導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政復(fù)議的基本概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、復(fù)議調(diào)解制度的立法分析

1、復(fù)議調(diào)解制度是對(duì)復(fù)議實(shí)踐的立法回應(yīng)

行政復(fù)議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟(jì)機(jī)制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實(shí)踐表明，囿于現(xiàn)有的政治體制，行政訴訟對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政司法監(jiān)督的效果并不理想，行政機(jī)關(guān)“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結(jié)案。?-因是司法機(jī)關(guān)并非真正意義上的獨(dú)立。相對(duì)來說，行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級(jí)間的監(jiān)督，不會(huì)出現(xiàn)類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復(fù)議制度的設(shè)計(jì)者過于理想化，行政復(fù)議制度實(shí)施十多年來的實(shí)踐證明行政復(fù)議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復(fù)議后又提訟，復(fù)議的公信力受到質(zhì)疑。行政復(fù)議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔(dān)消憂，反浪費(fèi)了大量的行政資源。雖然行政復(fù)議因帶有與生俱來的弊端——行政機(jī)關(guān)的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復(fù)議困境的一個(gè)重要?-因是，真正承擔(dān)復(fù)議任務(wù)的是復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)，復(fù)議機(jī)關(guān)特別是政府“無暇顧及”復(fù)議案件而并不直接行使監(jiān)督和制約權(quán)。法制機(jī)構(gòu)雖然代表復(fù)議機(jī)關(guān)具體承辦復(fù)議案件，但實(shí)際上未對(duì)被監(jiān)督部門形成層級(jí)優(yōu)勢(shì)，不具備層級(jí)監(jiān)督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結(jié)案的一幕再次上演，行政復(fù)議中出現(xiàn)了大量以申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)而終止復(fù)議的案件，這種結(jié)果的出現(xiàn)背離了復(fù)議制度設(shè)計(jì)者的初衷。既然，行政復(fù)議無法真正起到上下級(jí)的監(jiān)督作用，重新設(shè)計(jì)一種制度就顯得必要。對(duì)復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規(guī)定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式應(yīng)運(yùn)而生。

2、復(fù)議調(diào)解制度有利于促進(jìn)和諧社會(huì)政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

現(xiàn)實(shí)的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解在解決爭(zhēng)議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統(tǒng)契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進(jìn)司法系統(tǒng)，成為司法解決爭(zhēng)議的重要方式和手段。民事調(diào)解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調(diào)解的實(shí)質(zhì)運(yùn)行，刑事和解的熱衷無不證明調(diào)解在中國人心目中的份量。20__年，調(diào)解制度隨著國家政治形勢(shì)的變化而進(jìn)一步受到重視?；谝种茋鴥?nèi)社會(huì)矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會(huì)的政治藍(lán)圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對(duì)于建立和諧社會(huì)人們心目中首先想到的便是調(diào)解制度，而在法律領(lǐng)域是否復(fù)興調(diào)解制度也成為把握政治風(fēng)向的衡量標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)議調(diào)解制度的設(shè)立是對(duì)建立和諧社會(huì)這一政治要求而在行政法上作出的反應(yīng)，是對(duì)民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復(fù)議調(diào)解制度是否在行政法學(xué)理論上達(dá)到成熟尚未可知。比如，同是對(duì)政治形勢(shì)的反應(yīng)，最高人民法院20__年2月1日頒布施行的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，未使用“調(diào)解”一詞相比就要謹(jǐn)慎的多。

3、復(fù)議調(diào)解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢(shì)

調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現(xiàn)象。由于特殊的體制與國情，討論權(quán)利救濟(jì)方式的行政復(fù)議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個(gè)嚴(yán)肅的話題，社會(huì)對(duì)法律的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機(jī)，依法治國并未得到民眾的熱切響應(yīng)，多年依靠政策治國甚至個(gè)人獨(dú)斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實(shí)上的加強(qiáng)。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會(huì)因素，導(dǎo)致案積多年，錯(cuò)綜復(fù)雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個(gè)人利益與社會(huì)利益的沖突?！霸S多當(dāng)事人在其訴求得不到法律上的支持時(shí)，質(zhì)疑法律的公正性，有甚者會(huì)采取激烈的抗?fàn)幏绞健Ｒ粋€(gè)不斷上訪的案件會(huì)使一個(gè)地方不得安寧，并像惡性?-環(huán)一樣招致更多的干預(yù)——來自上級(jí)法院、檢察院、紀(jì)檢、政法委、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調(diào)解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。行政爭(zhēng)議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調(diào)解達(dá)成的折衷結(jié)果，在息訴這一點(diǎn)上，調(diào)解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢(shì)。通過調(diào)解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會(huì)的指責(zé)，而且能夠?yàn)檎约簞?chuàng)造更好的生存環(huán)境。調(diào)解作為能夠融合政府和當(dāng)事人利益的一種博弈結(jié)果，對(duì)于緩和社會(huì)矛盾與減輕政府的壓力，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與改善社會(huì)環(huán)境都具有重要意義。

二、復(fù)議調(diào)解制度的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)

行政糾紛不適用調(diào)解既是實(shí)定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)⑿姓V訟調(diào)解制度的呼聲高漲，但作為行動(dòng)先導(dǎo)的行政法學(xué)未在理論上予以突破。不適用調(diào)解的理由是：行政權(quán)不得任意處分?-理，理論基礎(chǔ)為法律優(yōu)先?-則。在現(xiàn)代行政理念下行政權(quán)獲得了空前的擴(kuò)張，公民從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€(gè)地帶無不有國家權(quán)力的影子?！叭欢姓?quán)過于強(qiáng)大，如果沒有同樣強(qiáng)有力的控制機(jī)制，它又必然形成對(duì)民主、自由、人權(quán)的

威脅，使議會(huì)徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對(duì)行政官員心存畏懼?！雹跒榉乐剐姓?quán)的擴(kuò)張對(duì)公民人權(quán)造成侵害，必須有效地制約行政權(quán)的行使，行政職權(quán)法定主義即法律優(yōu)先?-則應(yīng)運(yùn)而生，它要求行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格遵守法律，不得任意轉(zhuǎn)讓或拋棄。行政權(quán)不得處分?-則并未被行政法理論和實(shí)踐所推·-，相反，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張還有加強(qiáng)的趨勢(shì)。

1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調(diào)解的基礎(chǔ)

為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機(jī)關(guān)在作出這類行為時(shí)可以根據(jù)實(shí)際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解。”③行政訴訟的有關(guān)論著中，亦存有相似的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，自由栽量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先，所謂行政自由裁量權(quán)，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對(duì)應(yīng)的一種行政法學(xué)上的分類，它“是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以行政主體對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是否具有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)。”④行政自由裁量權(quán)廣泛存在于行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險(xiǎn)，國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時(shí)又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具?！爱?dāng)代中國的法治，則是在已?-存在強(qiáng)大的國家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動(dòng)的。這就不免導(dǎo)致雙重后果：國家和政府權(quán)力的運(yùn)行態(tài)勢(shì)直接造成了現(xiàn)實(shí)法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權(quán)力的運(yùn)作。這樣看來，在追求和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義方面，當(dāng)前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權(quán)力”⑤因此，行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制?！皩?duì)于行政權(quán)力的約束，還在于恰當(dāng)?shù)募s束其自由栽量權(quán)。行政權(quán)力自由栽量的靈活行使，應(yīng)活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性，從而對(duì)自由裁量權(quán)加以約束。”⑥“自由裁量權(quán)的行使應(yīng)遵?-合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”⑦行政機(jī)關(guān)無權(quán)自由處分國家賦予的職權(quán)，復(fù)議中與行政相對(duì)人對(duì)行政行為進(jìn)行討價(jià)還價(jià)似的d-商也就無從談起，行政權(quán)不可處分仍是復(fù)議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更?！熬唧w行政行為的確定力包括形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力兩個(gè)方面。實(shí)質(zhì)確定力，是具體行政行為對(duì)于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為?！雹鄬?duì)于已成立的行政行為，行政機(jī)關(guān)和其他有權(quán)機(jī)關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對(duì)國家機(jī)關(guān)的一種“自縛力”，以防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無常、任意作為，侵害相對(duì)人的利益和社會(huì)公共秩序。民事調(diào)解中，爭(zhēng)議雙方相互談判、妥d-的每一個(gè)動(dòng)態(tài)的中止，都足對(duì)自己民事權(quán)利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調(diào)解中即使是代表行政機(jī)關(guān)的工作人員同意給予行政相對(duì)人權(quán)利上的讓步，也必須遵?-嚴(yán)格的程序，特別是內(nèi)部的報(bào)批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴(yán)格程序，并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場(chǎng)對(duì)權(quán)利進(jìn)行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權(quán)的行使是指行政行為作出時(shí)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)對(duì)法律的適用所進(jìn)行的選擇，當(dāng)行政行為最終作出后，自由栽量權(quán)已?-行使完畢，針對(duì)同一事實(shí)不再存在自由裁量權(quán)的行使，進(jìn)入到復(fù)議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由栽量權(quán)。而且，在行使自由裁量權(quán)時(shí)并未涉及到行政權(quán)的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運(yùn)，處分的對(duì)象為權(quán)利自身。顯然，行政處分的對(duì)象亦應(yīng)為行政權(quán)力本身，行政行為的自由栽量中，行政機(jī)關(guān)沒有轉(zhuǎn)讓處分其國家賦予的行政權(quán)力，仍然是行政機(jī)關(guān)自己的裁量。“行政機(jī)關(guān)在裁量中，并沒有像公民處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人?！雹嵋虼耍瑢⒆杂稍粤繖?quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是概念上的混淆，因?yàn)閺?fù)議調(diào)解是針對(duì)已?-發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進(jìn)行的，此時(shí)自由裁量權(quán)已不復(fù)存在。

2、調(diào)解應(yīng)視為復(fù)議過程中對(duì)案件事實(shí)的再調(diào)查和法律適用的再選擇

行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對(duì)行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對(duì)的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對(duì)人尋求救濟(jì)提供了可能，救濟(jì)機(jī)關(guān)可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權(quán)主動(dòng)改變違背社會(huì)公共利益的行政行為。

上述行政行為確定力相對(duì)性的理論可以很好地作為調(diào)解解決糾紛的理論基礎(chǔ)。

作為現(xiàn)代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵(lì)機(jī)制。“行政法機(jī)制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政，又制約相對(duì)方濫用相對(duì)方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法機(jī)制的激勵(lì)性是指行政法既激勵(lì)行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機(jī)會(huì)，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對(duì)方之間的互動(dòng)與合作。激勵(lì)、制約相容的行政法機(jī)制順應(yīng)了現(xiàn)代政府與市場(chǎng)、國家與社會(huì)之間的良性互動(dòng)?！雹獾牵捎谖覀儑掖笳?、小社會(huì)的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實(shí)際基礎(chǔ)理論。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)很少賦予或激勵(lì)行政相對(duì)方的參與，即使是有限的參與也無法達(dá)到平衡論提倡的積極參與、良性互動(dòng)，在對(duì)事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會(huì)產(chǎn)生行政爭(zhēng)議。因此，行政爭(zhēng)議產(chǎn)生后給予行政相對(duì)方表達(dá)、參與的機(jī)會(huì)，以恢復(fù)被破壞的平衡，就成為行政救濟(jì)的關(guān)鍵。在復(fù)議機(jī)制中，這種關(guān)鍵就表現(xiàn)為調(diào)解解決糾紛制度的產(chǎn)生。

如同國外的審前會(huì)議，在調(diào)解中由復(fù)議機(jī)關(guān)主持，讓相對(duì)人有充分參與的機(jī)會(huì)開展多方的d-商對(duì)話，通過雙方意思的充分表達(dá)，完成對(duì)具體行政行為作出時(shí)的事實(shí)關(guān)系、證據(jù)的準(zhǔn)確性的調(diào)查與探知，以互讓的方式彌合觀點(diǎn)上的分歧，為復(fù)議機(jī)關(guān)和作出?-行政行為的行政主體依職權(quán)和法定程序作出新的決定提供根據(jù)。“復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動(dòng)，即在于組織和主持雙方當(dāng)事人開展d-商對(duì)話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場(chǎng)判斷雙方所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，以及所提法律意見的準(zhǔn)確性，說服、勸導(dǎo)雙方認(rèn)可、接受對(duì)方所提正確的事實(shí)證據(jù)和法律意見，從而達(dá)成共識(shí)?！逼鋵?shí)，從法理上講，這里調(diào)解的含義已不同于民事爭(zhēng)議中的調(diào)解是爭(zhēng)議雙方對(duì)自己權(quán)利的處分，而是對(duì)對(duì)方所提出的合法化事實(shí)和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認(rèn)可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調(diào)一致，但是為避免引起不應(yīng)有的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政法上的“調(diào)解”進(jìn)行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的“調(diào)解”一詞， 因?yàn)?，“調(diào)解”一詞并非嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運(yùn)用“撤訴”的表述似乎更為妥當(dāng)。

三、復(fù)議調(diào)解程序問題調(diào)解解決糾紛完全是一種不同于復(fù)議決定的創(chuàng)新結(jié)案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復(fù)議法實(shí)施條例第50條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的內(nèi)容多是對(duì)民事調(diào)解的同義反復(fù)，并未給出獨(dú)特而明確的可操作程序，增加了實(shí)踐中操作的隨意性。這也印證了復(fù)議調(diào)解制度法定化是理論上尚不成熟而是對(duì)政勢(shì)作出的倉促反應(yīng)。因?yàn)?，如上文所述，調(diào)解并非嚴(yán)格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領(lǐng)域，最高人民法院意識(shí)到民事調(diào)解是與民事判決完全不同的結(jié)案方式，為規(guī)范民事調(diào)解制度，防止調(diào)解的隨意性，于20__年11月1日頒布實(shí)施《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，對(duì)調(diào)解解決民事糾紛的程序進(jìn)行立法上的規(guī)范。即使如此，民事調(diào)解中的?-則和程序設(shè)計(jì)仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實(shí)、分清是非’的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，而這種做法并不

完全符合實(shí)務(wù)需要，尤其是在審前調(diào)解中，法官完全可以根據(jù)案件和當(dāng)事人的實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)解，只要爭(zhēng)議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據(jù)調(diào)查和法律判斷上。只有突破這一規(guī)定，才能使審前調(diào)解得到發(fā)展。”此外，調(diào)解書生效條件也使調(diào)解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調(diào)解d-議達(dá)成后立即出具調(diào)解書，有的當(dāng)事人往往在調(diào)解書送達(dá)簽署時(shí)反悔，使調(diào)解功虧一簣，既延誤了審理的時(shí)間，也浪費(fèi)了司法資源。

顯然，按照行政復(fù)議法實(shí)施條例立法?-意確定的調(diào)解制度，并不適合解決行政糾紛，因?yàn)檫@不僅違反了行政權(quán)不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調(diào)解存在上述的實(shí)際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規(guī)定與實(shí)踐操作相契合，應(yīng)摒棄使用調(diào)解一詞。筆者認(rèn)為，暫宜稱作撤回行政復(fù)議制度。唯有將復(fù)議調(diào)解視作對(duì)事實(shí)、證據(jù)的再調(diào)查，才符合立法上規(guī)定，特別是合法的?-則性規(guī)定。在立法對(duì)調(diào)解的程序規(guī)定缺位的情況下，筆者認(rèn)為，復(fù)議實(shí)踐中，宜遵?-以下基本程序。

1、調(diào)解程序的啟動(dòng)。在行政復(fù)議中，雙方當(dāng)事人可以啟動(dòng)調(diào)解程序，任何一方不同意調(diào)解的，不得違背自愿?-則強(qiáng)制進(jìn)行。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)允許復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員向雙方當(dāng)事人說明復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)意在對(duì)事實(shí)、證據(jù)的重新認(rèn)定及對(duì)法律適用的進(jìn)一步探討，有利于決定的最后作出。

2、調(diào)解d-商的進(jìn)行。該程序相當(dāng)于司法的審前會(huì)議，由復(fù)議機(jī)關(guān)中立主持，著重對(duì)事實(shí)的重新調(diào)查。在行政相對(duì)人充分參與的情況下，可就案件認(rèn)定的事實(shí)、可采性證據(jù)以及適用的法律進(jìn)行充分的討論和d-商，最終達(dá)成一致性的意見。

3、調(diào)解d-議的達(dá)成。調(diào)解協(xié)-議是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人化解行政糾紛的書面承諾。調(diào)解協(xié)-議的達(dá)成，意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人對(duì)案件事實(shí)和采納的證據(jù)達(dá)成一致性意見，作為改變?cè)?具體行政行為的依據(jù)。在復(fù)議機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)-議具有拘束力，爭(zhēng)議雙方應(yīng)信守承諾。

4、行政復(fù)議的撤回。調(diào)解協(xié)-議達(dá)成后，行政機(jī)關(guān)根據(jù)調(diào)解d-議認(rèn)定的事實(shí)和采納的證據(jù)，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對(duì)相對(duì)人有利的決定。而相對(duì)人則放棄爭(zhēng)議權(quán)和救濟(jì)權(quán)，向復(fù)議機(jī)關(guān)撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，復(fù)議終止。

四、復(fù)議調(diào)解應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的運(yùn)用

調(diào)解結(jié)案方式的優(yōu)點(diǎn)明顯。但是，立法上的肯定是否會(huì)如同民事調(diào)解制度一樣，?-歷著強(qiáng)化—μ-化的反復(fù)呢?而且，在當(dāng)前努力構(gòu)建和諧社會(huì)的強(qiáng)勢(shì)政態(tài)下，調(diào)解結(jié)案方式是否會(huì)成為復(fù)議機(jī)關(guān)追求的目標(biāo)，使得調(diào)解結(jié)案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認(rèn)為，調(diào)解結(jié)案方式的積極意義確實(shí)值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調(diào)解的正面作用將其視作救世良方而博施濟(jì)眾，忽視了它的局限性。因?yàn)槟壳凹词故橇⒎ㄕ邔?duì)調(diào)解的性質(zhì)亦非十分明確，主張建立行政復(fù)議調(diào)解制度者大多將其混同于民事調(diào)解制度，認(rèn)為其理論的基礎(chǔ)為行政自由處分權(quán)，這從行政復(fù)議法實(shí)施條例第五十條的立法規(guī)定可見一斑。實(shí)則不然。

