導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典拆遷法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】必須公證；法律；法規(guī)

中圖分類號；D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-125-01

一、“必須公證”越來越被世界各國所重視

世界上許多國家把必須公作證為一項重要的司法制度，在法律上明確規(guī)定，“必須公證”的原則、范圍和“必須公證”的效力等。其特點主要是：第一，法國民法典歷史悠久。有近二百年的歷史，法國民法典第1341條規(guī)定，一切物件的金額或價額超過150法郎者，即使為自愿的寄托，均須于公證人前作成書。第二，內(nèi)容豐富，范圍廣泛，形成了一套公正法律和公證程序。特別是歐洲一些國家的民法、經(jīng)濟法、行政法以及婚姻法等法律中規(guī)定了許多必須公的證事項。第三，必須公的證事項由國家立法機關(guān)通過制定各項民事、經(jīng)濟法規(guī)來確定。

二、“必須公證”在我國呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢

我國《民法通則》規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式，口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！薄斑`反法律或社會公共利益”的民事行為無效。公證行為是某些民事法律行為成立的特定形勢。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，國家可以在法律、法規(guī)、規(guī)章中根據(jù)需要依法做出某些法律行為必須經(jīng)過公證的規(guī)定。司法部曾就有關(guān)問題的批復(fù)中，“必須公證”必將成為不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。這是完善國家管理體系，充分發(fā)揮公正只能，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保證法律和政策正確貫徹實施的必要措施。

隨著我國國民經(jīng)濟的發(fā)展和改革的深入，國家法制建設(shè)的日益加強和日趨完善，公證機制引入民事經(jīng)濟活動領(lǐng)域，在法律中規(guī)定重大復(fù)雜的、關(guān)系國計民生和重要法律行為，必須辦理公證，使勢在必行。

“必須公證”大體有以下三種：

（一）根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)以及政府的規(guī)定、命令、國務(wù)院各部門的規(guī)章，規(guī)定某些法律行為的成立必須公證證明，在沒有履行此行公程證序以前，應(yīng)該認(rèn)為這些法律行為還沒有成立，不發(fā)生法律效力

1.國家法律規(guī)定，某些法律行為，非經(jīng)公證不發(fā)生效力。如《中華人民共和國收養(yǎng)法》第20條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女――該收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自到民政部門登記，并到指定的公正處辦理收養(yǎng)公證。收養(yǎng)關(guān)系自公正證明之日起成立?！钡?2條規(guī)定：當(dāng)事人建立收養(yǎng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)有書面意思表示，并親自到公證處辦理公證證明?！吨腥A人民共和國繼承法》第17條規(guī)定：“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關(guān)辦理”

2.國務(wù)院相繼在一些行政中規(guī)定某些重要的民事、經(jīng)濟法律行為必須經(jīng)過公證機關(guān)公證，才具有法律效力。如：經(jīng)國務(wù)院的《中華人民共和國海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例》，《關(guān)于加強貧困地區(qū)經(jīng)濟開發(fā)工作的通知》、《關(guān)于華僑投資優(yōu)惠的暫行條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》等；經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、批轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)發(fā)的有《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》。《關(guān)于出國留學(xué)人員工作的若干規(guī)定》、《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》，《艾滋病監(jiān)測管理的若干規(guī)定》、《中華人民共和國商標(biāo)法實施細(xì)則》等。

3.地方性法規(guī)和國務(wù)院各部規(guī)章規(guī)定非經(jīng)公證，就不發(fā)生法律效力的情況就更多了。根據(jù)不完全統(tǒng)計，國務(wù)院各部委、局、辦等單位相繼多個規(guī)章，各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會、人民政府及所屬一些業(yè)務(wù)主管部門，也相繼在其職權(quán)范圍內(nèi)，用決定、通知、辦法等形式，做出一定的法律行為必須經(jīng)公證的規(guī)定。這些規(guī)定，對于保證重要經(jīng)濟、民事法律的真實、合法、預(yù)防糾紛，減少訴訟，制止和打擊違法行為起到了很好的作用。

