導語：如何才能寫好一篇行政法律解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋

1、行政執(zhí)法的含義與特點

2、法律適用的含義與特點

3、法律解釋的含義與特點

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關系

二、法律適用中的“規(guī)范沖突”與“沖突規(guī)范”

1、“規(guī)范沖突”的含義與種類

2、“規(guī)范沖突”的成因

3、“規(guī)范沖突”的危害

4、“沖突規(guī)范”的含義與特點

5、“沖突規(guī)范”的種類

6、“沖突規(guī)范”的適用

三、行政法律解釋體制、原則和方法

1、法律為什么需要解釋

2、我國法律解釋體制

3、行政法律解釋原則

4、行政法律解釋方法

5、完善法律解釋的幾點思考

行政執(zhí)法是一項最經(jīng)常性的公共事務治理活動，是維護社會秩序和自然人、法人和其他組織的權益的最主要形式。據(jù)有關統(tǒng)計，在我國，80％以上的法律，90％以上的法規(guī)和規(guī)章是由行政機關負責執(zhí)行的。 一方面，行政執(zhí)法與自然人、法人和其他組織的權利和利益聯(lián)系最經(jīng)常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當，極易對自然人、法人和其他組織的合法權益造成損害，因此，必須對行政執(zhí)法活動進行嚴格的規(guī)范?？梢哉f，行政法中的大量規(guī)范都是羈束性規(guī)范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執(zhí)法不被異化的重要手段。同時，為了保證行政機關能夠對繁重、復雜有時甚至非常緊急多變的各種事務、事態(tài)及時作出應對和有效處置，又必須賦予行政機關（包括獲得授權或者委托的組織）以一定的自由裁量權，以提高行政執(zhí)法效率。因此，如何做到羈束得當，裁量有度，是行政法治建設中的一個重要課題。羈束性過嚴或過寬，裁量性過小或過大，都有悖于行政目的的實現(xiàn)。

規(guī)范行政執(zhí)法活動有多種途徑和形式，包括可以通過制定周密的實體法、完善的程序法和健全的監(jiān)督機制等來加以規(guī)范，其中通過建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規(guī)范行政執(zhí)法活動的重要途徑和形式。同時，在行政執(zhí)法活動中，通過法律適用和法律解釋又往往是行政機關獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因為法律對自由裁量權往往沒有作出明示性的規(guī)定，而是隱含在法律規(guī)定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時才能顯現(xiàn)出來。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強化行政執(zhí)法的約束機制，克服和避免行政濫權，又可以增強行政執(zhí)法的靈活性和應對能力，提高行政執(zhí)法效率，達到實現(xiàn)行政執(zhí)法的羈束性與裁量性的統(tǒng)一。

一、行政執(zhí)法、法律適用和法律解釋

行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯(lián)系又有所不同的三個概念。下面分別就這三個概念的含義和特點作一簡要探討，然后對三者之間的關系作一簡要分析。

1、行政執(zhí)法的含義和特點

“行政執(zhí)法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執(zhí)法”是指行政機關貫徹執(zhí)行法律的活動。這里的“執(zhí)行”，主要是指將抽象的法律規(guī)定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動，即主要指具體行政行為，同時也包括行政機關為保證法律的貫徹落實而制定行政規(guī)范性文件的活動，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規(guī)、規(guī)章，同時也包括上級和本級人大及其常委會和人民政府及其部門的其他規(guī)范性文件。

行政執(zhí)法的主要特點是：

（1）經(jīng)常性。行政執(zhí)法不僅是行政機關最頻繁、最主要的公務活動，也是整個國家機關最頻繁、最主要的公務活動?？梢哉f，國家機關的絕大部分公務活動，都屬于行政執(zhí)法活動，立法、司法和軍事活動在整個國家機關公務活動中只占很少部分。

（2）廣泛性。不僅行政執(zhí)法的主體非常廣泛，既包括行政機關及其工作人員，也包括根據(jù)授權或者委托進行行政執(zhí)法的組織和個人；而且行政執(zhí)法涉及的對象和內(nèi)容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經(jīng)濟、文化等社會生活的各個方面。

（3）多樣性。行政機關執(zhí)行法律的形式多種多樣，既有不針對特定相對人的制定規(guī)范性文件的抽象行為，又有將法律具體運用于特定相對人的具體行為；既有單方命令實施的強制性行為，又有雙方協(xié)商實施的合同行為；既有根據(jù)職權主動實施的行為，又有根據(jù)申請被動實施的行為；既有賦予相對人權利和利益的行為，又有對相對人施加不利影響的行為；既有無償實施的行為，又有有償實施的行為，等等。

（4）效率性。行政執(zhí)法任務繁重，面對的情況復雜甚至緊急，迅速、簡便、快捷是行政執(zhí)法的生命力之所在。當今世界，行政已經(jīng)滲透到社會生活的各個方面，因此，行政是否有效率，直接關系整個社會是否有效率。社會上流行有這樣一個說法：“如果立法機關不講民主，這個社會就沒有民主；如果行政機關不講效率，這個社會就沒有效率；如果醫(yī)院不講道德，這個社會就沒有道德?！彪m然這個說法不一定十分確當，但在一定程度上反映了人們對立法、行政、醫(yī)院的不同要求。試想，在社會發(fā)展變化越來越快的今天，如果行政機關沒有效率，如何能夠使整個社會具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執(zhí)法的重要屬性和特點。

有的認為行政執(zhí)法還具有“單方面性”和“主動性”特點。 筆者認為，隨著新公共事務治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導等新行政行為的出現(xiàn)和推廣，行政執(zhí)法已經(jīng)不都是單方面性和主動性，在相當多時候已經(jīng)表現(xiàn)為雙方面性和被動性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動性”作為行政執(zhí)法的特點。

2、法律適用的含義和特點

“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分?！吨袊蟀倏迫珪?。法學》認為，廣義的法律適用是指“國家機關及其工作人員、社會團體和公民實現(xiàn)法律規(guī)范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施?！豹M義上的法律適用是指“國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法律規(guī)范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應用于具體案件的活動?！?nbsp;孫國華、朱景文主編的《法理學》持廣義觀點，認為“法的適用也稱法律規(guī)范的適用，是指一切國家機關和國家授權單位按照法律的規(guī)定運用國家權力，將法律規(guī)范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門活動，它使具體的當事人之間發(fā)生一定的權利義務關系或對其適用法律制裁?！?nbsp;李步云主編的《法理學》持狹義觀點，認為“法的適用，一般指擁有司法權的國家機關及其司法人員，依據(jù)法定職權和法定程序，把法律規(guī)范應用于具體案件的專門活動?！辈⒄J為“在我國，司法權主要由檢察機關和審判機關行使。公安機關、安全機關和監(jiān)獄管理機關在一定范圍內(nèi)行使司法權?！?nbsp;梁慧星認為“所謂法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程?！?nbsp;董皓認為“在我國，法律適用通常即指司法適用”。

本書是專門研究行政執(zhí)法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執(zhí)法中的法律適用，即指行政執(zhí)法機關將抽象的法律規(guī)定同具體的行為和事實聯(lián)系起來并對特定的自然人、法人和其他組織的權利義務關系作出判斷和決定的活動。這里的“行政執(zhí)法機關”，既包括有行政執(zhí)法權的國家行政機關（不包括沒有行政執(zhí)法權的行政機關），也包括依法獲得授權或者委托的組織。

法律適用的主要特點是：

（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規(guī)定的機關或者獲得授權或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機關或者組織都不享有法律適用權。另一方面，法律適用的對象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實相聯(lián)系的。離開了特定的人、行為或者事實，法律適用就無從談起。法律的適用過程，實質是將法律規(guī)定從抽象到具體、從文本到現(xiàn)實的過程。

（2）平等性?！霸诜擅媲耙宦善降取笔俏覈鴳椃ù_立的一項重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過去有人認為法律是統(tǒng)治階級意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現(xiàn)實中，更容易發(fā)生問題、更需要特別強調的是法律適用的平等。在行政執(zhí)法中，平等原則要求行政執(zhí)法機關對相同的行為和事實，不論行政相對人職位高低、名望大小、財富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對待。

（3）確定性。一方面，抽象的法律規(guī)定一旦適用于具體的人和事，即對自然人、法人和其他組織的權利義務關系產(chǎn)生確定性的影響，除非依法通過行政復議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機關和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機關自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規(guī)定一經(jīng)適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。

（4）強制性。抽象的法律規(guī)定一旦被運用于具體的行為和事實，即對特定的自然人、法人和其他組織的權利義務關系產(chǎn)生強制性的影響，一方面，任何個人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應當履行的義務，行政執(zhí)法機關可以依法采取措施強制其履行。

3、法律解釋的含義和特點

法律解釋不僅在行政執(zhí)法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執(zhí)法乃至整個法治建設中都具有非常重要的地位和作用。美國Talcott Parsons說：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能?！?nbsp;可以說，沒有法律解釋，就沒有法律的正確遵守和執(zhí)行。

關于“法律解釋”的含義，理論界眾說紛紜，理解很不一致。據(jù)張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書的歸納，我國理論界對法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書出版后的一些新書和文章的界定，至少有十多種。但概括起來，主要可分為四類：

第一類，認為法律解釋是所有對法律含義進行闡釋的活動，既包括各個國家機關對法律含義所進行的闡釋活動，也包括學者、社會團體、訴訟當事人或者辯護人等對法律含義所進行的闡釋活動。比如，孫國華主編的《法學基礎理論》一書的界定：“法律的解釋是科學地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志，從而保證法律規(guī)范的準確適用?！辈捶山忉尩闹黧w與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋?！罢浇忉屢卜Q有權解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力?！薄胺钦浇忉層址Q無權解釋，它是沒有約束力的解釋，包括學理解釋與任意解釋?！?nbsp;又如，孫國華、朱景文主編的《法理學》一書認為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認為“廣義的法律解釋，是指有關國家機關、組織或公民個人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關法律規(guī)定、法學理論或自己的理解，對現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術語等的理解和所作的各種說明?！?nbsp;再如，張志銘認為“法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明?！薄昂唵蔚卣f，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本的理解通過某種方式展示出來?！?nbsp;還有，《中國大百科全書。法學》也持這一觀點，認為法律解釋是“對法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術語、定義等所作的說明?！?/p>

第二類，認為法律解釋是有權國家機關對法律含義所進行的闡釋活動。比如，孫國華、朱景文主編的《法理學》中對狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認為“狹義的法律解釋特指有權的國家機關依照一定的標準和原則，根據(jù)法定權限和程序，對法律的字義和目的所進行的闡釋?！?nbsp;張文顯主編的《法理學》認為“法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明?！薄胺山忉尩闹黧w在本書指享有法定法律解釋權的人或組織?！?nbsp;陳金釗認為“應從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權的機關對法律意義的闡明。”