中國的調(diào)解制度源遠(yuǎn)流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關(guān)系的洽合，是各種情感的洽合。對(duì)于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現(xiàn)我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會(huì)人治思想的反映?！叭寮掖朔N政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實(shí)行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’?！比绻^于強(qiáng)化調(diào)解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識(shí)的擴(kuò)展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產(chǎn)生。這絕非危言聳聽。首先，復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)并不十分明確，大多數(shù)人將其等同于民事調(diào)解。而在民事調(diào)解中，一般是要求爭(zhēng)議雙方通過對(duì)其權(quán)利的讓步，以換取義務(wù)上的部分免除，如此給人以交易規(guī)避法律剛性規(guī)定的感覺。“在時(shí)下的中國，?-本法律就難以得到嚴(yán)格執(zhí)行，如過于強(qiáng)化調(diào)解的作用，法律規(guī)定會(huì)被進(jìn)一步弱化，導(dǎo)致法律虛無主義的蔓延，對(duì)于依法治國剛剛起步的國家而言，其負(fù)面的影響顯而易見。”其次，調(diào)解本身具有模糊證據(jù)的作用，這與我國一直強(qiáng)調(diào)的“以事實(shí)為根據(jù)”的證據(jù)裁決規(guī)則并不相符，因?yàn)樽C據(jù)的主要功能是承載案件的事實(shí)，而實(shí)踐中的調(diào)解恰在模糊證據(jù)，輕視證據(jù)的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致輕視行為的規(guī)范化。第三，調(diào)解結(jié)案方式?jīng)]有一套可操作性的規(guī)范性制度，僅有對(duì)民事調(diào)解同義反復(fù)的行政復(fù)議法實(shí)施條例第五十條的?-則性規(guī)定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴(yán)謹(jǐn)必然導(dǎo)致實(shí)踐中操作上的隨意性，對(duì)違法調(diào)解監(jiān)督上的不力最終損害的足國家的權(quán)威。

篇2

在學(xué)科體系上，行政法被稱為動(dòng)態(tài)的憲法，二者之間的緊密關(guān)系自不待言。同時(shí)，行政法與民法等私法之間的關(guān)系也并非“井水不犯河水”，相反，公法私法化與私法公法化，是現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。私法原則與規(guī)范在行政法中進(jìn)行適用就有了較大的空間［2］。因此，法學(xué)專業(yè)的行政法課程教學(xué)往往以這些課程為基礎(chǔ)。盡管公共管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)并非和法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)完全一致，但是沒有一定的法律基礎(chǔ)知識(shí)，公共管理類的學(xué)生學(xué)習(xí)行政法學(xué)課程可能會(huì)造成囫圇吐棗、似懂非懂的不良后果，開設(shè)行政法學(xué)課程的目標(biāo)恐怕也就難以達(dá)成。當(dāng)然，一些本科院校的公共管理類專業(yè)開設(shè)了《法學(xué)導(dǎo)論》或《法律概論》等課程，普及了最基本的法學(xué)知識(shí)，這為行政法學(xué)課程的教學(xué)奠定了一定基礎(chǔ)。不過，《法學(xué)導(dǎo)論》等課程一般只有兩個(gè)學(xué)分，且其內(nèi)容十分豐富，在有限的時(shí)間內(nèi)，對(duì)非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，其知識(shí)的獲取量并不一定非常理想。故而在行政法學(xué)課程的教學(xué)過程中，教師應(yīng)對(duì)課程中的一些基礎(chǔ)知識(shí)做適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充，例如，講授“行政法律關(guān)系”，那么有必要講解什么是法律關(guān)系；講授行政法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，有必要對(duì)什么是公法？什么是私法？其劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？等內(nèi)容做簡要闡述；講授行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，有必要說明什么是歸責(zé)原則，以及解釋它與民法侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則有什么區(qū)別。當(dāng)然，由于課時(shí)的限制，在講解這些基本法律知識(shí)時(shí)要做到適可而止，沒有必要做過多的理論上的追問。在此，有些人可能認(rèn)為，由于公共管理類專業(yè)的定位決定了該專業(yè)的學(xué)生并不是為了進(jìn)行法學(xué)理論研究，所以，行政法學(xué)課程教育應(yīng)更注重理念的培養(yǎng)。筆者對(duì)此不敢茍同，正所謂“知之為知之，不知為不知”，對(duì)于理論學(xué)習(xí)，如果僅知曉“果”，而對(duì)“因”一概不解，我們很難想象公共管理類學(xué)生在以后的工作中能夠有效地運(yùn)用理論，尤其是對(duì)那些進(jìn)入公共組織部門的學(xué)生而言更是如此。

二、注意基本概念的闡述

任何宏達(dá)的理論都是建立在一系列基本概念的基礎(chǔ)上的，行政法學(xué)自不例外。筆者在講授行政法學(xué)的課程中，常常有學(xué)生向我抱怨該課程的概念太多、太繁雜。但是，如果不掌握基本概念的內(nèi)涵，就無法準(zhǔn)確理解相關(guān)法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，闡述行政法的基本概念，應(yīng)注意如下兩個(gè)問題：第一，適當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)思維。公共管理類的其他課程也會(huì)涉及大量概念，但相比而言，諸如公共管理學(xué)、非營利組織管理、行政倫理學(xué)等課程比較“年輕”，而公共管理學(xué)、電子政務(wù)等課程在我國產(chǎn)生的時(shí)間不過是十多年或者是近幾年的事情，所以，這些學(xué)科的研究范式尚不成熟，許多概念的界定不同教材常常有不同的表述方式，其內(nèi)容甚至還存在較大偏差。比如“公共行政”與“公共管理”、“非營利組織”與“第三部門”、“電子政務(wù)”與“電子政府”，這些概念組是否存在差別，是有不同觀點(diǎn)的。再比如公共事業(yè)管理到底包括哪些具體的方面，亦是眾說紛紜。故而，很多時(shí)候，對(duì)這些概念的講解，教師除了表達(dá)自己的主張，恐怕更多是依據(jù)學(xué)界權(quán)威的觀點(diǎn)。然而，行政法學(xué)的概念更加講究其精確性，其原因：一是行政法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科在世界范圍已經(jīng)有一百多年的歷史，盡管與民法、刑法相比還稍顯稚嫩，但基本概念還是較為成熟的；二是行政法中的許多概念有法律上的依據(jù)，比如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政復(fù)議等概念法律做了明確界定，有些概念如行政行為、行政征收、行政賠償?shù)龋呻m無明確界定，但這些概念的界定必須緊密結(jié)合相關(guān)法律，在法律文本的框架之下進(jìn)行闡釋。所以，對(duì)行政法的一些概念，必須逐字逐句的講解，如行政主體的概念，主體要素、權(quán)力要素、責(zé)任要素，缺一不可。第二，公共管理類專業(yè)的其他一些課程如公共管理學(xué)與行政法學(xué)有許多類似的概念。如行政機(jī)關(guān)（構(gòu)）、行政處分、行政行為、行政程序等，但是在不同的學(xué)科語境下，它們的差異性卻非常明顯。例如，在公共管理學(xué)看來，行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)在用詞上并不需要做過多的區(qū)分，行政法學(xué)對(duì)這二者的區(qū)分卻非常明顯。前者可以成為行政主體，后者在一般情況下不能成為行政主體。再如行政行為，在行政法學(xué)視域內(nèi)，其主體既可能是行政機(jī)關(guān)也可能是被授權(quán)的組織，而公共管理學(xué)只會(huì)將其視為行政機(jī)關(guān)的行為?？墒蔷托姓袨榈膬?nèi)容而言，行政法上的行政行為僅指產(chǎn)生法律后果的行為，公共管理學(xué)上的行政行為則包括行政機(jī)關(guān)作出的所有行為，且不會(huì)注重抽象行政行為與具體行政行為、內(nèi)部行政行為與外部行政行為的區(qū)分。其他類似的概念還有法規(guī)與規(guī)章、行政許可與行政審批、行政賠償與行政補(bǔ)償，在公共管理學(xué)教學(xué)中并不做太多的區(qū)分，講授行政法學(xué)課程時(shí)，任課教師卻有必要對(duì)這些概念進(jìn)行梳理。

三、注重案例教學(xué)與鼓勵(lì)學(xué)生的積極參與

公共管理類專業(yè)學(xué)生法學(xué)知識(shí)的薄弱，決定了在講授行政法課程時(shí)必須要做到通俗易懂。倘若教師滿課堂的理論分析，其場(chǎng)面可能是“教師臺(tái)上唾沫橫飛、學(xué)生臺(tái)下昏昏欲睡”。當(dāng)然，這不是指理論講解不重要，恰恰相反，上文一直強(qiáng)調(diào)理論講解的重要性，而是指必須以大量的案例來支持理論分析。在“行政國”時(shí)代，我們生活、工作的方方面面都受到政府的影響，行政法學(xué)強(qiáng)烈地體現(xiàn)了實(shí)踐性的一面。因此，“行政法案例就成為支撐行政法學(xué)科的基點(diǎn)，作為以這個(gè)學(xué)科之狀況為依據(jù)的教學(xué)活動(dòng)就不能離開行政法案例。”［3］行政法學(xué)的任何一個(gè)知識(shí)點(diǎn)都可以舉出大量的案例或事例。而且，行政法案件也是當(dāng)下新聞媒體經(jīng)常播報(bào)的內(nèi)容，高質(zhì)量的如中央電視臺(tái)的“焦點(diǎn)訪談”、“今日說法”等欄目，對(duì)一些行政法案件的剖析具有較高的水準(zhǔn)。同時(shí)每期節(jié)目時(shí)間也比較適合課程放映，并且發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)為我們獲取這些資料提供了一個(gè)很好的平臺(tái)。通過案例教學(xué)，既可以使理論知識(shí)生動(dòng)化、形象化，有利于學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的理解與吸收，還可以活躍學(xué)生的思維，發(fā)現(xiàn)法律文本與實(shí)踐執(zhí)法之間的矛盾與沖突，并反思今后立法或執(zhí)法應(yīng)注意的問題，從而培養(yǎng)學(xué)生的法治理念與良好的公民德行。當(dāng)然，作為一門應(yīng)用性、實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，行政法學(xué)的教學(xué)還應(yīng)該讓學(xué)生參與其中。囿于硬件設(shè)備和學(xué)生法學(xué)知識(shí)的不足，公共管理類專業(yè)的學(xué)生不太可能組織起類似于模擬法庭的活動(dòng)，但也可以通過課堂討論等形式鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)言。筆者所在的學(xué)校近年來鼓勵(lì)實(shí)踐性教學(xué)，行政法學(xué)安排了0．5個(gè)學(xué)分的實(shí)踐教學(xué)課程。為此，筆者采用了案例討論的方式來實(shí)現(xiàn)實(shí)踐性教學(xué)。具體做法是，由筆者提供行政法方面的事例并給學(xué)生留有充足的課前準(zhǔn)備時(shí)間，2至3位學(xué)生一組，課堂上的事例分析時(shí)間限定為15分鐘，之后再由其他學(xué)生提問進(jìn)行五分鐘時(shí)間的討論。每次課結(jié)束前我對(duì)學(xué)生表現(xiàn)、存在問題做簡單的點(diǎn)評(píng)。坦誠地講，由于課時(shí)的限制，整個(gè)實(shí)踐性教學(xué)的過程安排非常緊張，以至于常常需要提醒學(xué)生注意時(shí)間，在一定程度上影響了學(xué)生的發(fā)揮。但是，從總體上看，學(xué)生的表現(xiàn)是令人滿意的，有的可以說超乎了我的預(yù)期，比如有的學(xué)生對(duì)案例的梳理非常細(xì)致，較好地把握了案件的核心要點(diǎn)；還有的同學(xué)結(jié)合公共管理學(xué)的知識(shí)，從國家宏觀政策出發(fā)，立足于行政法的理論，得出頗為新穎的結(jié)論。盡管一個(gè)學(xué)期只有8個(gè)課時(shí)，無法給予學(xué)生太多登臺(tái)講演的機(jī)會(huì)，但與學(xué)生的私下溝通得知，他們?cè)诜治霭咐?、?zhǔn)備講演課件的過程中有實(shí)質(zhì)性的收獲。

四、突出公共管理的學(xué)科背景

眾所周知，公共行政是公共管理學(xué)與行政法學(xué)的共同研究對(duì)象，作為兩個(gè)學(xué)科，二者存在一定的功能劃分，即“行政法屬于法學(xué)的一個(gè)領(lǐng)域，其主要課題是提出對(duì)行政的規(guī)范性要求……而行政學(xué)則是要分析行政的組織與功能的實(shí)際情況，闡明其相互關(guān)系、作用方法、存在條件，其對(duì)象涉及行政運(yùn)行于行政環(huán)境”。［4］258－259但非常遺憾的是，公共管理學(xué)與行政法學(xué)之間長期以來缺乏有效溝通，形成了很強(qiáng)的學(xué)術(shù)壁壘及相互對(duì)峙的“兩面理論”，后果是二者的距離越來越大。其主要原因在于部分學(xué)者認(rèn)為法學(xué)方法應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，以其他社會(huì)學(xué)科豐富行政法不符合研究領(lǐng)域的劃分原則，導(dǎo)致方法合成主義［5］106。在法教義學(xué)的影響下，行政法以法律解釋為主要方法，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行描述，對(duì)法律概念———體系進(jìn)行研究，進(jìn)而提出解決疑難法律案件的建議。按照這一要求，多數(shù)教師在講授行政法學(xué)時(shí)的主要任務(wù)即：對(duì)有效法律的描述；串聯(lián)法律之概念體系，提供建議以解決法律案件的問題。其中核心問題是法律解釋的方法與技術(shù)。但這樣的教學(xué)方式永遠(yuǎn)使我們無法告訴學(xué)生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治圖景［6］。事實(shí)上，“每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一個(gè)國家理論?！闭到y(tǒng)本質(zhì)是它運(yùn)作其中的社會(huì)的一種宣示，只有將行政法植根于它存在其中的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景下，這樣一種方法才可以確保我們對(duì)行政法性質(zhì)的探究牢牢扎根于各個(gè)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)之中。因此，“公法只是一種復(fù)雜的政治話語形態(tài)，公法領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)論只是政治論證的延伸。”［7］31而且，近十年來，行政法的發(fā)展充分展示了它的寬容性與創(chuàng)新性，固守行政法傳統(tǒng)研究“陣地”與研究方法的學(xué)者也越來越少。相反，有越來越多的學(xué)者鼓吹行政法政策學(xué)，探索每一個(gè)行政法案例背后的制度因素。如我國臺(tái)灣學(xué)者葉俊榮教授所提倡的“三層次分析法”，既強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法有其不可替代的功能，又重視私權(quán)救濟(jì)的分析過程中的背景因素，將解決個(gè)案的智慧回饋到制度層面，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步掌握案例背后所隱含的政策問題以及推動(dòng)的策略考量［8］42－43。在我國大陸，知名行政法學(xué)家章志遠(yuǎn)教授亦是這一分析方法的鼓吹者與實(shí)踐者，并取得了令人矚目的成績。并且全球治理與新公共管理運(yùn)動(dòng)的興起，為行政法的發(fā)展提出了眾多挑戰(zhàn)，也為行政法的創(chuàng)新提供了大量的現(xiàn)實(shí)素材。“行政法學(xué)的知識(shí)體系日益開放，傳統(tǒng)屬于公共行政學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等知識(shí)元素被有序呈現(xiàn)在行政法理論框架之中，多學(xué)科知識(shí)在行政法學(xué)中日益累積?！保?］公共管理（行政）學(xué)、政治學(xué)是公共管理專業(yè)的必修課程，宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)以及社會(huì)學(xué)等是公共管理專業(yè)的選修課程，從這個(gè)意義上講，公共管理專業(yè)的學(xué)生擁有比法學(xué)專業(yè)學(xué)生更加寬泛的知識(shí)背景，這應(yīng)該成為該公共管理專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)行政法的有利條件。而教師的任務(wù)則是在課堂上充分挖掘與行政法理論點(diǎn)有密切關(guān)系的公共管理理論、政治學(xué)理論。比如，在講解行政法的產(chǎn)生背景、發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，必須用政治學(xué)的國家理論、民主理論來闡釋；講解我國行政法基本原則與西方國家行政法基本原則的比較時(shí)，必須結(jié)合各國的政治體制安排；在講解為什么存在行政立法時(shí)，在列舉行政法理論的一般觀點(diǎn)之后，可以再運(yùn)用政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的“交易成本”理論作出適當(dāng)分析；在講解行政相對(duì)人、行政程序等問題時(shí)，有必要結(jié)合民主理論來分析公民參與的必要性；在講解行政委托、行政授權(quán)、行政合同等問題時(shí)，新公共管理運(yùn)動(dòng)的“民營化”則是不可繞過的內(nèi)容；在講解行政給付時(shí)，就不能不提及服務(wù)型政府理念；講解行政許可的立法背景、行政許可的作用時(shí)，有必要從政府管制與政府尋租等視角切入；在講解行政處罰、行政許可的設(shè)置權(quán)的立法安排時(shí)，不能不從我國中央與地方關(guān)系說起，等等。在行政法學(xué)課程教學(xué)中，適當(dāng)凸顯公共管理學(xué)的學(xué)科知識(shí)，能夠把行政法融入到公共管理的學(xué)科框架之中，不至于使學(xué)生產(chǎn)生“法學(xué)”與“管理學(xué)”是兩張皮的感覺，進(jìn)而學(xué)生對(duì)行政法理論的理解也會(huì)更加容易。

五、結(jié)語

篇3

關(guān)鍵詞：征稅職權(quán)、稅權(quán)、稅法、建議

征稅職權(quán)是稅法的基本概念和核心內(nèi)容，稅法上的很多概念和范疇，如征稅主體、征稅行為、稅收法律責(zé)任等都與征稅職權(quán)密切相關(guān)。稅法的一個(gè)基本使命就在于規(guī)范和保障征稅主體合法、理性地行使征稅職權(quán)，以使實(shí)體稅收債務(wù)法的規(guī)定得到正確有效實(shí)施。

一、征稅職權(quán)的界定與分析

征稅職權(quán)是征稅主體依法擁有的執(zhí)行稅法，對(duì)稅收征納事務(wù)進(jìn)行管理活動(dòng)的資格及其權(quán)能，是國家征稅權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，是征稅機(jī)關(guān)在稅收征納過程中行使的“個(gè)案”征稅權(quán)。征稅職權(quán)在性質(zhì)上屬于稅權(quán)范疇，是稅權(quán)的下位概念，并且與稅權(quán)的多義性和異質(zhì)性相比較，征稅職權(quán)具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，比較容易在同一意義上使用。征稅職權(quán)具有下列法律特征：

1.法定性。征稅職權(quán)是依照法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，征稅主體行使征稅權(quán)力必須有法律依據(jù)，這是稅收法定主義中依法稽征原則和依法行政原則的必然要求。征稅職權(quán)的設(shè)定、調(diào)整、取消及其行使規(guī)則，都要由法律來規(guī)范，我國《稅收征收管理法》第28條、第29條對(duì)此作出了明確規(guī)定。

