導語：如何才能寫好一篇民事經(jīng)濟糾紛協(xié)議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

對經(jīng)濟糾紛有個準確的了解是我們分析并解決經(jīng)濟糾紛的前提和關(guān)鍵。何為經(jīng)濟糾紛？我們知道經(jīng)濟糾紛，又可稱之為經(jīng)濟爭議。而具體的定義則是：因經(jīng)濟義務以及經(jīng)濟權(quán)利的矛盾而引起的經(jīng)濟法律關(guān)系主體間的爭議，其意指為經(jīng)濟糾紛。所涉及的經(jīng)濟內(nèi)容的糾紛和法人、公民或者是在其他組織作為行政管理人與行政機關(guān)之間，因行政管理所引發(fā)涉及的經(jīng)濟內(nèi)容的糾紛，且主體間是平等的。這也稱之為經(jīng)濟糾紛?？梢?，經(jīng)濟糾紛的糾紛內(nèi)容是多樣性的，則也就決定了經(jīng)濟糾紛解決途徑的多樣性。

2.對于經(jīng)濟糾紛的解決途徑

經(jīng)濟主體為實現(xiàn)各自的經(jīng)濟目標，必然要進行各種的經(jīng)濟活動。但又由于彼此都以維護各自獨立的經(jīng)濟權(quán)益為主要準則，又伴隨著經(jīng)常變幻莫測的客觀情況，因此會發(fā)生無法避免地各不相同的經(jīng)濟權(quán)益爭議，在市場經(jīng)濟的前提條件下，從而便產(chǎn)生了我們口頭所說的經(jīng)濟糾紛。一般解決經(jīng)濟糾紛的途徑包括和解、調(diào)解、仲裁以及訴訟的這幾種方法。具體如下：

2.1和解

和解是完全由雙方當事人在意思自治的基礎(chǔ)上簡單、靈活、迅速的解決糾紛。在經(jīng)濟合同的履行過程中，如果當事人雙方彼此產(chǎn)生意見分歧時，當事人應當在進行充分協(xié)商以及互相諒解的前提下自愿達成和解。當然，達成和解的前提是在不違反相關(guān)法律法規(guī)和相關(guān)、政策以及公共利益的的基礎(chǔ)上才可通行的。而這個基礎(chǔ)是雙方當事人都能充分協(xié)商和相互理解，并最終使經(jīng)濟糾紛得以解決。而很多問題是復雜的，這就需要更多其它的方式。

2.2調(diào)解

當合同的當事人雙方彼此間發(fā)生了爭議、且不能相互達成和解的情況下，這時候，就需要用到調(diào)解途徑。進行調(diào)解可向當事人雙方的上級單位、合同仲裁機關(guān)或人民法院進行申請，并在當事人雙方自愿的基礎(chǔ)上來達成調(diào)解協(xié)議。

2.3仲裁

在當事人雙方未能協(xié)商成功達成和解或者進行調(diào)解的情況下，當事人雙方可根據(jù)合同所訂立的相關(guān)仲裁條款及其他書面形式，即其在糾紛發(fā)生前后雙方達成的仲裁協(xié)議向仲裁機關(guān)申請進行仲裁。當前我國仲裁實行的制度是一裁終局。要向人民法院申請執(zhí)行的前提是，在當事人一方不履行合同相關(guān)條款時，另一方當事人可依照我國民事訴訟法相關(guān)條文規(guī)定的這一前提下申請執(zhí)行仲裁。

2.4訴訟

如果當事人雙方所訂立的合同中并未訂立相關(guān)仲裁條款，且發(fā)生紛爭后也未能達成仲裁協(xié)議時，合同當事人則可將合同糾紛向法院提起訴訟，通過司法途徑予以解決。除以上所述情形外，部分合同還是具有其自愿的這一特點，如解決時可能會引用外國法律、而不是中國相關(guān)的合同方面法律的涉外合同糾紛。當事人也可依照我國民事訴訟法的相關(guān)法律條款來向人民法院提起訴訟所產(chǎn)生的經(jīng)濟合同糾紛，經(jīng)人民法院調(diào)解無效的，法院可以依法對其作出裁定或判決。在我國，解決其經(jīng)濟糾紛的途徑以及方式有如下幾種，其最主要有民事訴訟、仲裁、行政訴訟、行政復議。當經(jīng)濟糾紛發(fā)生在當事人均為平等民事主體之間時，解決這種經(jīng)濟糾紛的方法首選的是民事訴訟或者是仲裁的方式來解決。當公民、法人或其他組織認為其合法權(quán)益受到行政機關(guān)行政行為的侵犯時，可采取提起行政訴訟又或者是申請行政復議的方式予以解決。

3.經(jīng)濟糾紛解決途徑的相關(guān)研究

關(guān)于經(jīng)濟糾紛解決途徑的相關(guān)研究，即經(jīng)濟糾紛及其解決機制已成為當前社會科學研究的重點研究對象。這一研究是由不同方法所構(gòu)成的，與學科、理論及實踐并重的綜合性的研究。從20世紀50年代開始，經(jīng)濟紛爭及其解決途徑的相關(guān)研究就已備受各國法學界關(guān)注，獲得了迅速的發(fā)展。特別是在法社會學和司法實踐研究領(lǐng)域。不得不說，國外有關(guān)經(jīng)濟糾紛解決的研究現(xiàn)狀與成果，到現(xiàn)今為止已有大量介紹，此處便不再累贅復述。在國內(nèi)，近些年來關(guān)于經(jīng)濟糾紛解決途徑方面的研究已較有成果，其發(fā)展相對較快，大量出版物也相繼問世。國家教育部、司法部以及社科基金等也加大了對這一領(lǐng)域科研的投入。由此可見經(jīng)濟糾紛及其解決機制的研究已引起社會和學界的極大重視，尤其在構(gòu)建和諧社會的大環(huán)境下，對多元化經(jīng)濟糾紛及其解決機制這一制度構(gòu)建中，也逐漸形成了一定的自覺意識。但是，目前我國所參與的關(guān)于經(jīng)濟糾紛及其解決機制的相關(guān)理論研究、制度構(gòu)建、程序設計、立法以及實踐的主題皆較為集中于法律界，因而，法學界關(guān)于經(jīng)濟糾紛及其解決機制的研究成果也居于首位。

4.對于經(jīng)濟糾紛解決途徑的完善

人民法院在對民事案件進行審理時必須運用適用于案件的法律，同時在依照相關(guān)法律條文來處理民事案件時，是必須要在我國人民法院組織法、憲法和民事訴訟法中都相當明確規(guī)定的前提下進行的。這些法律原則不但適用于人民法院的判決工作，也同樣適用于人民法院的調(diào)解工作。訴訟帶有一定的成本，這里不僅是法院和當事人的開支，也包括訴訟可能帶來的當事人的名譽損失等。因此，找到最有效的解決途徑迫在眉睫，刻不容緩。通過對以往經(jīng)濟糾紛解決途徑的了解與分析，本文認為，由于，經(jīng)濟糾紛內(nèi)容復雜，在主持和解、調(diào)解等活動的時候，應當做到以下幾點：①人民法院在主持相關(guān)調(diào)解活動時，必須嚴格按照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定來進行調(diào)解。②當事人雙方所達成的協(xié)議內(nèi)容必須符合國家相關(guān)政策和法律條文的規(guī)定。在進行調(diào)解活動時也必須嚴格遵守“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的調(diào)解準則。③對當事人的處分權(quán)既不違背相關(guān)法律規(guī)定、不違反國家相關(guān)政策的規(guī)定，也不會對國家、集體和其他公民的利益造成損害，是在當事人自愿為前提條件下，人民法院對調(diào)解協(xié)議進行適度干預，這就是調(diào)解協(xié)議的達成。在司法的實踐過程中，人民法院所審理的民事案件很大一部分都是通過調(diào)解來結(jié)案的，這種結(jié)案方式已經(jīng)越來越受到司法工作人員的重視，通過調(diào)解來結(jié)案在很大程度上節(jié)約了司法資源，從而提高了司法效率。我國民事訴訟制度歷來對法院的調(diào)解都是相當重視的，并且這也是法院對民事糾紛進行審理的一種極為重要的解決方式。并且，從審判務實這一角度來看，調(diào)解也是法院進行案件審理時運用最多的結(jié)案方式。相對于判決，法院在對民事爭議進行處理時，調(diào)解則具有較大的優(yōu)越性，通過調(diào)解有利于矛盾的化解，從而促進當事人雙方的團結(jié)，有利于社會主義建設的順利進行；也有利于將民事權(quán)益爭議更及時、更徹底地解決；有利于進行法制宣傳，預防以及減少民事訴訟；有利于社會秩序以及經(jīng)濟秩序的維護，促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展。

5.總結(jié)

篇2

現(xiàn)實生活中的某些案件所涉及的法律關(guān)系錯綜復雜，常常出現(xiàn)在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國有關(guān)法律和司法解釋盡管對刑民交叉案件的處理已有部分規(guī)定，但司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決。

刑民交叉案件最為主要的表現(xiàn)形式是：因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉。此類交叉實質(zhì)上是源于法規(guī)競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應的規(guī)定，且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。

根據(jù)犯罪嫌疑的發(fā)現(xiàn)時間，這類刑民交叉案件又可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件。根據(jù)我國現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被害人的民事?lián)p害賠償問題；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結(jié)案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對于第三種案件，立法沒有相應的規(guī)定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。其主要的問題表現(xiàn)在：其一，在刑民交叉案件處理模式上，是繼續(xù)保留刑事附帶民事訴訟制度，還是廢除刑事附帶民事訴訟，抑或其他？其二，“先刑后民”原則是否合理？應否酌情而定？其三，刑民判決的沖突問題如何解決？對于這些問題，學術(shù)界和實務界是各抒己見，看法相異。下文主要圍繞這幾個問題闡述一下自己的理解和看法。全文共6436字。

以下正文：

當今社會生活紛繁復雜，現(xiàn)實生活中的某些案件所涉及的法律關(guān)系錯綜復雜，常常出現(xiàn)在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國有關(guān)法律和司法解釋盡管對刑民交叉案件的處理已有部分規(guī)定，但司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決。

刑民交叉案件最為主要的表現(xiàn)形式是：因不同法律事實分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件。如同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但都是基于同一行為主體，法律事實牽連，刑民案件交叉。又如不同行為主體對同一標的物分別實施了犯罪行為和民事侵權(quán)行為，侵犯了不同的法律關(guān)系，但訴訟標的物牽連，刑民案件交叉。又因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系或者侵犯的法律關(guān)系一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在著不同的認識和理解，造成了公、檢、法三部門對案件性質(zhì)的認識存在著分歧，有的認為是刑事案件，有的則認為是民事案件，形成了案件刑民交叉的一種特殊表現(xiàn)形式。另外，如果同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，也構(gòu)成刑民案件交叉，此類交叉實質(zhì)上是源于法規(guī)競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了規(guī)定，且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉，這是刑民交叉案件的最主要的表現(xiàn)形式。