（二）按照國際慣例和雙邊協(xié)定，非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力

我國法人或公民個人發(fā)往域外使用的文書，一般須經(jīng)公證證明，再經(jīng)外事機關(guān)（外交部領(lǐng)事司和各省、自治區(qū)、直轄市外事辦公室）和文書使用國駐華使、領(lǐng)館的認(rèn)證，才能在國外發(fā)生法律效力，取得使用國的承認(rèn)。例如，出國使用的學(xué)歷證明，只有兩國協(xié)議免除公證的除外。

（三）按當(dāng)事人的約定，非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力

有些法律行為雖然法律沒有規(guī)定非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力，但當(dāng)事人如果互相商定改項法律行為必須經(jīng)過公證才能成立，那么公證就是該項法律行為成立的必要條件，如果沒有按照約定辦理公證，改項法律行為就不能成立，也就不發(fā)生應(yīng)有的法律效力。

三、“必須公證”要跟上改革開放和新形勢

我國“必須公證”有很大的發(fā)展，但是和國外比較還有差距，應(yīng)當(dāng)借鑒國外“必須公證”的經(jīng)驗和做法，結(jié)合我國國情和公證工作的實踐，通過努力，加快發(fā)展“必須公證”以適應(yīng)改革開放的需要。

1.加快公證立法的活動，完善公證法律制度。發(fā)展“必須公證”不需要依賴程序法規(guī)定，而且必須以實體法為依托。我國目前無論是在程序法或是實體法中，很少有“必須公證”的規(guī)定。因此，首先要從實體法完善公證立法，從法律上確立“必須公證”的原則和制度。其次，要從程序法上完善公證立法，公證制度，急需通過制定公證法來進一步完善“必須公證”。最后，還在國家立法活動中，不斷協(xié)調(diào)實體法和程序法的關(guān)系，在某些法律中規(guī)定重要的法律行為非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力。這是鞏固改革開放成果，加快國民經(jīng)濟的迫切需要。

篇2

一、添附理論的目的

添附，是附合、混合和加工的總稱。其中附合、混合為物與物相結(jié)合，加工為勞力與他人之物的結(jié)合。附合可分為動產(chǎn)附合和不動產(chǎn)附合兩種，不動產(chǎn)附合是指動產(chǎn)與他人不動產(chǎn)密切地結(jié)合在一起，成為不動產(chǎn)的重要組成部分。動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合需要具備以下的條件：一是必須動產(chǎn)附著于不動產(chǎn)之上，即附著者為動產(chǎn)，被附著者為不動產(chǎn)；二是動產(chǎn)成為不動產(chǎn)的重要組成部分，即二物結(jié)合以后，不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離；三是動產(chǎn)與不動產(chǎn)屬于不同的人所有，即同屬一人時則不發(fā)生不動產(chǎn)所有人取得他人動產(chǎn)所有權(quán)的問題。房屋租賃糾紛中，承租人對不動產(chǎn)的改善或者增設(shè)物，其中那些能夠拆除，又不影響其自身價值的設(shè)施，與附合構(gòu)成要件不相符合，故不屬于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。只有那些不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離的改善或增設(shè)物，才屬于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合，產(chǎn)生不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)因附合而消滅的物權(quán)效果。添附屬于物權(quán)法的范疇，物權(quán)法以規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系和保障財產(chǎn)歸屬秩序為內(nèi)容，其注意保護的是經(jīng)濟生活靜的安全，以實現(xiàn)其財產(chǎn)歸屬之功能。添附理論的目的，一是為了解決一物分屬不同所有人不利于所有權(quán)穩(wěn)定的情況，其次是為了充分地實現(xiàn)物的使用價值和經(jīng)濟價值。因而在現(xiàn)代法制之下，法律通常規(guī)定由一人取得添附物的所有權(quán)，而不必恢復(fù)原狀，使添附物能成為社會經(jīng)濟財富而繼續(xù)存在，當(dāng)事人之間縱有恢復(fù)原狀的特約，也應(yīng)理解為違背公共秩序而無效。①