2.權(quán)力服從性。征稅職權(quán)雖然是由具體的征稅主體來行使的，但它體現(xiàn)的是國家意志，是由國家強(qiáng)制力來保障的。征稅職權(quán)的行使具有命令與服從的隸屬性質(zhì)，征稅決定由征稅主體單方作出，不以納稅主體的意志為轉(zhuǎn)移。

3.專屬性。一方面，征稅職權(quán)是征稅主體的一項(xiàng)公權(quán)力，納稅主體不享有。另一方面，征稅職權(quán)的主體在根本上為國家，但國家不直接行使，而是由法律規(guī)定的專門的征稅機(jī)關(guān)等來具體行使征稅職權(quán)，即征稅職權(quán)是征稅主體專屬的職務(wù)權(quán)限，不擁有法定征稅職能的其他國家機(jī)關(guān)也不得行使征稅職權(quán)。

4.優(yōu)益性。征稅職權(quán)不同于作為個(gè)體的納稅人權(quán)利，它的行使事關(guān)國家和社會(huì)公共利益。征稅主體在行使征稅職權(quán)時(shí)，依法享有征稅優(yōu)益權(quán)和征稅優(yōu)先權(quán)，即征稅主體在稅收程序法律關(guān)系中，相對(duì)于納稅主體而言，處于優(yōu)益的法律地位，例如，征稅主體作出的征稅行為具有公定力。

5.不可處分性。征稅職權(quán)是國家征稅權(quán)的具體化，與納稅人權(quán)利及企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)等不同，屬于國家“公權(quán)力”而不是一般經(jīng)濟(jì)權(quán)利范疇，因此不可自由處分。即對(duì)征稅主體來說，行使征稅職權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，征稅職權(quán)與征稅職責(zé)是相統(tǒng)一、不可分割的，隨意轉(zhuǎn)讓、放棄或拋棄征稅職權(quán)是一種失職和違法行為，是不能允許的。

二、征稅職權(quán)的內(nèi)容

征稅職權(quán)的內(nèi)容是指征稅職權(quán)所包含的具體權(quán)能，它是征稅職權(quán)運(yùn)作的具體形態(tài)。在不同的國家，征稅職權(quán)的具體內(nèi)容不完全一致。我國除了《稅收征收管理法》對(duì)征稅職權(quán)作了集中規(guī)定外，在行政處罰法、有關(guān)國家機(jī)關(guān)組織法、立法法和憲法中都涉及到征稅職權(quán)問題。從總體上看，征稅職權(quán)的內(nèi)容可歸納為下列十項(xiàng)：

1.征納規(guī)范制定權(quán)。這是征稅機(jī)關(guān)依法制定稅收行政法規(guī)、規(guī)章、決定等具有普遍約束力的稅收規(guī)范性文件的權(quán)力。征納規(guī)范制定權(quán)是征稅機(jī)關(guān)的抽象征稅行為，對(duì)稅收征納活動(dòng)具有廣泛的影響。但因征稅機(jī)關(guān)的行政立法不是由民意代表制定，廣大納稅人參與的機(jī)會(huì)少，且程序相對(duì)簡單，從稅收法治和保護(hù)納稅人權(quán)利角度講，征稅行政立法只能在有限的范圍內(nèi)進(jìn)行。我國《立法法》對(duì)稅收行政立法有所涉及，但對(duì)具體的事項(xiàng)和范圍并沒有明確規(guī)定，應(yīng)完善這方面的規(guī)定。另外，有權(quán)征稅機(jī)關(guān)對(duì)稅收行政法律規(guī)范的解釋，在性質(zhì)上也是征稅規(guī)范制定活動(dòng)。實(shí)踐中，這方面的問題較為突出。但它與在具體征納過程中，征稅機(jī)關(guān)在作出征稅決定時(shí)對(duì)稅法的解釋（實(shí)際上是對(duì)稅法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量權(quán)”問題。

2.稅收計(jì)劃權(quán)。這是征稅機(jī)關(guān)有權(quán)確定在未來一定時(shí)期內(nèi)所要實(shí)現(xiàn)的國家稅收收入目標(biāo)的權(quán)力。稅收計(jì)劃是國家預(yù)算的重要組成部分，對(duì)于國家預(yù)算能否實(shí)現(xiàn)具有重要影響。我國征稅機(jī)關(guān)歷來十分重視稅收計(jì)劃的作用，稅收計(jì)劃的編制和執(zhí)行也成為進(jìn)行稅收征管的重要手段，以致于把稅收計(jì)劃的執(zhí)行和完成情況作為檢查考核征稅機(jī)關(guān)貫徹稅收政策法規(guī)的主要手段。但需要強(qiáng)調(diào)的是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，稅收計(jì)劃應(yīng)以非指令性為主，要正確處理完成稅收計(jì)劃與依法征稅的關(guān)系，即必須要在嚴(yán)格執(zhí)行稅法的前提下組織稅收計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，不能為了完成稅收計(jì)劃而違法多征、少征、提前征收或攤派稅款。

3.稅款征收權(quán)。稅款征收權(quán)又叫征稅處理權(quán)、征稅形成權(quán)，這是征稅主體依法對(duì)具體的稅款征收事項(xiàng)作出決定的權(quán)力。稅款征收權(quán)是征稅職權(quán)中的核心權(quán)力，運(yùn)用得也最廣泛，它與納稅主體的納稅義務(wù)相對(duì)應(yīng)，其所作出的征稅決定直接涉及納稅人的權(quán)利義務(wù)。稅款征收權(quán)包括應(yīng)納稅額確定權(quán)（包括對(duì)納稅人在納稅申報(bào)中的應(yīng)納稅額初次確定權(quán)的第二次確定權(quán)、法定情形下的應(yīng)納稅額核定權(quán)或叫估稅權(quán)）、稅款入庫權(quán)（稅款繳納方式、稅款入庫期限和地點(diǎn)的確定權(quán)）。為了保證稅款征收權(quán)的有效行使，征稅主體還可依法行使與稅款征收權(quán)相關(guān)的下列權(quán)力：稅負(fù)調(diào)整權(quán)、稅收保全權(quán)（代位權(quán)、撤銷權(quán)）、稅款優(yōu)先權(quán)、稅款追征權(quán)等。

4.稅收管理權(quán)。這是為了保證具體的稅款征納活動(dòng)的順利實(shí)現(xiàn)，而由法律規(guī)定的征稅機(jī)關(guān)進(jìn)行的稅收基礎(chǔ)性管理活動(dòng)的權(quán)力，它具有基礎(chǔ)性、廣泛性、與稅款征繳間接性等特點(diǎn)。稅收管理權(quán)的內(nèi)容有稅務(wù)登記管理、賬薄憑證發(fā)票管理、納稅申報(bào)管理、稅源監(jiān)控等。

5.稅收檢查權(quán)。它是為了保證征稅決定的作出和稅收征管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而依法對(duì)納稅人等遵守稅法和履行納稅義務(wù)情況進(jìn)行的調(diào)查、檢查、審計(jì)和監(jiān)督活動(dòng)的權(quán)力。稅收檢查的主要目的是獲取信息和證據(jù)，因而它不僅是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)力，而且是行使其他征稅職權(quán)的基礎(chǔ)和保障。在實(shí)行申報(bào)納稅制度下，加強(qiáng)稅收檢查十分必要。稅收檢查權(quán)的行使在實(shí)踐中有多種形式，如稅務(wù)稽查、稅務(wù)檢查、稅務(wù)審計(jì)、稅務(wù)調(diào)查等，有些國家還賦予征稅機(jī)關(guān)行使司法性質(zhì)的搜查等強(qiáng)制檢查權(quán)。

6.獲取信息和協(xié)助權(quán)。是指征稅主體有權(quán)從納稅主體、其他組織和個(gè)人獲得與納稅有關(guān)的信息，有權(quán)要求有關(guān)部門、單位和個(gè)人提供征稅協(xié)助。與征稅有關(guān)的信息是正確作出征稅決定的前提，為了保證應(yīng)稅信息的有效獲取，應(yīng)建立調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、報(bào)告、協(xié)助、信息共享等制度，并加大對(duì)違反這一義務(wù)的法律制裁。但征稅主體在行使獲取信息權(quán)和協(xié)助權(quán)時(shí)，要注意處理與納稅人的隱私秘密權(quán)的關(guān)系。

7.征稅強(qiáng)制權(quán)。這是征稅機(jī)關(guān)為了預(yù)防稅收違法行為，確保納稅義務(wù)的履行而依法對(duì)納稅主體實(shí)施強(qiáng)制手段的權(quán)力，它包括采取預(yù)防性的稅收保全措施和執(zhí)行性的強(qiáng)制執(zhí)行措施的權(quán)力。征稅強(qiáng)制權(quán)的行使將使納稅人處于極為不利的地位，因此，要完善征稅強(qiáng)制權(quán)的行使程序，為納稅主體提供更多的程序保障。[①]我國有關(guān)征稅強(qiáng)制的程序規(guī)范十分稀缺，目前國家正在制定行政強(qiáng)制法，將對(duì)此作出進(jìn)一步規(guī)范。

8.稅收處罰權(quán)。這是征稅機(jī)關(guān)對(duì)違反稅收法律規(guī)范行為給予制裁的權(quán)力。與征稅強(qiáng)制權(quán)一樣，對(duì)征稅處罰權(quán)的行使也要加以規(guī)范、控制，這主要涉及到稅收處罰權(quán)的主體、程序、與刑事制裁的關(guān)系等問題。

9.爭(zhēng)議裁決權(quán)。這是征稅機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生在征納主體之間的爭(zhēng)議進(jìn)行行政復(fù)議的權(quán)力。它是一項(xiàng)準(zhǔn)司法性質(zhì)的權(quán)力，對(duì)于處理技術(shù)性、專業(yè)性、反復(fù)大量發(fā)生的稅收爭(zhēng)議有重要作用。但為了保證公正和法治，征稅機(jī)關(guān)的行政復(fù)議裁決還要受到司法審查的監(jiān)督。

10.稅收指導(dǎo)權(quán)。這是征稅機(jī)關(guān)通過政策文件、綱要、指南或通過直接向納稅主體提供建議、勸告、咨詢等，以引導(dǎo)納稅人作出或不作出某種行為，是一種非強(qiáng)制性的新的征稅職權(quán)形式。但稅收指導(dǎo)一旦錯(cuò)誤或不當(dāng)，對(duì)納稅人利益的影響往往十分重大。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)稅收指導(dǎo)給予一定的法律約束，而不應(yīng)將其視為完全自由裁量的事實(shí)行為。這涉及到稅收指導(dǎo)的事項(xiàng)、程序、法律責(zé)任等問題，需要進(jìn)一步研究。

三、征稅優(yōu)益權(quán)：征稅職權(quán)的保障條件

為了保障征稅主體有效地行使征稅職權(quán)，國家賦予征稅主體及其征稅人員職務(wù)上和物質(zhì)上的優(yōu)益條件。征稅主體依法享受這些優(yōu)益條件的資格就是征稅優(yōu)益權(quán)，包括征稅優(yōu)先權(quán)和征稅受益權(quán)。征稅優(yōu)先權(quán)是征稅主體在行使職權(quán)時(shí)依法享有的種種優(yōu)越條件。我國現(xiàn)行稅收程序法上的征稅優(yōu)先權(quán)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是獲得社會(huì)協(xié)助權(quán)。它要求征稅機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有關(guān)部門和單位應(yīng)當(dāng)給予支持和協(xié)助。二是推定有效權(quán)。法國很早就確立了“公務(wù)優(yōu)先原則”，并把“推定有效”作為其主要內(nèi)容。推定有效權(quán)實(shí)際上是指征稅行為的公定力，即征稅行為一經(jīng)成立，不論其是否合法，就具有被推定為合法而要求所有的組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。征稅決定并非一經(jīng)作出就真正合法生效，有的需經(jīng)復(fù)議裁決，有的需經(jīng)法院裁判。如果征稅決定要走完所有救濟(jì)程序并被確認(rèn)生效后方能執(zhí)行，那就會(huì)影響稅款的征收，不利于穩(wěn)定稅收征納秩序。因此，稅法特許在這種條件下推定征稅決定有效，可以先行執(zhí)行，復(fù)議、訴訟期間征稅決定不停止執(zhí)行便由此而引出。為了確保征稅職權(quán)的有效行使，可以考慮賦予征稅機(jī)關(guān)在緊急情況下（如進(jìn)出口環(huán)節(jié)某些偷逃稅行為、未結(jié)清稅款離境），實(shí)施先行扣留、即時(shí)強(qiáng)制等先行處置權(quán)。征稅受益權(quán)是國家為保證征稅主體有物質(zhì)能力行使征稅職權(quán)而向它提供的物質(zhì)條件，征稅主體享受這些條件的資格便是征稅受益權(quán)。征稅受益權(quán)是征稅主體從國家所享受到的權(quán)益，而不是由相對(duì)的納稅主體提供的。征稅受益權(quán)的內(nèi)容表現(xiàn)為國家向征稅主體提供征稅經(jīng)費(fèi)、辦公條件、交通工具等，它實(shí)際上是征稅機(jī)關(guān)為征稅而花費(fèi)的行政管理費(fèi)用，構(gòu)成狹義上的稅收行政成本。為了給征稅職權(quán)的行使提供物質(zhì)保障，應(yīng)當(dāng)切實(shí)保證征稅主體的征稅受益權(quán)，但從稅收效率原則來說，也應(yīng)當(dāng)注意降低稅收征收費(fèi)用，以使稅收的名義收入與實(shí)際收入的差額最小。

四、征稅權(quán)限：征稅職權(quán)行使的法定界限

1.征稅權(quán)限的界定

征稅職權(quán)是一項(xiàng)“公權(quán)力”，鑒于它的易被濫用和由此產(chǎn)生的破壞性，征稅職權(quán)的行使都被附加各種條件，其中范圍上的限定是重要的方面。征稅權(quán)限是征稅主體行使征稅職權(quán)時(shí)所不能逾越的法定范圍和界限。遵守征稅權(quán)限是征稅職責(zé)的重要內(nèi)容之一，征稅主體行使職權(quán)超越該“限度”，便構(gòu)成征稅越權(quán)，視為無效。征稅權(quán)限是各國稅法上的一項(xiàng)重要制度，控制征稅主體的征稅行為超越權(quán)限是稅法的重要任務(wù)。

在界定征稅權(quán)限時(shí)，還需要注意其與“稅收管轄權(quán)”、“征收管轄”、“稅收主管”的區(qū)別。稅收管轄權(quán)一般是指國際法意義上的稅權(quán)，它是指國家或政府在稅收方面所擁有的各類權(quán)力，國際稅法的一個(gè)基本任務(wù)就是協(xié)調(diào)各國稅收管轄權(quán)的沖突，以解決重復(fù)征稅和稅收逃避問題。征稅權(quán)限一般是在國內(nèi)法意義上使用的，如果在擴(kuò)大的意義上使用征稅權(quán)限，也可以說稅收管轄權(quán)是國際稅法上的“國際征稅權(quán)限”。實(shí)際上，國內(nèi)層面上的稅收管轄權(quán)及其沖突也客觀存在，對(duì)它的解決也已提到議事日程。[②]征收管轄又叫稅務(wù)管轄、征管管轄，是指不同征稅機(jī)關(guān)之間進(jìn)行稅收征收活動(dòng)上的分工與權(quán)限，包括級(jí)別管轄和地域管轄。征收管轄的落實(shí)是征稅機(jī)關(guān)進(jìn)行具體的稅收征收活動(dòng)的前提，是征稅權(quán)限中一項(xiàng)基本內(nèi)容。但征稅權(quán)限不限于征收管轄，它還包括征稅事務(wù)權(quán)限（主管），包括與稅款征收管轄有關(guān)的其他征稅職能的權(quán)限，如稅收行政處罰管轄、稅收行政復(fù)議管轄、稅收行政賠償管轄等。稅收主管又叫征管職能的劃分，是在征稅機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)征管職能的劃分，在我國是指稅收征管權(quán)在稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)、財(cái)政機(jī)關(guān)之間的劃分，也包括在稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部的國稅地稅之間的劃分。可見，稅收主管只相當(dāng)于征稅權(quán)限中的事務(wù)權(quán)限。

2.征稅權(quán)限的類型

（1）事務(wù)權(quán)限。在我國又叫“稅收主管”，在德國叫“業(yè)務(wù)主管權(quán)限”，是指稅收征管職能在不同類別的征稅機(jī)關(guān)之間的分配問題，主要是這些征稅機(jī)關(guān)之間如何劃分其各自主管的稅種。在我國，稅務(wù)機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)工商稅收的征管；海關(guān)主要負(fù)責(zé)關(guān)稅、進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、消費(fèi)稅的征管；財(cái)政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)稅收的征管。而在稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部，按照分稅制的要求，其所負(fù)責(zé)征管的稅種又在國稅與地稅機(jī)關(guān)之間再進(jìn)行劃分。劃分的主要依據(jù)是《稅收征收管理法》（第5條）、《關(guān)于實(shí)行分稅制財(cái)政管理體制的決定》（1993年12月15日國務(wù)院）、《關(guān)于調(diào)整國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局稅收征管范圍的意見》（1996年1月22日國家稅務(wù)總局）。

（2）級(jí)別權(quán)限。又叫縱向權(quán)限，是指有上下隸屬關(guān)系的征稅主體之間的權(quán)限劃分。級(jí)別權(quán)限按照權(quán)限內(nèi)容的不同，可分為稅款征收級(jí)別權(quán)限（級(jí)別管轄）和與稅款征收間接聯(lián)系的其他級(jí)別權(quán)限。后者在我國稅收程序性法律上已有不少規(guī)定，例如，《稅收征收管理法》第22條關(guān)于發(fā)票的管理權(quán)限；第31條關(guān)于延期納稅的審批權(quán)限；第33條關(guān)于減免稅審批權(quán)限的原則規(guī)定；第37條、第38條、第40條關(guān)于稅收保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行措施的權(quán)限；第53條關(guān)于稅款入庫權(quán)限；第54條關(guān)于查詢儲(chǔ)蓄存款的權(quán)限；第74條關(guān)于罰款權(quán)限的規(guī)定等。另外，《行政復(fù)議法》關(guān)于行政復(fù)議級(jí)別管轄權(quán)限的劃分適用于稅收行政復(fù)議。稅款征收級(jí)別權(quán)限是征稅級(jí)別權(quán)限中最為重要的內(nèi)容，它又叫征收級(jí)別管轄。由于我國的分稅制改革只推進(jìn)到省一級(jí)，省級(jí)以下征稅機(jī)關(guān)之間如何劃分征收管轄權(quán)缺乏規(guī)定；采用稅額分成的共享稅種的大量存在，為級(jí)別管轄的劃分帶來障礙；國稅機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照行政區(qū)域隸屬關(guān)系進(jìn)行設(shè)置，不易于征收管轄權(quán)的明確。這些問題的存在，為級(jí)別管轄的確定帶來許多困難。解決的對(duì)策，一是加快省以下分稅制改革，真正落實(shí)“一級(jí)政府、一級(jí)事權(quán)、一級(jí)財(cái)權(quán)、一級(jí)稅權(quán)”的分級(jí)財(cái)政體制。二是取消共享稅種，確立真正意義上的中央稅和地方稅，某些稅種實(shí)行中央地方同源共享。[③]三是實(shí)施國稅機(jī)構(gòu)改革，按照經(jīng)濟(jì)區(qū)域設(shè)置國稅機(jī)構(gòu)，理順中央稅種的級(jí)別管轄。