一、人民法院在審理刑民交叉案件中遇到的問題

1）、刑民交叉案件的審理中的有關(guān)法律問題

刑民交叉案件大概可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件。根據(jù)我國現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被害人的民事?lián)p害賠償問題；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結(jié)案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對于第三種案件，立法沒有相應的規(guī)定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。

2）、刑民事判決的交叉拘束效力

民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨特的程序，因此兩者判決本來是不應當相互拘束的。但是由于我長期堅持民事審判中的保障社會公共秩序的作用，使得民事訴訟的構(gòu)造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環(huán)境下失去了她的獨立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據(jù)的做法中。三大訴訟法證明標準的一致性，更是這種做法的外在表現(xiàn)。因此在我國三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現(xiàn)代訴訟法理的發(fā)展中，民事訴訟的目的已經(jīng)與刑事訴訟目的完全分開。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護當事人的私權(quán)，主要關(guān)注的是保障私權(quán)。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權(quán)，主要關(guān)注的社會利益。兩者在各自的發(fā)展過程中都形成了一些各獨特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調(diào)解制度等。尤其是表現(xiàn)在證明標準上，大多數(shù)國家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優(yōu)勢證據(jù)”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎(chǔ)。

二、刑民交叉案件的審理

（一）人民法院民事判決、裁定生效之前發(fā)現(xiàn)的刑民交叉案件的審理。

1.人民法院作為民事經(jīng)濟糾紛而受理的案件，經(jīng)審理不屬于民事經(jīng)濟糾紛而有犯罪嫌疑的，應當根據(jù)民訴法裁定中止審理，并將案件有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者人民檢察院。在經(jīng)濟交往中，當事人往往為了實現(xiàn)和維護自己的經(jīng)濟利益，對于一方當事人的犯罪行為很少向公安機關(guān)或者人民檢察院報案，特別是國家利益受損而當事人獲利的案件。由于這類案件僅僅是有犯罪嫌疑卻并未作出有罪判決，因此不應當完全排除民事訴訟。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件過程中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第八條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬于經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！惫P者認為，簡單地裁定駁回民事，不符合立法精神和司法理念。

根據(jù)《規(guī)定》的立法本意，人民法院受理民事經(jīng)濟糾紛的案件后，經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑，就應當屬于刑法的調(diào)整范疇，而不符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的條件，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。也就是說，某一案件只要涉嫌犯罪就屬于刑法調(diào)整而絕對排斥民事救濟。對此，筆者認為，刑法與民法雖然都是保護人權(quán)和維護社會穩(wěn)定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明顯的區(qū)別，對公民權(quán)利保護的側(cè)重點不同，刑事救濟手段并不當然排斥民事救濟手段，在刑法所不能實現(xiàn)的方面應該盡可能發(fā)揮民法的作用，對于僅僅有犯罪嫌疑的經(jīng)濟案件，不能駁回而應該裁定中止審理，并將案件線索和全部材料移送公安機關(guān)或者人民檢察院，人民法院不能在對案件進行偵查前決定案件是普通民事經(jīng)濟案件還是刑事案件。如果公安機關(guān)或者人民檢察院不認為有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事責任的，則及時將案件退回人民法院，人民法院對案件繼續(xù)審理。公安機關(guān)或者人民檢察院認為有犯罪嫌疑，經(jīng)偵查終結(jié)，依法需要提起公訴的，將案件材料移送人民檢察院審查。人民法院根據(jù)案件刑事部分與民事部分的關(guān)系來確定案件的審理方式，如果刑事部分的處理結(jié)果不影響民事部分的處理，則可以將案件分開審理，如果影響民事部分的處理，只能按照“先刑后民”的原則等待刑事部分的處理結(jié)果，再對民事部分進行處理。

2.公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)立案受理的民事經(jīng)濟糾紛案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的審理。對于人民法院以民事經(jīng)濟糾紛受理的案件，公安機關(guān)或者人民檢察院認為有犯罪嫌疑的，應當書面函告人民法院，人民法院接到通知必須立即裁定中止審理，并將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者人民檢察院立案偵查。由于犯罪行為直接關(guān)系到國家和人民的根本利益，影響社會的安定，因此，公安機關(guān)和人民檢察院一旦發(fā)現(xiàn)當事人的行為可能觸犯了刑律，必須立即通知人民法院并說明相應的理由，人民法院必須裁定中止民事訴訟程序，待刑事偵查終結(jié)后，根據(jù)民事部分與刑事部分的關(guān)系對案件進行審理，或者提起附帶民事訴訟，或者對刑事部分審理終結(jié)后，再審理民事部分。

（二）人民法院民事判決、裁定生效后發(fā)現(xiàn)的刑民交叉案件的審理。

人民法院在民事判決、裁定生效后發(fā)現(xiàn)法律事實涉嫌犯罪，應當立即裁定中止執(zhí)行并通知公安機關(guān)或者人民檢察院，并將案件全部材料和線索隨案移送，經(jīng)偵查終結(jié)，沒有犯罪事實的，公安機關(guān)或者人民檢察院應當將結(jié)果告知人民法院，人民法院繼續(xù)執(zhí)行原生效的判決、裁定。如果確有犯罪事實，依照刑訴法第一百四十一條之規(guī)定需要提起公訴的，且民事案件不是以調(diào)解方式結(jié)案的，人民檢察院通知人民法院按照民事訴訟法第一百七十七條之規(guī)定，啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原生效判決、裁定，而不論原判決、裁定認定的事實是否正確，因為對同一法律事實，刑法上的處理方法與民法上的處理方法存在著較大的差異，如對涉案物品，刑事上可能作為贓物處理，民事上則可能作為不當?shù)美确绞教幚?；對于當事人的損失，在民法上可能通過賠償損失的方法來彌補，在刑法上則通過追繳的方法來實現(xiàn)，然后根據(jù)案件刑事部分與民事部分的關(guān)系決定適用的審判方式。如果民事案件是以調(diào)解方式結(jié)案的，則充分尊重當事人的意思自治權(quán)利和民訴法的處分原則，除非當事人有民訴法第一百八十條之規(guī)定，即提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，不得撤銷原調(diào)解書，當事人之間的民事權(quán)利義務關(guān)系不變，僅就刑事部分單獨審理。

三、為了更好地正確處理刑民交叉案件，筆者提出以下建議：

1、適用“先刑后民”原則處理刑民交叉案件

筆者認為，審判實踐中應遵循“先刑后民”原則處理刑民交叉案件，有利及時準確地打擊犯罪，避免犯罪分子逃脫刑罰制裁。目前相關(guān)的司法解釋已為“先刑后民”原則提供了法律依據(jù)。1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》均明確規(guī)定在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)涉嫌經(jīng)濟犯罪時應及時移送偵查機關(guān)處理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），又進一步加以具體和明確。

“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同詐騙案件為例，在合同相對方選擇民事救濟主張民事權(quán)利時，受訴法院應先按民事訴訟程序立案審理，審理中如果發(fā)現(xiàn)存在刑事詐騙犯罪嫌疑時，應先裁定中止民事案件訴訟，將案件移送公安機關(guān)立案偵查。如果合同詐騙犯罪成立，民事案件的審理應視刑事案件追贓退賠情況或者當事人是否已提起刑事附帶民事訴訟而定。若刑事案件已追贓退賠給受害人或者刑事附帶民事訴訟已判決返還財產(chǎn)或賠償受害人經(jīng)濟損失的，則民事訴訟程序應終結(jié)（由當事人申請撤訴或裁定駁回）；若刑事案件沒有追贓或者受害人沒有提起刑事附帶民事訴訟的，則應在刑事案件判決生效后再行恢復原來的民事訴訟程序，并依法就民事爭議作出判決結(jié)案。在合同相對方選擇刑法保護時，則按刑事訴訟程序解決，受害人也可一并提起刑事附帶民事訴訟保護自己的民事權(quán)益；若刑事案件沒有追贓、責令退賠或者受害人未提起刑事附帶民事訴訟，根據(jù)最高人民法院2000年12月19日施行的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院依法予以追繳或責令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！钡囊?guī)定，則受害人可以在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟，主張返還財產(chǎn)或賠償損失，受訴法院此時依法應予立案審理。被告人在承擔刑事責任的同時，并不影響其承擔民事責任。追繳或退賠只是通過人民法院的公權(quán)力對因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人所給予的一種法律救濟，如果經(jīng)過追繳或退賠，仍不能賠償被害人物質(zhì)損失，被害人有權(quán)通過另行提起民事訴訟途徑獲得法律救濟，只有這樣才能更全面充分地保障被害人的合法權(quán)益。

為了將“先刑后民”原則固定下來，有必要對《若干規(guī)定》作相應修改?！度舾梢?guī)定》第十一條：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！苯ㄗh修改為：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定中止訴訟，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，如果經(jīng)刑事審理認定犯罪成立，應當裁定駁回民事或裁定撤訴；如果經(jīng)刑事審理認定不構(gòu)成犯罪的，應恢復民事訴訟程序?！薄度舾梢?guī)定》第十二條：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！苯ㄗh修改為：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定中止訴訟，將有關(guān)材料移送公安或檢察機關(guān)，并送達當事人；經(jīng)刑事審理認定犯罪成立的，應當裁定駁回民事或裁定撤訴；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！?/p>

2、允許當事人在合同詐騙中選擇提起“刑附民”訴訟

當事人在合同詐騙中提起“刑附民”訴訟符合刑訴法和最高法院司法解釋的精神。所謂刑事附帶民事訴訟，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失即經(jīng)濟損失的被害人，以及人民檢察院對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)因犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受損失的，在刑事訴訟過程中，提出要求賠償?shù)脑V訟活動。最高法院1980年7月16日批復規(guī)定：“關(guān)于刑事訴訟附帶民事訴訟的問題，根據(jù)刑事訴訟法第五十三條規(guī)定辦理，但應限于附帶賠償物質(zhì)損失的民事訴訟，不宜擴大附帶其他民事訴訟?！弊罡叻ㄔ骸度舾梢?guī)定》第八條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款的規(guī)定，被害人對本《規(guī)定》第二條因單位犯罪行為造成經(jīng)濟損失的，對第四條、第五條第一款、第六條應當承擔刑事責任的被告人未能返還財物而遭受經(jīng)濟損失提起附帶民事訴訟的，受理刑事案件的人民法院應當依法一并審理。被害人因其遭受經(jīng)濟損失也有權(quán)對單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權(quán)的人民法院應當依法受理?！?000年12月4日最高法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條規(guī)定“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，可以提起附帶民事訴訟。”以上司法解釋進一步明確因犯罪而遭受物質(zhì)（經(jīng)濟）損失的，可以提起附帶民事訴訟。合同詐騙中的受害方可以通過附帶民事訴訟減少訟累，及時保護自身的合法權(quán)益，減少犯罪分子所造成的損失。