二、國內(nèi)外立法及不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合處理的有關(guān)法律法規(guī)，主要散見于民法通則及其貫徹意見、合同法和建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》之中。上述規(guī)定，在房屋租賃添附物糾紛適用法律時具體存在以下問題：1、未明確體現(xiàn)動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合后所有權(quán)歸屬的民法原理。2、未明確對善意附合行為，承租人有權(quán)獲得折價補償，即有權(quán)請求出租人返還可利用費用。3、未明確規(guī)定對改善或增設(shè)物折價補償應(yīng)當(dāng)考慮的因素。②故而審判實踐中出現(xiàn)相同情況，有的判予補償，有的判不予補償，或者補償價額懸殊較大，也就不足為奇了。

從近幾年我國立法動態(tài)看，《合同法》建議草案第227條原先內(nèi)容為：“承租人經(jīng)出租人同意對租賃物進行改善或在租賃物上增設(shè)他物的，租賃合同終止后，承租人可請求出租人在現(xiàn)存的增加價值額的限度內(nèi)償還所支出的費用?！闭綄嵤┑摹逗贤ā返?23、235條都未出現(xiàn)上述類似內(nèi)容。而我國的《物權(quán)法》草案建議稿第173條：“依第168條、172條，喪失權(quán)利而受有損害者，（一）有權(quán)依照法律的規(guī)定，請求償還其價額或賠償其損失，但其若系惡意，另一方有權(quán)依誠實信用原則，主張惡意抗辯；（二）不得請求恢復(fù)原狀?！庇纱丝磥恚⒎ǖ谋疽獠o否定對善意改善或增設(shè)物價值的補償，而主要可能是從立法技術(shù)上考慮較多的原因，即補償內(nèi)容不由合同法規(guī)定，而由物權(quán)法規(guī)定。再看其他國家及地區(qū)關(guān)于添附的立法例：日本民法典第248條[添附的效果]規(guī)定：“因適用前6條而受損失的人，得依703條及704條的規(guī)定請求賠償金”。德國民法典第951條[權(quán)利喪失的賠償]規(guī)定：“1、因946條至950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人，有權(quán)向因權(quán)利改變而受益的人，依關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求金錢賠償；2、不得請求恢復(fù)原狀”。臺灣民法典第816條[添附之效果－補償請求]規(guī)定：“因前5條之規(guī)定，喪失權(quán)利而受損害后，得依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求償金?！雹鬯^不當(dāng)?shù)美侵笩o法律或合同上的根據(jù)，使他人財產(chǎn)受到損失而獲得利益。從上述內(nèi)容來看，為了平衡當(dāng)事人之間的損益關(guān)系，財產(chǎn)所有人獲得善意添附物的所有權(quán)符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成。從添附理論來看，添附物為一人所有，通常是純粹出于立法政策和法律技術(shù)的考慮，而非實質(zhì)賦予取得人不付任何代價的純粹利益，受損害的當(dāng)事人更無無端喪失權(quán)利、遭受損害的理由。為了平衡這種物權(quán)的變動，動產(chǎn)所有人有權(quán)采取債的救濟方法，即依不當(dāng)?shù)美埱笕〉闷鋭赢a(chǎn)所有權(quán)的人給予其補償。④這與添附理論設(shè)立的目的是相吻合的。故而，在房屋租賃糾紛案件中，動產(chǎn)所有人就其善意添附物權(quán)利的喪失并受到損害的，有權(quán)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求取得人支付賠償金。那種不予補償?shù)挠^點顯然與民法添附理論及有關(guān)法律的規(guī)定不相符合。

三、改善或增設(shè)物價值的認(rèn)定

在房屋租賃糾紛中，對改善或增設(shè)物價值的判斷是時常困擾法官的難點問題。對其價值的認(rèn)定，常用的方法有：1、費用支出法。即改善或增設(shè)時，承租人實際支付的費用；2、支出費用年度分?jǐn)偡?。即根?jù)合同約定的租期，將支出費用平均分?jǐn)?，計算糾紛發(fā)生時至租期屆滿間的剩余價值；3、現(xiàn)存價值審計鑒定法。即對糾紛發(fā)生時現(xiàn)存添附物進行工程造價審計鑒定。