第三類，認為法律解釋是司法機關（主要是法院）對法律含義所進行的闡釋活動。比如，梁慧星認為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學上稱為廣義法律解釋?！?nbsp;又如，蘇力認為“司法上所說的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時法官或學者往往將整個適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實、重新界定概念術語乃至‘造法’?！?nbsp;再如，鄭戈認為“我們認為發(fā)現(xiàn)有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進行解釋行動的結構，法律的含義最終取決于解釋行動者與結構之間的互動以及解釋者之間的交流與共識。” 近年來國內(nèi)理論界興起的法律解釋學研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。

第四類，認為法律解釋不僅僅指解釋活動，還應包括解釋技術、解釋制度和解釋理論。如郭華成認為“法律解釋其實包括三個方面的內(nèi)容，首先它是指確定法律規(guī)范的內(nèi)容，探求立法意圖，說明法律規(guī)范含義的行為和活動過程，這個過程又包括二個階段，一是解釋主體對解釋對象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對象通過一定形式表現(xiàn)出來，加以闡明。同時，它又包括該過程中運用的一系列原則、技術、規(guī)則和方式，即法律解釋技術。這是法律解釋的動態(tài)方面。其次，指一個國家在法律解釋主體、權限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態(tài)方面；最后，它是指研究上述靜態(tài)、動態(tài)兩方面內(nèi)容的學問或科學，即專門的法律解釋理論?！?/p>

以上四類，是學者們根據(jù)自己的知識背景和研究需要對法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認為，如何對法律解釋一詞的含義進行界定，必須考慮三個因素：一是國家的實際法律解釋制度是如何的，二是多數(shù)群眾的理解是如何的，三是研究對象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認為，在我國，法律解釋是指依法有權國家機關以積極行為對法律含義所作的闡釋活動。這里的“依法有權”，是指依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定享有解釋權的國家機關，包括有解釋權的立法機關、行政機關、司法機關。沒有解釋權的國家機關、社會組織、研究機構、研究人員等所進行的解釋活動，是一種法律宣傳和研究活動，不是法定的解釋，也不是多數(shù)群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權國家機關為了使法律含義更加明確而有意識、有目的地進行法律解釋的活動，不是以積極行為，沒有進行法律解釋的意識和目的所進行的法律含義的說明活動，不屬于法律解釋活動。也就是說，有解釋權的國家機關對法律含義所進行的說明活動，并不都屬于法律解釋活動，比如在進行法律宣傳、研究討論問題等場合時，對法律含義所作的闡釋活動，都不屬于法律解釋活動。只有專門作出的法律解釋或者在處理有關問題或者案件遇到對法律含義的理解存在爭議或者認為存在不清楚時對法律含義所作的闡釋活動，才是法律解釋活動。

法律解釋的主要特點是：

（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對現(xiàn)行法律規(guī)定的含義作出了進一步明確，沒有對法律含義作出任何進一步明確的說明，都不是我們所說的法律解釋。所有法律解釋，不論是對法律規(guī)定作出進一步具體化，還是對法律規(guī)定進行補充、擴張、矯正等，其實質都是使法律規(guī)定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規(guī)定與當前遇到的實際問題聯(lián)系起來，更加便于問題的解決。只是簡單地重申法律規(guī)定，沒有對法律規(guī)定的含義作任何進一步明確的活動，都不是法律解釋活動。比如，依法有解釋權的國家機關在一般日常工作中（如司法機關在平時案件審判中），也要對法律規(guī)定的含義進行說明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問題，對如何適用法律發(fā)生疑難時，通過一系列尋找法律適用依據(jù)的活動確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權的國家機關說明法律含義的活動并不都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進一步明確了法律含義的活動，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個案件都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進一步明確了法律規(guī)定含義的案件才具有法律解釋的意義。

（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權的國家機關作出的，具有一定的約束力。沒有約束力的法律含義的說明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權的國家機關對法律含義所作的闡釋，必須對今后的法律適用產(chǎn)生一定的約束力，才是法律解釋，對今后的法律適用沒有產(chǎn)生一定的約束力，不是法律解釋。 說法律解釋是“具有一定的約束力”，是因為我國法律解釋主體具有多元性，不同國家機關由于職權不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機關的解釋，只能對自身和其下級機關具有約束力，對權力機關和司法機關沒有約束力。司法機關的解釋也一樣。只有權力機關的解釋才對自身和本級及其下級行政機關、司法機關都具有約束力，只有國家最高權力機關的解釋才對全國具有普遍的約束力。

（3）穩(wěn)定性。法律解釋同法律一樣，具有穩(wěn)定性。不具有穩(wěn)定性不是法律解釋，或者沒有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權的國家機關作出的對法律含義的進一步明確，但不具有穩(wěn)定性，隨意變更，不具有對法律含義作出進一步明確的意義，不屬于法律解釋。當然，穩(wěn)定性是相對的，不是絕對的。一方面，隨著社會的發(fā)展，法律也要不斷發(fā)展，法律解釋當然也要相應發(fā)展，需要根據(jù)發(fā)展變化的形勢對法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國多元解釋體制下，一個機關的解釋很可能被另一個機關的解釋所代替，也增加了解釋的不穩(wěn)定因素。但只要解釋機關在一段時間內(nèi)，對自己的解釋保持相對穩(wěn)定，連續(xù)不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關系

（1）行政執(zhí)法與法律適用

行政執(zhí)法離不開法律適用。狹義上使用行政執(zhí)法時，實際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執(zhí)法概念的，因此，法律適用只是行政執(zhí)法的一項重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，還有許多行政執(zhí)法活動并不涉及法律適用問題。比如，行政機關依法制定抽象規(guī)范性文件的活動，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執(zhí)法檢查、評估等活動，也不涉及法律適用問題。只有行政機關在行政執(zhí)法活動中將抽象的法律規(guī)定具體運用于人、行為和事實并對自然人、法人和其他組織的權利義務作出判斷和決定時，才屬于法律適用?？梢?，行政執(zhí)法包含著法律適用，法律適用是行政執(zhí)法的一部分。

而法律適用也不僅只存在于行政執(zhí)法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權威的法律適用，以至于被有的學者認為只有司法活動才是法律適用活動。在這個意義上講，法律適用又廣于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法中的法律適用只是法律適用的一部分內(nèi)容。

（2）行政執(zhí)法與法律解釋

行政執(zhí)法離不開法律解釋，不僅行政執(zhí)法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執(zhí)法中也需要法律解釋。比如，行政機關制定抽象規(guī)范性文件，除國務院可以依法創(chuàng)制新規(guī)范外，其他行政機關都只能根據(jù)上位法進行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質。但行政執(zhí)法并不總是與法律解釋聯(lián)系在一起，大量的行政執(zhí)法活動并不需要法律解釋，沒有法律解釋的內(nèi)容，具有法律解釋內(nèi)容的行政執(zhí)法只占很少部分。在這個意義上講，行政執(zhí)法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執(zhí)法中的一小部分內(nèi)容。

但法律解釋并只存在于行政執(zhí)法中，而且主要不是在行政執(zhí)法中，而是在立法、司法中。根據(jù)我國的法律解釋體制，立法機關對自己制定的法律、法規(guī)、規(guī)章享有最終解釋權，司法機關由于享有案件的最終裁決權，理所當然依法享有法律解釋權，并且比行政機關的解釋更具權威?？梢?，行政執(zhí)法中的法律解釋，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。

行政執(zhí)法中的法律解釋，相當一部分是行政執(zhí)法機關自己解釋或者提請上級行政機關解釋，同時，也有相當部分法律解釋不能由行政機關特別是不能由行政執(zhí)法機關自己進行，必須提請立法機關解釋或者必須遵循司法機關的已有解釋。因此，研究行政執(zhí)法中的法律解釋問題，并只是研究行政機關的法律解釋，而是包括立法機關和司法機關的解釋。

（3）法律適用與法律解釋

法律適用與法律解釋緊密相聯(lián)，可以說形影相隨。以至于有學者從廣義上認為，法律適用的過程即是法律解釋的過程。認為法律只有經(jīng)過解釋才能被適用。沒有解釋就沒有適用。如梁慧星認為“法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提，要得到妥當?shù)姆ㄟm用，必須有妥當?shù)姆山忉??！?nbsp;“法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用?！?nbsp;本文是從狹義上使用法律解釋這一概念的，并不認為所有的法律適用都涉及法律解釋。明確性、可操作性是法律的重要屬性。在一般情況下，法律的規(guī)定是很容易同具體的人、行為和事實建立起聯(lián)系的，并不需要進行法律解釋才能確定如何適用法律。只有在遇到某種特殊的疑難情況不能確定如何適用法律時，才需要進行法律解釋。比如，符合法定結婚年齡、健康、沒有婚姻法規(guī)定的禁止結婚的血緣關系的兩個男女要求結婚，并不需要進行法律解釋才能給予辦理結婚手續(xù)。但如果是一對表兄妹但一方或雙方作了絕育手續(xù)后要求結婚，是否應當予以辦理，涉及到對婚姻法規(guī)定的原意如何理解，則需要進行法律解釋。

篇2

關鍵詞：行政調解；適用范圍；法律效力

中圖分類號：D922.1　文獻標識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當前，我國正處于改革發(fā)展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協(xié)商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協(xié)議效力的非強制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協(xié)議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經(jīng)濟社會健康、協(xié)調、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義。

一、我國行政調解的內(nèi)涵及特點

從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協(xié)商，達成協(xié)議，消除糾紛的一種調解機制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調解具有以下特點。

1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經(jīng)法律法規(guī)授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規(guī)授權組織行使行政調解職權的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細致化和專業(yè)化的特征，有些分工細致化的程度已經(jīng)達到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗積累和對此類規(guī)則經(jīng)常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性?，F(xiàn)實生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統(tǒng)一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。

4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發(fā)達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導教育勸解協(xié)調。是否申請調解、是否達成協(xié)議以及達成什么樣的協(xié)議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。

6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協(xié)議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調解協(xié)議一般不具有法律上的強制執(zhí)行力，調解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執(zhí)行。

二、我國行政調解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機關利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態(tài)度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當然，基于各種現(xiàn)實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關系內(nèi)部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。

3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。

5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規(guī)范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發(fā)揮其權威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導企業(yè)完善相關規(guī)章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護、以及職業(yè)教育培訓等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產(chǎn)權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產(chǎn)權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據(jù)的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產(chǎn)品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產(chǎn)權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。

2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產(chǎn)權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。

3.對經(jīng)濟社會秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩(wěn)定。

三、我國行政調解的法律效力

(一)行政調解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實踐中，行政調解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力?！靶姓{解協(xié)議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利?！奔葱姓{解協(xié)議一般不具有法律強制執(zhí)行力，一方當事人在達成調解協(xié)議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機關可以調解處理。經(jīng)公安機關調解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的。公安機關應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協(xié)議，或者在公安機關主持下達成調解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協(xié)議有效?！边@里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統(tǒng)不堪重負，案件積壓現(xiàn)象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發(fā)揮著調解糾紛的作用，但由于調解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協(xié)議。最終卻因為當