3、合同詐騙中的受害人財產(chǎn)損失可通過多種渠道救濟

合同詐騙中受害人的財產(chǎn)損失除了向法院提起“刑附民”訴訟，請求返還財產(chǎn)或賠償損失外，還有其他三種渠道：首先可申請公安、檢察機關(guān)直接返還。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百七十五條規(guī)定：“追繳的財物中，屬于被害人的合法財產(chǎn)，不需要在法庭上出示的，應當及時返還被害人¨¨¨”第三百三十九條（二）規(guī)定：“對扣押在人民檢察院的犯罪嫌疑人的違法所得¨¨¨，需要返還被害人的，直接決定返還被害人。”最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問體的解釋（試行）》第二百五十六條規(guī)定：“對于被害人的合法財產(chǎn)，被害人鳴確的，扣押、凍結(jié)機關(guān)應當及時返還。”從以上司法解釋可以看出，對被害人的合法財產(chǎn)司法機關(guān)原則上應當直接返還。其次由法院刑事判決追贓。第三向法院另行提起民事訴訟，請求返還財產(chǎn)或賠償損失。

4、明確合同詐騙判決后的涉案財產(chǎn)由法院執(zhí)行庭（局）執(zhí)行

筆者認為，如果刑事案件已判決追贓或責令退賠，可由刑庭依職權(quán)移送本院執(zhí)行庭（局）執(zhí)行，追贓后退賠返還受害人；如果受害人提起刑事附帶民事訴訟，可在判決生效后由當事人直接申請強制執(zhí)行，由法院執(zhí)行庭（局）負責予以執(zhí)行。理由：一是由執(zhí)行庭（局）執(zhí)行此類案件有理論支撐和法律依據(jù)。從性質(zhì)上看，刑事追贓是一種對犯罪行為所生之債強制予以清償?shù)乃痉ㄖ撇么胧?，在本質(zhì)上卻屬于民事范疇，因此刑事追贓判決與民事判決的執(zhí)行并無不同；從目的意義上看，刑事追贓目的意義在于保障被害人財產(chǎn)權(quán)利受犯罪行為侵害后司法救濟，與民事判決是相同的。同時，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第一條已明確規(guī)定執(zhí)行機構(gòu)的職責，是專門負責執(zhí)行工作，而此類案件的執(zhí)行又屬于執(zhí)行工作的一部分，因此由法院執(zhí)行庭（局）負責執(zhí)行此類案件有其法律依據(jù)。二是由執(zhí)行庭（局）負責執(zhí)行符合審執(zhí)分離司法體制改革的精神。三是由執(zhí)行庭（局）執(zhí)行有利于執(zhí)行資源的優(yōu)先組合。執(zhí)行工作是一項專門的工作，執(zhí)行庭（局）作為人民法院專門的執(zhí)行機構(gòu)，有符合執(zhí)行條件的專業(yè)執(zhí)行人員和豐富的執(zhí)行經(jīng)驗，所有這些都是刑庭所不具備的。為此建議修改最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條、第19條的規(guī)定，增加規(guī)定執(zhí)行刑事追贓判決屬執(zhí)行庭（局）職責和業(yè)務范圍，并明確該類案件由刑庭依職權(quán)移送。

注釋

1998年4月19日施行的最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件過程中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）

1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》

1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），

最高人民法院2000年12月19日施行的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》

篇3

    一、國內(nèi)協(xié)議管轄適用范圍問題

    我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定:合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違背本法對級別和專屬管轄的規(guī)定。第244條規(guī)定:涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。由此可以看出:

    (一)國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟關(guān)于協(xié)議管轄的適用范圍問題規(guī)定不同。國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄只能適用于合同糾紛案件,當事人對合同糾紛以外的其它民事、經(jīng)濟糾紛不得協(xié)議管轄,而涉外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍是合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。從立法體例上說,將國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規(guī)定,這在國際上是比較少見的,我們認為在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今天,這種不同規(guī)定顯然落伍了,市場經(jīng)濟要求市場統(tǒng)一,市場的統(tǒng)一又要求市場規(guī)則(包括權(quán)利救濟規(guī)則)的統(tǒng)一。隨著我國加入世界貿(mào)易組織,法律的制定和實施要和國際接軌,因此,國內(nèi)與涉外民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍應統(tǒng)一起來。

    (二)國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴,適用范圍過于狹窄。筆者認為,國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴,顯然過于狹窄,已經(jīng)不適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展要求和國際民事訴訟發(fā)展要求,應當擴大為整個財產(chǎn)之訴(不包括與人身關(guān)系密切的人身權(quán)利之訴)。首先,有利于當事人充分行使“意思自治”和“處分權(quán)原則”,體現(xiàn)法律的人性化,而不是由法律的強制性來約束當事人。其次,將我國民事訴訟法協(xié)議管轄的范圍擴大至整個財產(chǎn)之訴,還可以減少管轄沖突。根據(jù)我國法律規(guī)定,協(xié)議管轄選擇的法院不管是明示的,還是默示的,其選擇的法院只能是一個,其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口,也可以避免法院之間的推諉和扯皮,提高訴訟的效率,降低訴訟成本。另外,國外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍多為財產(chǎn)之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規(guī)定,財產(chǎn)之訴可以為協(xié)議管轄;非財產(chǎn)權(quán)的請求,或?qū)υV訟定有專屬管轄的不得成立協(xié)議管轄。日本和我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定,人身之訴均為專屬管轄,財產(chǎn)之訴可為協(xié)議管轄的規(guī)定。

    二、國內(nèi)協(xié)議管轄選擇連接點存在的問題

    我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定,國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄,當事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行選擇。法律規(guī)定的可供當事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個連接點,即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個連接點,最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規(guī)定,合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協(xié)議無效,依照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定確定管轄。筆者認為,國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的“五個連接點”的規(guī)定看似明確,實際在審判實踐中很難理解和操作,也不利于當事人合同契約的成立,主要存在以下幾個問題:

    (一)如何理解原告住所地法院

    根據(jù)法律規(guī)定,原告是公民個人的住所地是指公民的戶籍所在地,公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方,為公民的經(jīng)常居住地;原告為法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。該法條規(guī)定的本意是指雙方當事人住所地的法院,因為雙方當事人的任何一方,都有可能成為原告,誰先起訴,誰就是原告,在協(xié)議管轄條款中標準的表述應當是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”,這是理想化的模式。由于市場經(jīng)濟運作存在風險和當事人自治意思的擴大化,在商務活動中,當事人很少按照標準化的模式約定案件的管轄,而是為了達到既制約對方,又促成契約成立的目的,而簽訂了非理想化、非標準的協(xié)議管轄,筆者略舉幾例,加以論述:

    1.合同雙方當事人約定“如發(fā)生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理?這個約定從形式上看,顯然非常符合《民事訴訟法》關(guān)于約定管轄的書面規(guī)定。但是,一個案件有兩個甚至更多的當事人,但原告或被告只能代表一方當事人。如果雙方當事人按照協(xié)議管轄的約定,同時在自己的住所地起訴對方,應當都是原告,也應當都是被告,應如何處理呢?第一種意見認為:該協(xié)議管轄條款,應當是選擇了雙方當事人住所地的兩個法院管轄,應當屬于合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的情況,屬無效的協(xié)議管轄約定。第二種意見認為:該約定管轄從書面形式來看,完全符合協(xié)議管轄的書面規(guī)定,應為有效約定,先起訴立案的一方法院享有管轄權(quán)。最高法院《關(guān)于合同雙方當事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復函》答復:合同雙方當事人約定:發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認定為選擇由原告住所地人民法院管轄,如不違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定,則該約定應為有效。若當事人已分別向所在地人民法院提起訴訟,則應由先立案的人民法院管轄;若立案是難于分清先后,則應由兩地人民法院協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見:盡管最高法院有答復,但是按照《民事訴訟法》的規(guī)定,該約定應當是協(xié)議約定管轄無效。因為這樣的約定,很顯然是選擇了兩個法院管轄,最高法院的答復,顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復中“若立案是難于分清先后,則應由兩地人民法院協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄”,顯然與公正效率原則相違背,這樣的“答復”,也給法院之間互相推諉,推脫責任提供了條件,達到了當事人一方利用管轄權(quán)異議拖延訴訟的目的。

    2.合同雙方當事人約定“如發(fā)生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解?這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”,但是該約定還涉及到實體問題,到底誰是守約方,誰是違約方,應當是經(jīng)過當庭質(zhì)證認證,經(jīng)過法庭審理,最終裁判才能確定的,而不是在立案階段就能審查出來的,因為我國民事訴訟法規(guī)定,管轄權(quán)異議的審理,主要是書面的和形式的審查,所以說這種約定管轄應當是約定不明的無效約定管轄。而在審判實踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解,作出認定這是有效的管轄裁定。

    3.雙方當事人約定“如發(fā)生糾紛可各自向當?shù)胤ㄔ浩鹪V”、“如發(fā)生糾紛可向?qū)Ψ剿诘胤ㄔ浩鹪V”、“如發(fā)生糾紛可選擇雙方當事人以外的、雙方共同認可的第三方法院管轄”如何理解呢?這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的,既然最高法院批復認定“由原告所在地法院管轄”有效,那么,有些法院和法官認定類似的協(xié)議管轄為有效管轄并不是沒有道理。

    4.當事人如果約定“由一方當事人所在的某某地法院管轄”是否有效?如,當事人一方屬于山東省甲市,當事人約定由“山東省甲法院”管轄,該約定是否有效?該約定應當非常明確,但按照最高法院的規(guī)定,約定兩個法院管轄,應當認定無效。因為,“甲法院”是甲市中級法院,還是甲市區(qū)級法院?完全可以理解為約定了兩個法院,且這種約定可能違背了法院級別管轄的規(guī)定。如果案件訴訟標的額屬于基層法院管轄的級別范圍,則理解為“甲市基層人民法院即區(qū)級法院”;如果案件屬于中級法院級別管轄范圍,則理解為“甲市中級法院”,如果案件屬于省法院管轄的級別范圍,則理解為“山東省高級法院”。所以,筆者認為,最高法院關(guān)于當事人選擇兩個以上法院管轄無效的規(guī)定,對當事人要求太苛刻,對法官審理案件缺乏操作性,有欠科學。