（3）地域權(quán)限。又叫橫向權(quán)限，是指沒有隸屬關(guān)系的征稅主體之間的權(quán)限劃分。在地域權(quán)限中，最為重要的是有關(guān)稅款征管權(quán)限劃分的地域管轄。但在我國，如同級(jí)別管轄一樣，地域管轄問題研究得相當(dāng)薄弱，在各實(shí)體稅種法中也只是從納稅地點(diǎn)的角度零星觸及到地域管轄問題，而且矛盾之處很多。因此，亟需加強(qiáng)這方面的理論研究，并應(yīng)在稅收程序法上對(duì)管轄問題設(shè)專章進(jìn)行規(guī)定。這里，至為重要的是要確立地域管轄的原則。筆者認(rèn)為，總結(jié)我國現(xiàn)行稅法有關(guān)管轄的規(guī)定，參照國際稅法上有關(guān)稅收管轄權(quán)的原理和其他國家的經(jīng)驗(yàn)，我國稅收地域管轄的原則應(yīng)當(dāng)包括下列三項(xiàng)：第一，屬地原則。這是以納稅人的經(jīng)營活動(dòng)地或財(cái)產(chǎn)所在地為標(biāo)準(zhǔn)來確立管轄權(quán)的行使范圍，它一般適用于間接稅和資源財(cái)產(chǎn)稅。我國實(shí)體稅法上以商品銷售地、勞務(wù)發(fā)生地或營業(yè)地、財(cái)產(chǎn)所在地等作為納稅地點(diǎn)的規(guī)定即是屬地原則，例如，對(duì)流轉(zhuǎn)稅來說，就是以實(shí)際經(jīng)營地為納稅地點(diǎn)，不考慮注冊(cè)地、管理中心地、核算地等因素，但關(guān)稅、進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、消費(fèi)稅則由海關(guān)行使專屬管轄權(quán)。[④]第二，屬人原則。這是以納稅人的住所和人的因素為標(biāo)準(zhǔn)來確定管轄權(quán)的行使范圍。關(guān)于住所等“人”的因素，對(duì)自然人納稅人來說，以戶籍所在地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。屬人原則在所得稅、遺產(chǎn)稅等直接稅中適用較為普遍。第三，屬地優(yōu)先原則。這實(shí)際上是解決屬地管轄與屬人管轄沖突時(shí)所采取的一項(xiàng)措施，即當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用屬地原則。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)接受外來投資多，實(shí)行屬地優(yōu)先原則，有利于保護(hù)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的利益，縮小其與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的差距。當(dāng)然，這種優(yōu)先適用也是有限度的，它只能對(duì)源于本區(qū)域內(nèi)的應(yīng)稅收入等課稅。

關(guān)于級(jí)別管轄問題，應(yīng)重點(diǎn)確立下列兩個(gè)原則：一是實(shí)用性原則（兩便原則）。它是考慮由何種級(jí)別的征稅機(jī)關(guān)征收最能降低征收成本（需考慮其獲得征稅對(duì)象信息的便利程度等因素），如何盡量為納稅人繳稅提供方便。二是中立性原則（稅收程序統(tǒng)一原則）。為了確保法律秩序與經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)一，維護(hù)征稅的平等，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)統(tǒng)一全國的征納程序、爭(zhēng)訟程序。

此外，在管轄權(quán)限中，還涉及到共同管轄、移送管轄、繼續(xù)管轄等問題。[⑤]

3.征稅權(quán)限爭(zhēng)議及其解決

征稅權(quán)限爭(zhēng)議是征稅主體之間及與其他非征稅的國家機(jī)關(guān)之間，就征稅權(quán)限的范圍等劃分問題發(fā)生的爭(zhēng)議。由于立法上征稅權(quán)限的劃分不合理、不清晰，實(shí)踐中應(yīng)稅行為的復(fù)雜性，以及征稅主體的主觀認(rèn)識(shí)等原因，征稅權(quán)限的爭(zhēng)議在所難免。征稅權(quán)限爭(zhēng)議的類型有縱向爭(zhēng)議與橫向爭(zhēng)議，前者是有隸屬關(guān)系的征稅機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議；后者是沒有隸屬關(guān)系的征稅機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議。此外，征稅權(quán)限爭(zhēng)議還可分為積極爭(zhēng)議與消極爭(zhēng)議，前者是爭(zhēng)議主體都主張有征收管轄權(quán)，后者是爭(zhēng)議主體都不主張有征收管轄權(quán)。

關(guān)于征稅權(quán)限爭(zhēng)議的處理，國際上主要有三種途徑：一是議會(huì)途徑，即由議會(huì)或來解決管轄權(quán)爭(zhēng)議，如英國和西班牙。二是司法途徑，如日本《行政事件訴訟法》第6條規(guī)定的“機(jī)關(guān)訴訟”。三是行政途徑，即由爭(zhēng)議機(jī)關(guān)之間協(xié)商或由共同的上級(jí)行政機(jī)關(guān)裁決權(quán)限爭(zhēng)議，這是為多數(shù)國家確立的主要解決途徑。

我國關(guān)于征稅權(quán)限沖突解決的立法很不完善，只是在《憲法》（第89條、第108條）、《立法法》（第五章）、《行政訴訟法》（第53條）、《行政處罰法》（第21條）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我國稅收征管法還沒有關(guān)于征收管轄的系統(tǒng)規(guī)定，有關(guān)解決權(quán)限爭(zhēng)議的一般原則、管轄權(quán)爭(zhēng)議的裁決及確定管轄權(quán)期間的臨時(shí)處置、當(dāng)事人的申請(qǐng)權(quán)等事項(xiàng)缺少法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面完善我國的征稅權(quán)限爭(zhēng)議解決制度：（1）確立權(quán)限爭(zhēng)議解決的原則?？v向權(quán)限爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)尊重上級(jí)機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，即以上級(jí)機(jī)關(guān)的判斷為準(zhǔn)；橫向權(quán)限爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)以合作為原則，盡量協(xié)商解決并需履行協(xié)助義務(wù)。（2）規(guī)定解決權(quán)限爭(zhēng)議的啟動(dòng)程序。至為重要的是要賦予納稅人等利害關(guān)系人有管轄權(quán)的異議申請(qǐng)權(quán)，另外，發(fā)生權(quán)限爭(zhēng)議的共同上級(jí)機(jī)關(guān)可以依職權(quán)解決。（3）完善行政途徑解決機(jī)制。一是對(duì)有共同管轄的，以最先受理的征稅機(jī)關(guān)管轄。二是不能確定受理先后或是有其他爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議的征稅機(jī)關(guān)之間協(xié)商解決。三是不能協(xié)商解決或是有統(tǒng)一管轄的必要時(shí)，由共同的上級(jí)機(jī)關(guān)指定管轄；沒有共同的上級(jí)機(jī)關(guān)時(shí)，由各該上級(jí)機(jī)關(guān)協(xié)商決定。[⑦]四是在不能通過上述方法確定管轄權(quán)或發(fā)生緊急情況時(shí)，應(yīng)由有實(shí)施征稅處理必要性即公務(wù)原因發(fā)生地的征稅機(jī)關(guān)管轄，它應(yīng)當(dāng)立即采取措施，并及時(shí)通知其他負(fù)責(zé)的征稅機(jī)關(guān)。（4）建立征稅權(quán)限爭(zhēng)議的預(yù)防機(jī)制，如部門會(huì)議、協(xié)作協(xié)議等。（5）積極探索用司法途徑解決征稅權(quán)限爭(zhēng)議問題。

注釋：

[①]在普通法系國家，征稅強(qiáng)制權(quán)原則上歸法院，當(dāng)事人獲得程序保障的機(jī)會(huì)較多。

[②]國內(nèi)層面上的稅收管轄權(quán)及其沖突可能有下列三種情況：在聯(lián)邦制國家，各州之間的稅收管轄權(quán)沖突；在一國境內(nèi)存在多個(gè)獨(dú)立的稅收管轄區(qū)時(shí)，會(huì)產(chǎn)生稅收管轄權(quán)沖突；在更廣的意義上，行使不同稅收征管職能的征稅機(jī)關(guān)之間也可能產(chǎn)生稅收管轄權(quán)的沖突。目前，中國內(nèi)地就已與香港達(dá)成了“關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅的安排”。

[③]同源共享是指不設(shè)置共享稅，而以同一稅源由中央與地方分率計(jì)征的方式取而代之。

[④]根據(jù)《行政處罰法》第20條的規(guī)定，我國稅收行政處罰實(shí)行“屬地原則”，即由稅收違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。

[⑤]參見《德國稅收通則》第25條、第26條、第27條。

篇4

根據(jù)“行政法”的字面意義和行政法內(nèi)在的“法”的屬性與“行政”的屬性,傳統(tǒng)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的建構(gòu)視角可分為兩種基本方向,一是“法學(xué)”視角,二是“行政”的視角。

1.1“法學(xué)”的視角:傳統(tǒng)的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的視角

所謂“法學(xué)”的視角,就是指基于行政法的法理基礎(chǔ)構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系。從“法學(xué)”視角上理解,行政法學(xué)是研究行政法和行政法律的發(fā)展規(guī)律的學(xué)科。從行政法的起因來看,“所謂行政法者,為公法之一部分而規(guī)定行政官吏之組織及其能力;且指定權(quán)利利害之時(shí),而以救濟(jì)之道予個(gè)人者也”[1],也就是說,行政法的實(shí)質(zhì)就是“規(guī)范和控制行政權(quán)的法”[2],行政法的產(chǎn)生目的在于“保障國家行政權(quán)運(yùn)行的合法性和合理性”[3]。由此,“法學(xué)”視角關(guān)注行政權(quán)的合法合理運(yùn)用問題,行政權(quán)成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念。但是,行政權(quán)是一個(gè)行政法內(nèi)在的抽象性概念,單靠行政權(quán)概念無法描繪行政法意義上的行政活動(dòng),這就需要尋找和借助能夠體現(xiàn)行政權(quán)目的和本質(zhì)的外部性概念———行政行為這一特殊的社會(huì)行為。因?yàn)樽鳛橐环N具有國家強(qiáng)制力的社會(huì)行為規(guī)范,法律規(guī)制的對(duì)象主要是社會(huì)行為。正如馬克思所指出的:“對(duì)于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域,因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利,要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西,而且因此我才受現(xiàn)行法的支配”[4]。由此,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,關(guān)注的是作為行政權(quán)行使行為的行政行為的法律依據(jù)。行政法學(xué)課程教學(xué)目的是使學(xué)生掌握行政立法、行政執(zhí)法、行政司法等行政權(quán)運(yùn)行活動(dòng)所需相關(guān)的規(guī)范性法律依據(jù)和理論依據(jù),透徹理解行政法律條文之法理內(nèi)涵,培養(yǎng)處理行政爭(zhēng)訟的法律思維,掌握適用法律文件的能力和處理行政案件的技巧技能,進(jìn)而使學(xué)生培育成法律專業(yè)工作者如法官、檢察官和律師等。這就要求“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系必然包容所有的行政法理論知識(shí)和案件處理技能。但是,對(duì)于公共管理類專業(yè)而言,行政法學(xué)課程教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對(duì)自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及領(lǐng)域極為廣泛、內(nèi)容非常豐富、實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范相交織并共存于一個(gè)法律文件之中的特點(diǎn)決定,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程教學(xué)無法使原本缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維能力的公共管理類專業(yè)學(xué)生在規(guī)定的有限學(xué)期時(shí)間段內(nèi)能夠全面有效地領(lǐng)會(huì)這種龐雜的知識(shí)體系之內(nèi)容,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系也無法適合于以培養(yǎng)公共管理人才(而不是法律專業(yè)人才)為目的的公共管理專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)要求。而且“行政法學(xué)的知識(shí)積累明顯不足,且沒有以一種開放的姿態(tài)接受其他學(xué)科研究成果對(duì)自身的影響”[5],使“法學(xué)”視角的行政法學(xué)知識(shí)體系無法適應(yīng)和解釋當(dāng)代公共行政(行政管理)的多樣化、復(fù)雜性發(fā)展趨勢(shì),無法適應(yīng)當(dāng)代行政體制的改革要求,無法適應(yīng)公共管理類專業(yè)的人才培養(yǎng)目的。

1.2“行政”的視角:對(duì)“法學(xué)”視角的發(fā)展

在傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角的基礎(chǔ)上,一些研究者們也重視“行政”視角的行政法研究,試圖從“行政”的視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系?！靶姓敝傅氖恰肮残姓?在此,按照傳統(tǒng)行政法理論和傳統(tǒng)行政學(xué)理論,“公共行政”主要指“國家行政”即國家行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)行使國家行政職能的公共組織對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的組織、管理、決策與調(diào)控。換句話講,“公共行政是指政府特別是執(zhí)行機(jī)關(guān)為公眾提供服務(wù)的活動(dòng),行政官員或行政人員在這種活動(dòng)中主要是執(zhí)行由別人(政治家)所制定的政策和法律,關(guān)注的焦點(diǎn)是過程、程序以及將政策轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際的行動(dòng),并以內(nèi)部定向關(guān)心機(jī)構(gòu)和人員以及辦公室的管理”[6]。據(jù)此,公共行政實(shí)際上就是國家行政權(quán)行使主體,依照行政法律規(guī)范的規(guī)定,具體行使國家行政權(quán),對(duì)社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的活動(dòng)。如果說“法學(xué)”視角側(cè)重于國家行政權(quán)運(yùn)行的法律依據(jù)和運(yùn)行條件的合法性,那么“公共行政”視角則更加關(guān)注國家行政權(quán)運(yùn)行的過程或程序的合法性與合理性。在此,行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)是通過行政行為來完成的,因此在以行政權(quán)控制為本位的理念下,“公共行政”視角的出發(fā)點(diǎn)和歸屬只能是國家行政層面上的行政行為論,據(jù)此“公共行政”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系在“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的基礎(chǔ)上,更加關(guān)注行政行為的主體資格、行政行為的構(gòu)成與合法、效力、撤銷要件等行政行為之一般法理基礎(chǔ),增加了行政征收、行政給付、行政裁決、行政合同、行政責(zé)任等具體行政行為之具體法律制度及其法理解釋?？梢哉f,關(guān)注行政權(quán)行使過程的合法合理性是“公共行政”視角對(duì)“法學(xué)”視角的發(fā)展和豐富,更加符合公共行政部門及其行政實(shí)踐的發(fā)展要求。然而,隨著20世紀(jì)后期公共行政的改革,很多過去國家(政府)包辦的社會(huì)公共管理事務(wù),轉(zhuǎn)由社會(huì)的非政府性質(zhì)的公共機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。公共行政已經(jīng)不再僅指國家行政,“也指國家以外的非營利為目的,以為一般社會(huì)公眾和本組織成員提供服務(wù)為宗旨的社會(huì)公共組織(如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等)的職能、作用和活動(dòng)”[7]。據(jù)此,傳統(tǒng)的公共行政行為主體,從過去單一的行政機(jī)關(guān),擴(kuò)大成包含特別授權(quán)的公共組織(即法律法規(guī)授權(quán)的組織)、受行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織、受行政機(jī)關(guān)委托的組織等多元化主體的復(fù)雜系統(tǒng)。也就是說,傳統(tǒng)的“行政法”字面意義上的“行政”內(nèi)涵,已經(jīng)演變成主體、內(nèi)容、方式日趨多元化的“公共管理”。在此,“行政”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,因其研究對(duì)象(國家行政權(quán)的行使活動(dòng))的局限性,無法完整地解釋公共行政范式向公共管理范式的轉(zhuǎn)向,無法解釋社會(huì)公共組織的公共管理活動(dòng)的合法性問題,更無法滿足公共管理類人才培養(yǎng)要求。

2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的分析邏輯

2.1“公共管理”視角:對(duì)傳統(tǒng)“行政”視角的發(fā)展

關(guān)于如何定義公共管理,國內(nèi)外學(xué)術(shù)界一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的看法,有的甚至相去甚遠(yuǎn),國外有一定影響的概念不下十幾種,近年來,國內(nèi)的定義也是不勝枚舉。按照曹現(xiàn)強(qiáng)等人的觀點(diǎn),所謂公共管理,就是公共管理主體主要是政府部門、非政府公共機(jī)構(gòu)和公共企業(yè)為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展、維護(hù)和增進(jìn)公共利益、滿足公眾的需要而對(duì)公共事務(wù)和公共部門進(jìn)行管理的活動(dòng)[8]。非政府部門和公共企業(yè)成為管理主體是公共管理區(qū)別于以國家行政為內(nèi)涵的傳統(tǒng)公共行政的特點(diǎn)之一。如果說,傳統(tǒng)的公共行政是國家集權(quán)形式的一元主休對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的官僚制管理形態(tài),那么公共管理則是國家放權(quán)或還權(quán)形式的多元主體(國家行政機(jī)關(guān)、非政府組織、公共企業(yè)等)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的合作管理形態(tài)。按照休斯的觀點(diǎn)[9],“行政”基本上指服從指令和服務(wù),而“管理”則指:(1)取得某些結(jié)果;(2)取得這些結(jié)果的管理者的個(gè)人責(zé)任。據(jù)此,如果說傳統(tǒng)公共行政關(guān)注的是國家行政權(quán)的運(yùn)行過程,強(qiáng)調(diào)服從上級(jí)的指令,提供公共服務(wù),那么公共管理包含的內(nèi)容更為廣泛,就國家行政權(quán)而言,公共管理不僅是關(guān)注國家行政權(quán)的運(yùn)行過程,更加關(guān)注行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果及其個(gè)人責(zé)任,更加關(guān)注社會(huì)公共組織如非政府組織、公共企業(yè)等為社會(huì)提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的結(jié)果與責(zé)任。由此,公共管理多元化主體的角色、地位、行為方式以及公共管理主體與國家、公眾之間的法律關(guān)系,進(jìn)入到行政法學(xué)研究對(duì)象范疇,公共管理視角的行政法學(xué)研究必然成為當(dāng)代行政法學(xué)研究的一種新的視角。比起傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角和“行政”視角,“公共管理”視角的思維方式,更有利于解釋當(dāng)代社會(huì)公共事務(wù)管理的主體、方式、內(nèi)容的多元化發(fā)展,更加符合公共管理類專業(yè)等非法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的要求。在此,如何基于當(dāng)代公共管理實(shí)踐構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系,就成為公共管理類專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)改革的時(shí)代課題。當(dāng)前公共管理視角的行政法學(xué)研究和教學(xué)所面臨的挑戰(zhàn)是:如何理解公共管理類專業(yè)中的行政法學(xué)課程地位?如何根據(jù)公共管理實(shí)踐需求構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系?如何選擇適應(yīng)公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)要求的教學(xué)方法?就當(dāng)前的課程建設(shè)要求來看,當(dāng)務(wù)之急是重構(gòu)符合公共管理實(shí)踐和教學(xué)對(duì)象需求的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的問題。因?yàn)檎n程知識(shí)體系決定課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。