第一種方法，承租人雖支出了費用，對租賃物改善或增設(shè)他物使其價值增加，但在承租人使用租賃物期間，該利益不為出租人所享有，只有在合同終止后，尚存價值才為出租人享有、取得，故而以起始支出的費用確定合同終止時添附物的價值，對出租人有失公允。

第二種方法因在租賃期滿時，添附物本身的自然屬性決定絕大多數(shù)情況下其價值并不蕩然無存。上述兩種方法因其不合理，已逐漸被舍棄。

第三種方法在審判實踐中因相對公平合理且便于操作而被廣泛使用。但筆者以為此方法最大的弊端在于，它過于偏重考慮了因物權(quán)變動造成的動產(chǎn)所有人固定利益的失衡，而忽略了因債權(quán)債務(wù)關(guān)系所引起的動產(chǎn)價值的變化因素，某種意義上加重了出租人的負(fù)擔(dān)，甚至?xí)斐芍L承租人惡意毀約、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險、違反誠實信用原則的惡果。因此，在租賃合同終止時，要區(qū)分現(xiàn)存鑒定價值與現(xiàn)存可利用價值的不同。現(xiàn)存鑒定價

值是通過審計對現(xiàn)存改善或增設(shè)物根據(jù)市場價格及折舊因素得出的實物固定價值?，F(xiàn)存可利用價值是指在審計鑒定價值基礎(chǔ)上考慮以下因素后得出的價值。

第一、改善或增設(shè)的目的。對不動產(chǎn)租賃物進行改善或增設(shè)他物，是承租人為便于其行使租賃權(quán)，方便經(jīng)營和生活，或者為了提高租賃物的使用價值，或服務(wù)于自己的特定目的。承租人為此行為時，是不會為出租人多加考慮的。

第二、租賃物的類別。房屋因其地理位置、結(jié)構(gòu)及面積等情況的不同，為極大地實現(xiàn)其使用價值和經(jīng)濟價值，一般分為住宅用房和商業(yè)經(jīng)營性用房。住宅房租賃合同是指以居住、生活為目的的合同，是滿足人們的居住需要，屬于人類生存的基本物質(zhì)條件。后者指從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、以經(jīng)營為目的合同，具有營利性質(zhì)，屬于市場行為。

第三、合同終止時，租賃物有無重新使用。雙方發(fā)生糾紛時，一般情況下租賃物尚未重新投入使用，等待處理。但確有終止時房屋騰空重新投入使用的情況發(fā)生。

第四、租賃物具體用途未來不確定性。雙方租賃合同終止時，出租人對租賃物未來承租人、承租具體用途均無法確定，處在一種不定狀態(tài)。相對而言，住宅用房，由于用途相對確定，添附物有一定的共性，不確定因素尚少。然而商業(yè)經(jīng)營性用房，未來不確定性因素較多。物的價值因人而異，對原承租人有益的不一定對出租人有益，相當(dāng)多的專營設(shè)施對出租人、未來的承租人是無用的。

第五、承租人投資規(guī)模與租期是否基本相當(dāng)。承租人在對租賃物添附時，其要對經(jīng)營目的、期限、投資額作可行性研究，這是承租人的經(jīng)營決策，有一定的商業(yè)風(fēng)險，而出租人對此是無法控制的。

第六、合同終止原因。合同終止有合同期屆滿、不可抗力、違約及合同無效等原因。從終止的原因，尤其是違約致合同解除的，可以判斷當(dāng)事人是否有惡意毀約或轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險的可能。

改善或增設(shè)物現(xiàn)存審計鑒定價值和可利用價值之間存有差額，這是房屋租賃經(jīng)營隨房屋用途、承租人和市場的變化而客觀存在的事實。如不考慮以上諸因素，僅根據(jù)現(xiàn)存審計鑒定價值由出租人全部承頂顯失公平。如考慮以上因素，這些因素在現(xiàn)存審計鑒定價值中應(yīng)降低多少，如何量化，顯然不是審計人員的職責(zé)范圍，這實際是法官根據(jù)案件的具體情況行使自由裁量權(quán)問題。