    5.如果當事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地”法院管轄,是否有效?按照最高法院的司法解釋,該條款選擇了兩個以上的法院,是無效的。但,筆者認為,這又是對當事人意思自治原則的干預。筆者認為,它是有效的,只要選擇其一法院,就可為管轄地。首先,這樣的約定是當事人雙方的真實意思表示,不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次,最高法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》規(guī)定,當事人雖然約定了兩個仲裁機構(gòu),但約定是明確的,只要當事人選擇其一仲裁機構(gòu),就可進行仲裁。從本條復函可以看出,最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致,但筆者更同意最高法院復函當中的管轄精神。

    (二)如何理解“合同履行地”

篇4

舊機動車轉(zhuǎn)讓合同范文1甲方(售車方)： 乙方(購車方)：

為了明確舊機動車買賣雙方各自應承擔的法律責任及義務，經(jīng)雙方充分協(xié)商自愿簽訂以下協(xié)議：

一、甲方現(xiàn)將 車壹輛，車牌號 發(fā)動機號 ，車駕號 車價： (￥ )當面交清現(xiàn)金后該所有權(quán)歸乙方所有。

二、乙方以此價格向甲方購買此車，本車是 ，乙方已認可，甲方將該車 證， 證 證交付給乙方，該車不屬搶劫、盜竊車輛，并且安全合法有效。

三、本車在交易之前的任何民事債務、交通法律責任由甲方負責，交易日之后責任由乙方負責安全責任。

四、本車在本日前的年審、保險、養(yǎng)路費等規(guī)費在雙方議價過程中包含其他且雙方都已確認，甲方不負責任，交易之日后由乙方完全負責。

五、通過協(xié)商，雙方認可，本車質(zhì)量在看車議價過程中已確認，乙方不得以任何借口退車退款(注：因此車屬二手車)。

六、本車出售后甲方必須積極配合辦理過戶手續(xù)，費用乙方自負，如不能辦理過戶手續(xù)而引起的刑事和民事責任由甲方負責。

七、未盡事宜，經(jīng)雙方協(xié)商可能簽訂補充條款，補充條款與本協(xié)議具體相等法律效力。

八、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字后具有法律效力，受法律保護，希雙方遵照執(zhí)行。

九、補充條款：乙方先付現(xiàn)金肆拾萬元整，余款貳萬伍仟捌佰元過戶后一次性付清。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

舊機動車轉(zhuǎn)讓合同范文2甲方(出售方)： 身份證號：

乙方(購買方)： 身份證號：

甲方現(xiàn)有一輛 色 車，車主 ，車牌號 ，

發(fā)動機號(后六位) 車架號碼(后六位) ，登記日期 ，乙方已現(xiàn)場核對一致，于 年 月 日 時有償轉(zhuǎn)讓給乙方，依據(jù)《中華人民共和國合同法》及有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方自愿協(xié)商一致，簽訂本合同：

一.本車價款為人民幣 ______元(大寫 元)成交。

二.乙方支付定金 (大寫)元。余下錢款在 年 月 日車輛過戶后付清。

三、本車使用性質(zhì) ，隨車交付證件(產(chǎn)權(quán)證書、附加費，購置稅(費)證，行駛證正、副本，身份證復印件，路費收據(jù)，機動車輛登記證書等)。由乙方現(xiàn)場過目清點確認后交接。

四、甲方需對以上所有證件費用的真實性，合法有效性負全部責任，如因來歷不明或被抵押、查封等其它甲方因素而給乙方帶來的直接經(jīng)濟損失，由甲方全額承擔。

五、自簽字成交時間( 年 月 日 時 分 )前與此車有關(guān)的一切事宜(含交通違章、事故、債務糾紛等)由甲方負責，成交后一切事宜(含交通違章、事故、債務糾紛等)由乙方負責，與甲方無關(guān)。

六、自乙方驗車無誤向甲方交付定金后，雙方不得以任何借口違約，否則將追究違約責任，以定金的雙倍收取違約方的違約金。

七、本協(xié)議一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份，自簽字之時起生效即成。

八：過戶費用由 方承擔。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

舊機動車轉(zhuǎn)讓合同范文3甲方：(賣車方)

乙方：(買車方)

今甲方(牌照號)號轉(zhuǎn)讓給乙方，雙方議定價格為付款，提車，為明確產(chǎn)權(quán)和有關(guān)法律責任，經(jīng)甲、乙雙方同意，協(xié)議如下：

一、甲方保證此車手續(xù)齊全、真實、有效，如有手續(xù)不全，制假證等行為，所產(chǎn)生的刑事責任、經(jīng)濟損失，概由甲方負責。

二、自提車之日起，以前由該車引起的經(jīng)濟糾紛，交通事故，刑事責任，概由甲方負責，并對由此產(chǎn)生的經(jīng)濟損失承擔全部責任。自提車之日起，以后由該車引起的經(jīng)濟糾紛，交通事故，刑事責任，概由甲方負責，并對由此產(chǎn)生的經(jīng)濟損失承擔全部責任。

三、自提車之日起，該車產(chǎn)權(quán)歸乙方所有。

四、經(jīng)雙方同意，此車要求過戶，甲方應協(xié)助乙方辦理有關(guān)過戶手續(xù)，過戶費由

五、此合同一式貳份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，并自簽字之日起生效。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇5

你好！

甘肅省武城公司與天啟公司于2012年2月簽訂了一份融資租賃合同，約定由武城公司進口一套石油化工生產(chǎn)設備，租賃給天啟公司使用，天啟公司按年支付租金，同時，由甘肅省農(nóng)商銀行出具擔保函，為天啟公司提供擔保。合同中約定了以下爭議解決條款：“因履行本合同所發(fā)生的一切爭議，均提交蘭州市仲裁委員會仲裁”。后因武城公司與天啟公司在履行合同中發(fā)生爭議，雙方協(xié)商不成。武城公司最終向蘭州仲市裁委員會提出了仲裁申請，請求天啟公司按照租賃合同的約定支付租金及違約金。

問：

1、武城公司申請仲裁的行為是否正確？為什么？

2、武城公司是否可以向法院？為什么？

3、若法院已經(jīng)受理了武城公司的，而被告均未在答辯期限內(nèi)對法院管轄提出異議，但在第一次庭審中提出了“因存在仲裁協(xié)議故法院無權(quán)受理該案”的異議，法院是否有權(quán)繼承審理？

4、如果合同當事人在爭議解決條款中既約定了仲裁機構(gòu)，又約定了訴訟管轄的法院，問該條款是否有效？

讀者：陳曉明

律師解讀：

1、武城公司申請仲裁的行為是正確的。

仲裁協(xié)議亦稱公斷，是指協(xié)議當事人自愿將當事人之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)碛锌赡馨l(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面協(xié)議。仲裁是當今國際上廣泛采用的解決經(jīng)濟糾紛的重要途徑。

《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》），以法律的形式確立了仲裁這一解決國際、國內(nèi)民事經(jīng)濟糾紛的法律制度?！吨俨梅ā返诙l規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。 第四條規(guī)定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。第六條規(guī)定：“仲裁委員會應當由當事人協(xié)議選定”。

仲裁協(xié)議在仲裁制度中具有極為重要的作用，是整個仲裁制度的基石及前提條件，仲裁協(xié)議的形式分為獨立的仲裁協(xié)議、合同中約定的仲裁條款和以其他書面形式表示愿意仲裁的意思表示。仲裁協(xié)議有效的前提一是必須書面形式，二是約定的仲裁機構(gòu)必須具體明確及唯一的。如約定了“將爭議提交上海仲裁委員會仲裁”則是無效的，因為上海有多家仲裁機構(gòu)，這樣的表述不符合法律的具體規(guī)定。

同時，我國《擔保法》第十八條規(guī)定：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。《擔保法》第十九條規(guī)定：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

因此，本案中合同當事人之間約定的仲裁協(xié)議是合法有效的。同時，農(nóng)商銀行在擔保中并未約定承擔的是一般責任還是連帶責任，故依法應當按照連帶責任保證承擔保證責任。所以，武城公司可以將農(nóng)商銀行與天啟公司共同列為被申請人。

2、武城公司不能向人民法院。

《仲裁法》第五條規(guī)定：當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。

本案中，雙方當事人已經(jīng)自愿達成了合法有效的仲裁協(xié)議，因此，雙方只能將爭議提交約定的仲裁委員會，而不能將爭議訴至法院，法院也不應當受理。

3、人民法院有權(quán)繼承審理該案。

因為，本案爭議各方雖然在合同中約定了仲裁協(xié)議，理應將爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁，但是，原告武城公司在時并未告知人民法院已有仲裁協(xié)議的事實，法院已經(jīng)依法受理了該案，同時，被告均未答辯期限內(nèi)以“當事人之間已經(jīng)簽訂了仲裁協(xié)議為由對法院的管轄提出異議”，該情形視作當事人以自己的行動放棄了仲裁協(xié)議二自愿接受法院的訴訟管轄，因此，該人民法院有權(quán)繼續(xù)審理。

4、在我國合同爭議解決條款中既約定了仲裁條款，同時又約定了訴訟條款，該約定屬于無效的，因為，它違反了我國《仲裁法》的規(guī)定。

篇6

一、小額訴訟程序的概念與特征

本文所探討的小額訴訟程序是指較簡易程序更為簡便的、專門用來解決標的額極小的民事糾紛的一種獨立的訴訟程序，其并非簡易程序的附屬程序，而是與簡易程序并列存在的獨立的第一審程序。相比起簡易程序，小額訴訟程序具有以下特征：

（一）使用范圍特定。小額訴訟程序的適用范圍基本上僅限于債權(quán)債務糾紛，且適用的訴訟標的額極小，通常由法律明確規(guī)定。

（二）程序簡便，審理形式非正式化。“小額訴訟請求程序所追尋的理想是不需法律技巧的簡易和效率”[1]。小額訴訟程序的簡便性貫穿在訴訟過程的各個環(huán)節(jié)之中。例如，在審理中不適用嚴格的證據(jù)規(guī)則，作證時可以不經(jīng)過宣誓，以及法院可以限制交叉詢問，狀和答辯狀可以采用法院印制好的表格，也可以口頭進行；甚至無需法庭記錄；判決也只是宣布結(jié)果，而不必說明理由等等。

（三）法官被賦予了更多的職權(quán)和裁量權(quán)。在小額訴訟中，法官更為主動地介入訴訟，當事人雙方的對抗則受到一定的限制，在通過法官的職權(quán)指揮和職權(quán)裁量縮短訴訟周期，以節(jié)省時間、費用和人力。