事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。

(二)行政調解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調解委員會調解達成的調解協(xié)議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經(jīng)人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查，依法確認調解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協(xié)議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優(yōu)勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協(xié)議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調解協(xié)議具有良事合同效力。調解協(xié)議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協(xié)議。行政機關主持下達成的調解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經(jīng)雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現(xiàn)。

2.允許約定調解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力。該調解書經(jīng)行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執(zhí)行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協(xié)商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。

3.調解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。

4.調解協(xié)議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內(nèi)容的調解協(xié)議，債權人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關司法解釋的規(guī)定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。

篇3

一、刑事和解概述

刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復加害人與被害者之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。其背后有恢復正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。

首先，恢復正義理論認為犯罪是對社會關系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，刑事司法程序的任務就是在三者之間重建平衡，使社會恢復和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權的參與，是恢復正義的有效途徑。

其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和司法技術。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權利，但是，其在我國職權主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構建和諧的社會關系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構協(xié)調。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構成犯罪，構成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責刑相適應原則沖突

罪責刑相適應原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應當平等的適用統(tǒng)一的法律標準和事實標準，不允許任何人有法律特權。但是在刑事和解中很容易導致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結局。“相對于屬于社會底層的行為人因經(jīng)濟能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟賠償，刑事和解為白領犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉(xiāng)里或宗族調和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關系。

（二）與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應當在形成進程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會各種復雜的糾紛和案件，努力做到案結事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調，理應具有內(nèi)在的和社會性。

（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結構中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領域就要求刑法尊重人權，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執(zhí)行寬嚴相濟的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經(jīng)濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當原則是刑事古典學派貢獻給人類法學的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應論為基礎而沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應運而生。它們建立在個別正義和個別預防的基礎之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強弱為標準對犯人進行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛(wèi)的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當事人的意愿，將合法與合理的因素結合起來，追求個案的實質正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談論平等時就已經(jīng)承認了不平等的存在。平等本身是一個復雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強制機構不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結果的平等，而是權利和機會的平等。

據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質平等也是法律所不能獨自承擔的。

盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標準；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強的過程，即便是西方發(fā)達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構相結合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當務之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。

參考文獻

[1] 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現(xiàn)代法學，2001（1）.

[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：中國法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001（2）.

[4] 朱蘇力.關于能動司法與大調解[J].中國法學，2010（1）.

篇4

根據(jù)“行政法”的字面意義和行政法內(nèi)在的“法”的屬性與“行政”的屬性,傳統(tǒng)行政法學課程知識體系的建構視角可分為兩種基本方向,一是“法學”視角,二是“行政”的視角。

1.1“法學”的視角:傳統(tǒng)的建構行政法學課程知識體系的視角

所謂“法學”的視角,就是指基于行政法的法理基礎構建行政法學課程知識體系。從“法學”視角上理解,行政法學是研究行政法和行政法律的發(fā)展規(guī)律的學科。從行政法的起因來看,“所謂行政法者,為公法之一部分而規(guī)定行政官吏之組織及其能力;且指定權利利害之時,而以救濟之道予個人者也”[1],也就是說,行政法的實質就是“規(guī)范和控制行政權的法”[2],行政法的產(chǎn)生目的在于“保障國家行政權運行的合法性和合理性”[3]。由此,“法學”視角關注行政權的合法合理運用問題,行政權成為傳統(tǒng)行政法學的核心概念。但是,行政權是一個行政法內(nèi)在的抽象性概念,單靠行政權概念無法描繪行政法意義上的行政活動,這就需要尋找和借助能夠體現(xiàn)行政權目的和本質的外部性概念———行政行為這一特殊的社會行為。因為作為一種具有國家強制力的社會行為規(guī)范,法律規(guī)制的對象主要是社會行為。正如馬克思所指出的:“對于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域,因為行為就是我為之要求生存權利,要求現(xiàn)實權利的唯一東西,而且因此我才受現(xiàn)行法的支配”[4]。由此,“法學”視角的行政法學課程知識體系,關注的是作為行政權行使行為的行政行為的法律依據(jù)。行政法學課程教學目的是使學生掌握行政立法、行政執(zhí)法、行政司法等行政權運行活動所需相關的規(guī)范性法律依據(jù)和理論依據(jù),透徹理解行政法律條文之法理內(nèi)涵,培養(yǎng)處理行政爭訟的法律思維,掌握適用法律文件的能力和處理行政案件的技巧技能,進而使學生培育成法律專業(yè)工作者如法官、檢察官和律師等。這就要求“法學”視角的行政法學課程知識體系必然包容所有的行政法理論知識和案件處理技能。但是,對于公共管理類專業(yè)而言,行政法學課程教學目的是培養(yǎng)學生的法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對自己管理行為承擔法律責任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及領域極為廣泛、內(nèi)容非常豐富、實體性規(guī)范與程序性規(guī)范相交織并共存于一個法律文件之中的特點決定,“法學”視角的行政法學課程教學無法使原本缺乏基本法學理論基礎和法律思維能力的公共管理類專業(yè)學生在規(guī)定的有限學期時間段內(nèi)能夠全面有效地領會這種龐雜的知識體系之內(nèi)容,“法學”視角的行政法學課程知識體系也無法適合于以培養(yǎng)公共管理人才(而不是法律專業(yè)人才)為目的的公共管理專業(yè)行政法學教學要求。而且“行政法學的知識積累明顯不足,且沒有以一種開放的姿態(tài)接受其他學科研究成果對自身的影響”[5],使“法學”視角的行政法學知識體系無法適應和解釋當代公共行政(行政管理)的多樣化、復雜性發(fā)展趨勢,無法適應當代行政體制的改革要求,無法適應公共管理類專業(yè)的人才培養(yǎng)目的。

1.2“行政”的視角:對“法學”視角的發(fā)展

在傳統(tǒng)的“法學”視角的基礎上,一些研究者們也重視“行政”視角的行政法研究,試圖從“行政”的視角構建行政法學課程知識體系?！靶姓敝傅氖恰肮残姓?在此,按照傳統(tǒng)行政法理論和傳統(tǒng)行政學理論,“公共行政”主要指“國家行政”即國家行政機關或者法律法規(guī)授權行使國家行政職能的公共組織對社會公共事務的組織、管理、決策與調控。換句話講,“公共行政是指政府特別是執(zhí)行機關為公眾提供服務的活動,行政官員或行政人員在這種活動中主要是執(zhí)行由別人(政治家)所制定的政策和法律,關注的焦點是過程、程序以及將政策轉變?yōu)閷嶋H的行動,并以內(nèi)部定向關心機構和人員以及辦公室的管理”[6]。據(jù)此,公共行政實際上就是國家行政權行使主體,依照行政法律規(guī)范的規(guī)定,具體行使國家行政權,對社會公共事務進行管理和提供公共產(chǎn)品、公共服務的活動。如果說“法學”視角側重于國家行政權運行的法律依據(jù)和運行條件的合法性,那么“公共行政”視角則更加關注國家行政權運行的過程或程序的合法性與合理性。在此,行政權的實現(xiàn)是通過行政行為來完成的,因此在以行政權控制為本位的理念下,“公共行政”視角的出發(fā)點和歸屬只能是國家行政層面上的行政行為論,據(jù)此“公共行政”視角的行政法學課程知識體系在“法學”視角的行政法學課程知識體系的基礎上,更加關注行政行為的主體資格、行政行為的構成與合法、效力、撤銷要件等行政行為之一般法理基礎,增加了行政征收、行政給付、行政裁決、行政合同、行政責任等具體行政行為之具體法律制度及其法理解釋?？梢哉f,關注行政權行使過程的合法合理性是“公共行政”視角對“法學”視角的發(fā)展和豐富,更加符合公共行政部門及其行政實踐的發(fā)展要求。然而,隨著20世紀后期公共行政的改革,很多過去國家(政府)包辦的社會公共管理事務,轉由社會的非政府性質的公共機構來承擔。公共行政已經(jīng)不再僅指國家行政,“也指國家以外的非營利為目的,以為一般社會公眾和本組織成員提供服務為宗旨的社會公共組織(如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會、居民委員會等)的職能、作用和活動”[7]。據(jù)此,傳統(tǒng)的公共行政行為主體,從過去單一的行政機關,擴大成包含特別授權的公共組織(即法律法規(guī)授權的組織)、受行政機關授權的組織、受行政機關委托的組織等多元化主體的復雜系統(tǒng)。也就是說,傳統(tǒng)的“行政法”字面意義上的“行政”內(nèi)涵,已經(jīng)演變成主體、內(nèi)容、方式日趨多元化的“公共管理”。在此,“行政”視角的行政法學課程知識體系,因其研究對象(國家行政權的行使活動)的局限性,無法完整地解釋公共行政范式向公共管理范式的轉向,無法解釋社會公共組織的公共管理活動的合法性問題,更無法滿足公共管理類人才培養(yǎng)要求。

2公共管理視角重構行政法學課程知識體系的分析邏輯

2.1“公共管理”視角:對傳統(tǒng)“行政”視角的發(fā)展

關于如何定義公共管理,國內(nèi)外學術界一直沒有一個統(tǒng)一的看法,有的甚至相去甚遠,國外有一定影響的概念不下十幾種,近年來,國內(nèi)的定義也是不勝枚舉。按照曹現(xiàn)強等人的觀點,所謂公共管理,就是公共管理主體主要是政府部門、非政府公共機構和公共企業(yè)為促進社會的發(fā)展、維護和增進公共利益、滿足公眾的需要而對公共事務和公共部門進行管理的活動[8]。非政府部門和公共企業(yè)成為管理主體是公共管理區(qū)別于以國家行政為內(nèi)涵的傳統(tǒng)公共行政的特點之一。如果說,傳統(tǒng)的公共行政是國家集權形式的一元主休對社會公共事務的官僚制管理形態(tài),那么公共管理則是國家放權或還權形式的多元主體(國家行政機關、非政府組織、公共企業(yè)等)對社會公共事務的合作管理形態(tài)。按照休斯的觀點[9],“行政”基本上指服從指令和服務,而“管理”則指:(1)取得某些結果;(2)取得這些結果的管理者的個人責任。據(jù)此,如果說傳統(tǒng)公共行政關注的是國家行政權的運行過程,強調服從上級的指令,提供公共服務,那么公共管理包含的內(nèi)容更為廣泛,就國家行政權而言,公共管理不僅是關注國家行政權的運行過程,更加關注行政權運行的結果及其個人責任,更加關注社會公共組織如非政府組織、公共企業(yè)等為社會提供公共產(chǎn)品和服務的結果與責任。由此,公共管理多元化主體的角色、地位、行為方式以及公共管理主體與國家、公眾之間的法律關系,進入到行政法學研究對象范疇,公共管理視角的行政法學研究必然成為當代行政法學研究的一種新的視角。比起傳統(tǒng)的“法學”視角和“行政”視角,“公共管理”視角的思維方式,更有利于解釋當代社會公共事務管理的主體、方式、內(nèi)容的多元化發(fā)展,更加符合公共管理類專業(yè)等非法學專業(yè)人才培養(yǎng)的要求。在此,如何基于當代公共管理實踐構建行政法學課程知識體系,就成為公共管理類專業(yè)行政法學教學改革的時代課題。當前公共管理視角的行政法學研究和教學所面臨的挑戰(zhàn)是:如何理解公共管理類專業(yè)中的行政法學課程地位?如何根據(jù)公共管理實踐需求構建行政法學課程知識體系?如何選擇適應公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)要求的教學方法?就當前的課程建設要求來看,當務之急是重構符合公共管理實踐和教學對象需求的行政法學課程知識體系的問題。因為課程知識體系決定課程教學內(nèi)容和教學方法。