四、改善或增設(shè)物幾種情況的處理

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定原則，是解決改善或增設(shè)物歸屬及補償?shù)淖詈镁葷椒?。合同終止的情形與合同約定相符時，按約定處理。在無約定情況下，應(yīng)由不動產(chǎn)所有人取得其所有權(quán)，而不必恢復(fù)原狀。同時，為平衡這種物權(quán)的變動，動產(chǎn)所有人有權(quán)請求取得其動產(chǎn)所有權(quán)的人給予其補償。在上述前提之下，以改善或增設(shè)物現(xiàn)存審計鑒定價值為基礎(chǔ)，結(jié)合上述諸因素，對以下情況，分別適用公平原則、違約責(zé)任原則以及兩者相結(jié)合的原則進行處理。

（一）合同期滿、不可抗力導(dǎo)致合同終止因合同期滿、不可抗力導(dǎo)致合同終止的，出租人給予承租人的補償應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平原則。即由出租人予以承租人改善或增設(shè)物可利用價值經(jīng)濟補償?，F(xiàn)存審計鑒定價值與可利用價值之間的差額為承租人的損失，該損失依公平合理原則由雙方分擔(dān)。值得一提的是，如遇拆遷致合同終止的，在無約定情況下，對承租人的補償，以拆遷人給予的補償額為準(zhǔn)，而不存在損失分擔(dān)問題。

（二）合同期未滿提前終止這種情況，又具體分以下情形：

（1）出租人違約。無論對合同期滿改善或增設(shè)物是否補償有無約定，因出租人違約致合同提前解除，承租人不能按原合同約定享有其添附物的利益，該利益是出租人違約而給承租人造成的實際損失。即使承租人原先同意合同期滿放棄添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方違約，致使承租人投入的利益無法實現(xiàn)，再放棄其添附的利益，違背其當(dāng)初的真實意思表示。故應(yīng)根據(jù)違約責(zé)任原則，由出租人按添附物的現(xiàn)存審計鑒定價值予以全額賠償。（2）承租人違約。無論對合同期滿改善或增設(shè)物是否補償有無約定，由于承租人的違約致使合同提前解除，其不能按合同約定的租期享有其添附物的利益，是其自己違約行為造成。故應(yīng)在現(xiàn)存審計鑒定價值基礎(chǔ)上，結(jié)合上述諸因素來確定出租人對添附的可利用價值，由出租人予以補償。審計鑒定價值與可利用價值間差額，是承租人的損失，根據(jù)違約責(zé)任原則，同時為防止承租人惡意毀約、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)全部由承租人承擔(dān)。（三）合同無效根據(jù)《民法通則》無效處理原則，應(yīng)當(dāng)是：“無效的，應(yīng)當(dāng)返還各自所得的財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，造成損失的，根據(jù)過錯責(zé)任的大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”房屋租賃合同雖然無效，但作為善意添附，是不適用恢復(fù)原狀的，仍應(yīng)在添附物現(xiàn)存審計鑒定價值基礎(chǔ)上確定出租人的可利用價值，由出租人予以承租人折價補償。兩者之間的差額為雙方在履行無效合同中所造成的承租人的損失，該損失應(yīng)根據(jù)合同無效過錯責(zé)任的大小，由雙方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

注：

①《中國物權(quán)法研究》（上），532－533頁，梁慧星主編，法律出版社。

②《租賃合同》，192頁，喬燕主編，人民法院出版社。

篇3

【關(guān)鍵詞】 農(nóng)民財產(chǎn)權(quán) 土地征收補償 公共利益 司法救濟

隨著社會的不斷發(fā)展，城市規(guī)模的不斷擴大和公共設(shè)施的增多，土地征收越來越不可避免。在土地征收中，牽涉的權(quán)益很多，權(quán)益之間的沖突也很大。土地征收補償便是協(xié)調(diào)、平衡和解決這些權(quán)益沖突的一項重要法律制度，同時，也是一項極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程。作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，農(nóng)民在農(nóng)村土地上享有法定的集體成員權(quán)，并以土地集體所有權(quán)、法定承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的物權(quán)形式擁有土地財產(chǎn)權(quán)。征地受補償權(quán)和安置權(quán)是保護農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的重要形式。土地不僅是農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且是農(nóng)民情感和心理上的歸宿和寄托。然而，我國現(xiàn)行土體征收補償制度未給予農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)充分保障。