（四）低成本、高效率。小額訴訟程序通常完全免費或者只收取極少的訴訟費，同時，為了節(jié)省費用，小額訴訟程序?qū)Ξ斒氯似赣寐蓭熢V訟持消極態(tài)度，有些國家甚至禁止律師訴訟。由于審判多數(shù)是以普通大眾可以接受的簡便方式進行，當事人本人不依靠律師的幫助也可以勝任。當事人得以較低的成本獲得公正的司法裁判。

二、在農(nóng)村基層司法機制中構(gòu)建小額訴訟程序的必要性

在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、利益格局調(diào)整等諸多因素的影響下，我國農(nóng)村糾紛解決呈現(xiàn)出新的特點：一是小額錢債糾紛在農(nóng)村經(jīng)濟糾紛的比重比較大，而且呈上升趨勢。近年來，隨著中央和地方一系列惠農(nóng)政策的出臺，我國農(nóng)村經(jīng)濟得到長足的發(fā)展，村民間的商業(yè)經(jīng)濟交往活躍。村民間的借貸比較頻繁，如借錢來投資小生意或蓋房子的現(xiàn)象、買賣賒賬的現(xiàn)象非常普遍，這些借貸的金額比較小，大多在5萬元以下，一萬元以下的也很常見。二是訴訟成本的高昂迫使許多農(nóng)民不得不放棄訴訟。改革開放以來，農(nóng)村的社會經(jīng)濟生活方式發(fā)生了巨大變化，農(nóng)村糾紛形態(tài)也發(fā)生了相應的變化。中國農(nóng)村正在從傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代商業(yè)社會轉(zhuǎn)型，司法正在逐步成為解決農(nóng)村糾紛的主要權(quán)威[2]。但由于在司法訴訟成本高昂、農(nóng)民當事人的訴訟能力不足的現(xiàn)狀下，司法在農(nóng)村糾紛解決中的效率還不盡如人意。特別對于涉案金額小而訴訟的成本太高的小額錢債糾紛，如果通過訴訟解決，結(jié)果可能是“贏了官司輸了錢”。因此，為合理分配資源與提高訴訟效率，完善當前農(nóng)村經(jīng)濟糾紛解決機制中的不足之處，小額訴訟程序尤顯必要。在農(nóng)村基層司法機制中增設小額訴訟程序的必要性體現(xiàn)在以下方面：

（一）簡易程序在解決農(nóng)村小額糾紛的困境我國民事訴訟程序中的簡易程序?qū)嵸|(zhì)上只是普通程序在某些環(huán)節(jié)上的簡化，而非一個完整的獨立程序，對于農(nóng)村的小額爭議而言，仍顯得不靈活、不經(jīng)濟、不方便，難以滿足法院處理簡單涉農(nóng)民事糾紛的要求。其具體表現(xiàn)為：第一，開庭時間、地點不夠靈活。由于現(xiàn)行民事訴訟法沒有把簡易程序視為獨立于普通程序的一種特別程序，沒有為其設計單獨的程序運行環(huán)節(jié)，簡易程序中很多情況只能適用普通程序的內(nèi)容，如開庭時間只能是在工作日，而不能是在節(jié)假日，開庭地點只能在人民法院或派出法庭。第二，、傳喚、應訴、舉證等程序?qū)τ谵r(nóng)村小額爭議而言仍顯得繁瑣。如民事訴訟法本來允許人民法院在適用簡易程序?qū)徖戆讣r，“用簡便的方式隨時傳喚當事人、證人”，但民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十一）項卻將未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的案件規(guī)定為再審的法定條件之一。這等于否定了適用簡易程序?qū)徖戆讣惺褂煤唵蔚姆绞絺鲉井斒氯?、證人的做法。第三，3個月的審限對農(nóng)村小額爭議來說顯得過長。不僅如此，按照民事訴訟法的規(guī)定，在以簡易程序?qū)徖戆讣倪^程中，如果發(fā)現(xiàn)案情復雜，需要轉(zhuǎn)化為普通程序的，可以轉(zhuǎn)化為普通程序，而一旦轉(zhuǎn)化為普通程序，審限變?yōu)?個月。如果因特殊情況在6個月內(nèi)不能審結(jié)的，經(jīng)過本院院長同意后，可以延長6個月，還需要延長的，報請上級法院同意。實踐中，有一些本來適用簡易程序的案件案情并不復雜，但由于法官辦案拖拉，不能在3個月內(nèi)審結(jié)，于是以案情復雜為由轉(zhuǎn)化為按普通程序?qū)徖?，從而人為造成審結(jié)期限過長。這樣，即使是小額爭議，也可能在6個月甚至更長的期限內(nèi)審結(jié)[3]。由此可見，我國農(nóng)村小額爭議的特殊性，客觀上要求有與普通程序、簡易程序不同的新型訴訟程序。

（二）小額訴訟程序的特有屬性適應農(nóng)村小額糾紛解決的需要小額訴訟程序的特有屬性能大大降低農(nóng)民進入訴訟救濟程序的成本，合理避免農(nóng)村解決數(shù)額較小的案件時的不必要損耗，是實現(xiàn)司法為民的有效途徑。程序的簡便化、訴訟成本低是小額訴訟程序的特有屬性。其程序的簡便體現(xiàn)在訴訟過程的每一個環(huán)節(jié)：狀、答辯狀和判決書多采用表格化形式；開庭時間可以放在休息日甚至晚上；開庭地點不局限于法庭之內(nèi)，判決通常只宣布結(jié)果，而不是必須說明理由。由于程序簡便，當事人通常不需要律師即可操作。程序的簡易性對于農(nóng)民大眾來說更加容易理解與執(zhí)行，必將受到農(nóng)民百姓的歡迎。在經(jīng)濟發(fā)展相對不發(fā)達的廣大農(nóng)村，高昂的訴訟成本是阻礙當事人選擇訴訟的重要原因?！盁o論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望”[4]。小額訴訟程序通常完全免費或者只收取極少的訴訟費，而且結(jié)案效率較高，開庭地點甚至可以在村里的祠堂或田間，簡便的訴訟程序使得當事人本人不依靠律師的幫助也可以勝任從而節(jié)省律師費用?？梢姡☆~訴訟程序不僅減少國家和當事人雙方的負擔，而且有利于社會整體規(guī)模上正義的實現(xiàn)。建立小額訴訟程序，更能對于促進農(nóng)村法制教育，提高農(nóng)民法制意識，因為“對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯(lián)系，培育國民的司法根基”。[5]

（三）小額訴訟程序是構(gòu)建農(nóng)村多元化糾紛解決機制的重要一環(huán)隨著我國改革開放的深入和利益格局的調(diào)整，農(nóng)村社會矛盾糾紛日益多樣化與復雜化，建立多層次的、全方位的、功能互補、程序銜接的農(nóng)村糾紛解決機制，將有利于賦予當事人在糾紛解決方面更廣泛的程序選擇權(quán)，有利于及時、妥善解決各種社會矛盾，滿足糾紛當事人的不同要求，而和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等均是構(gòu)建農(nóng)村多元化糾紛解決機制中不可或缺的組成部分。盡管在農(nóng)村糾紛解決中，非訴訟的糾紛解決方式顯示出強大的生命力，但是不可否認，非訴訟糾紛解決機制也有著先天的不足。如經(jīng)民間調(diào)解而達成的和解協(xié)議并無強制執(zhí)行力，若該和解協(xié)議無法履行，當事人仍需求諸司法。而關(guān)于仲裁，目前我國的仲裁方式主要有商事仲裁和行政仲裁。對于商事仲裁，許多農(nóng)村小額錢債糾紛往往難以適用，由于我國的商業(yè)仲裁機構(gòu)大多設立在大中城市，其受理的案件通常是標的較大的商事糾紛，而且仲裁費用相對比較高。至于目前我國某些省份已設立農(nóng)地糾紛仲裁委員會對農(nóng)地糾紛進行行政裁決，但農(nóng)地糾紛仲裁委員會的受案范圍僅限于某些農(nóng)地糾紛，小額錢債糾紛無法適用。訴訟作為社會正義的最后一道防線，是解決爭議的最后也是最有力的手段，并具備其他解決機制無法替代的優(yōu)勢。特別是近幾年，我國農(nóng)村特別是發(fā)達省份的農(nóng)村社會經(jīng)濟生活已逐漸向現(xiàn)代商業(yè)社會轉(zhuǎn)型，司法逐漸成為解決農(nóng)村糾紛的主要權(quán)威方式。因此，我們在構(gòu)建農(nóng)村多元化糾紛解決機制時，不能因強調(diào)其他糾紛解決方式，而弱化司法的主導地位和主導作用。而目前我國的民事訴訟程序中，普通程序和簡易程序由于簡易性和靈活性不足，無法滿足農(nóng)村小額糾紛解決的需求，導致司法手段未能在農(nóng)村糾紛解決中發(fā)揮應有作用。因此有必要增設小額訴訟程序以完善農(nóng)村多元化糾紛解決機制的構(gòu)建。

三、在農(nóng)村基層司法機制中構(gòu)建小額訴訟程序的立法構(gòu)想

篇7

【關(guān)鍵詞】人民調(diào)解 四個轉(zhuǎn)變

一、在調(diào)解工作根本方向上，推動“單一調(diào)解”向“調(diào)訴銜接”的轉(zhuǎn)變

過去，人民調(diào)解組織調(diào)解矛盾糾紛雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議，往往因為缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。隨著最高人民法院兩個司法解釋的出臺，通過明確調(diào)解協(xié)議的可訴性質(zhì)和設定部分民事糾紛訴訟前置的規(guī)定，進一步實現(xiàn)了人民調(diào)解與訴訟程序的銜接。

一是最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》的出臺與實施，明確了人民調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，為實現(xiàn)人民調(diào)解制度與訴訟制度的銜接方面提供了法定的依據(jù)，亦為促進當事人自覺履行調(diào)解協(xié)議提供了有力的法律保障。人民調(diào)解組織要嚴格依法開展調(diào)解工作，調(diào)解糾紛過程中要做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，認真做好調(diào)查筆錄和調(diào)解筆錄，并制作合法規(guī)范的人民調(diào)解協(xié)議書，才能得到法院的支持，達到調(diào)解工作與民事案件審判工作協(xié)調(diào)一致的最佳效果。

