復合型人才。所以。在本科教學課程設置當中，要注意適當開設與法學相關(guān)的專業(yè)課程．加強其它相關(guān)學科的教育。如：為經(jīng)濟法學專業(yè)的學生開設經(jīng)濟學基礎知識以及會計學基礎知識等課程；為國際法專業(yè)學生加強基礎英語和法律英語教育，提高他們的英語閱讀、翻譯等能力。

目前，重慶地區(qū)除西南政法大學以外，許多高校本科都開設了法學專業(yè)，這些學?？梢岳帽容^優(yōu)勢為學生開設其它專業(yè)課程。如重慶工商大學，可以為法學專業(yè)的學生開設經(jīng)濟學、會計學等專業(yè)課程；重慶交通大學?？梢岳闷湓诮煌▽W方面的優(yōu)勢，為法學專業(yè)的學生開設交通法相關(guān)的專業(yè)課程．讓學生在學習法學基礎知識的同時，著重學習交通法，這樣即可培養(yǎng)交通法方面的復合型法律人才，學生的知識結(jié)構(gòu)也不會因為缺乏專業(yè)基礎知識而成為空中樓閣。如此，既充分利用了各高校的優(yōu)勢，也有效整合并節(jié)約了本校的資源．在實現(xiàn)各院校學科之問互補的同時。也有利于滿足社會對各種法學復合型人才的需求。

(四)豐富教學手段

法學本科教師的教學方法要得當，并且不斷更新。對于西方法學教育廣泛實施的案例教學法、模擬法庭教學法的合理內(nèi)容進行移植，并結(jié)合我國法學本科教育的具體教學實踐相結(jié)合進行創(chuàng)新。綜合運用討論式、啟發(fā)引導式等多種教學方法來激發(fā)學生的學習積極性與主動性，推動學生創(chuàng)造性法律思維與能力的培養(yǎng)在教學手段上，教師在教學過程中應充分利用投影儀、幻燈機、計算機等現(xiàn)代電子設備和互聯(lián)網(wǎng)開展教學，并通過多媒體技術(shù)實現(xiàn)教學體系。實踐教學既可以檢閱、修正和鞏固已有的專業(yè)知識和理論體系．又有利于塑造法學專業(yè)思維、強化法律職業(yè)化倫理修養(yǎng)，更有利于訓練法律專業(yè)應用能力，是一種有效的專業(yè)人才培養(yǎng)手段。

(五)加強實踐教學