一、我國土地征收制度的立法不足

1、“公共利益”邊界界定不明

土地征收的啟動必須以公共利益的存在為前提。公共利益在本質(zhì)上揭示出征地權(quán)存在的合法性基礎(chǔ)，也是規(guī)制征地權(quán)的首要因素。我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！薄段餀?quán)法》規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！薄锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。土地征收的法律基礎(chǔ)是公共利益高于個體利益，個體利益必須服從公共利益的需要，因而，“為了公共利益的需要”便成了國家對農(nóng)村集體土地進行征收的唯一理由。

在計劃經(jīng)濟時期，我國未區(qū)分公共利益和非公共利益，國家利益、集體利益和公共利益幾乎被等同起來;隨著市場經(jīng)濟體制的確立，政府控制逐漸被市場引導(dǎo)所取代，行政命令和法律手段成為市場機制的補充和保障機制，為適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，明確“公共利益”的內(nèi)涵變得很有必要。然而，我國的土地立法一直采用高度概括的方式對“公共利益”加以概括，并未對“公共利益”的具體邊界作出介紹。再加上缺少相應(yīng)的制約和監(jiān)督機制，實踐中，“公共利益”在征收過程中總是被擴大解釋并在最廣泛的意義上使用，致使不少出于經(jīng)濟目的的用地也時?；祀s其中，冒充公共利益，國家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。在這些場合，政府理所當(dāng)然地成為“公共利益”的化身，所有的征地行為都可以先入為主地推定為基于公共利益之目的。

2、征收利益分配失衡

（1）補償標(biāo)準(zhǔn)過低，測算依據(jù)不合理，補償范圍過窄。根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定，我國補償標(biāo)準(zhǔn)為農(nóng)用地被征用前三年的平均產(chǎn)值，補償范圍包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費，同時規(guī)定了前兩項總和不得超過土地征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍征收。補償費僅考慮被征土地的原用途和原產(chǎn)值，不考慮土地本身的價值，更不考慮土地的預(yù)期收益，沒有將土地作為資產(chǎn)處置。而且，土地補償費、安置補助費總和不得超過土地征收前三年平均年產(chǎn)值的30倍（《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》中將原來補償標(biāo)準(zhǔn)提高了10倍）。從上述標(biāo)準(zhǔn)可以看出，我國土地征收補償?shù)幕驹瓌t是按照被征用土地的原有用途進行補償，實踐中，政府對土地低價征收，高價賣出，整個過程產(chǎn)生了土地流轉(zhuǎn)后的高額地租，然而，這一巨額收入被政府收歸地方財政，被征地農(nóng)民被排斥在外。此外，我國征地補償僅僅規(guī)定了對現(xiàn)有損失的補償，對預(yù)期利益不作補償，對承包經(jīng)營權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利也不作補償。在現(xiàn)行的城鄉(xiāng)二元體制下，土地對農(nóng)民來說不僅是一種財產(chǎn)權(quán)，它還承擔(dān)著農(nóng)民的就業(yè)和社會保障的功能，現(xiàn)行的征地補償制度未起到明顯作用。