二是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托具有相關(guān)法律知識和工作經(jīng)驗的組織或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認。這就實現(xiàn)了將部分民事糾紛列為訴訟前置。法院可將一些事實清楚，爭議標的較小的經(jīng)濟糾紛和涉及婚姻、贍養(yǎng)、鄰里等簡單的民事糾紛設定為由人民調(diào)解組織先行調(diào)解，調(diào)解不成再由法院受理，既減輕了法院的壓力，也拓寬了人民調(diào)解的工作范圍。法院在糾紛結(jié)案后，若仍有后續(xù)工作需要做的，應將有關(guān)情況告知糾紛所在地的人民調(diào)解委員會，并附送調(diào)解書或判決書，所在地人民調(diào)解委員會應做好后續(xù)調(diào)解工作，并及時向人民法院反映有關(guān)情況。

二、在調(diào)解工作基本方針上，實現(xiàn)“重調(diào)輕防”向“調(diào)防結(jié)合，以防為主”的轉(zhuǎn)變

一些基層調(diào)解委員會掌握糾紛不及時，以人民調(diào)解必須堅持自愿原則為借口，認為當事人不上門就不能主動開展調(diào)解工作，對轄區(qū)糾紛鬧大了再調(diào)、上門了再調(diào)等重調(diào)輕防的思想比較普遍。人民調(diào)解工作為維護社會穩(wěn)定服務，必須掌握主動，堅持調(diào)防結(jié)合的原則，重點在防字上下功夫。

一是要做好普法宣傳，提高全社會對人民調(diào)解的認識。充分利用人民調(diào)解宣傳月活動，以開辟人民調(diào)解工作宣傳專欄、舉辦法律知識問答、以案說法形式大力宣傳人民調(diào)解工作的地位、作用，正確引導糾紛當事人主動尋求人民調(diào)解的幫助；堅持在調(diào)解糾紛過程中深入開展法制宣傳和道德教育，充分發(fā)揮人民調(diào)解員直接面對普法對象的優(yōu)勢，加強對群眾的法律知識及黨和國家的方針政策的宣傳教育，讓群眾知法、懂法、用法，提高群眾面對糾紛的理性程度，更多考慮成本、效益等因素，使人民調(diào)解獲得信賴并深入人心。

二是要建立矛盾糾紛的預防和排查機制。調(diào)解委員會要善于從既往調(diào)解案件中科學分析把握轄區(qū)糾紛產(chǎn)生發(fā)展的規(guī)律，比如以我街來說，改制公司換屆選舉時期往往是矛盾集中爆發(fā)期，年底是勞資糾紛的多發(fā)期，房屋宅基地相鄰權(quán)糾紛較為頻繁等等，建立因人預防、因地預防、因事預防、因時預防等預防機制。建立矛盾糾紛的排查制度，確保把矛盾消滅在萌芽狀態(tài)。排點上以征地補償、城市拆遷、勞資關(guān)系、宅基地、婚姻家庭等糾紛為主，排查形式上堅持定期排查與集中排查相結(jié)合，平時十天一排查；在政治敏感期、重大節(jié)假日等矛盾糾紛高發(fā)期開展統(tǒng)一排查行動。

三是要深入基層、深入群眾。調(diào)解工作人員必須要化被動為主動，要經(jīng)常對轄區(qū)單位和居民進行走訪，全身心融入到群眾中去，了解社情民意，及時發(fā)現(xiàn)糾紛苗頭，真正做到“早發(fā)現(xiàn)、早介入、早調(diào)處”，把糾紛化解在萌芽狀態(tài)。

三、在調(diào)解工作運行方式上，確?！皢为氄{(diào)解”向“聯(lián)合調(diào)解”的轉(zhuǎn)變

“調(diào)解工作只是司法所的事，是調(diào)解委員會的事”的思想和內(nèi)部分工分家的現(xiàn)象仍然存在，一定程度上削弱了調(diào)解工作的力量和力度。在當前民間主要矛盾糾紛發(fā)生新變化，呈現(xiàn)多樣化、復雜化的新形勢下，開展調(diào)解工作必須運用綜合手段，多方協(xié)調(diào)才能達到更好效果。

一是健全人民內(nèi)部矛盾調(diào)處辦公室牽頭各部門參與的協(xié)調(diào)配合機制。隨著環(huán)境糾紛、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等特殊糾紛的增加，專門性的行政處理、行政調(diào)解機制愈發(fā)顯得重要，因此其它職能部門要積極參與矛盾糾紛的調(diào)處。調(diào)處辦應定期召開協(xié)調(diào)會議，研究推動人民調(diào)解工作的思路、方法、措施，及時分析人民調(diào)解工作的薄弱環(huán)節(jié)并探討對策。

二是整合轄區(qū)社會資源，優(yōu)化人民調(diào)解員隊伍。根據(jù)實際情況，聘請本轄區(qū)具有法律專業(yè)知識的人員以志愿者或兼職調(diào)解員身份加入到調(diào)解員隊伍中來，如當?shù)氐娜舜蟠?、政協(xié)委員、律師、法學教師、離退休的法官、檢察官、司法行政工作者等，充分發(fā)揮他們的作用，既提高了調(diào)解隊伍的專業(yè)水平，又擴大了社會參與和社會影響。

三是積極推行人民法院與人民調(diào)解委員會調(diào)處糾紛互動制度以及公安派出所和司法所“兩所聯(lián)調(diào)”工作機制。區(qū)法院可為各街道指派一名法官作為人民調(diào)解工作的業(yè)務指導員，負責業(yè)務指導，為調(diào)委會提供各種形式的業(yè)務培訓，對重大疑難案件給予法律上的建議和幫助，調(diào)委會可為法院送達法律文書、尋找當事人等方面提供必要的協(xié)助，在訴訟、調(diào)解和執(zhí)行過程中給予必要的配合協(xié)助。街道司法所與派出所建立聯(lián)動聯(lián)調(diào)的工作機制，派出所接警涉及民間糾紛或者經(jīng)調(diào)解能解決的輕微案件由派出所交司法所或街道調(diào)委會解決；改制公司、社區(qū)人民調(diào)解組織可與社區(qū)民警建立聯(lián)系會議制度，定期溝通情況，遇到有可能激化的矛盾糾紛，社區(qū)民警應積極參與；派出所對案件的民事爭議部分，可移交調(diào)委會處理，調(diào)委會處理的情況及時反饋給派出所。

四、在調(diào)解工作實踐方法上，促進“以德調(diào)解”為主向“依法調(diào)解”為主的轉(zhuǎn)變

從實踐來看，目前一些調(diào)解組織在調(diào)解矛盾糾紛時主要仍是依靠個人威望和傳統(tǒng)道德規(guī)范，實施勸說和情感影響，使雙方當事人相互讓步，達到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠調(diào)解人員的年齡大、輩份高為調(diào)解的基礎(chǔ)進行。但隨著人們法律意識不斷增強，法律素質(zhì)的不斷提高，在矛盾糾紛過程中，雙方當事人手執(zhí)法律法規(guī)各執(zhí)一詞的情況并不鮮見，甚至有的當事人能將相關(guān)法律條文全文背出，這勢必對以往依靠情理進行調(diào)解的工作方法提出重大挑戰(zhàn)，如果單純憑勸導說服當事人就很難接受，勢必影響到調(diào)解的法律威信和工作效果。這對調(diào)解工作人員提出了新要求。

一是調(diào)解員要努力提高自身法律素質(zhì)。人民調(diào)解員要通過自學、參加培訓等途徑，一方面要掌握更多的法律知識，重點學習民間糾紛涉及較多的民法通則、合同法、婚姻繼承法、物權(quán)法、民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋，學習省、市、區(qū)行政管理的一些政策法規(guī)，提高依法辦事的能力；另一方面要學習調(diào)解的技巧和方法。要通過工作實踐、經(jīng)驗交流等不斷改變調(diào)解方法，創(chuàng)新調(diào)解工作的技巧。

篇8

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；價值；優(yōu)勢；構(gòu)建原則

在我國的行政訴訟法中明文規(guī)定“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”，這一規(guī)定給行政糾紛帶來了很多不利的影響。行政調(diào)解，是一種訴訟外的糾紛解決方式。它脫胎民間調(diào)解，中國人有厭訴的傳統(tǒng)心理，人們喜歡用自己的方式處理他們之間的糾紛和沖突。[1]進入近現(xiàn)代社會以來，行政調(diào)解在糾紛解決中仍然富有強大的生命力，被人們廣為應用。然而，人們在片面的法治觀念――“法律萬能、訴訟迷信”觀念的影響下認為行政調(diào)解這種“非正式”的糾紛解決方式不值得重視。

我們究竟如何看待行政調(diào)解呢？為此，我準備在文中論述行政調(diào)解的概念特征、內(nèi)容種類，并在此基礎(chǔ)上論證它是一種行政行為，繼而探討其價值功能以及它在法制化進程中的幾個問題。

一、行政調(diào)解的概念和特征

（一）行政調(diào)解的概念

在現(xiàn)代，行政調(diào)解一般是指由國家行政機關(guān)出面主持，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議，消除糾紛的訴訟外活動。[2]它與行政裁決、行政仲裁一起構(gòu)成了行政機關(guān)處理民事糾紛、經(jīng)濟糾紛的重要制度，它于人民調(diào)解、仲裁等制度是我國典型的訴訟外糾紛解決方式，也往往是其他爭議解決辦法的先行程序。

（二）行政調(diào)解的特征

1.行政調(diào)解在主體上具有特定性

它是行政機關(guān)主持的活動，是行政機關(guān)行使職權(quán)的一種方式。它的主體不是司法調(diào)解中的人民法院，也不是人民調(diào)解中的群眾自治組織，而是依法享有行政職權(quán)的國家行政機關(guān)。

2.行政調(diào)解在方式上具有非強制性

行政調(diào)解以當事人的自愿為前提，它是一種在當事人自主協(xié)商基礎(chǔ)上進行的解決糾紛的活動。因此，行政調(diào)解程序的啟動、運行以及被執(zhí)行，應該是行政機關(guān)與行政相對方合意的結(jié)果。是否申請調(diào)解、以及達成什么樣的協(xié)議，當事人是自愿的，行政機關(guān)不能強迫。因此，在整個調(diào)解過程中，行政相對方可以隨時改變主張，而無須因此承擔法律責任。這點與行政仲裁、行政裁決不同。

3.行政調(diào)解在效力上具有非拘束性

行政調(diào)解屬于訴訟外活動，除個別情形外，調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強制執(zhí)行力。在調(diào)解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕甚至對抗，行政機關(guān)無權(quán)強制執(zhí)行，更不能采取制裁手段。行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來維護，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當事人再申請仲裁或另行的權(quán)利。這點與人民調(diào)解的效力相類似，而與一經(jīng)送達協(xié)議書就具有與判決同等法律效力的司法調(diào)解截然相反。