2.2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的分析邏輯

近年來,一些高校行政法學(xué)教學(xué)及研究人員開始嘗試從公共管理視角建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系。如皮純協(xié)與張成福主編的公共管理碩士(MPA)系列教材《行政法學(xué)》[10]、蘇祖勤主編的《行政法概論》[11]、溫晉鋒主編的《行政法學(xué)》[12]等是針對(duì)公共管理專業(yè)人才培育而編寫的代表性行政法學(xué)教材。但是這些教材在建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的思路上仍然殘留傳統(tǒng)行政法學(xué)的視角的影響,并且沒有能夠理清各知識(shí)模塊與公共管理實(shí)踐之間的銜接關(guān)系和各知識(shí)模塊內(nèi)容之間的邏輯關(guān)系,進(jìn)而無法真正體現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的公共管理實(shí)踐的發(fā)展,無法真正滿足公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)方面的行政法學(xué)知識(shí)需求。在此,關(guān)鍵的問題是如何確定公共管理視角的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的行政法學(xué)分析邏輯的問題。按照關(guān)保英教授的觀點(diǎn)[13],行政法學(xué)分析邏輯既是一個(gè)理論體系,又是一個(gè)能夠幫助我們認(rèn)識(shí)行政法現(xiàn)象的操作工具;行政法學(xué)分析邏輯是對(duì)行政法認(rèn)識(shí)的一個(gè)方法論,它所包含的哲學(xué)原理是以具體的操作得到體現(xiàn)的;行政法學(xué)分析邏輯是一個(gè)行政法學(xué)研究的實(shí)用理性問題,它的最大效果是對(duì)行政法分析過程的指導(dǎo)和在行政法分析過程中的具體應(yīng)用;行政法學(xué)的分析邏輯是以一定的分析范疇為依據(jù)的,沒有一定的分析范疇我們將無法對(duì)行政法現(xiàn)象進(jìn)行具體的分析;行政法學(xué)分析邏輯中的范疇是可以進(jìn)行選擇的,即我們可以根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)進(jìn)行范疇上的選擇,取一些范疇而舍另一些范疇。據(jù)此,從“公共管理”視角上看,應(yīng)當(dāng)從規(guī)范公共管理活動(dòng)和公共管理類專業(yè)人才培養(yǎng)目的角度去選擇行政法學(xué)課程知識(shí)體系的主要內(nèi)容。在此,需要明確三個(gè)基本點(diǎn);首先,要明確如何從“公共管理”視角認(rèn)識(shí)行政法?這是公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識(shí)體系的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。其次,要明確公共管理活動(dòng)所要依據(jù)的基本的行政法律制度有哪些?這一問題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識(shí)體系的基本框架。在此需要特別指出的是公共管理類專業(yè)行政法學(xué)課程的教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的公共管理法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對(duì)自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力,而不是以培養(yǎng)學(xué)生的解決行政爭(zhēng)訟的法律思維和技能為教學(xué)目的,這一點(diǎn)是公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系內(nèi)容的選擇標(biāo)準(zhǔn)。最后,要明確哪些行政法律制度方面的知識(shí)構(gòu)成公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有用的知識(shí)?這一問題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系的基本內(nèi)容。

2.3行政法行為論:公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的理論主線

如果說傳統(tǒng)行政法學(xué)視角中的“行政法是行政主體與其他社會(huì)因素發(fā)生沖突的控制性規(guī)范,反映并聯(lián)接行政主體與行政相對(duì)方以及其他社會(huì)主體的關(guān)系”[14],那么從公共管理視角上看,行政法調(diào)整的是因?qū)嵤┕补芾頇?quán)而形成的公共管理法律關(guān)系,這一法律關(guān)系既包含國家行政權(quán)力主體與行政相對(duì)人之間的國家公共行政關(guān)系,又包含以社會(huì)公共利益為指向的非政府組織(NGO)、公共企業(yè)與其管理對(duì)象之間的社會(huì)公共管理關(guān)系,也包含因國家權(quán)力主體、社會(huì)組織和個(gè)人對(duì)公共管理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督而形成的公共管理監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)行政法的規(guī)定而形成的公共管理法律關(guān)系的內(nèi)容就是相關(guān)行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系。這些主體的行使權(quán)力(權(quán)利)、履行責(zé)任(義務(wù))的法律行為———包括公共行政權(quán)主體的行使國家行政權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即為公共行政行為、非政府組織和公共企業(yè)等社會(huì)公共部門的根據(jù)行政法律授權(quán)行使公共管理權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即社會(huì)公共管理行為、公共行政權(quán)或公共管理對(duì)象的依法行使行政法上的權(quán)利和履行行政法上的義務(wù)的公眾法律行為即公眾守法行為、對(duì)公共管理行為的監(jiān)督行為即行政法律監(jiān)督行為,共同構(gòu)成公共管理視角的“行政法行為”,成為現(xiàn)代行政法規(guī)制的對(duì)象。沒有行政法上的法律行為即行政法行為就無從談起公共管理法律關(guān)系。從公共管理視角上看,國家制定和實(shí)施行政法的根本目的就是通過規(guī)范公共管理中的各種法律行為主體的行政法行為,來控制和規(guī)范各類行政法行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系,使公共管理活動(dòng)符合國家意志。行政法學(xué)課程知識(shí)體系是一個(gè)集合概念,當(dāng)我們討論行政法學(xué)課程知識(shí)體系時(shí),也就是以對(duì)行政法的總體認(rèn)識(shí)以及這種總體認(rèn)識(shí)所形成的機(jī)制為焦點(diǎn)的。但是,行政法學(xué)課程知識(shí)體系的總體性認(rèn)識(shí)不能完全排斥研究者對(duì)基于行政法學(xué)課程教學(xué)目的而對(duì)特定行政法問題給予的關(guān)注,而所關(guān)注的視角不同,行政法學(xué)課程教學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)方向和結(jié)果也不同,此時(shí)被關(guān)注的特定行政法問題就構(gòu)成這一視角上的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的主干內(nèi)容。從公共管理視角上看,由法權(quán)通過法律行為來實(shí)現(xiàn)的法理決定,我們需要關(guān)注的特定行政法問題就是行政法行為。從以注重結(jié)果和行為責(zé)任為核心要素的當(dāng)代公共管理的視角看,樹立法律權(quán)威理念,以行政法來規(guī)范行政法行為,就是行政法治理念的核心內(nèi)涵。主體的多元化是公共管理區(qū)別于傳統(tǒng)公共行政的最大特點(diǎn),不同的主體在行政法上的地位、權(quán)利(權(quán)力)與義務(wù)(責(zé)任)的規(guī)定性,使公共管理與行政法發(fā)生了關(guān)聯(lián),而各類公共管理主體的法律行為方式,則成為行政法對(duì)公共管理進(jìn)行規(guī)制的核心內(nèi)容。如果說法學(xué)視角的“行政法治的前提是行為法定,行為法定必須以完善的行政行為理論為條件”[15],那么從公共管理角度上講,行政法行為就是貫穿整個(gè)行政法學(xué)理論的核心概念范疇,公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,應(yīng)當(dāng)以行政法行為論為核心,行政法行為論成為公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的基石和理論主線。

3公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的知識(shí)模塊及其邏輯關(guān)系

對(duì)行政法行為的關(guān)注,必然引發(fā)出行政法行為之主體問題(需要解答誰作出行政法上的法律行為,應(yīng)當(dāng)具備哪些資格條件等)、行政法行為之本身理論問題(需要解答何謂行政法行為,如何作出行政法行為等)、行政法行為之監(jiān)督問題(需要解答如何監(jiān)督公共管理行為,對(duì)違法公共管理行為如何加以制止等)、行政法行為之救濟(jì)問題(需要解答如何糾正瑕疵公共管理行為、如何補(bǔ)償或賠償違法公共管理行為所導(dǎo)致的侵害后果等)等相關(guān)理論問題的關(guān)注。而這四個(gè)方面的理論知識(shí)的學(xué)習(xí),需要用以解釋行政法基本原理為目的的行政法基礎(chǔ)論(法理基礎(chǔ))來加以支撐。由此,從公共管理視角上看,公共管理類專業(yè)的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,具體包括以下五個(gè)方面的知識(shí)模塊:

首先,行政法基礎(chǔ)論:行政法基礎(chǔ)論主要解釋行政法的基本概念、基本原則、基本功能、行政法關(guān)系(包括各類公共管理行為引發(fā)的公共管理法律關(guān)系、監(jiān)督行政法律關(guān)系等)、行政法及行政法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展等有關(guān)行政法的基礎(chǔ)理論問題。對(duì)于缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維訓(xùn)練的公共管理專業(yè)學(xué)生來說,行政法基礎(chǔ)論是學(xué)習(xí)行政法學(xué)其他專題理論的法學(xué)理論基礎(chǔ)。

其次,行政法主體論:行政法主體即行政法行為主體,主要指公共管理主體(國家行政主體、社會(huì)公共管理主體等公共管理權(quán)行使主體)、公共管理對(duì)象(包括國家公共行政層面上的行政相對(duì)人或行政相關(guān)人、社會(huì)公共管理層面上的管理對(duì)象等公共管理權(quán)的相對(duì)人)、監(jiān)督公共管理主體(國家權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、公民等依法對(duì)公共管理進(jìn)行監(jiān)督的監(jiān)督主體)等。行政法主體論主要解釋公共管理活動(dòng)中的各類行政法行為主體的概念、類型及其含義、法律地位、法定權(quán)力(或權(quán)利)與責(zé)任(或義務(wù))等相關(guān)主體理論問題,注重有關(guān)公共管理組織的實(shí)體法知識(shí)的解釋,為學(xué)習(xí)行政法行為論提供基本理論框架。

第三,行政法行為論:行政法行為是行政法上的行為主體即行政法主體依法行使法定權(quán)力(或者權(quán)利),履行法定責(zé)任(或義務(wù)),產(chǎn)生行政法上的法律效果的行為。從公共管理視角上看,根據(jù)行為主體的性質(zhì)不同,行政法行為可分為國家公共行政行為(包括行政立法、行政司法、行政執(zhí)法、行政合同等法律行為)、社會(huì)公共管理行為(依法創(chuàng)制行為規(guī)范、解決爭(zhēng)議、執(zhí)行法律規(guī)定、建立契約等法律行為))、行政法制監(jiān)督行為(國家權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、公民等對(duì)公共管理進(jìn)行的監(jiān)督行為)、公眾守法行為(依法行使行政法上的權(quán)利、履行行政法上的義務(wù))等四種。行政法行為論主要解釋與四種行政法行為的概念、成立要件、效力、形式、具體種類、程序等相關(guān)基本理論問題。公共管理視角的行政法行為論,注重的是行政法行為的程序法知識(shí)的解釋。

第四,行政法監(jiān)督論:從公共管理視角上看,行政法上的監(jiān)督指的是對(duì)公共管理主體法律行為的監(jiān)督。違法公共管理是行政法監(jiān)督的主要對(duì)象,它指公共管理主體所實(shí)施的,違反行政法律規(guī)范,侵害受法律保護(hù)的公共管理關(guān)系或監(jiān)督公共管理關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過錯(cuò)的(瑕疵)公共管理行為。行政法監(jiān)督論主要解釋監(jiān)督公共管理的內(nèi)涵、監(jiān)督主體及其權(quán)利義務(wù)、監(jiān)督的形式和方式、對(duì)違法公共管理的界定等監(jiān)督公共管理方面的基本理論問題。公共管理視角的行政法監(jiān)督論,注重行政法制監(jiān)督的實(shí)體法知識(shí)的解釋。

篇5

本文從探討行政管理中代履行制度的應(yīng)用角度出發(fā)，闡述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律關(guān)系和代履行應(yīng)遵循的四大原則，分析了代履行制度在我國法律實(shí)踐中存在的問題，提出了完善代履行制度的若干建議。

【關(guān)鍵詞】

行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指義務(wù)人不履行具體行政行為規(guī)定的義務(wù)且該義務(wù)又可以由他人代為履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)自行或委托無利害關(guān)系的第三人代為履行，并向義務(wù)人征收履行義務(wù)所需費(fèi)用的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式。代履行僅適用于交通安全、環(huán)境污染防治和自然資源保護(hù)三個(gè)特殊領(lǐng)域。

（二）代履行的法律關(guān)系。

代履行制度從定義上分存在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、第三人之間三方法律關(guān)系主體，可分解為三個(gè)法律關(guān)系。1.行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系。這是代履行制度的核心部分?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定，在符合實(shí)施代履行的適用條件時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以代履行或者委托無利害關(guān)系的第三人代履行，行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行后，產(chǎn)生的行政后果直接作用到行政相對(duì)人，行政相對(duì)人需要對(duì)行政機(jī)關(guān)所做出的代履行決定承擔(dān)相應(yīng)后果，如果代履行行為侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，行政相對(duì)人只能以行政機(jī)關(guān)為對(duì)象，提出行政救濟(jì)。2.行政機(jī)關(guān)和第三人之間的行政合同關(guān)系。在代履行中，行政機(jī)關(guān)和第三人是具體行政事務(wù)委托關(guān)系，雙方的法律關(guān)系是通過簽訂行政委托合同而實(shí)現(xiàn)的，行政機(jī)關(guān)和第三人由此而產(chǎn)生的糾紛由行政訴訟解決。行政機(jī)關(guān)在行政合同執(zhí)行時(shí)具有行政優(yōu)先權(quán)，行政合同在履行過程中，第三人無正當(dāng)理由拒絕履行其已經(jīng)接受的代履行委托，行政機(jī)關(guān)可以單方面解除或變更合同。3.行政相對(duì)人和第三人之間的附從義務(wù)關(guān)系。在代履行中，行政相對(duì)人和第三人之間沒有法定的義務(wù)存在，第三人實(shí)際上是代替行政相對(duì)人履行義務(wù)，第三人履行義務(wù)時(shí)行政相對(duì)人要承擔(dān)因執(zhí)行而產(chǎn)生的協(xié)助或容忍義務(wù)，行政相對(duì)人如阻礙代履行人的執(zhí)行行為，第三人可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)行使國家公權(quán)力與予以保障。

（三）代履行應(yīng)遵循的四大原則。

1.代履行的法定原則?！缎姓?qiáng)制法》第十三條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”從上述法條可以看出，代履行作為一種法定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式之一，代履行只能通過法律來設(shè)定，其他法律規(guī)范形式不能設(shè)定行政執(zhí)行權(quán)的主體。這一原則是指代履行主體的設(shè)定和實(shí)施必須是法定的，代履行主體必須嚴(yán)格依照法定的權(quán)限、范圍、條件、程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。沒有法律根據(jù)或違法法定程序的行政強(qiáng)制是違法的，不僅不能產(chǎn)生預(yù)期效果，代履行主體還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2.代履行適當(dāng)原則?！缎姓?qiáng)制法》第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采取非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”這是代履行的適當(dāng)原則。這一原則要求無論在代履行設(shè)定還是在代履行的實(shí)施中，都堅(jiān)持適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在保證實(shí)現(xiàn)行政管理目的的基礎(chǔ)上，盡量選擇非強(qiáng)制方式，或者選擇程度較輕的強(qiáng)制方式。3.說服教育和強(qiáng)制相結(jié)合原則?！缎姓?qiáng)制法》第六條規(guī)定：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”實(shí)施行政強(qiáng)制，堅(jiān)持教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則，亦是對(duì)代履行適當(dāng)原則的具體詮釋。在采取代履行或其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方法前，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行說服教育，催告當(dāng)事人履行義務(wù)，使雙方達(dá)成一致的認(rèn)識(shí)，做到以理服人。相對(duì)人經(jīng)說服教育自覺改正違法行為，履行法定義務(wù)的，行政主體就應(yīng)當(dāng)停止代履行。這在代履行中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的代履行決定書和代履行催告期限的具體要求中，都得到了體現(xiàn)。4.權(quán)力救濟(jì)原則。代履行在行政行為中屬于不利行為，對(duì)行政相對(duì)人具有侵益性，這種行為的屬性決定了行政強(qiáng)制權(quán)的行使必須受到更多的監(jiān)督制約，以確保被強(qiáng)制人的合法權(quán)益不因代履行行為的違法或不當(dāng)行使而受到損害?！缎姓?qiáng)制法》第八條規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或其他組織因人民法院在強(qiáng)制行政中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”這是《行政強(qiáng)制法》對(duì)當(dāng)事人權(quán)力救濟(jì)原則的立法確定。在行政事務(wù)中，行政機(jī)關(guān)作為代履行的實(shí)施主體在實(shí)施代履行過程中應(yīng)當(dāng)注意尊重、維護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，否則，行政相對(duì)人可以要求提起行政訴訟。如洛陽血站街頭采血車被城管拖走事件的發(fā)生，無償獻(xiàn)血是一個(gè)公益事業(yè)，無償獻(xiàn)血工作的開展代表著一個(gè)城市文明的指標(biāo)。顯然，城管部門強(qiáng)制執(zhí)行的行為不符合代履行比例原則，擴(kuò)大了對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害，影響了無償獻(xiàn)血公益事業(yè)的開展，造成了負(fù)面社會(huì)影響。洛陽血站作為一個(gè)非盈利組織，在社會(huì)中承擔(dān)著為全市幾十家醫(yī)院提供血液的責(zé)任，城管作為行政主體，在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)及保護(hù)相對(duì)人權(quán)益之間的平衡，城管拖走街頭采血車的目的是為了維持市容市貌，但是，城管部門的行政強(qiáng)制行為，中斷了血站的街頭正常血液采集工作，影響了血站對(duì)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的正常供血。在上述行政強(qiáng)制執(zhí)行事件中，血站作為行政相對(duì)人，在社會(huì)中血站采血、供血合法權(quán)益受到的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)要大于城管部門實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的——恢復(fù)當(dāng)?shù)亟謪^(qū)的市容，對(duì)此筆者認(rèn)為，血站應(yīng)該要求按照比例原則，對(duì)城管部門提起行政訴訟，要求恢復(fù)街頭采血車的停放權(quán)力，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、我國代履行制度的法律實(shí)踐