2.2公共管理視角重構行政法學課程知識體系的分析邏輯

近年來,一些高校行政法學教學及研究人員開始嘗試從公共管理視角建構行政法學課程知識體系。如皮純協(xié)與張成福主編的公共管理碩士(MPA)系列教材《行政法學》[10]、蘇祖勤主編的《行政法概論》[11]、溫晉鋒主編的《行政法學》[12]等是針對公共管理專業(yè)人才培育而編寫的代表性行政法學教材。但是這些教材在建構行政法學課程知識體系的思路上仍然殘留傳統(tǒng)行政法學的視角的影響,并且沒有能夠理清各知識模塊與公共管理實踐之間的銜接關系和各知識模塊內(nèi)容之間的邏輯關系,進而無法真正體現(xiàn)現(xiàn)實的公共管理實踐的發(fā)展,無法真正滿足公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)方面的行政法學知識需求。在此,關鍵的問題是如何確定公共管理視角的建構行政法學課程知識體系的行政法學分析邏輯的問題。按照關保英教授的觀點[13],行政法學分析邏輯既是一個理論體系,又是一個能夠幫助我們認識行政法現(xiàn)象的操作工具;行政法學分析邏輯是對行政法認識的一個方法論,它所包含的哲學原理是以具體的操作得到體現(xiàn)的;行政法學分析邏輯是一個行政法學研究的實用理性問題,它的最大效果是對行政法分析過程的指導和在行政法分析過程中的具體應用;行政法學的分析邏輯是以一定的分析范疇為依據(jù)的,沒有一定的分析范疇我們將無法對行政法現(xiàn)象進行具體的分析;行政法學分析邏輯中的范疇是可以進行選擇的,即我們可以根據(jù)自己的認識進行范疇上的選擇,取一些范疇而舍另一些范疇。據(jù)此,從“公共管理”視角上看,應當從規(guī)范公共管理活動和公共管理類專業(yè)人才培養(yǎng)目的角度去選擇行政法學課程知識體系的主要內(nèi)容。在此,需要明確三個基本點;首先,要明確如何從“公共管理”視角認識行政法?這是公共管理視角構建行政法學知識體系的基礎和出發(fā)點。其次,要明確公共管理活動所要依據(jù)的基本的行政法律制度有哪些?這一問題的回答決定公共管理視角構建行政法學知識體系的基本框架。在此需要特別指出的是公共管理類專業(yè)行政法學課程的教學目的是培養(yǎng)學生的公共管理法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對自己管理行為承擔法律責任的能力,而不是以培養(yǎng)學生的解決行政爭訟的法律思維和技能為教學目的,這一點是公共管理視角的行政法學課程知識體系內(nèi)容的選擇標準。最后,要明確哪些行政法律制度方面的知識構成公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有用的知識?這一問題的回答決定公共管理視角構建行政法學課程知識體系的基本內(nèi)容。

2.3行政法行為論:公共管理視角重構行政法學課程知識體系的理論主線

如果說傳統(tǒng)行政法學視角中的“行政法是行政主體與其他社會因素發(fā)生沖突的控制性規(guī)范,反映并聯(lián)接行政主體與行政相對方以及其他社會主體的關系”[14],那么從公共管理視角上看,行政法調整的是因實施公共管理權而形成的公共管理法律關系,這一法律關系既包含國家行政權力主體與行政相對人之間的國家公共行政關系,又包含以社會公共利益為指向的非政府組織(NGO)、公共企業(yè)與其管理對象之間的社會公共管理關系,也包含因國家權力主體、社會組織和個人對公共管理活動進行監(jiān)督而形成的公共管理監(jiān)督關系。根據(jù)行政法的規(guī)定而形成的公共管理法律關系的內(nèi)容就是相關行為主體的權力(權利)與責任(義務)關系。這些主體的行使權力(權利)、履行責任(義務)的法律行為———包括公共行政權主體的行使國家行政權力和承擔責任的法律行為即為公共行政行為、非政府組織和公共企業(yè)等社會公共部門的根據(jù)行政法律授權行使公共管理權力和承擔責任的法律行為即社會公共管理行為、公共行政權或公共管理對象的依法行使行政法上的權利和履行行政法上的義務的公眾法律行為即公眾守法行為、對公共管理行為的監(jiān)督行為即行政法律監(jiān)督行為,共同構成公共管理視角的“行政法行為”,成為現(xiàn)代行政法規(guī)制的對象。沒有行政法上的法律行為即行政法行為就無從談起公共管理法律關系。從公共管理視角上看,國家制定和實施行政法的根本目的就是通過規(guī)范公共管理中的各種法律行為主體的行政法行為,來控制和規(guī)范各類行政法行為主體的權力(權利)與責任(義務)關系,使公共管理活動符合國家意志。行政法學課程知識體系是一個集合概念,當我們討論行政法學課程知識體系時,也就是以對行政法的總體認識以及這種總體認識所形成的機制為焦點的。但是,行政法學課程知識體系的總體性認識不能完全排斥研究者對基于行政法學課程教學目的而對特定行政法問題給予的關注,而所關注的視角不同,行政法學課程教學知識體系的建構方向和結果也不同,此時被關注的特定行政法問題就構成這一視角上的行政法學課程知識體系的主干內(nèi)容。從公共管理視角上看,由法權通過法律行為來實現(xiàn)的法理決定,我們需要關注的特定行政法問題就是行政法行為。從以注重結果和行為責任為核心要素的當代公共管理的視角看,樹立法律權威理念,以行政法來規(guī)范行政法行為,就是行政法治理念的核心內(nèi)涵。主體的多元化是公共管理區(qū)別于傳統(tǒng)公共行政的最大特點,不同的主體在行政法上的地位、權利(權力)與義務(責任)的規(guī)定性,使公共管理與行政法發(fā)生了關聯(lián),而各類公共管理主體的法律行為方式,則成為行政法對公共管理進行規(guī)制的核心內(nèi)容。如果說法學視角的“行政法治的前提是行為法定,行為法定必須以完善的行政行為理論為條件”[15],那么從公共管理角度上講,行政法行為就是貫穿整個行政法學理論的核心概念范疇,公共管理視角的行政法學課程知識體系,應當以行政法行為論為核心,行政法行為論成為公共管理視角的行政法學課程知識體系的基石和理論主線。

3公共管理視角的行政法學課程知識體系的知識模塊及其邏輯關系

對行政法行為的關注,必然引發(fā)出行政法行為之主體問題(需要解答誰作出行政法上的法律行為,應當具備哪些資格條件等)、行政法行為之本身理論問題(需要解答何謂行政法行為,如何作出行政法行為等)、行政法行為之監(jiān)督問題(需要解答如何監(jiān)督公共管理行為,對違法公共管理行為如何加以制止等)、行政法行為之救濟問題(需要解答如何糾正瑕疵公共管理行為、如何補償或賠償違法公共管理行為所導致的侵害后果等)等相關理論問題的關注。而這四個方面的理論知識的學習,需要用以解釋行政法基本原理為目的的行政法基礎論(法理基礎)來加以支撐。由此,從公共管理視角上看,公共管理類專業(yè)的行政法學課程知識體系,具體包括以下五個方面的知識模塊:

首先,行政法基礎論:行政法基礎論主要解釋行政法的基本概念、基本原則、基本功能、行政法關系(包括各類公共管理行為引發(fā)的公共管理法律關系、監(jiān)督行政法律關系等)、行政法及行政法學的產(chǎn)生與發(fā)展等有關行政法的基礎理論問題。對于缺乏基本法學理論基礎和法律思維訓練的公共管理專業(yè)學生來說,行政法基礎論是學習行政法學其他專題理論的法學理論基礎。

其次,行政法主體論:行政法主體即行政法行為主體,主要指公共管理主體(國家行政主體、社會公共管理主體等公共管理權行使主體)、公共管理對象(包括國家公共行政層面上的行政相對人或行政相關人、社會公共管理層面上的管理對象等公共管理權的相對人)、監(jiān)督公共管理主體(國家權力機關、社會組織、公民等依法對公共管理進行監(jiān)督的監(jiān)督主體)等。行政法主體論主要解釋公共管理活動中的各類行政法行為主體的概念、類型及其含義、法律地位、法定權力(或權利)與責任(或義務)等相關主體理論問題,注重有關公共管理組織的實體法知識的解釋,為學習行政法行為論提供基本理論框架。

第三,行政法行為論:行政法行為是行政法上的行為主體即行政法主體依法行使法定權力(或者權利),履行法定責任(或義務),產(chǎn)生行政法上的法律效果的行為。從公共管理視角上看,根據(jù)行為主體的性質不同,行政法行為可分為國家公共行政行為(包括行政立法、行政司法、行政執(zhí)法、行政合同等法律行為)、社會公共管理行為(依法創(chuàng)制行為規(guī)范、解決爭議、執(zhí)行法律規(guī)定、建立契約等法律行為))、行政法制監(jiān)督行為(國家權力機關、社會組織、公民等對公共管理進行的監(jiān)督行為)、公眾守法行為(依法行使行政法上的權利、履行行政法上的義務)等四種。行政法行為論主要解釋與四種行政法行為的概念、成立要件、效力、形式、具體種類、程序等相關基本理論問題。公共管理視角的行政法行為論,注重的是行政法行為的程序法知識的解釋。

第四,行政法監(jiān)督論:從公共管理視角上看,行政法上的監(jiān)督指的是對公共管理主體法律行為的監(jiān)督。違法公共管理是行政法監(jiān)督的主要對象,它指公共管理主體所實施的,違反行政法律規(guī)范,侵害受法律保護的公共管理關系或監(jiān)督公共管理關系而尚未構成犯罪的有過錯的(瑕疵)公共管理行為。行政法監(jiān)督論主要解釋監(jiān)督公共管理的內(nèi)涵、監(jiān)督主體及其權利義務、監(jiān)督的形式和方式、對違法公共管理的界定等監(jiān)督公共管理方面的基本理論問題。公共管理視角的行政法監(jiān)督論,注重行政法制監(jiān)督的實體法知識的解釋。