4.行政調(diào)解在責任上具有雙向性

一方面，由于調(diào)解行為不具有強制力，其法律效力完全取決于當事人各方的意愿，當事人如對調(diào)解行為持有異議，完全可以拒絕在調(diào)解協(xié)議上簽字，無需通過行政訴訟程序解決。另一方面，如果行政機關(guān)及其工作人員在調(diào)解過程中采取了不適當?shù)氖侄?，例如以壓代調(diào)，強迫當事人簽字畫押等等，該行為在事實上就不屬于調(diào)解行為，而是違背當事人意志的違法行政行為。對這種行為不服的，應允許當事人向上級機關(guān)申請復議或提起行政訴訟。因違法的行政調(diào)解給行政相對方造成損失的，應依法由行政機關(guān)進行賠償。

二、行政調(diào)解的內(nèi)容和種類

（一）行政調(diào)解的內(nèi)容

根據(jù)我國目前的立法和實踐，行政調(diào)解包括行政機關(guān)在日常的管理或指導工作中附帶性的糾紛調(diào)解，以及為解決特定糾紛所設的專門性調(diào)解。它的內(nèi)容主要包括，公安機關(guān)根據(jù)《治安管理處罰條例》對因違反該條例對他人造成的人身和財產(chǎn)損失等所承擔的賠償責任的調(diào)解；各主管行政機關(guān)處理的消費者爭議；公安機關(guān)根據(jù)《道路交通事故處理辦法》所調(diào)解的交通事故處理中涉及損害賠償?shù)募m紛；婚姻登記根據(jù)婚姻法對婚姻當事人之間的調(diào)解；[3]醫(yī)療糾紛處理機制中的調(diào)解；土地管理部門處理的土地權(quán)屬爭議；專利糾紛的行政調(diào)解；商業(yè)經(jīng)濟糾紛的行政調(diào)解；經(jīng)濟合同糾紛的行政調(diào)解；環(huán)境保護領(lǐng)域中的行政調(diào)解；以及其他各行政主管機關(guān)對其管理權(quán)限內(nèi)的糾紛調(diào)解，等等。

（二）行政調(diào)解的種類

1.依照行政調(diào)解的主持機關(guān)，行政調(diào)解可以分為：

（1）主管行政機關(guān)主持的行政調(diào)解。它是指主管行政機關(guān)，在其行政職責的范圍內(nèi)，對有關(guān)的民事糾紛或行政糾紛進行的調(diào)解。例如：公安機關(guān)對治安違法行為造成他人損害案件的調(diào)解；交通管理部門對交通肇事造成他人損害案件的調(diào)解等。

（2）行政仲裁機關(guān)主持的行政調(diào)解。例如：根據(jù)我國《仲裁法》和《勞動法》 等法律規(guī)定，經(jīng)濟合同仲裁委員會和勞動爭議仲裁委員會受理的案件，都應先行 調(diào)解，調(diào)解不成的再行仲裁。

（3）行政機關(guān)的內(nèi)部調(diào)解。指行政機關(guān)對其所屬成員之間，以及行政機關(guān)所屬成員與其他單位成員之間的民事糾紛。

2.依照行政調(diào)解的效力，行政調(diào)解可以分為：

（1）正式調(diào)解。是指調(diào)解一經(jīng)成立，便具有強制執(zhí)行力。屬于行政調(diào)解中的特殊情況。需要有法律、法規(guī)做出專門規(guī)定。目前在我國，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，只有對于經(jīng)濟合同糾紛、勞動爭議，由專門的行政仲裁機關(guān)作為行政仲裁的先置程序進行的調(diào)解，并達成的調(diào)解協(xié)議書，具有強制執(zhí)行力。

（2）非正式調(diào)解。是指調(diào)解成立后不具有強制執(zhí)行力，只靠當事人自覺執(zhí)行的調(diào)解。這類調(diào)解在我國普遍存在，絕大部分調(diào)解皆屬此類。

三、行政調(diào)解的價值和功能

（一）調(diào)解解決糾紛符合中國人的傳統(tǒng)理念

調(diào)解解決糾紛符合中國人的傳統(tǒng)理念在社會關(guān)系領(lǐng)域，即使在國家大力建設法治社會、全民法律意識已經(jīng)有了顯著增強的今天，“以和為貴”、“息訟”、“厭訟”等觀念仍占有重要地位。據(jù)調(diào)查顯示，目前在廣大農(nóng)村，對于糾紛的解決，在“打官司、干部解決、私了”三個選擇項中，664人中各有297人選擇“干部解決”和“私了”，各占44.73%，只有10.39%的人選擇“打官司”。[4]這一調(diào)查結(jié)果反映了人們對調(diào)解這種方式的渴求與認同。以調(diào)解方式解決糾紛更符合人們的心理需求，更容易為人們接受。

（二）行政調(diào)解有助于提高公民的權(quán)利意識，弘揚意思自治，加強法治化

行政調(diào)解是建立在事人的同意的基礎(chǔ)上的，主要是由雙方當事人自主決定以何種方式和內(nèi)容來解決紛爭。只有當事人雙方在感情用事、矛盾激化的情況下很難進行對話、或者即使進行對話也很難在各自合理打算的基礎(chǔ)上達成妥協(xié)時，這時不站在任何一方的行政機關(guān)才居間說和、幫助雙方交換意見，從而幫助當事人達成合意，行政機關(guān)始終是當事人之間形成合意的促成者，而不是以自己的判斷來強制當事人的決定者。行政調(diào)解中的行政相對方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使處分自己的權(quán)利，不必聽從行政機關(guān)的命令，充分體現(xiàn)了意思自治原則。所以法律正是通過行政調(diào)解實現(xiàn)了其非正式的解決糾紛，這正是法治化的表現(xiàn)之一。由于調(diào)解是根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、社會公德進行調(diào)解，所以調(diào)解糾紛的過程就是法制宣傳和道德教育的過程。在調(diào)解過程中，通過宣傳法律知識，講解法律，使公民懂得什么是合法行為，什么是社會公德，公民享有哪些權(quán)利，應該履行哪些義務，從而樹立和增強法制觀念。這無疑有助于法治秩序的建立。

（三）行政調(diào)解有助于彌補訴訟弊端、緩解訴訟壓力

近現(xiàn)代的訴訟制度所提供的是一種正統(tǒng)的、公開的、最符合形式合理性的程序，這種程序要求一系列專門化的操作規(guī)程，要求借助律師的中介；同時也要求訴訟所做出的判決具有嚴格的規(guī)范性。通過訴訟，固然在一定程度上能夠滿足當事人和社會主體對于“正義”的需求，解決糾紛。但需付出相當大的代價，即所謂的訴訟成本。相對于此，行政調(diào)解則盡量發(fā)揮當事人在糾紛解決中的自主性和合理性，采取常識化的程序，爭取做出接近情理的解決，并以節(jié)約糾紛解決的成本、追求效益最大化為基本目標，行政調(diào)解在功能和效益、效果上早已遠遠超過了訴訟。

（四）行政調(diào)解與訴訟審判的比較優(yōu)勢

行政調(diào)解的許多內(nèi)在價值確實是法院的訴訟程序所不具備的，即使在訴訟審判正常運作的前提下，行政調(diào)解也能發(fā)揮其特有的優(yōu)勢。

第一行政調(diào)解的優(yōu)勢首先來自其程序，即成本低、迅速和便利之特點。在法院的訴訟積壓、程序遲延、費用高昂的情況下，行政調(diào)解可以趨利避害，相對迅速、簡便地解決糾紛，使當事人以較低的代價獲得較大的利益。

第二行政調(diào)解所追求的“公平”、“正義”理念也不同于訴訟的價值取向，比訴訟更適合于特定社會關(guān)系、社會主體和特定糾紛的解決。例如：以其簡單常識化的運作程序消除了訴訟程序給當事人帶來的理解困難，使當事人有更多的機會參加糾紛的解決；以通情達理的對話和非對抗的方式緩和了當事人之間的對立。在調(diào)解中，沒有原告和被告，只有申請人和被申請人，且雙方是在調(diào)解機構(gòu)的主持下協(xié)商解決糾紛，所以，“被申請一方不會感到丟面子和屈辱和憤怒，有利于維護雙方關(guān)系的和諧”；[5]以簡單的事實認定代替了嚴格的舉證責任。允許當事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習慣和標準等解決糾紛；由于行政性糾紛解決機關(guān)具有一定的權(quán)威性和專門性，在解決特定的糾紛時既可以提高效率和效益，又能充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用，得到較審判更為合理的結(jié)果；經(jīng)過當事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏的結(jié)果，而且由于調(diào)解協(xié)議是建立在當事人的合意基礎(chǔ)之上，其履行率比判決高，又免除了社會為執(zhí)行所承擔的風險和成本，增加了安定的因素。

第三行政主管機關(guān)通過行政調(diào)解，可以使主管部門覺察到問題發(fā)生的根源，及時了解民情、社情，掌握一定時期內(nèi)的社會問題或矛盾，積累經(jīng)驗，有的放矢地進行行政立法及實施行政管理、形成政策和規(guī)范。這樣不僅可以進行適當?shù)木葷?，而且有助于積極防止和有效調(diào)整今后同類問題的發(fā)生。正如棚瀨孝雄指出的那樣：“以個別的糾紛為起點，通過自己的管理權(quán)限進一步發(fā)掘問題 謀求更具一般性的根本解決，正是行政性糾紛處理機關(guān)的最大優(yōu)勢。”[6]

綜上所述，行政調(diào)解的存在不僅不會威脅法律制度和阻礙法治的發(fā)展，而且還有利于法制的正常運作。行政調(diào)解的積極作用會對法院起到保護作用，而不會導致對訴訟與司法地位的侵害。

四、我國構(gòu)建行政調(diào)解制度原則的幾點思考

為了充分發(fā)揮行政調(diào)解的積極作用，并將其負面影響降至最低，行政機關(guān)在主持行政調(diào)解時應遵循以下原則：

（一）遵循自愿、合意原則

自愿原則的含義是：行政調(diào)解必須出于當事人的完全自愿、必須是當事人內(nèi)心真實意思表示的自愿、必須是雙方當事人的自愿。這就要求一方面，行政機關(guān)必須以平等的態(tài)度對待雙方當事人，不能厚此薄彼。雙方當事人地位完全平等，都有自愿充分、真實地表達自己的理由和意見的權(quán)利。另一方面，當事人雙方與調(diào)解機關(guān)地位平等，不存在命令與服從，主動與被動的單項隸屬關(guān)系，行政機關(guān)只能以平等一方的地位，踏實認真地做好溝通疏導、協(xié)調(diào)教育工作而不能居高臨下地發(fā)號施令、強行調(diào)解。