（2）征地拆遷補償制度缺失。我國長期的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)以城市優(yōu)先發(fā)展為價值取向，導(dǎo)致農(nóng)村及農(nóng)民在資源及權(quán)利的配置上長期處于弱勢，城鄉(xiāng)存在雙重標(biāo)準(zhǔn)。城市房屋具有明確的權(quán)利屬性及權(quán)利主體，在拆遷補償方面能夠得到具體落實;農(nóng)村房屋存在權(quán)利屬性的混合以及權(quán)利主體的虛置，即：集體土地財產(chǎn)權(quán)受到法律限制較多，處于事實上的不平等狀態(tài)，集體土地產(chǎn)權(quán)殘缺，且國有與集體土地財產(chǎn)權(quán)缺乏統(tǒng)一的價格評估體系，導(dǎo)致集體土地所有權(quán)被征收的補償款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于鄰近市區(qū)拆遷土地使用權(quán)被征收的補償，土地增值利益沒有在合理補償中體現(xiàn)，進一步加大了城鄉(xiāng)收入差距。這一點王淑華（2011）已經(jīng)有所論證。雖然一些地方針對性地出臺了農(nóng)村征地拆遷補償?shù)霓k法，但是一般僅限于文件和政策，效力層次過低，不具有權(quán)威性。

（3）補償方式單一，安置責(zé)任不明確。我國農(nóng)村土地征收補償方式只有貨幣補償和勞動力安置兩種方式。由于我國企業(yè)勞動用工制度的改革及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)狀，勞動力安置的補償方式難以實現(xiàn)，因此許多地方均采取貨幣補償安置的方式。雖然貨幣補償是最重要的一種補償方式，但是單純的金錢補償無法使失地農(nóng)民真正獲得安置、重新就業(yè)。就前所述，土地不僅僅是重要的生產(chǎn)資料，還起到保障農(nóng)民基本生活的功能。農(nóng)民失地后大量涌入城市，由于缺乏技能和知識，無法在城市激烈的競爭環(huán)境中生存下去。當(dāng)僅有的一點補償金額用完后，失地農(nóng)民就徹底失去了生存的依靠。因此，只有解決了農(nóng)民的就業(yè)安置問題，才是對農(nóng)民最有效的補償。此外，《土地管理法》也沒有明確規(guī)定哪個組織來負(fù)責(zé)對失地農(nóng)民的安置。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商和政府土地管理部門對此常常踢皮球，互相推卸責(zé)任。

（4）補償金分配不到位。按照《土地管理法實施條例》的規(guī)定，土地補償費歸集體經(jīng)濟組織所有，地上附著物及青苗補助費歸地上附著物和青苗的所有者所有。安置補助費支付給負(fù)責(zé)安置的單位（通常為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）或個人，由其管理和使用。這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，實際上造成了農(nóng)村土地所有權(quán)主體的缺位。同“公共利益”一樣，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”也沒有確切的內(nèi)涵，這些法律概念的不確定性造成了對村委會或村民小組作為集團土地所有權(quán)主體地位的模糊，村委會、村民小組和村民之間之間的法律主體地位存在著交叉，導(dǎo)致利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，造成土地補償費被層層克扣，鄉(xiāng)、村干部支配大部分征地補償費用，最終導(dǎo)致大量的補償費無法為農(nóng)民所掌握，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民的利益，使廣大農(nóng)民在土地征收補償上的權(quán)利得不到保障。此外，中央與地方在土地征收利益配置上的失衡，進一步刺激了盲目征地與濫征土地的普遍發(fā)生。

3、征收正當(dāng)程序匱乏

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第46條之規(guī)定，“征收農(nóng)村土地的決定做出后，由縣級以上政府予以公告并組織實施。土地權(quán)利人在公告規(guī)定期間持土地權(quán)屬證書到土地行政主管部門辦理征地補償?shù)怯??！币约啊氨徽鞯剞r(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應(yīng)當(dāng)在征地補償、安置方案公告之日起10日內(nèi)向土地行政主管部門提出。確需修改征地補償、安置方案的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)和批準(zhǔn)的征用土地方案進行修改。”不難看出，我國現(xiàn)行的土體征收補償程序規(guī)定都比較原則和空洞，雖有公告和聽證的規(guī)定，但缺乏農(nóng)民實際參與聽證的保障渠道，實踐中缺乏可操作性。法律規(guī)定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關(guān)部門制定，補償方案制定后才公告告知農(nóng)民，對農(nóng)民提出的意見只在確需修改的情況下才改動補償方案，極大地限制了農(nóng)民的參與權(quán)。在救濟方式的選擇上，若農(nóng)民對土地征收補償方案存在異議，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其只能申請行政復(fù)議，缺乏司法救濟程序。