(一)代履行制度在我國法律實(shí)踐中的體現(xiàn)。

代履行，最早在德國的行政法中提出。之后，由于其在弱化強(qiáng)制性和節(jié)約行政成本方面的制度性優(yōu)勢(shì)，代履行逐步在日本、韓國等大陸法系國家不斷得到繼承和發(fā)展。我國在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)前，代履行在現(xiàn)行法律、法規(guī)中就已經(jīng)有所規(guī)定。但是并沒有明確寫明是代履行。2012年1月1日《行政強(qiáng)制法》頒布，代履行首次以正式的法律概念在我國的制定法中提出。本法對(duì)代履行實(shí)施程序、代履行費(fèi)用、代履行主體責(zé)任、即時(shí)代履行等相關(guān)問題進(jìn)行了明確具體的規(guī)定。并更側(cè)重于保護(hù)公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，較好地實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利保護(hù)和行政管理效率的平衡。

(二)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的代履行存在的問題。

代履行是在行政強(qiáng)制執(zhí)行中適用簡化程序，在較短的時(shí)間內(nèi)，使用較小的成本，能夠完成合法具體的行政行為，從而提高行政工作效率。但是，這一方式在我國行政事務(wù)中也存在著不少問題。1.代履行實(shí)施主體的選擇問題?！缎姓?qiáng)制法》第五十條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以代履行或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。”這就表明我國代履行主體由行政機(jī)關(guān)和無利害關(guān)系的第三人組成。代履行實(shí)施主體在各國代履行理論中一直存在著爭(zhēng)議，在實(shí)踐上的做法也有不同。我國在特殊情況下某些單行法規(guī)定，行政事務(wù)或情況緊急或不宜由第三人代為履行，可由行政機(jī)關(guān)代履行。但是在普通行政事務(wù)中，如果行政機(jī)關(guān)作為代履行執(zhí)行的主體的話，極易和直接強(qiáng)制相混肴，不僅使制度混亂，也使行政相對(duì)人無從判別。行政機(jī)關(guān)和第三人作為兩個(gè)代履行執(zhí)行主體，在代履行事項(xiàng)發(fā)生時(shí)由那個(gè)主體實(shí)施代履行，具體代履行執(zhí)行主體的職責(zé)、代履行執(zhí)行主體執(zhí)行范圍等，《行政強(qiáng)制法》都沒有作出具體明確的規(guī)定，這就使我國在代履行執(zhí)行過程中，執(zhí)行人和被執(zhí)行人就權(quán)力爭(zhēng)議問題上埋下一系列的矛盾和糾紛的隱患。2.代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的糾紛?！缎姓?qiáng)制法》對(duì)代履行費(fèi)用只籠統(tǒng)地用“成本合理確定”這幾個(gè)字來認(rèn)定，至于“合理”的參照標(biāo)準(zhǔn)什么，該法規(guī)并未對(duì)合理成本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給予具體的規(guī)定。因此，在行政事務(wù)中，代履行人和行政相對(duì)人在代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定上容易產(chǎn)生矛盾和糾紛。并且，這種法律漏洞往往導(dǎo)致代履行執(zhí)行壟斷價(jià)格的出現(xiàn)。3.缺乏對(duì)第三人的規(guī)定。第三人的選擇在代履行中尤為重要，為了更好地保護(hù)行政相對(duì)人的利益，盡量減少因代履行而造成的損害，在行政事務(wù)中，我們要求實(shí)施代履行的第三人必須具備專業(yè)的知識(shí)和技能，以及能代表行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的資質(zhì)。這也是行政機(jī)關(guān)委托第三人代履行的重要原因，然而這些《行政強(qiáng)制法》在法律條款中，對(duì)代履行中第三人應(yīng)具備的條件、資質(zhì)以及遴選標(biāo)準(zhǔn)完全沒有規(guī)定，只是將第三人籠統(tǒng)的規(guī)定為沒有利害關(guān)系的第三人。而這個(gè)利害關(guān)系具體是指什么，在《行政強(qiáng)制法》中并沒有具體的規(guī)定。這就給行政機(jī)關(guān)在第三人的遴選上造成法律漏洞，導(dǎo)致第三人的執(zhí)業(yè)資質(zhì)不規(guī)范。

三、我國代履行制度的完善建議

(一)完善權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，確認(rèn)代履行的執(zhí)行主體。

1.完善行政強(qiáng)制規(guī)范，實(shí)施權(quán)力監(jiān)督制衡機(jī)制。權(quán)力作為集中、專制的代名詞，如果沒有約束，就始終有被濫用的傾向，這是人類歷史的經(jīng)驗(yàn)。權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到制約和限制，代履行作為行政強(qiáng)制間接執(zhí)行的方式之一亦然。在我國行政強(qiáng)制方面的法律還在不斷完善和健全的過程中，對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范尚不健全，《行政強(qiáng)制法》賦予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，選擇代履行執(zhí)行主體，這就使代履行執(zhí)行過程中容易產(chǎn)生一些行政強(qiáng)制權(quán)力濫用的現(xiàn)象，加深了社會(huì)群眾與政府機(jī)構(gòu)的矛盾糾紛。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照行政事務(wù)中出現(xiàn)的問題，針對(duì)行政強(qiáng)制法律法規(guī)中的代履行救濟(jì)程序、代履行執(zhí)行主體的職責(zé)、代履行執(zhí)行主體執(zhí)行范圍等方面進(jìn)行修訂，確保行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受到損害。同時(shí)為了確保法律的順利實(shí)施，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)司法審查對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)本身的監(jiān)督和制約的規(guī)定。筆者建議，在行政代履行執(zhí)行權(quán)運(yùn)行過程中監(jiān)督制約可以分兩個(gè)層面。其一是建立上下級(jí)監(jiān)督匯報(bào)制度，規(guī)定上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)代履行工作負(fù)有業(yè)務(wù)指導(dǎo)及監(jiān)督義務(wù)。上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)本轄區(qū)行政機(jī)關(guān)代履行委托事項(xiàng)下達(dá)限期執(zhí)行的指令，實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)問責(zé)制。其二是行政相對(duì)人或利害關(guān)系人對(duì)代履行執(zhí)行主體進(jìn)行監(jiān)督，這也是最為積極、有效的監(jiān)督。在代履行執(zhí)行過程中，必須要保障行政相對(duì)人知情權(quán)。代履行執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)向行政相對(duì)人告知代履行相關(guān)事項(xiàng)，并通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等途徑適時(shí)公開代履行執(zhí)行進(jìn)展情況，使代履行執(zhí)行工作處于社會(huì)監(jiān)督之下，確保代履行合法合規(guī)進(jìn)行，使代履行執(zhí)行工作的公信力得到增強(qiáng)。2.確認(rèn)代履行的執(zhí)行主體。在代履行的執(zhí)行主體的選擇方面，筆者認(rèn)為，行政主體在實(shí)施代履行過程中應(yīng)當(dāng)注意尊重、維護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。除少數(shù)法律規(guī)定的特殊情況外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡量由第三人作為代履行的主體。這樣做有利于政府職能定位、理順行政管理關(guān)系、進(jìn)行合理社會(huì)分工，降低代履行成本，緩和行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的矛盾。

(二)規(guī)范代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

為了規(guī)范代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，減少或避免因此而產(chǎn)生的糾紛，防止代履行執(zhí)行價(jià)格壟斷，筆者認(rèn)為，代履行費(fèi)用的合理成本應(yīng)是指在市場(chǎng)中行業(yè)公認(rèn)的價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于違章拖車等簡易行為代履行的費(fèi)用，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)市場(chǎng)中行業(yè)公認(rèn)的價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)自由裁量，確定合適的數(shù)額；對(duì)于包括環(huán)境污染、破壞自然資源等重大復(fù)雜行為的代履行費(fèi)用，應(yīng)交付專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估、鑒定，確定代履行所需的費(fèi)用。

(三)規(guī)范對(duì)第三人的管理，切實(shí)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

1.嚴(yán)格按照相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范在社會(huì)上公開征集人選，要求公開、公平、透明競(jìng)爭(zhēng)，通過專業(yè)資質(zhì)考核選定合格的第三人。2.在每項(xiàng)具體代履行事項(xiàng)中，建立第三人誠信資料庫，對(duì)每一個(gè)入選的第三人進(jìn)行誠信評(píng)估，同時(shí)將評(píng)估結(jié)果向社會(huì)公開。3.第三人選定后要與其簽訂行政委托授權(quán)合同，對(duì)代履行內(nèi)容、代履行期限、代履行費(fèi)用等代履行事項(xiàng)進(jìn)行詳細(xì)載明。4.為了防止第三人壟斷行政代履行業(yè)務(wù)，為自己謀求不正當(dāng)利益，每兩年行政機(jī)關(guān)要更換一次第三人。隨著行政法律的完善與發(fā)展，行政參與和行政合作的深入人心，代履行第三人的不斷規(guī)范，代履行制度必將在行政強(qiáng)制的實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用，體現(xiàn)其特有的制度價(jià)值。

作者：肖翀 單位：西安市中心血站

【參考文獻(xiàn)】

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[4]沈志先.強(qiáng)制執(zhí)行.法律出版社，2012年版:47-313.

篇6

【關(guān)鍵詞】價(jià)格決策聽證；私人實(shí)施；公共實(shí)施；選擇性激勵(lì)

【正文】

一、案例與問題的提出

案例1：“喬占祥訴鐵道部價(jià)格聽證案”

2000年12月21日，鐵道部向有關(guān)鐵路局了《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》(以下簡稱《票價(jià)上浮通知》)。該通知規(guī)定，2001年春節(jié)前10天及春節(jié)后23天北京、上海鐵路局、廣州鐵路(集團(tuán))公司等始發(fā)的部分直通列車票價(jià)上浮20%—30%。由于票價(jià)上浮，河北省律師喬占祥兩次乘車共多支付人民幣9元。于是，他認(rèn)為該通知侵害了其合法權(quán)益，遂向鐵道部提起行政復(fù)議。2001年3月19日，鐵道部作出《行政復(fù)議決定書》(以下簡稱《復(fù)議決定》)，維持了《票價(jià)上浮通知》的規(guī)定。喬占祥針對(duì)上述《票價(jià)上浮通知》和《復(fù)議決定》提訟，要求撤銷《復(fù)議決定》和《票價(jià)上浮通知》。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告(鐵道部)作出的2001年春運(yùn)期間部分旅客列車票價(jià)上浮的決定是經(jīng)過有關(guān)市場(chǎng)調(diào)查、方案擬訂、報(bào)送國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)審查，國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)在國務(wù)院的授權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)，被告依據(jù)國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)的批準(zhǔn)文件作出的，該程序沒有違反有關(guān)法律規(guī)定。原告(喬占祥)認(rèn)為被告所作的《票價(jià)上浮通知》未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)及被告未能提供組織價(jià)格聽證會(huì)的證據(jù)即判定其被訴行為違反法定程序應(yīng)予以撤銷的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，且依據(jù)《中華人民共和國價(jià)格法》(以下簡稱《價(jià)格法》)第23條的規(guī)定，主持聽證會(huì)不屬于被告的法定職責(zé)，故本訴不涉及價(jià)格聽證及其相關(guān)問題。另外，由于復(fù)議行為不屬于本案審查范圍，該請(qǐng)求法院不予支持。據(jù)此，北京市第一中級(jí)人民法院依法判決駁回喬占祥的訴訟請(qǐng)求。[1]

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，鐵道部的《票價(jià)上浮通知》是向主管部門上報(bào)了具體通知方案并得到批準(zhǔn)之后所作的。在《價(jià)格法》的配套措施出臺(tái)前，鐵道部價(jià)格上浮行為并無不當(dāng)之處，遂依法駁回喬占祥的上訴請(qǐng)求，維持一審判決。[2]

案例2：“郝勁松訴鐵道部價(jià)格聽證案”

2006年1月21日，郝勁松購買當(dāng)日從北京南站駛往石景山南的7095次列車車票一張，發(fā)現(xiàn)票價(jià)由以前的人民幣1.5元上漲到人民幣2元，漲幅高達(dá)33%。郝勁松認(rèn)為，根據(jù)我國法律的規(guī)定，鐵道部在調(diào)整列車票價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院有關(guān)部門申請(qǐng)召開價(jià)格聽證會(huì)。而鐵道部并沒有按照這些規(guī)定辦理，屬于程序違法。2006年4月，郝勁松向北京市第一中級(jí)人民法院鐵道部春運(yùn)漲價(jià)違法，隨后被法院裁定不予受理。于是，他上訴到北京市高級(jí)人民法院。北京市高級(jí)人民法院判決指出，鐵道部作出的《關(guān)于2006年春運(yùn)票價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的通知》(以下簡稱《通知》)并不具有價(jià)格制定的性質(zhì)，而僅僅是對(duì)《國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)關(guān)于公布部分旅客列車票價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行方案的通知》相關(guān)內(nèi)容的進(jìn)一步明確。因此，被訴的《通知》并不需要滿足履行批準(zhǔn)及聽證程序的條件，鐵道部也不具有申請(qǐng)聽證的法定義務(wù)。郝勁松認(rèn)為鐵道部所作的《通知》程序違法的訴訟主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)。[3]

案例3：“熊偉訴鐵道部價(jià)格聽證案”

熊偉于2007年4月17日在北京火車站購買北京西至石家莊D567次動(dòng)車組二等座車票一張，價(jià)格人民幣86元，相對(duì)于其他特快車次多支出票價(jià)人民幣46元，如特快T575次北京西至石家莊，硬座票價(jià)人民幣40元。而下午兩點(diǎn)多到石家莊的城際列車只有D567次。熊偉認(rèn)為，這不僅給他造成了損失，而且根據(jù)《價(jià)格法》第23條的規(guī)定，鐵道部未經(jīng)法定聽證程序擅自確定動(dòng)車組高票價(jià)及取消部分特快、快速旅客列車車次的行為屬于違法行為。遂請(qǐng)求法院依法予以撤銷。[4]

《價(jià)格法》第23條明確規(guī)定了自然壟斷商品政府定價(jià)和政府指導(dǎo)價(jià)的價(jià)格決策聽證制度。但是，自該法1998年5月1日實(shí)施以后直到2002年，也就是案例1中喬占祥鐵道部違反《價(jià)格法》第23條的規(guī)定敗訴之后，鐵道部才開始了火車票春運(yùn)漲價(jià)的第一次聽證?？墒?，鐵道部連續(xù)多年的“一次聽證，多次提價(jià)”的做法備受人們質(zhì)疑。2006年4月，郝勁松基于與喬占祥同樣的理由重新鐵道部。就在此案被一審法院裁定不予受理后不久，鐵道部宣布實(shí)行了7年之久的火車票春運(yùn)漲價(jià)制度壽終正寢。至此，鐵道部春運(yùn)漲價(jià)的程序合法性問題似乎逐漸淡出了人們的視線。然而，也就在案例2終審判決作出后不到一個(gè)月的時(shí)間里，鐵道部動(dòng)車組定價(jià)的程序合法性問題又起波瀾，即鐵道部定價(jià)行為的價(jià)格決策聽證問題又一次被拉進(jìn)了人們的視線。

雖然在上述案例中法院均認(rèn)為申請(qǐng)價(jià)格決策聽證并不是鐵道部的“法定職責(zé)”或“法定義務(wù)”，但喬占祥等人卻以執(zhí)著的精神踐行著法治的理念，以近乎螳臂擋車式的悲壯一次又一次地推進(jìn)了中國經(jīng)濟(jì)法治的進(jìn)程?？墒?，“在現(xiàn)代社會(huì)中，人越來越帶有‘經(jīng)濟(jì)人’的色彩，很少有那種不顧個(gè)人利益、為正義挺身而出、‘為權(quán)利而斗爭(zhēng)’的‘義士’，如佐倉惣五郎或堂吉珂德式的大人物。如果一旦有這樣的正義人士出現(xiàn)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)大加贊賞。但是，如果法律制度是建立在對(duì)英雄模范的期待的基礎(chǔ)上，那就完全失去了其應(yīng)有的意義。”[5]因而，法律實(shí)施的意義在于法在社會(huì)生活中被普遍而非個(gè)體的實(shí)際施行。由此產(chǎn)生的法理問題是：對(duì)于上述案例中鐵道部明顯違反《價(jià)格法》第23條規(guī)定的價(jià)格聽證的行為，作為法律實(shí)施主體的消費(fèi)者為什么不按照《價(jià)格法》和于2002年11月22日實(shí)施的《政府價(jià)格決策聽證辦法》(以下簡稱《聽證辦法》)的相關(guān)規(guī)定在火車票價(jià)格制定之前主動(dòng)申請(qǐng)價(jià)格決策聽證，而是到木已成舟之后再行提起幾乎不可能勝訴的訴訟呢？

本文從經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的角度予以研究，試圖回答這樣一個(gè)問題：在價(jià)格決策聽證法律關(guān)系的三方主體——價(jià)格主管部門、經(jīng)營者和消費(fèi)者——中，“受傷”的為什么總是消費(fèi)者。直言之，消費(fèi)者在價(jià)格決策聽證實(shí)施中的障礙是什么？作為常態(tài)的價(jià)格決策聽證的私人實(shí)施機(jī)制又是什么？

二、私人實(shí)施機(jī)制的緣起

法的實(shí)施，就是使法律從書本上的法律變成行動(dòng)中的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應(yīng)然狀態(tài)進(jìn)入到實(shí)然狀態(tài)。以實(shí)施法律的主體和法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，法的實(shí)施方式可以分為三種：即法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用。法的執(zhí)行是指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實(shí)施法律的活動(dòng)；法的適用是指國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)，由于這種活動(dòng)是以國家名義來行使司法權(quán)，因此也被稱為“司法”。[6]可見，法的執(zhí)行和法的適用的主體具有特定性，均屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)或其公職人員。