篇5

在我們的經(jīng)驗上，理論法學法律學人習慣于張嘴就是羅馬法、法，實質理性、形式理性，他們談的東西讓人聽起來總覺得既玄乎又遙遠；他們可以用某種理論來恰當?shù)亟忉屝谭ǎ▽W）現(xiàn)象，而當他們在解釋民法（學）現(xiàn)象時如果重復這種理論，也可能同樣恰當。理論法學的法律學人常常不自覺地流露出左右逢源的得意，當然也就要經(jīng)常去體味隔靴搔癢的尷尬。他們在解釋具體的法現(xiàn)象時，習慣于旁敲側擊、含沙射影；即便對某個具體部門法問題很有把握，也多半點到為止、并不深究。當然，也有的理論法學法律學人樂于對具體法現(xiàn)象窮追猛打、一追到底，但在我看來，成功的"追問"卻不是太多。事實上，理論法學法律學人一旦闖進應有法學陣營，便很可能如同城里人走在鄉(xiāng)間小路上一樣搖擺不定、亂了分寸，一不小心還可能要露出破綻。

正因為如此，大多數(shù)理論法學法律學人更樂于高談闊論、在法學世界"神游".其實，理論法學法律學人本該如此。因為，理論法學應主要去關注法現(xiàn)象的共性特征，他們要描述自古至今各大法系中的公法與私法現(xiàn)象、揭示法現(xiàn)象的演變、并預測將來法現(xiàn)象將來可能是何種模樣。也就是說，理論法學的法律學人不僅要解釋清楚法律的產(chǎn)生、價值、功能、演變規(guī)律、調整方法以及法制的變遷路徑等；還得歷史上流派紛呈的法律學人對于這些問題的諸多高見；這就決定了理論法學在研究法制史與法學史、解釋法現(xiàn)象時，既要從哲學那里"借來"價值觀與方法論，以對法現(xiàn)象進行規(guī)范與實證分析；還要從社會學、經(jīng)濟學、史學等各個相鄰學科中引進各種解釋方法，從而使得理論法學所揭示的規(guī)則現(xiàn)象更接近于客觀真實。

理論法學法律學人在解釋方法上是完全自由的，他根本無需拘泥于前人的做法，如果他認為某種解釋方法有助于增強法學解釋的說服力，他就可以毫無顧忌地"拿來"；不過，這些法律學人并不能因為其解釋的法現(xiàn)象是過去的、或抽象的，就能想當然地得出結論，正好相反，法學解釋方法的多樣性更便于對研究結論的適當性進行檢驗。亦即，理論法學有可能容忍法律學人的想象、甚至杜撰，但也同樣有可能使這些法律學人在不經(jīng)意中"翻船".之所以如此，乃是因為理性批判的力量。不同法學流派之間的互相挑刺、不同法律學人之間的競技以及專事批判的法律學人的虎視眈眈，都迫使理論法學的法律學人只能一如先生所謂之"大膽地假設、小心地求證"：他可以采用韋伯所謂的"理想類型"方法來解釋法現(xiàn)象，但他不能只是說說而已、更不能只是猜測，他必須從法學史上或法制史上找出充足的理由來支持他。就此而言，無論是致力于法哲學、法社會學、法經(jīng)濟學研究以及法史學研究的理論法學法律學人，他們必須理智地收緊想象的翅膀，對法現(xiàn)象作最多的實證、最少的推測。

法學學人之所以不大可能曲解法現(xiàn)象，還有一個非常重要的原因，那就是他們能夠相對地超脫現(xiàn)實。由于他們不太容易真切地感受現(xiàn)實法制實踐那急速跳動的脈搏，因此，他們就不必匆忙地得出結論；他們遠離法制實踐的塵囂，他們也就較少有被染上浮躁惡習的機會；他們的結論對實踐似乎并無太大的直接，他們也就較少去妥協(xié)于壓力而違心地指鹿為馬。正因為如此，理論法學法律學人不必因為迫于應付實踐而委曲求全，他們可以悠悠地、從容不迫地，坦然地、直言不諱地宣告結論。但是，這并非意味著理論法學可以不顧法制實踐、為理論而理論，而是說，它更應該在直面現(xiàn)實的基礎上去理性地、冷靜地思考，為法學提供理論支持。

不過，令人遺憾的是，有些理論法學的法律學人所演的法學角色卻恰好與之相左，他們既沒做到相對地超脫于法制實踐、也未做到尊重。他們既可能為了迎合一種時髦的政治主張而隨意地剪裁、甚至歪曲歷史，為政治提供理論依據(jù)，從而成了政治的幫兇；他們也很可能為了印證自己的先入為主而不負責任地亂點鴛鴦譜、胡亂剪裁法學史與法制史，甚至苦心編造歷史，似乎將法學研究當作"周公解夢"；他們還可能為了標新立異、一鳴驚人，對其他學科知識實而不化、生搬硬套，牽強附會地解釋法現(xiàn)象，自欺欺人、以訛傳訛、誤人子弟。顯然，理論法學的法律學人的這種角色錯位，與其應持的謹慎、沉穩(wěn)、扎實、求真的學術精神南轅北轍，它不僅污染了理論法學本身，更有可能要誤導應用法學。

如果說，理論法學將法學與、學、學、史學、政治學等區(qū)別開來，從而界定了法學的"上限"；那么，應用法學則將法學與律學、行政管等區(qū)別開來，設立了法學的"下限".理論法慣于向后看、向上看，拿著望遠鏡去望現(xiàn)實，解釋法現(xiàn)象偏好曲徑通幽；而應用法學則習慣于向前看、向下看，拿著放大鏡來看現(xiàn)實，解釋法現(xiàn)象多半直截了當。

之所以如此，是因為應用法學上頭連著理論法學、下頭連著法制實踐，應用法學法律學人必須要從理論法學那里引進現(xiàn)成的研究結論、直接借助理論法學法律學人的智識來解釋法制實踐現(xiàn)象。應用法學當然也要進行理論研究，從而區(qū)別于純粹對規(guī)則進行注釋的律學；但是，應用法學更多地要研究如何將理論法學的研究成果與具體的法制實踐結合起來，以解釋現(xiàn)象、解決；就此而言，應用法學法律學人所扮演的是一種"轉化"的中介角色，以助成理論法學與法制實踐的對接，將法學研究成果直接轉化為生產(chǎn)力。

顯然，盡管較理論法學而言，應用法學與法制實踐貼得更近，但這并非意味著應用法學可以將自己混同于律學——盡管不少的法律學人所開的"店鋪"里也經(jīng)常要搭售規(guī)則注釋等律學商品。事實上，如果某個應用法學法律學人的"營業(yè)執(zhí)照"上直言不諱地寫著規(guī)則注釋的"經(jīng)營范圍"，他恐怕就很難在應用法學陣營中呆下去了。

各司其職的應用法學法律學人，他們的使命是解釋各個部門法現(xiàn)象、并提供解決部門法問題的對策。這就決定了他們既要眼神好，能敏銳地發(fā)現(xiàn)法制實踐中的"真問題"；又要腦子好，能盡快地提供解決問題的對策。倘若應用法學法律學人企圖繞過真問題、杜撰假問題，或者稀里糊涂地提供沒把握的解決方案的作法，都有辱應用法學的使命。譬如，對于行政法學者而言，首先必須關注行政法制實踐中存在的各種"真問題"——諸如行政機構的設立、變更與終止，公務員的權利與義務等行政組織法問題；行政立法、行政征收、行政許可、行政指導、行政處罰、行政裁決、行政給付、行政契約、行政強制等行政行為法問題；行政復議、行政訴訟、行政賠償?shù)刃姓葷▎栴}；其次，行政法學者還應透過紛繁的行政法現(xiàn)象看到導致行政法失衡現(xiàn)象的原因之所在；最后，要如同平衡論者所做的那樣，抓住行政權與相對方權利這一行政法核心矛盾，引進博弈的行政法以促成行政權與相對方權利結構的配置均衡，從而解決行政法的失衡問題。

由此可見，那種虛而不實、無中生有、無的放矢的研究態(tài)度，最為應用法學法律學人所忌諱。這就要求應用法學法律學人應該做到文武雙全、雅俗共賞，他們既不會因理論法學的高深而自卑，也不會為法制實踐的復雜所迷惑；既能做到在法制實踐問題時條分縷析、深入細致，又能在論證解決對策時胸有成竹、持之有據(jù)。就此而言，應用法學法律學人既不能兩耳不聞窗外事、一心只讀圣賢書，又不能家事、國事、天下事，事事關心，他必須有著鬧中取靜的本事：既要擦亮眼睛，時刻關注法制現(xiàn)實、不放過每一細節(jié)，并及時歸納出法制實踐問題；又要豎起耳朵，密切注意理論法學的一舉一動，以便解釋現(xiàn)象、解決問題時心中有數(shù)。因此，對于應用法學法律學人而言，他們無論是對法制實踐問題的陌生還是對法學理論的一知半解，都不僅會擱置理論法學的研究成果，還有可能要誤讀、誤導法制實踐。

篇6

在司法實務中，關于《機動車交通事故責任強制保險條例》（下稱《交強險條例》）第22條第一款規(guī)定，即（一）駕駛人未取得駕駛資格的；（二）駕駛人醉酒的；（三）被保險機動車被盜搶期間肇事的；（四）被保險人故意制造交通事故，這“四種情形”的判決尺度的確很不統(tǒng)一，形成了各種不同的判決和觀點，如安徽合肥認為交強險法定免責僅限于財產(chǎn)損失免責，人身損害仍需賠償。江西法院認為，交強險法定免責僅限于墊付追償搶救費，其他費用不墊也不賠。還有江蘇江陰法院認為交強險法定免責實行全墊全追。

律師點評

司法實務對于法條的理解與執(zhí)行，不應當出現(xiàn)巨大的分歧，最高法院應當對此做相應的努力。但是，現(xiàn)在這個司法解釋意見稿，不僅沒有統(tǒng)一認識，相反還擴大了分歧，甚至可能引發(fā)一場法理學爭論。筆者認為至少該條意見并不可取。

交強險的全稱應稱做“機動車第三者責任強制保險”，來源于《中華人民共和國道路交通安全法》第17條規(guī)定，即“國家實行機動車第三者責任強制保險制度”。關于交強險的賠付原則由《道交法》第76條規(guī)定，即“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償”，不足部分按交通事故過錯情況承擔賠償責任。但對于駕駛人未取得駕駛資格、駕駛人醉酒、機動車被盜搶期間肇事、被保險人故意制造交通事故等特殊情況，《道交法》并沒有做出進一步規(guī)定。

國務院頒布行政法規(guī)《交強險條例》對此進行了進一步的細化，其第22條第一款規(guī)定，在四種情形下“保險公司在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用，并有權向致害人追償”。

本條的規(guī)定語義是很明確的，保險公司“墊付搶救費用”、“有權追償”都是十分直白的語言，不存在語義分歧。那么，最高法院的“予以賠償”與“墊付搶救費用”之間，不僅款項性質變化，由“墊付”變?yōu)椤百r償”，更重要的是款項數(shù)額的變化，由“搶救費用”變?yōu)椤跋揞~內(nèi)（即滿額）賠償”，另外兜底的條款本意也不盡相同，“有權向致害人追償”變成“有權向被保險人追償”，墊付后向致害人追償，與賠償后向被保險人追償，含義和要件并不相同。