自愿、合意原則應當是行政調(diào)解制度的首要原則，其實質(zhì)意義在于充分保當事人的處分權(quán)。這是防止在行政調(diào)解的過程中，政府將自己的意志強加給當事人，保障公平與合理的最有效的制約機制。沒有雙方當事人的認可和自愿接受，就沒有真正意義上的調(diào)解。

（二）遵循“法、理、情”相結(jié)合原則

這項原則要求：首先，行政調(diào)解應該與法律緊密結(jié)合，不得違反國家的法律、政策，不得損害國家利益、社會利益和他人的合法權(quán)益。行政調(diào)解應該切實使享有權(quán)利的人得到應有的保護，負有義務的人承擔應付的責任，不能是非顛倒、本末倒置。其次，行政調(diào)解還要符合社會的倫理道德、優(yōu)良習俗，“調(diào)解不但要以法服人，更要以情感人、以理喻人，即所謂‘動之以情、曉之以理、明之以法’調(diào)解應該很好的平衡這三種因素，但這并不意味著對一些事實不清的案件怕麻煩，采取‘和稀泥’的方式進行調(diào)解?！盵7]

（三）遵循據(jù)實調(diào)解，講求效率原則

據(jù)實調(diào)解原則指行政調(diào)解必須在查明事實、掌握證據(jù)、分清責任、明辨是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。行政機關(guān)必須收集充分、可靠的證據(jù)和大量的事實材料，只有這樣，才能使調(diào)解具有說服力，使當事人與行政機關(guān)及早達成共識，解決糾紛。它要求行政機關(guān)必須以事實為根據(jù)，進行客觀調(diào)解。據(jù)實調(diào)解是公平、公正調(diào)解的基礎(chǔ)和保障。效益原則是指行政調(diào)解既要講求調(diào)解的效率，又要注重調(diào)解的實效，二者必須兼顧，不可偏廢。這就是說，行政機關(guān)在調(diào)解中必須講求必要的方式、方法，以期提高工作效率，促成調(diào)解的早日圓滿完成。但與此同時，行政機關(guān)又不能單純片面追求效率，而忽視應有的調(diào)解的質(zhì)量；也不能只為當事人握手言和而進行久拖不決的馬拉松式的調(diào)解。

（四）遵循尊重當事人訴權(quán)原則

指當糾紛發(fā)生后，若當事人不愿經(jīng)調(diào)解或不接受行政調(diào)解或達成調(diào)解協(xié)議后又反悔，要求行政裁決或行政仲裁或直接訴訟至法院的，行政機關(guān)要尊重當事人的選擇。這是因為行政調(diào)解的產(chǎn)生、變更、消滅， 不是基于行政命令，而是基于雙方（皆為行政相對方）的合意。對調(diào)解協(xié)議的接受，并不是行政相對方必須履行的法定義務，而僅僅是對自己權(quán)利的處分，因其改變主張總是被允許且無須承擔法律責任。

綜上所述，行政調(diào)解重視不同的社會成員在糾紛解決中的需求差異；主張在實現(xiàn)法治的前提下提倡社會成員的自治性；在注重糾紛解決的公平公正的同時，兼顧效益和效率的原則；在弘揚依法維權(quán)意識的同時，提倡協(xié)商和雙贏的精神；行政調(diào)解可以有效地對司法和訴訟補偏救弊，并具有特殊的優(yōu)勢。[8]它在現(xiàn)代社會中發(fā)揮著糾紛解決、保障當事人的自治、協(xié)調(diào)社會關(guān)系和提供積極對話的渠道等作用。它的存在符合當代人自主、自律、平等協(xié)商的精神，具有不可限量的發(fā)展前景，將更好的推動我國的政治文明建設和民主法治建設。（作者單位：周口師范學院計算機科學與技術(shù)學院）

參考文獻：

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[2]崔卓蘭.行政法學[M].長春：吉林大學出版社，1998，210―211.

[3]林萬泉.論行政調(diào)解的法律效力 中國法院網(wǎng)，法學研究，2003（12）：4.

[4]李浩.調(diào)解的比較優(yōu)勢與法院調(diào)解制度的改革[J].南京師范大學學報，2002，（4）.

篇9

    近年來隨著改革開放的進一步深入,農(nóng)村經(jīng)濟的迅速發(fā)展,城市化速度的加快,農(nóng)村人多地少的矛盾日趨突出,特別是在中央鼓勵農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的政策激勵下,隨著土地的收益顯著提高,因農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同產(chǎn)生的糾紛也越來越多,已經(jīng)成為影響農(nóng)村經(jīng)濟和社會穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。人民法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。

    一 、合同性質(zhì)的認定

    如何對農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)進行定性,直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用,是適用合同法,或適用民法等。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì),在學術(shù)界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認為,農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán),在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán),其收益直接與勞動成果掛鉤,政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃,在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上,行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導地位。民事合同說認為,農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務、有償、諾成合同。

    其實,由于我國獨特的社會制度,使的農(nóng)村土地的所有權(quán)和適用權(quán)相分離的,這也使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用,而是應從合同雙方的權(quán)利義務的具體構(gòu)成上綜合考慮、分析,進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理值得借鑒,該理論認為,對復雜的、非典型的法律關(guān)系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系,就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系,但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法,具有普遍性,同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析,根據(jù)案件的不同,靈活、綜合適用行政法律、法規(guī)和民事法律、法規(guī)。

    二、合同主體資格的認定

    農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同是農(nóng)村合作經(jīng)濟組織內(nèi)部統(tǒng)一經(jīng)營與分散經(jīng)營兩個層次之間,在確定生產(chǎn)經(jīng)營管理,落實聯(lián)產(chǎn)責任制,提取勞動成果方面形成的一種法律關(guān)系形式。農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同一旦發(fā)生糾紛,主體資格的確認和責任承擔便尤為關(guān)鍵。

    合同雙方發(fā)生糾紛時,合同一方當事人發(fā)包方必須明確。發(fā)包方若是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))經(jīng)濟管理委員會、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))經(jīng)濟聯(lián)合社等,它代表合作經(jīng)濟組織,應有自己獨立的財產(chǎn),能以自己的名義對外享有權(quán)利承擔義務,具備法人資格,可將其列為訴訟主體,并獨立承擔民事責任;發(fā)包方若是鄉(xiāng)一級合作經(jīng)濟組織與鄉(xiāng)政府合二為一,合作經(jīng)濟組織沒有自己的機構(gòu)、人員,甚至沒有法人代表,屬鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的一個職能部門,可以直接列鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府作為訴訟主體,并承擔民事責任;發(fā)包方若是村民委員會,而村民委員會大致分兩種,一種是村委會同村經(jīng)濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”,一種是不設經(jīng)濟合作組織,村委會兼有經(jīng)濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經(jīng)濟管理職能,可直接列村民委員會為訴訟主體,并承擔民事責任;發(fā)包方若是村經(jīng)濟合作組織,該組織行使經(jīng)濟管理職能,具有經(jīng)濟實體的特性,具備法人資格,可直接列村經(jīng)濟合作組織為訴訟主體,獨自承擔民事責任;發(fā)包方若是村民小組,它不是一級經(jīng)濟組織,而是村民委員會的分支機構(gòu),不具備法人資格,但村民小組被給予了土地所有權(quán),它可以成為土地發(fā)包人,具有經(jīng)濟實體的特性,可獨立承擔民事責任,作為訴訟主體參加訴訟,因不具備法人資格,若無力清償債務,可由村民委員會承擔補充清償責任。

    農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同的承包方對外發(fā)生債務時,訴訟后,承包經(jīng)營者為訴訟主體,并承擔責任。若該債務確用于生產(chǎn)投資,承包者又無力清償時,可將發(fā)包方作為有利害關(guān)系的第三人參加訴訟,共同承擔責任。發(fā)包方不負連帶清償責任,除合同中另有約定外。作為農(nóng)村承包經(jīng)營合同的承包方的主體一般是農(nóng)村承包經(jīng)營戶,即農(nóng)戶(家庭)。它是獨立核算、自負盈虧、自主經(jīng)營的經(jīng)濟實體,是以農(nóng)戶家庭為經(jīng)營單位的特殊利益主體,具有獨立法律地位。若承包方即農(nóng)戶與發(fā)包方及對外經(jīng)濟往來發(fā)生糾紛時,可將農(nóng)戶直接列為訴訟主體,農(nóng)村承包經(jīng)營戶主以代表與發(fā)包方及對外發(fā)生經(jīng)濟往來,戶主代表行為所產(chǎn)生的財產(chǎn)后果,由農(nóng)戶承擔,農(nóng)戶的債務,個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔,家庭經(jīng)營的,或者名為個人承包,但承包收益供家庭成員享用的,以家庭財產(chǎn)承擔。

    值得注意的是,個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的,若承包方是數(shù)人(2人以上),在承包經(jīng)營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章,則應認定為共同承包,在訴訟過程中應作共同訴訟人對待。承包人數(shù)眾多的,可由他們選派代表參加訴訟,但須經(jīng)人民法院認可,參加訴訟的代表一經(jīng)確定,其訴訟行為對全體承包人有效。數(shù)人共同承包的,對發(fā)包方或?qū)ν饨?jīng)濟糾紛中的債務由各方承擔,且相互是負無限連帶清償責任,共同承包人內(nèi)部可按協(xié)議約定或投資比例承擔;至于個人承包極易與家庭承包相混淆,究其緣由,個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主,是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量,當然,合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解,但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言,關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)(俗稱“責任田”)取得的承包合同應認定為家庭承包,除此之外的其他承包經(jīng)營合同,若無相反證據(jù)證明的,則應認定為個人承包。

    三、違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否都應認定無效

    我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則,如《農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定:“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”對于集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定,《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的,必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準”, 其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事,發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定,越權(quán)發(fā)包,人民法院應當認定該承包合同無效,并根據(jù)當事人的過錯,確定其應承擔的相應責任。但是由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長,季節(jié)較強,所以人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時,基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮,對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)(法釋[1999]15號)第二條、第二十五條的規(guī)定,承包合同簽訂滿一年,或雖未滿一年,但承包人已實際做了大量的投入的情況下,人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進行適當調(diào)整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看,該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告,要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認定具有普遍意義,因為人民法院對同一事實關(guān)系的法律認定須保持一致,同一份承包合同的效力認定結(jié)果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間,只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟,人民法院就不能再以此認定合同無效,所謂“進行適當調(diào)整”也是以人民法院確認合同有效為前提的,對無效合同是沒有進行事后調(diào)整必要的。

    四、解除合同的理由是否充分

篇10

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟目標的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業(yè)法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務，維護企業(yè)的合法權(quán)益。

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。

二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務工作的功能

企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。

三、宣傳教育功能