近年來，有學(xué)者以法律實(shí)施的主體和所保護(hù)的法益為標(biāo)準(zhǔn)將法的實(shí)施分為法的公共執(zhí)行(publicenforcement)與私人執(zhí)行(privateenforcement)，但語詞表述不甚規(guī)范。例如，有學(xué)者指出：“反壟斷法的公共執(zhí)行是指反壟斷主管機(jī)關(guān)以公共利益代表者的身份通過行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法，而私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法?！盵7]可是，法的執(zhí)行主體具有特定性已經(jīng)成為法理學(xué)界的基本共識(shí)，所謂“私人執(zhí)行”其實(shí)就是法的遵守。法的遵守，通常簡稱為“守法”，是指國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織(政黨、團(tuán)體等)和公民個(gè)人嚴(yán)格依照法律規(guī)定去從事各種事務(wù)和行為的活動(dòng)。守法包括消極守法和積極守法，“所謂消極守法，是指以不犯法為守法。所謂積極守法，是指以法律的主人的姿態(tài)，自覺地、主動(dòng)地、創(chuàng)造性地按照法律的規(guī)定，在法律的激勵(lì)下，去做一切有利于法治的事”。[8]更確切地說，上文的“私人執(zhí)行”就是法的遵守概念中的“積極守法”，即“根據(jù)授權(quán)性法律規(guī)范積極主動(dòng)地去行使自己的權(quán)利”，[9]而“權(quán)利”當(dāng)然包括訴權(quán)。該學(xué)者之所以將“法的遵守”理解為“私人執(zhí)行”，可能是將“私人執(zhí)行”的英文進(jìn)行翻譯時(shí)用詞的選擇問題。如果將“privateenforcement”翻譯成“私人實(shí)施”而不是“私人執(zhí)行”則可以避免法學(xué)基本概念的誤讀；而“公共執(zhí)行”雖不與現(xiàn)有法的實(shí)施的基本類型發(fā)生沖突，但為了與“私人實(shí)施”相對(duì)應(yīng)，將“pubicenforcement”翻譯為“公共實(shí)施”較為妥當(dāng)。

可是，“無論是有意還是無意，在日本人的法律意識(shí)中有一種明顯的思維傾向，即認(rèn)為法律的實(shí)現(xiàn)應(yīng)由國家機(jī)關(guān)壟斷。盡管不斷有人批評(píng)指出國民權(quán)利意識(shí)薄弱的問題，但國家基本上沒有采取過鼓勵(lì)私人訴訟的方策，相反，卻設(shè)置了許多抑制私人訴訟的障礙……與美國法相比較所呈現(xiàn)出的日本法的特質(zhì)，若究其形成原因，從法律的角度看，是受到傳統(tǒng)大陸法特別是德國法的強(qiáng)烈影響，或者說是以日本的方式接受了其影響；從政治或行政的角度看，是受到多年來官本位的影響”。[10]對(duì)于中國而言，“治者之法”這一日本法的特質(zhì)表現(xiàn)得尤為突出，法的私人實(shí)施機(jī)制即私人的積極守法受到了公共實(shí)施機(jī)制的嚴(yán)重?cái)D壓?！盁o論在法的基本原則上還是在法的實(shí)際運(yùn)用中，均有一個(gè)明顯的傾向，即與基于國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)權(quán)的刑罰或行政手段相比，基于私人主導(dǎo)的可利用的其他強(qiáng)制性手段被嚴(yán)重忽視?！盵11]在此，筆者并不是想否認(rèn)公共實(shí)施的重要性。社會(huì)的發(fā)展需要越來越多的市場(chǎng)規(guī)制法(regulationlaw)，專業(yè)性和政策性使得“經(jīng)濟(jì)法的實(shí)現(xiàn)方面體現(xiàn)著濃重的行政主導(dǎo)性特征”，[12]經(jīng)濟(jì)法只有通過富有專業(yè)知識(shí)和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的公務(wù)人員以及有效的行政機(jī)構(gòu)才能得到實(shí)際的實(shí)施。在各種市場(chǎng)規(guī)制法的實(shí)施中，公共實(shí)施機(jī)制發(fā)揮著核心作用，私人實(shí)施機(jī)制只起到補(bǔ)充作用。然而，法的公共實(shí)施機(jī)制卻不能替代私人實(shí)施機(jī)制?！笆胤ㄊ欠ǖ膶?shí)施最重要的基本要求，也是法的實(shí)施最普遍的基本方式?！盵13]在法律的實(shí)施上，如果能讓私人與國家機(jī)關(guān)并行發(fā)揮其應(yīng)有的作用，將會(huì)產(chǎn)生更好的效果?！八饺死梅ㄔ核a(chǎn)生的作用不僅體現(xiàn)在對(duì)受害者的救濟(jì)這一被動(dòng)方面，還體現(xiàn)在促進(jìn)法之目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)這一積極方面”，[14]更何況，法的私人實(shí)施機(jī)制并不限于訴權(quán)的行使。

經(jīng)濟(jì)法的公共實(shí)施機(jī)制和私人實(shí)施機(jī)制之間主導(dǎo)與補(bǔ)充作用的發(fā)揮是常態(tài)下的經(jīng)濟(jì)法制所具有的制度功能。日本學(xué)者川島武宜在論述經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法的實(shí)施時(shí)指出：“使人們意識(shí)到提高國民的‘守法精神’，也是經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制取得實(shí)效所不可缺少的條件”，[15]并且，他將公民的“守法精神”概括為主體性意識(shí)和建立在價(jià)值合法化基礎(chǔ)之上的自發(fā)的守法動(dòng)機(jī)兩個(gè)方面。無疑，上文3個(gè)案例充分體現(xiàn)了當(dāng)下中國公民主體性意識(shí)的覺醒和守法自覺性的增強(qiáng)，但經(jīng)濟(jì)法治卻不能建立在堂吉珂德式的私人實(shí)施機(jī)制之上。故對(duì)于中國語境下價(jià)格聽證的實(shí)施機(jī)制而言，有必要首先考察其公共實(shí)施機(jī)制。只有在公共實(shí)施機(jī)制力所不逮的情況下，強(qiáng)調(diào)私人實(shí)施機(jī)制才是合適的，否則有喧賓奪主之嫌。

三、公共實(shí)施機(jī)制的異化

(一)價(jià)格決策聽證的實(shí)質(zhì)

“任何權(quán)力必須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定必須聽取他的意見，這是英美普通法的一個(gè)重要原則，稱為自然公正原則……在司法上，這個(gè)原則表現(xiàn)為法官判案時(shí)必須聽取雙方意見，不能偏聽一面之詞，在行政上，這個(gè)原則表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的決定對(duì)當(dāng)事人有不利的影響時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，不能片面認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方辯護(hù)權(quán)利。聽取利害關(guān)系人意見的程序，法律術(shù)語稱為聽證，是公正行使權(quán)力的基本內(nèi)容?！盵16]按照聽證所涉及的事項(xiàng)和問題性質(zhì)的不同，聽證可以分為正式聽證和非正式聽證。[17]正式聽證，又稱裁決型聽證(trial—typehearings)，它是行政程序法中的一種正式程序(formalprocedures)，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政裁決時(shí)，舉行正式的聽證會(huì)，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機(jī)關(guān)基于聽證記錄作出決定的程序，主要適用于行政主體在作出諸如行政處罰、行政許可等具體行政行為而這些行政行為又具有個(gè)案性時(shí)的聽證活動(dòng)，《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國行政許可法》都規(guī)定了這樣的聽證行為及聽證制度；非正式聽證，又稱決策型聽證(reference—typehearings)，它是行政程序法的一種非正式程序(informalprocedures)，是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)或作出行政裁決時(shí)，只需給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機(jī)會(huì)，以供行政機(jī)關(guān)參考，行政機(jī)關(guān)無需基于記錄作出決定的程序，[18]主要適用于行政主體在作出有關(guān)行政決策而這些行政決策并不具有個(gè)案性質(zhì)的情形下進(jìn)行的聽證活動(dòng)，《價(jià)格法》和《中華人民共和國立法法》均規(guī)定了這樣的聽證行為及聽證制度。

由此可見，價(jià)格決策聽證屬于非正式聽證?？墒牵袑W(xué)者指出：“盡管聽證會(huì)體現(xiàn)了政府決策的民主化，但是聽證會(huì)本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、機(jī)會(huì)均等、多數(shù)決定原則之上的決策程序，而聽證會(huì)只是政府機(jī)關(guān)決策前的一種征求意見程序，聽證會(huì)本身并不是決策。正因?yàn)槿绱?，聽證會(huì)的運(yùn)作過程與民主的運(yùn)作過程存在著很大的差別……民主必須根據(jù)多數(shù)人的意見決策，而聽證會(huì)完全有可能采納少數(shù)派的意見?！盵19]乍一聽來，似乎聽證筆錄對(duì)價(jià)格決策的作出并沒有拘束力，正如上文所述“行政機(jī)關(guān)無需基于記錄作出決定”！對(duì)此，筆者認(rèn)為，不能將正式聽證與非正式聽證的分類與聽證筆錄對(duì)聽證決策的拘束力作絕對(duì)化的理解，“無論是正式聽證還是非正式聽證，充其量只有程序繁簡方面的差別，在本質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出正當(dāng)程序的基本要求——事前告知、說明理由、聽取意見等?！盵20]更何況，行政決策聽證是科學(xué)化、規(guī)范化、民主化的運(yùn)作過程，整個(gè)聽證過程都具有大規(guī)模性，涉及的權(quán)利義務(wù)非常廣泛。因此，行政決策聽證應(yīng)當(dāng)對(duì)行政主體的決策過程具有決定性意義，甚至應(yīng)當(dāng)促使行政主體作出這樣的選擇而不作出那樣的選擇。整個(gè)聽證過程從不同角度改變了行政主體的意志，從這個(gè)意義上講，它的效力是一種法律效力。[21]具體而言，這種“法律效力”就是美國行政程序法中的“案卷排他性原則”所具有的排他性效力，即“行政機(jī)關(guān)的裁決只能以案卷作為根據(jù)，不能在案卷以外，以當(dāng)事人所未知悉的和未論證的事實(shí)作為根據(jù)”。[22]實(shí)際上，《聽證辦法》已經(jīng)作了類似的規(guī)定，例如，該辦法第25條規(guī)定：“價(jià)格決策部門定價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮聽證會(huì)提出的意見。聽證會(huì)代表多數(shù)不同意定價(jià)方案或者對(duì)定價(jià)方案有較大分歧時(shí)，價(jià)格決策部門應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)申請(qǐng)人調(diào)整方案，必要時(shí)由政府價(jià)格主管部門再次組織聽證?！?/p>

根據(jù)《價(jià)格法》和《聽證辦法》的相關(guān)規(guī)定，價(jià)格決策聽證是政府制定實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府制定重要商品和服務(wù)價(jià)格的前置程序；而根據(jù)《國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)價(jià)格聽證目錄》的規(guī)定，鐵路旅客運(yùn)輸基準(zhǔn)票價(jià)率(軟席除外)屬于政府指導(dǎo)價(jià)范圍。政府指導(dǎo)價(jià)，是指依照《價(jià)格法》的規(guī)定，由政府價(jià)格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價(jià)權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價(jià)及其浮動(dòng)幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價(jià)格，也就是通常所謂的“政府一次定價(jià)，企業(yè)二次定價(jià)”。顯然，價(jià)格決策聽證針對(duì)的只是“政府的一次定價(jià)”，即仍然是針對(duì)政府的定價(jià)權(quán)。既然聽證筆錄對(duì)價(jià)格決策的作出具有排他性的拘束力，即使最終的定價(jià)權(quán)仍然由政府享有，那么作為聽證當(dāng)事人的經(jīng)營者和消費(fèi)者已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)民主的理念下事實(shí)上分享了政府的定價(jià)權(quán)。對(duì)此，有學(xué)者持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為價(jià)格決策聽證的任務(wù)是實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱。[23]筆者認(rèn)為，具有自然壟斷性質(zhì)的企業(yè)是價(jià)格的制定者而非接受者，對(duì)其管制的重點(diǎn)是價(jià)格而非信息不對(duì)稱，該企業(yè)不需要利用信息不對(duì)稱欺詐消費(fèi)者就可以實(shí)現(xiàn)壟斷高價(jià)；固然其也存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱問題，但價(jià)格聽證通過實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱的最終目的仍然是實(shí)現(xiàn)合理、科學(xué)的定價(jià)。

(二)“政企同盟”下的政府定價(jià)權(quán)

原本為了提高政府價(jià)格決策科學(xué)性和透明度的價(jià)格決策聽證制度，緣何陷入“逢聽必漲”的誤區(qū)？[24]而且，社會(huì)公眾對(duì)價(jià)格聽證會(huì)的“審美疲勞”也越來越明顯；有些價(jià)格聽證會(huì)成為政府作出漲價(jià)決策的“過場(chǎng)”，價(jià)格聽證會(huì)基本上成為“漲價(jià)聽證會(huì)”；公眾對(duì)聽證會(huì)制度的有效性和公正性產(chǎn)生了極大懷疑，聽證會(huì)正面臨著嚴(yán)重的公共信任危機(jī)。[25]其實(shí)，價(jià)格決策聽證制度之所以會(huì)陷入這樣的困境是與政府管制相關(guān)聯(lián)的。

政府管制分為經(jīng)濟(jì)管制和社會(huì)管制。經(jīng)濟(jì)管制(economicregulation)指的是對(duì)價(jià)格、市場(chǎng)進(jìn)入和退出條件、特殊行業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的控制；[26]社會(huì)管制(socialregulation)是以保障勞動(dòng)者和消費(fèi)者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和伴隨提供它們而產(chǎn)生的各種活動(dòng)制定一定標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的管制。[27]政府管制是對(duì)企業(yè)無節(jié)制的市場(chǎng)權(quán)力的一種限制。一般認(rèn)為，政府管制具有三大公共利益理由(public—interestjustification)：其一，政府管制行為可以防止壟斷或寡頭壟斷濫用市場(chǎng)力量；其二，政府管制可糾正諸如污染之類的負(fù)外部性問題；其三，政府管制可以矯正信息的不完全。[28]政府對(duì)鐵路旅客運(yùn)輸基準(zhǔn)票價(jià)率的價(jià)格管制(政府指導(dǎo)價(jià))就是政府對(duì)具有自然壟斷經(jīng)營性質(zhì)的鐵道部實(shí)行的經(jīng)濟(jì)管制，其理論基礎(chǔ)就是基于上述第一個(gè)理由，即為了防止自然壟斷者的壟斷定價(jià)

然而，根據(jù)施蒂格勒的管制俘獲理論，政府管制是響應(yīng)利益集團(tuán)利益最大化的需要而產(chǎn)生的。利益集團(tuán)可以通過說服政府實(shí)施有利于自己的管制政策，而把社會(huì)上其他成員的福利轉(zhuǎn)移到自己的利益集團(tuán)中來。而且，政府管制通常是被管制產(chǎn)業(yè)自己主動(dòng)爭(zhēng)取來的，管制的設(shè)計(jì)與實(shí)施主要是為被管制產(chǎn)業(yè)的利益服務(wù)的。具有特殊影響力的利益集團(tuán)——被管制企業(yè)——通過賄賂、收買管制機(jī)構(gòu)官員等活動(dòng)使管制機(jī)構(gòu)成為被管制者的“俘虜”，并參與其共同分享壟斷利潤的活動(dòng)，從而使政府管制成為被管制企業(yè)追求壟斷利潤的一種手段。[29]另一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家佩爾茲曼發(fā)展了施蒂格勒的管制俘獲理論，認(rèn)為哪里有自然壟斷，哪里就有壟斷利潤。在無管制的情況下，壟斷利潤被壟斷企業(yè)占有；在受管制的情況下，管制機(jī)構(gòu)被授予法律上的“壟斷權(quán)”，決定如何處理這些壟斷利潤。[30]但是，“處理”壟斷利潤的行為并非是不受限制的。在佩爾茲曼所設(shè)計(jì)的價(jià)格管制立法模型中，管制機(jī)構(gòu)制定價(jià)格的行為要受到完善的代議制下的政治選票市場(chǎng)的約束，因而，政府的管制價(jià)格一定是在競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)格與壟斷價(jià)格之間取值。這就意味著價(jià)格管制政策不會(huì)在長時(shí)間內(nèi)偏向經(jīng)營者或消費(fèi)者，因?yàn)槿我馄灰环蕉伎赡苁チ硪环降倪x票。

由于我國沒有實(shí)行代議制的政治體制，佩爾茲曼的價(jià)格管制立法模型在我國沒有適用的空間，管制者無需追求選票的最大化。在受管制市場(chǎng)上，消費(fèi)者永遠(yuǎn)是管制博弈的輸家，因?yàn)椴门幸呀?jīng)加入到了對(duì)手的行列。有學(xué)者將這種管制模式稱為“政企同盟”。[31]實(shí)際上，由于鐵道部政企合一的性質(zhì)，這種管制模式幾乎就是“官官相護(hù)”。如果說在斯蒂格勒的管制俘獲理論下管制機(jī)構(gòu)還有所顧忌的話，那么在我國“政企同盟”的管制模式下，作為價(jià)格管制機(jī)構(gòu)的國家發(fā)展和改革委員會(huì)就可以“無所顧忌”地進(jìn)行價(jià)格決策。冀望于通過價(jià)格決策聽證制度而分享政府定價(jià)權(quán)的消費(fèi)者，不免要失望了，因?yàn)楣苤茩C(jī)構(gòu)的定價(jià)權(quán)已經(jīng)被管制者所挾持。當(dāng)然，管制機(jī)構(gòu)在“政企同盟”的默契下分享著壟斷定價(jià)帶來的超額利潤。對(duì)于消費(fèi)者而言，唯一能做的就是在“漲價(jià)聽證會(huì)”中做一個(gè)“聽話”或“糊涂”的“啞巴”代表，因?yàn)閮r(jià)格決策聽證的公共實(shí)施已形同虛設(shè)；甚至在“申請(qǐng)價(jià)格決策聽證并不是鐵道部的‘法定職責(zé)’或‘法定義務(wù)’”的理由下，管制機(jī)構(gòu)連自己主持價(jià)格決策聽證的職責(zé)也免除了！