結論

國務院的行政法規(guī)的法律效力僅次于我國憲法與法律，最高法院的司法解釋僅能夠就法律的司法適用問題進行解釋，不能法官造法，更不能違背行政法規(guī)的本意。所以從這個意義上看，司法解釋意見稿第17條的規(guī)定涉嫌違法。

不僅從公平正義的角度，更是從遵循法律解釋中的系統(tǒng)性解釋原理，我們認為《交強險條例》與《道交法》的本意是相一致的。在“四種情形下”保險公司僅承擔搶救費用的墊付責任，對財產(chǎn)損失不承擔賠償責任。因為交強險承保的是機動車在道路上正常行駛時被保險人給機動車外的第三人的人身及財產(chǎn)造成損害所應承擔的責任風險，此時的責任風險應可以被有效地預測和控制。而當機動車并不是在道路上正常行駛，如駕駛人醉酒和無證駕駛等情況下時，責任風險根本無法有效預測和控制，保險公司就不應該仍舊按正常情況承保責任風險。因此，應該把機動車一方的責任風險排除在保險公司的承保責任范圍之外。

老實說，僅從法條本身的規(guī)定和理解來看，醉駕等“四種情況”根本不應該引發(fā)如此大的分歧。但是有些法院在實務中，為什么卻總是無視《交強險條例》第22條的規(guī)定，甚至還為自己找出各種“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于對法條的認識分歧，而是目前我國社會情況所導致。由于我國法院系統(tǒng)過分追求“三個至上”，高度緊跟社會管理，沒有準確定位在獨立的規(guī)則之治狀態(tài)，使得現(xiàn)實中普通民眾與保險公司之間的賠償紛爭中，并沒有堅守規(guī)則的權威，從息事寧人、社會和諧角度考慮更多，有意無意的在法治與和諧的權衡之中，讓保險公司成為一個社會和諧的穩(wěn)定元件，就是一個可能的次優(yōu)選擇。

我國最高法院一向將其視為全國法院的最高管理者（其實各級法院都應當是各自獨立的，與上級法院僅有審判層級的分工），因此，本次與基層法院的互動，希冀通過繞開《交強險條例》直接連通《道交法》，并不是一個明智的選擇。

篇7

在學科體系上，行政法被稱為動態(tài)的憲法，二者之間的緊密關系自不待言。同時，行政法與民法等私法之間的關系也并非“井水不犯河水”，相反，公法私法化與私法公法化，是現(xiàn)代法學發(fā)展的一個重要趨勢。私法原則與規(guī)范在行政法中進行適用就有了較大的空間［2］。因此，法學專業(yè)的行政法課程教學往往以這些課程為基礎。盡管公共管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標并非和法學專業(yè)的培養(yǎng)目標完全一致，但是沒有一定的法律基礎知識，公共管理類的學生學習行政法學課程可能會造成囫圇吐棗、似懂非懂的不良后果，開設行政法學課程的目標恐怕也就難以達成。當然，一些本科院校的公共管理類專業(yè)開設了《法學導論》或《法律概論》等課程，普及了最基本的法學知識，這為行政法學課程的教學奠定了一定基礎。不過，《法學導論》等課程一般只有兩個學分，且其內(nèi)容十分豐富，在有限的時間內(nèi)，對非法學專業(yè)的學生，其知識的獲取量并不一定非常理想。故而在行政法學課程的教學過程中，教師應對課程中的一些基礎知識做適當?shù)难a充，例如，講授“行政法律關系”，那么有必要講解什么是法律關系；講授行政法學的學科性質，有必要對什么是公法？什么是私法？其劃分標準是什么？等內(nèi)容做簡要闡述；講授行政賠償?shù)臍w責原則，有必要說明什么是歸責原則，以及解釋它與民法侵權賠償?shù)臍w責原則有什么區(qū)別。當然，由于課時的限制，在講解這些基本法律知識時要做到適可而止，沒有必要做過多的理論上的追問。在此，有些人可能認為，由于公共管理類專業(yè)的定位決定了該專業(yè)的學生并不是為了進行法學理論研究，所以，行政法學課程教育應更注重理念的培養(yǎng)。筆者對此不敢茍同，正所謂“知之為知之，不知為不知”，對于理論學習，如果僅知曉“果”，而對“因”一概不解，我們很難想象公共管理類學生在以后的工作中能夠有效地運用理論，尤其是對那些進入公共組織部門的學生而言更是如此。

二、注意基本概念的闡述

任何宏達的理論都是建立在一系列基本概念的基礎上的，行政法學自不例外。筆者在講授行政法學的課程中，常常有學生向我抱怨該課程的概念太多、太繁雜。但是，如果不掌握基本概念的內(nèi)涵，就無法準確理解相關法律法規(guī)。筆者認為，闡述行政法的基本概念，應注意如下兩個問題：第一，適當培養(yǎng)學生的法學思維。公共管理類的其他課程也會涉及大量概念，但相比而言，諸如公共管理學、非營利組織管理、行政倫理學等課程比較“年輕”，而公共管理學、電子政務等課程在我國產(chǎn)生的時間不過是十多年或者是近幾年的事情，所以，這些學科的研究范式尚不成熟，許多概念的界定不同教材常常有不同的表述方式，其內(nèi)容甚至還存在較大偏差。比如“公共行政”與“公共管理”、“非營利組織”與“第三部門”、“電子政務”與“電子政府”，這些概念組是否存在差別，是有不同觀點的。再比如公共事業(yè)管理到底包括哪些具體的方面，亦是眾說紛紜。故而，很多時候，對這些概念的講解，教師除了表達自己的主張，恐怕更多是依據(jù)學界權威的觀點。然而，行政法學的概念更加講究其精確性，其原因：一是行政法學作為一個學科在世界范圍已經(jīng)有一百多年的歷史，盡管與民法、刑法相比還稍顯稚嫩，但基本概念還是較為成熟的；二是行政法中的許多概念有法律上的依據(jù)，比如行政許可、行政處罰、行政強制、行政復議等概念法律做了明確界定，有些概念如行政行為、行政征收、行政賠償?shù)?，法律雖無明確界定，但這些概念的界定必須緊密結合相關法律，在法律文本的框架之下進行闡釋。所以，對行政法的一些概念，必須逐字逐句的講解，如行政主體的概念，主體要素、權力要素、責任要素，缺一不可。第二，公共管理類專業(yè)的其他一些課程如公共管理學與行政法學有許多類似的概念。如行政機關（構）、行政處分、行政行為、行政程序等，但是在不同的學科語境下，它們的差異性卻非常明顯。例如，在公共管理學看來，行政機關與行政機構在用詞上并不需要做過多的區(qū)分，行政法學對這二者的區(qū)分卻非常明顯。前者可以成為行政主體，后者在一般情況下不能成為行政主體。再如行政行為，在行政法學視域內(nèi)，其主體既可能是行政機關也可能是被授權的組織，而公共管理學只會將其視為行政機關的行為?？墒蔷托姓袨榈膬?nèi)容而言，行政法上的行政行為僅指產(chǎn)生法律后果的行為，公共管理學上的行政行為則包括行政機關作出的所有行為，且不會注重抽象行政行為與具體行政行為、內(nèi)部行政行為與外部行政行為的區(qū)分。其他類似的概念還有法規(guī)與規(guī)章、行政許可與行政審批、行政賠償與行政補償，在公共管理學教學中并不做太多的區(qū)分，講授行政法學課程時，任課教師卻有必要對這些概念進行梳理。

三、注重案例教學與鼓勵學生的積極參與

公共管理類專業(yè)學生法學知識的薄弱，決定了在講授行政法課程時必須要做到通俗易懂。倘若教師滿課堂的理論分析，其場面可能是“教師臺上唾沫橫飛、學生臺下昏昏欲睡”。當然，這不是指理論講解不重要，恰恰相反，上文一直強調理論講解的重要性，而是指必須以大量的案例來支持理論分析。在“行政國”時代，我們生活、工作的方方面面都受到政府的影響，行政法學強烈地體現(xiàn)了實踐性的一面。因此，“行政法案例就成為支撐行政法學科的基點，作為以這個學科之狀況為依據(jù)的教學活動就不能離開行政法案例?！保?］行政法學的任何一個知識點都可以舉出大量的案例或事例。而且，行政法案件也是當下新聞媒體經(jīng)常播報的內(nèi)容，高質量的如中央電視臺的“焦點訪談”、“今日說法”等欄目，對一些行政法案件的剖析具有較高的水準。同時每期節(jié)目時間也比較適合課程放映，并且發(fā)達的網(wǎng)絡為我們獲取這些資料提供了一個很好的平臺。通過案例教學，既可以使理論知識生動化、形象化，有利于學生對知識點的理解與吸收，還可以活躍學生的思維，發(fā)現(xiàn)法律文本與實踐執(zhí)法之間的矛盾與沖突，并反思今后立法或執(zhí)法應注意的問題，從而培養(yǎng)學生的法治理念與良好的公民德行。當然，作為一門應用性、實踐性很強的學科，行政法學的教學還應該讓學生參與其中。囿于硬件設備和學生法學知識的不足，公共管理類專業(yè)的學生不太可能組織起類似于模擬法庭的活動，但也可以通過課堂討論等形式鼓勵學生發(fā)言。筆者所在的學校近年來鼓勵實踐性教學，行政法學安排了0．5個學分的實踐教學課程。為此，筆者采用了案例討論的方式來實現(xiàn)實踐性教學。具體做法是，由筆者提供行政法方面的事例并給學生留有充足的課前準備時間，2至3位學生一組，課堂上的事例分析時間限定為15分鐘，之后再由其他學生提問進行五分鐘時間的討論。每次課結束前我對學生表現(xiàn)、存在問題做簡單的點評。坦誠地講，由于課時的限制，整個實踐性教學的過程安排非常緊張，以至于常常需要提醒學生注意時間，在一定程度上影響了學生的發(fā)揮。但是，從總體上看，學生的表現(xiàn)是令人滿意的，有的可以說超乎了我的預期，比如有的學生對案例的梳理非常細致，較好地把握了案件的核心要點；還有的同學結合公共管理學的知識，從國家宏觀政策出發(fā)，立足于行政法的理論，得出頗為新穎的結論。盡管一個學期只有8個課時，無法給予學生太多登臺講演的機會，但與學生的私下溝通得知，他們在分析案例、準備講演課件的過程中有實質性的收獲。

四、突出公共管理的學科背景

眾所周知，公共行政是公共管理學與行政法學的共同研究對象，作為兩個學科，二者存在一定的功能劃分，即“行政法屬于法學的一個領域，其主要課題是提出對行政的規(guī)范性要求……而行政學則是要分析行政的組織與功能的實際情況，闡明其相互關系、作用方法、存在條件，其對象涉及行政運行于行政環(huán)境”。［4］258－259但非常遺憾的是，公共管理學與行政法學之間長期以來缺乏有效溝通，形成了很強的學術壁壘及相互對峙的“兩面理論”，后果是二者的距離越來越大。其主要原因在于部分學者認為法學方法應當單獨應用，以其他社會學科豐富行政法不符合研究領域的劃分原則，導致方法合成主義［5］106。在法教義學的影響下，行政法以法律解釋為主要方法，對現(xiàn)行法律進行描述，對法律概念———體系進行研究，進而提出解決疑難法律案件的建議。按照這一要求，多數(shù)教師在講授行政法學時的主要任務即：對有效法律的描述；串聯(lián)法律之概念體系，提供建議以解決法律案件的問題。其中核心問題是法律解釋的方法與技術。但這樣的教學方式永遠使我們無法告訴學生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治圖景［6］。事實上，“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一個國家理論?！闭到y(tǒng)本質是它運作其中的社會的一種宣示，只有將行政法植根于它存在其中的社會、政治、經(jīng)濟和歷史背景下，這樣一種方法才可以確保我們對行政法性質的探究牢牢扎根于各個時代的現(xiàn)實之中。因此，“公法只是一種復雜的政治話語形態(tài)，公法領域內(nèi)的爭論只是政治論證的延伸?！保?］31而且，近十年來，行政法的發(fā)展充分展示了它的寬容性與創(chuàng)新性，固守行政法傳統(tǒng)研究“陣地”與研究方法的學者也越來越少。相反，有越來越多的學者鼓吹行政法政策學，探索每一個行政法案例背后的制度因素。如我國臺灣學者葉俊榮教授所提倡的“三層次分析法”，既強調傳統(tǒng)的請求權基礎的分析方法有其不可替代的功能，又重視私權救濟的分析過程中的背景因素，將解決個案的智慧回饋到制度層面，在此基礎上，進一步掌握案例背后所隱含的政策問題以及推動的策略考量［8］42－43。在我國大陸，知名行政法學家章志遠教授亦是這一分析方法的鼓吹者與實踐者，并取得了令人矚目的成績。并且全球治理與新公共管理運動的興起，為行政法的發(fā)展提出了眾多挑戰(zhàn)，也為行政法的創(chuàng)新提供了大量的現(xiàn)實素材?！靶姓▽W的知識體系日益開放，傳統(tǒng)屬于公共行政學、經(jīng)濟學、政治學、社會學等知識元素被有序呈現(xiàn)在行政法理論框架之中，多學科知識在行政法學中日益累積?！保?］公共管理（行政）學、政治學是公共管理專業(yè)的必修課程，宏觀經(jīng)濟學、微觀經(jīng)濟學以及社會學等是公共管理專業(yè)的選修課程，從這個意義上講，公共管理專業(yè)的學生擁有比法學專業(yè)學生更加寬泛的知識背景，這應該成為該公共管理專業(yè)學生學習行政法的有利條件。而教師的任務則是在課堂上充分挖掘與行政法理論點有密切關系的公共管理理論、政治學理論。比如，在講解行政法的產(chǎn)生背景、發(fā)展趨勢時，必須用政治學的國家理論、民主理論來闡釋；講解我國行政法基本原則與西方國家行政法基本原則的比較時，必須結合各國的政治體制安排；在講解為什么存在行政立法時，在列舉行政法理論的一般觀點之后，可以再運用政治經(jīng)濟學的“交易成本”理論作出適當分析；在講解行政相對人、行政程序等問題時，有必要結合民主理論來分析公民參與的必要性；在講解行政委托、行政授權、行政合同等問題時，新公共管理運動的“民營化”則是不可繞過的內(nèi)容；在講解行政給付時，就不能不提及服務型政府理念；講解行政許可的立法背景、行政許可的作用時，有必要從政府管制與政府尋租等視角切入；在講解行政處罰、行政許可的設置權的立法安排時，不能不從我國中央與地方關系說起，等等。在行政法學課程教學中，適當凸顯公共管理學的學科知識，能夠把行政法融入到公共管理的學科框架之中，不至于使學生產(chǎn)生“法學”與“管理學”是兩張皮的感覺，進而學生對行政法理論的理解也會更加容易。

五、結語

篇8

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-019-02

德國行政法學的奧托·麥耶曾將比例原則譽為行政法中的“皇冠原則”。我國臺灣地區(qū)著名行政法學者陳新民教授認為：“比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法學中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則’在民法中居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條例’，當不為過。”

一、比例原則的起源與發(fā)展

比例原則起源于19世紀初的德國警察法中，其含義包括三項子原則：手段符合目的的妥當性原則、手段所造成損害最小的必要性原則和手段所造成的損害與產(chǎn)出的社會利益相均衡、成比例原則。比例原則后來逐漸向行政法、憲法等公法領域擴展，在最容易侵犯人權的刑事法領域也有廣泛的適用，國家權力的分配也應貫徹比例原則。

比例原則在行政法上的地位日益顯現(xiàn)。因此各國的立法中也相繼出現(xiàn)了比例原則的規(guī)定。日本行政法學者室井力認為：“所謂比例原則，是要求在應達成的目的與為此所采取的手段（措施）之間存在合理的比例關系的原因。”荷蘭《行政法通則》第3、4條對比例原則的規(guī)定是：“在某個法律未做限制性規(guī)定，或者對該權利的行使未做限制性規(guī)定時，行政機關制作命令仍然應當考慮相關的利益；.某個命令對一個或更多的利害關系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當。”在我國的臺灣地區(qū)比例原則相對完善，不僅在立法技術上，在司法實踐中也有很大的發(fā)展。

二、我國比例原則的狀況

（一）我國對于比例原則的相關規(guī)定

我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，根據(jù)憲法制定本法。”《行政復議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法。”行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據(jù)憲法，制定本法。”第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。……”。最近國務院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會撫養(yǎng)費的征收標準，分別以當?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額……”等等。

（二）我國比例原則出現(xiàn)的問題

我國行政法雖然在立法中已經(jīng)有相關的比例原則的規(guī)定，但還是存在一定的問題。我國比例原則的出現(xiàn)的問題主要有幾點：

1．比例原則的標準仍然限于教科書上的簡單的解釋。我國的司法實踐中，很少出現(xiàn)用比例原則的判決，很大比例上是因為我國的比例原則的標準還不明確，只限于一些教科書上的簡單解釋。此外，在現(xiàn)在的法律教學當中，比例原則也是被一筆帶過，導致學生們在學習中也對比例原則模糊不清，在以后的實踐中就更難于把握了。這就需要更詳細具體的行政立法和司法解釋，并且加大司法宣傳。

2．理論研究的匱乏。我國的比例原則在理論的發(fā)展中還不成熟，在我國的行政法律規(guī)范當中，還未能全面體現(xiàn)比例原則的規(guī)定。像《行政處罰法》、《行政復議法》《警察法》等等，即使是在這樣與行政相對人息息相關、容易損害行政相對人的權利的行政立法中也還是至今還沒有明確的概念。更不用說其他的行政立法了。我國的行政法學家和法理學家對比例原則的研究和探討中不難發(fā)現(xiàn)，，關于比例原則的相關著述很少，而且也沒有深入全面的解釋和論述。

3．比例原則的實際操作性還有很大的困難。就是因為比例原則在教科書上還是簡單地解釋和比例原則的研究還處于萌芽階段，只是在幾個法律條文的簡單體現(xiàn)。比如，《行政訴訟法》第54條將“濫用職權”作為法院撤銷或者部分撤銷具體行政行為的五種情合法權益的法律，就沒有規(guī)定比例原則。再者“濫用職權”的標準是什么？怎樣的行為才是“濫用職權”，再比如“顯失公正”，到達什么樣的程度才是“顯失公正”，這些都沒有具體的標準和評判的尺度?；谶@原因，比例原則的操作就難于把握，也就難于操作。再次，我國運用比例原則的實踐中和司法工作者對于比例原則中實施經(jīng)驗還不成熟，我們普通大眾對于運用例原則來維護自己權益的意識也還不清晰。其中最主要的是運用比例原則，更多的是主觀的判斷，客觀的標準還不完善，所有這些，都造成了比例原則在我國難于操作。要改變這一狀況還有很長的路要走。

4．現(xiàn)實實踐中執(zhí)法人員往往考慮行政效率，很少或者沒有考慮運用比例原則。在現(xiàn)實中有這樣一個案例，某市的市政府為了加強道路的交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，出臺了一項新的舉措，有交通管理部門向市民發(fā)出公告，凡是自行拍攝下機動車的違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用后會在當?shù)氐碾娨暸_播出，獎勵200至300元。此舉使許多公民積極參與。交通秩序得到了一定的好轉。但是卻出現(xiàn)了很多意想不到的事情，例如：這一行為存在侵犯肖像權、隱私權、引起家庭、同事的關系緊張、有的利用偷拍的錄像向駕車人索要高額的“保密費”，等等。這個例子就說明了部分行政執(zhí)法人員的做法，在這里我們就要考慮到交管部門所造成的社會成本，以及對行政相對人的權利和權益造成的嚴重損害，這有違比例原則的基本精神。

三、比例原則在我國的發(fā)展

鑒于在我國的比例原則的概念不清晰，理論缺乏、操作性弱等問題。我國的行政法中的比例原則要發(fā)展，就要在行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟中貫穿這一原則。

（一）行政立法

行政立法者依法制定相關法規(guī)、規(guī) 章及其他規(guī)范性文件時，比例原則則可以有效地促進立法者可以在既能使行政目的得以實現(xiàn)，又能使行政相對人的權益在最小的損害的情況下作衡量，做出“兩全其美”的選擇。這也是在行政中，對于個人利益和社會利益中的衡量。這樣既達到了行政的立法目的也是社會矛盾得以緩解。比例原則的運用就很好地實現(xiàn)這一目的。行政法律作為調整社會關系的手段，就是賦予行政機關與相關的行政組織以權力與義務，賦予行政相對人也要有一定的權力和義務。由于行政法的主體的特殊性，行政主體和行政相對人的地位不平等，這就更需要比例原則來衡量來達到行政立法的真正立法目的。因此在行政立法當中就要貫穿這一原則，并借鑒一些有益的經(jīng)驗，在我國司法實踐的基礎上，將比例原則更加具體的加以定義、解釋，使我國的比例原則在立法中得以完善，也使比例原則在現(xiàn)實中可以更好的得以操作。