綜上所述，價(jià)格決策聽證程序創(chuàng)設(shè)的初衷是使消費(fèi)者利益集團(tuán)得以借助相對(duì)超脫的國家價(jià)格主管部門的法定權(quán)力和義務(wù)，直接或間接參與政府制定價(jià)格法上特殊商品或服務(wù)價(jià)格的過程，從而有可能在較為典型的管制博弈中最大限度地實(shí)現(xiàn)自身的消費(fèi)者剩余。[32]但是，在當(dāng)下我國這種“政企同盟”的監(jiān)管模式下，價(jià)格決策聽證已經(jīng)顯得可有可無，要么蛻變?yōu)椤胺曷牨貪q”的“遮羞布”，要么被免去而徑直定價(jià)，如案例3中的動(dòng)車組火車票的定價(jià)，從而消解了價(jià)格決策聽證本應(yīng)有的分享政府定價(jià)權(quán)的制度功能。價(jià)格決策聽證的公共信任危機(jī)也昭示了其公信力的缺失，而公信力的缺失則是因?yàn)閮r(jià)格主管部門被管制俘獲引起的公共實(shí)施機(jī)制異化所導(dǎo)致的。

四、私人實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制

作為價(jià)格決策聽證私人實(shí)施機(jī)制主體的消費(fèi)者為何不在火車票價(jià)格制定之前主動(dòng)申請(qǐng)聽證，固然是因?yàn)椤堵犠C辦法》第16條規(guī)定的消費(fèi)者或者社會(huì)團(tuán)體委托消費(fèi)者組織向政府價(jià)格主管部門提出聽證申請(qǐng)的具體辦法至今尚未出臺(tái)。但即使該具體辦法已經(jīng)出臺(tái)，異化的公共實(shí)施機(jī)制也不會(huì)給私人實(shí)施預(yù)留施展“拳腳”的舞臺(tái)?！拔覀兛吹降?，幾乎全是要求漲價(jià)的申請(qǐng)人，而沒有要求降價(jià)的消費(fèi)者或社會(huì)團(tuán)體申請(qǐng)人?！盵33]值得慶幸的是該具體辦法并沒有出臺(tái)，因此它至少給我們留下了想象的空間。

(一)誰來代表消費(fèi)者

由于聽證會(huì)代表應(yīng)該具有一定的廣泛性和代表性，根據(jù)《聽證辦法》第9條的規(guī)定，聽證代表一般由經(jīng)營者代表、消費(fèi)者代表、政府有關(guān)部門代表以及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律等方面的專家、學(xué)者組成。但是，就價(jià)格決策聽證的私人實(shí)施機(jī)制而言，其主體應(yīng)該是消費(fèi)者。理由有三：(1)雖然經(jīng)營者也是理論上的私人實(shí)施主體，但由于鐵道部的政企合一性質(zhì)使得其更具有公共實(shí)施主體的性質(zhì)；(2)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和法律方面的專家、學(xué)者與經(jīng)營者、消費(fèi)者并沒有利害沖突，他們主要是起到專家證人的作用；(3)《聽證辦法》所規(guī)定的聽證申請(qǐng)人只有經(jīng)營者、政府價(jià)格主管部門和消費(fèi)者，作為社會(huì)團(tuán)體的行業(yè)協(xié)會(huì)和消費(fèi)者協(xié)會(huì)不過是經(jīng)營者和消費(fèi)者理論上的代表而已。當(dāng)然，并不是所有的消費(fèi)者都去參加聽證會(huì)，只有一部分消費(fèi)者代表才能參加，那么，究竟誰能代表消費(fèi)者呢？

目前價(jià)格主管部門在組織聽證時(shí)，選擇消費(fèi)者代表的通常做法是：一般是給政府辦公室發(fā)函，要求從其所在地選一名“具有一定的表達(dá)能力”、“熱心公益事業(yè)”、“能遵守聽證會(huì)各項(xiàng)紀(jì)律和注意事項(xiàng)”的代表，而選來選去最后往往落到某個(gè)街道辦事處工作人員的頭上。如此產(chǎn)生的代表根本無法代表不同的消費(fèi)者利益群體，其辯論能力和專業(yè)維權(quán)能力也參差不齊。其實(shí)，這種消費(fèi)者代表產(chǎn)生模式最大的問題是忽略了“委托—”關(guān)系下所產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)(moralhazard)?！叭绻说弥?，委托人對(duì)人的行為細(xì)節(jié)不很了解或保持著‘理性的無知’，因而自己能夠采取機(jī)會(huì)主義行為而不受懲罰，那么人就會(huì)受誘惑而機(jī)會(huì)主義的行事。如果委托人要想發(fā)現(xiàn)人實(shí)際上在干什么，就需耗費(fèi)很高的監(jiān)督成本(信息不對(duì)稱)?！盵34]更何況，委托人的缺位使得理論上數(shù)量眾多的消費(fèi)者根本無法對(duì)其人形成有力的監(jiān)督。作為最常見的表現(xiàn)形態(tài)，就是消費(fèi)者代表被經(jīng)營者所“收買”，其之所以在聽證會(huì)上裝“糊涂”、“啞巴”，也就不足為奇了。于是，有學(xué)者認(rèn)為“聽證代表應(yīng)更多的由社會(huì)團(tuán)體選派而非由政府主管部門圈定”。[35]可是，作為社會(huì)團(tuán)體的消費(fèi)者協(xié)會(huì)能否勝任呢？

(二)消費(fèi)者協(xié)會(huì)實(shí)施的邏輯悖論

當(dāng)代法經(jīng)濟(jì)學(xué)將人視為“理性人”，“個(gè)人為了自己的私利而行動(dòng)是人類行為的一個(gè)基本前提”。[36]該學(xué)說的代表人物波斯納認(rèn)為：“服從法律更多的是一個(gè)利益刺激問題，而不是敬重和尊重的問題?！盵37]價(jià)格決策聽證的私人實(shí)施是對(duì)社會(huì)提供的一種公共產(chǎn)品。除非得到利益上的激勵(lì)，承受風(fēng)險(xiǎn)的受害人不會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間、精力和費(fèi)用為了公共利益采取私人實(shí)施，而有可能滋生“搭便車”的機(jī)會(huì)主義傾向，期盼坐享其成。事實(shí)上，這也是決策型聽證的特殊之處。對(duì)于裁判型聽證而言并不存在“搭便車”的問題，其私人實(shí)施所提供的仍然是私人產(chǎn)品，該私人產(chǎn)品生產(chǎn)與消費(fèi)的主體是同一的。

根據(jù)奧爾森的集體行動(dòng)理論，“除非一個(gè)集團(tuán)中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他某些特殊手段以使個(gè)人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個(gè)人不會(huì)采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益”。[38]而這些“強(qiáng)制或其他某些特殊手段”就是奧爾森所謂的“選擇性激勵(lì)(selectiveincentives)”。激勵(lì)之所以必須是“選擇性的”，是因?yàn)橹挥羞@樣，那些不參加為實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益而建立的組織，或者沒有以別的方式為實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益作出貢獻(xiàn)的人所受到的待遇與那些參加的人才會(huì)有所不同。

在現(xiàn)代社會(huì)，“消費(fèi)者為零散的群眾，未能組織成為共同利益團(tuán)體，以維護(hù)自己的權(quán)利”。[39]沒有任何一個(gè)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，大組織沒有選擇性激勵(lì)就可以組織起來——大量的消費(fèi)者不參加消費(fèi)者組織，數(shù)以百萬計(jì)的納稅人不參加納稅人組織，大量的相對(duì)低收入階層居民不參加窮人組織，甚至經(jīng)常存在的大量失業(yè)者也沒有組織起來的發(fā)言權(quán)。[40]這是因?yàn)?，在其他條件完全相同的情況下，從集體物品中獲得的份額較少，而這個(gè)集體利益又是讓個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行集體行動(dòng)的誘因。這樣，在沒有選擇性激勵(lì)的情況下，集團(tuán)行動(dòng)的激勵(lì)就會(huì)隨著集團(tuán)規(guī)模的擴(kuò)大而消失，因此大集團(tuán)相對(duì)于小集團(tuán)更不可能達(dá)成實(shí)現(xiàn)共同利益的行動(dòng)。[41]

價(jià)格決策聽證消費(fèi)者的私人實(shí)施所實(shí)現(xiàn)的是純公共產(chǎn)品，該公共產(chǎn)品具有消費(fèi)上的非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性，其他消費(fèi)者非常容易“搭便車”。盡管人人都是消費(fèi)者，但在不存在選擇性激勵(lì)的情況下，消費(fèi)者是不可能為了整個(gè)消費(fèi)者群體的共同利益而啟動(dòng)私人實(shí)施機(jī)制或組成消費(fèi)者協(xié)會(huì)的。但是，當(dāng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益成為政府職責(zé)的時(shí)候，替代的辦法就是由政府來提供或變相提供該公共產(chǎn)品?，F(xiàn)實(shí)中的消費(fèi)者協(xié)會(huì)之所以存在，是因?yàn)樗鼈兓旧隙嫉玫搅苏呢?cái)政資助。例如，荷蘭、以色列、英國、韓國等國消費(fèi)者組織的經(jīng)費(fèi)全部由政府撥款，德國、芬蘭、丹麥等國消費(fèi)者組織的經(jīng)費(fèi)有75%—95%由政府撥款。[42]從而由消費(fèi)者組織提供政府所不能提供或雖能提供但效率不高的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的公共產(chǎn)品。中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)(以下簡稱中消協(xié))也不是由消費(fèi)者自發(fā)組成的，而是由政府部門主導(dǎo)發(fā)起、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)成立的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的組織，是由國家法律授權(quán)、承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)管理與服務(wù)職能的組織；并且，從2007財(cái)政年度開始，中消協(xié)全年所有的運(yùn)營費(fèi)用將全部從中央財(cái)政撥付的人民幣750萬元資金中支取，從而成為迄今為止唯一一家享受此待遇的在民政部備案注冊(cè)的社團(tuán)組織。但是，我國政府通過“收編”中消協(xié)有可能使其在通往權(quán)力的道路上變成行政權(quán)力的附庸，其社會(huì)團(tuán)體的身份將完成由半官方向官方轉(zhuǎn)變。[43]因而，當(dāng)聽證代表由消費(fèi)者協(xié)會(huì)選派的時(shí)候，我國政府的“收編”固然保障了價(jià)格聽證私人實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制，但同時(shí)有可能將價(jià)格決策聽證的私人實(shí)施改變?yōu)楣矊?shí)施，從而又陷入了公共實(shí)施的困境。

綜上所述，奧爾森的集體行動(dòng)的邏輯其實(shí)就是集體行動(dòng)的悖論，個(gè)人只有在有選擇性激勵(lì)的情況下才有可能為公共利益行事。因而，對(duì)于價(jià)格決策聽證的私人實(shí)施而言，關(guān)鍵是如何從制度上確立選擇性激勵(lì)。選擇性激勵(lì)既可以是積極的，也可以是消極的。也就是說，它們既可以通過懲罰那些沒有承擔(dān)集團(tuán)行動(dòng)成本的人來進(jìn)行強(qiáng)制，或者也可以通過獎(jiǎng)勵(lì)那些為集體利益而出力的人來進(jìn)行誘導(dǎo)。[44]但是，“個(gè)人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費(fèi)、交易等領(lǐng)域”。[45]消費(fèi)者不申請(qǐng)價(jià)格決策聽證是其理性的體現(xiàn)，不能對(duì)這類消費(fèi)者實(shí)施消極的選擇性激勵(lì)，即不能對(duì)其進(jìn)行懲罰，但可以對(duì)其進(jìn)行利益誘導(dǎo)，從而做到“主觀為自己，客觀為他人”。這也正是我們得以想象的制度空間。

五、代結(jié)論：《政府制定價(jià)格聽證辦法》(征求意見稿)之檢討

2008年7月14日，國家發(fā)展和改革委員會(huì)公布了《政府制定價(jià)格聽證辦法》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)?！墩髑笠庖姼濉饭贾?，最為媒體稱道的就是第9條“消費(fèi)者人數(shù)不少于聽證會(huì)參加人總數(shù)的三分之一”的規(guī)定。不過，筆者最為擔(dān)心的是，《征求意見稿》取消了現(xiàn)行《聽證辦法》第16條關(guān)于消費(fèi)者提起價(jià)格決策聽證權(quán)利的規(guī)定。因?yàn)橄M(fèi)者提起聽證的權(quán)利絕非可有可無。如果消費(fèi)者沒有這項(xiàng)權(quán)利，那么在價(jià)格決策聽證制度中，私人實(shí)施只能附屬于公共實(shí)施，一切議題由政府價(jià)格主管部門或相關(guān)企業(yè)來設(shè)定，消費(fèi)者只能在劃定的調(diào)價(jià)幅度內(nèi)作有限的選擇，導(dǎo)致價(jià)格決策聽證會(huì)一次次變成漲價(jià)聽證會(huì)。只有政府、企業(yè)、消費(fèi)者都有平等的權(quán)利，它們之間的利益表達(dá)機(jī)制才能公平、公正，價(jià)格決策聽證才能實(shí)至名歸。盡管《聽證辦法》所規(guī)定的消費(fèi)者提起價(jià)格決策聽證的“具體辦法”6年來還沒有制定出來，但它至少給了我們希望。而《征求意見稿》的公布卻讓我們耳畔又響起了田中英夫和竹內(nèi)昭夫教授的句句箴言：“在司法程序上，就不可能從有助于國民大眾懂法用法的角度進(jìn)行設(shè)計(jì)，在實(shí)體上，也不可能從有助于鼓勵(lì)一般國民積極參與法之實(shí)施的角度起草法案。在這里，國民只是接受治者之統(tǒng)治的客體，不是為追求國民相互間正義、維持秩序而積極參與的主體。如果真正把國民當(dāng)作實(shí)現(xiàn)正義、維護(hù)秩序的主體，那么國民影響裁判機(jī)構(gòu)的行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)，因?yàn)檫@種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應(yīng)當(dāng)在國民的這種行為中感受到國民實(shí)現(xiàn)正義的生氣和支持國家的活力?！盵46]

更何況，“私人對(duì)于價(jià)格的歪曲固然重要，但在當(dāng)今，政府是對(duì)自由市場(chǎng)制度的主要干擾源。干擾的方法是對(duì)征收關(guān)稅和對(duì)國際貿(mào)易實(shí)行其他限制，采取凍結(jié)或影響價(jià)格(包括工資)的國內(nèi)措施，管制某些行業(yè)……”。[47]可是，為什么不能通過消費(fèi)者的私人實(shí)施機(jī)制來矯正政府管制的失誤呢？目前普通民眾對(duì)公用產(chǎn)品和自然壟斷企業(yè)產(chǎn)品的價(jià)格變化極為關(guān)注，但這些企業(yè)價(jià)高質(zhì)低的產(chǎn)品或服務(wù)不僅損害消費(fèi)者的利益，更由于其在國民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)地位，成了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。因此，賦予消費(fèi)者提起價(jià)格決策聽證的權(quán)利，可以有效管制諸如此類的自然壟斷企業(yè)。這不僅有助于促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格的合理化，而且更能造成“鯰魚效應(yīng)”，激發(fā)變革的動(dòng)力，推動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步。事實(shí)上，無論是現(xiàn)行《聽證辦法》還是《征求意見稿》都為消費(fèi)者的私人實(shí)施機(jī)制提供了設(shè)計(jì)選擇性激勵(lì)的制度空間，即“聽證經(jīng)費(fèi)可申請(qǐng)納入同級(jí)財(cái)政預(yù)算”，因而我們完全可以為那些啟動(dòng)私人實(shí)施的消費(fèi)者提供具有誘惑力的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?？墒?，死去的不能總是“鯰魚”！

【注釋】

[1]參見北京市第一中級(jí)人民法院(2001)一中行初字第149號(hào)行政判決書

[2]參見北京市高級(jí)人民法院(2001)高行終字第39號(hào)行政判決書

[3]參見邱偉：《郝勁松狀告鐵路春運(yùn)漲價(jià)案終審落槌被駁回》，《北京晚報(bào)》2007年3月22日。

[4]參見張悅：《“D字頭”跨過了什么》，《南方周末》2007年4月30日。

[5][10][11][14][46][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁，第165—166頁，第5頁，第7頁，第6頁。

[6][9]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第457—462頁，第459頁。

[7]王?。骸斗磯艛喾ㄋ饺藞?zhí)行制度初探》，《法商研究》2007年第2期。

[8]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》，上海人民出版社1996年版，第917頁。

[12]史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社1998年版，第60頁。

[13]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1999年版，第354頁。

[15][日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，申政武等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第49頁。

[16][17][22]王名揚(yáng)：《美國行政法》(上)，中國法制出版社2005年第2版，第379頁，第381頁，第489頁。

[18]參見應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518頁。

[19]周漢華：《對(duì)我國聽證制度發(fā)展方向的若干思考》，《南方周末》2003年5月8日。

[20]章志遠(yuǎn)：《價(jià)格聽證困境的解決之道》，《法商研究》2005年第2期。

[21]參見張淑芳：《論行政決策聽證》，《社會(huì)科學(xué)家》2008年第5期。

[23]參見葉必豐：《價(jià)格聽證中的信息不對(duì)稱及其解決思路》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第3期。

[24][33][35]參見傅昌波：《專訪：價(jià)格聽證應(yīng)走出“逢聽必漲”誤區(qū)》，《人民日?qǐng)?bào)》2005年1月13日。

[25]參見王錫鋅：《價(jià)格聽證會(huì)面臨公共信任危機(jī)應(yīng)避免成“做秀”》，《法制日?qǐng)?bào)》2006年4月24日。

[26][28]參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蕭琛等譯，華夏出版社、麥格勞·希爾出版公司1999年版，第246頁。

[27]參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第22頁。

[29]SeeG.J.Stigler,TheTheoryofEconomicRegulation,2BellJournalofEconomicsandManagementScience3,21(1971).

[30]SeeS.Peltzman,TowardaMoreGeneralTheoryofRegulation,19TheJournalofLawandEconomics211,240(1976).

[31]參見余暉：《受管制市場(chǎng)里的政企同盟——以中國電信產(chǎn)業(yè)為例》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2000年第1期。

[32]參見余暉：《誰來管制管制者》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社2004年版，第192頁。

[34][36][德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第72頁，第77—78頁。

[37][美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第297頁。

[38][44][美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第2頁，第42頁。

[39]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第3冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第16頁。

[40][41]參見[美]曼瑟·奧爾森：《國家的興衰：經(jīng)濟(jì)增長、滯漲和社會(huì)僵化》，李增剛譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2007年版，第32頁，第29頁。

[42]參見杜海濤、楊麗娟：《中消協(xié)該不該“吃財(cái)政飯”》，《人民日?qǐng)?bào)》2007年4月18日。

[43]參見賈林男：《“收編”中消協(xié)爭(zhēng)辯》，《中華工商時(shí)報(bào)》2007年4月26日。