（二）行政執(zhí)法

在行政執(zhí)法的過程當中，行政執(zhí)法人員具有很大自由裁量的權利和空間。出現(xiàn)了自由裁量，就很容易出現(xiàn)權利的濫用，也這就很容易損害行政相對人的合法權益。而且由于社會生活的復雜多變和立法者高度概括的法律，這就使相關的行政法律不能把包羅萬象的社會生活都加以規(guī)范化。這就需要立法者在做出行政決策中充分的考慮公民的合法權益，將損害公民的合法權益的程度降到最小。在既能實現(xiàn)行政目的又能在維護公民權益之中找到最佳的結合點，而比例原則就為此提供了行為標準。在行政強制行為，促使其采取適當?shù)奶幜P方法或執(zhí)行手段，使行政相對人權益所受的損害降低到最低限度。如果適用比例原則可以對行政行為進行一定的干涉，“對于給付行政，由于今日國民對國家之高度依存性，消極拒絕之給付，對人民之不利，可能甚于積極之干涉”而且某些給付行政行為本身包含有干涉性質。因此在行政執(zhí)法當中要貫徹這一原則，特別是在警察執(zhí)法當中，更要注意比例原則的運用，更大程度上維護“老百姓”的合法權益。

（三）行政訴訟

比例原則不僅要在行政立法、行政執(zhí)法當中，也要適用于行政訴訟。這樣才能全面的適用比例原則，而不至于被偏廢。有了行政訴訟的保障，就可以是比例原則不在于是“紙上的理論”，而真正有了實施的保障，從而使比例原則走向“實然”的狀態(tài)。比例原則要求行政機關在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須注意合理的分寸和尺度。因此行政訴訟中適用比例原則可以有效遏制行政自由裁量權的濫用，提高行政質量來保障人權。這不僅要求立法者在立法中，將比例原則運用到行政法律當中，這還要求法院在司法工作中，在運用比例原則，注意合理的限度。即在既不影響行政效率的前提下，充分的考慮行政相對人的利益，將對行政相對人的利益損害控制在最小的合理的范圍內(nèi)。法院在司法審查的時候則更要注意對比例原則的客觀標準的審查，少一些主觀的判斷，這樣才能保證比例原則得以很好的實施。

（四）行政主體和政相對人

行政主體在處理行政事件中，要將比例原則貫穿始終，克制自己的行政行為，這樣才能更好地維護行政相對人的權利，減小矛盾沖突，促進社會的和諧。筆者認為這才是實施比例原則的關鍵。再次，行政相對人也要有很好的法律意識，也能更好的維護自己的權利。

四、總結

從國外和我國的比例原則的起源和發(fā)展上看，比例原則的興起是由于對人權的保障，對公權力的限制。這是符合世界民主化的發(fā)展的走向的。也是符合當今世界對于人權重視和我國對于公平正義的這一社會主義法治理念的深刻把握。因此比例原則勢必會在世界上和我國得以發(fā)展和廣泛的運用。我國比例原則的發(fā)展，要在在行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟之中全面貫穿。此外，行政的參與人也要將這一原則貫穿在自己的行為和維權中，這不僅有利于行政法基本原則的重構，而且能夠拓展司法審查的深度和廣度，保障人權，構筑更為公平的社會經(jīng)濟環(huán)境，最終實現(xiàn)依法治國的宏偉目標，才能更好的實現(xiàn)和諧社會的構建。

參考文獻：

[1]陳新民．行政法學總論．行政法學研究，1998（1）．

[2][日]室井力著．吳微譯．日本現(xiàn)代行政法．北京：中國政法大學出版社．1995年版．

篇9

我國行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應體現(xiàn)法治精神，即行政行為應體現(xiàn)合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟法在內(nèi)的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現(xiàn)公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現(xiàn)法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現(xiàn)法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經(jīng)濟社會不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發(fā)展。如果我們的國家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權利和權力沖突的現(xiàn)實可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的?！靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現(xiàn)。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現(xiàn)合理的法的價值目標。

行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權本位”發(fā)展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發(fā)展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經(jīng)確實發(fā)展為了行政權利本位。

我國行政法基本原則的指導作用

當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。

根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標準，綜合分析國內(nèi)學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發(fā)展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。

維護行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調與穩(wěn)定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規(guī)范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調一致來實現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調實施。行政法律規(guī)范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標準和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實現(xiàn)行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對行政法律規(guī)范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規(guī)范的制定和實施起統(tǒng)率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時糾正行政法體系中的不協(xié)調現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調整目標實現(xiàn)的事件。

篇10

韋德認為，行政法是“關于控制政府權力的法”，是“管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見，控權，無論如何，都是行政法的核心，這一點與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見戴雪的“偏見”全然不是謬誤。不過韋德并不因此認為應當取消行政自由裁量權，對行政機關的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國”之到來這一事實。所以，一方面，任何權力都有可能被濫用，政府權力必須受到控制，沒有絕對的、不受制約的行政權力，政府要受到議會的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責任、沒有權力”的境地（P42），行政法要保持“國家和公民權力之間的平衡”（P7），“對自由裁量權所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。

緣于英國的傳統(tǒng)及法律特性，英國行政法直接來源于法治下的憲法原理、議會主權和司法獨立，因此英國行政法學可以視為憲法學的一個分支。在法治、議會主權和獨立的司法權等一些基本的憲法原則之上，英國行政法派生出了對行政進行司法控制的總原則——越權原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。

韋德分析了法院權力的憲法基礎。

首先是法治原則，這是英國憲法的基礎。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權力的所有行為，即所有影響到公民權利、義務和自由的行為，都必須說明它的嚴格的法律依據(jù)，如果不能證實有法律授權，則當事人克訴諸法院，請求撤銷該行為。而是“政府必須根據(jù)公認的、限制自由裁量權的一整套規(guī)則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權?，F(xiàn)代政府不能不具備許多自由裁量權，但如若無限制的行使這種權力，則必不符合公平行政、保障民權的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據(jù)公認的合理性原則進行。三是“法律必須平等對待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權和豁免權。四是“對政府行為是否合法的爭議應當完全有獨立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對政府的高度獨立。

其次是議會主權原則，這是英國憲法的一個支柱。議會作為立法機關是至高無上的、超越一切法律控制的，所有的公共權力均要從屬于議會的法律，因為主權立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈從于任何更高的權力，所以政府只能依議會的授權而行事，對議會負責、受議會監(jiān)督，不得質疑議會的立法。英國從來就沒有實行過人們一般認為的那種嚴格的三權分立，也沒有一部統(tǒng)一的成文憲法。英國法官不具有美國法官那樣的憲法地位，無權進行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權解釋法律，議會也從來未反對過法院的解釋，所以實際上“法律的一切問題最終總是法院說了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法原則”。

再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會主權原則的必有之義，它包括三方面內(nèi)容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當局的爭議時，通常是將公共當局視為與一般私人一樣的當事人，適用普通法。公共當局超出其權力范圍行事，就要向私人當事人一樣對其行為負責。二是公法救濟。對政府實施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時，法院應當對行政相對人體公共法救濟，讓公共當局承擔公法上的責任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。

在這些憲法性原則基礎上，就引出了英國行政法的核心原則，即越權原則。它幾乎是法院對行政權進行司法控制的唯一和全部的法律根據(jù)，因為按照議會主權原則，法院服從于議會，無權審查議會的法律，也無權過問議會對行政機關的授權，只有行政機關超越授權行事時，法院才可以干預。這樣，除了案卷表面錯誤著一例外之外，越權原則就成了法院進行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發(fā)展似乎已經(jīng)把這一里外也納入了越權原則之中了。

在審查行政機關的行為是否越權時，須要確立合法的、有說服力的標準。如果議會的授權法明確規(guī)定了行政機關對某一事項的權限，則法院只須對法律進行進行文意解釋，進而適用于時時，即可斷定。但是，在授權沒有明確界限的情形，如果行政機關有“惡意行事、不合情理或毫無正當根據(jù)辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權得根據(jù)， 而實際上卻違反了法治原則，法院當然不能袖手旁觀、無動于衷。因為法院有權解釋法律，其超然地位可以得到穩(wěn)定的保障，加以判例制度“遵循獻禮”原則等資源可供利用，所以對于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術實現(xiàn)其目標，審查行政行為是否違反了議會授權失所暗含的保障，即議會從來沒有授予行政機關濫用權力的保障。無需每一部法律都明確寫明這一原則，它是“每個法律都應該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權無效。越權可能是明顯違反法律的某一規(guī)定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應有之一。盡管有憲法上議會主權原則的限制，英國法官們卻藝術性地運用越權原則，把各種應當期望的含義“拉上普羅克拉提斯之床”（希臘神話，普羅克拉提斯是個凱黑店的強盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長床，把其拉到與床一樣長）。法院通過擴大和提煉越權原則發(fā)展出許多分支，使這一原則應用到廣泛的領域，有效地實現(xiàn)行政法的使命。這些分支原則包括：

違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機關必須嚴格遵守一些制定法明確規(guī)定的行使職權的程序，否則即構成程序越權。

不正常授權（不適當委托）。行政機關自行轉授或委托權力的行為，如果不符合議會授權時明示或暗示的不得再轉授或委托權力的規(guī)定，即構成越權。

違反管轄條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不符合時行使職權，就構成實體越權。

不合理。不合理相對于不合法而言，行政機關實施某種行為，如不符合議會授權時所暗含的對行政機關合理行為的要求，則也構成一種實體越權。

不相關的考慮。行政機關實施行為時，考慮了與相應行為無關的事實，并以之作為行為的根據(jù)，則違反了議會授權時明示或暗示的條件，構成越權。

轉貼于 不當動機。行政機關實施行為不是為了實現(xiàn)議會授權的目的，則動機不當，構成越權。

違反自然正義。自然正義是英國法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的決定，違反這一原則也構成程序越權。

可以說，對行政權的司法控制是英國行政法的核心，而越權原則則使這種司法控制的核心原則。英國法上對權力濫用的高度警惕和對公民權利與自由保障的深厚關懷這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在行政法的發(fā)展歷程中得以深刻體現(xiàn)。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權原則為特色的制度。這一制度在“守夜國”已成歷史、行政權不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。

韋德特別注意到，盡管議會至上、內(nèi)閣責任制在英國憲法上具有持久、強大的影響力，然而理論與現(xiàn)實之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來了政府的中心地位，導致的一個持續(xù)的危險是，傳統(tǒng)的議會對行政的控制被削弱，而政府對議會的控制則加強。議案由政府部門擬訂，由黨魁操縱議會通過的立法方式可能危害到法律的公正性；執(zhí)政黨控制的議會對政府的監(jiān)督也顯得軟弱無力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內(nèi)閣責任制名副其實的話，問題就不那么重要了。但事實是，法院是防止行政侵犯個人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來的議會行政專員制度彌補某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。

這種英國特色制度是同英國獨特的法律傳統(tǒng)和特定的社會歷史背景相聯(lián)系的，移植到其他土壤上難說一定能“健康成長起來”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛的偏執(zhí)”強烈影響下的法治原則，比如英國法官們運用高度智慧對越權原則的“藝術化”的發(fā)揮。在中國的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點“必要的偏執(zhí)”呢？處境尷尬的中國法官們是否也應該充分發(fā)揮智慧和勇氣來點“藝術化的創(chuàng)造”呢？當然，這已經(jīng)不是本文要深發(fā)下去的問題了。

閱讀文獻：

《行政法》第一、二章，威廉.韋德著，楚建譯，中國大百科全書出版社，1997年版

參考文獻：

《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店，1997年版；