二、國外土地征收制度的借鑒

世界大多數(shù)國家和地區(qū)都建立了土地征收補償制度，其不屬于一般的土地交易范疇，而是政府的強制購買。土地征收補償是國家或政府為了公共目的而強制取得私有土地而給予的補償行為。西方國家和我國港臺地區(qū)大都承認(rèn)土地私有制。營利性的建設(shè)開發(fā)基本上都是通過土地交易市場完成，土地征收被嚴(yán)格限制在公共利益需要的范圍內(nèi)。同時，土地作為最重要的私有財產(chǎn)，一直受到法律最為嚴(yán)密的保護。從域外土地征收補償制度的立法及實踐來看，成功的經(jīng)驗主要有以下幾個方面。

1、“公共利益”界定合理化

國外對“公用利益”界定的不同情況。例如，英國從目的性方面對公共利益進行界定。如1965年生效的《土地征收條例》規(guī)定，只有為公用目的出發(fā)而利用土地的，才具有公益性，符合征收的實質(zhì)要件。美國對公共利益的理解比英國規(guī)定的寬泛，不僅包括征收行為的目的，而且對征收行為后果涉及權(quán)利人之外的多數(shù)人的都認(rèn)為符合公共利益目的?！斗▏穹ǖ洹穼ⅰ肮残枰睌U大至社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，不僅包括公共大眾的直接需要，而且還包括間接滿足公共需要的領(lǐng)域，以及行政主體執(zhí)行公務(wù)和政府進行宏觀調(diào)控的需要，在1977年，衛(wèi)生健康、社會行動、文體、經(jīng)濟、城市規(guī)劃等方面內(nèi)容也納入公共需要范圍。德國對“公共利益”的界定使用“社會福利”一詞，由各邦自行界定“公共利益”的范圍。總的說來，大陸法系國家通常采用立法的方式對“公共利益”作出解釋，而英美法系國家則在司法過程中由法官結(jié)合具體的案情，對抽象的“公共利益”進行具體解釋。

2、補償標(biāo)準(zhǔn)和補償范圍科學(xué)化

世界上大多數(shù)國家都采用了市場價格法進行征收。英國的基準(zhǔn)價格是被征收人受損利益的市價，在實務(wù)中，被征收人往往還能得到10%的額外補償。德國也是以被征收土地?fù)p失的市場價格為準(zhǔn)，即通常情況下的交易價格。法國也是以市場價格為基準(zhǔn)，通常由專職的的公用征收法官裁定。日本的《土地征用法》規(guī)定以公平合理的交易價格為準(zhǔn)。

在補償范圍上，美國站在充分保障公民財產(chǎn)權(quán)的高度，對直接的、現(xiàn)實的損失和有證據(jù)證明的可預(yù)期利益的損失都作出充分評估，主體方面同時考慮財產(chǎn)所有權(quán)人和財產(chǎn)利益相關(guān)人。日本征收補償包括直接損失和部分間接損失;種類包括所有物資損失和特定的精神損失。此外，對未來不確定的損失也在合理考慮范圍內(nèi)。臺灣地區(qū)的《土地征收條例》也對損失的類型的進行了專門的規(guī)定，主要包括：一是對土地被征收的直接損失;二是征地帶來的建筑改良物及農(nóng)作物的損失;三是征地造成的土地改良物的損失;四是合法的營業(yè)損失。

3、補償方式多樣化

國外各國在補償方式的選擇上，除了貨幣補償，會根據(jù)具體情況輔以其他的補償方式。例如，德國根據(jù)被征收人的申請，可以給予現(xiàn)物補償，主要適用于重置生活的需要，如替代地補償、同等條件住宅補償?shù)?。法國法律根?jù)征收對象的不同，規(guī)定了給予實物補償?shù)娜N特殊情況，包括對商鋪、生活用房、家庭耕作土地的征收”。日本的實物補償規(guī)定了替代地補償，具體種類包括耕地開發(fā)補償、宅地開發(fā)補償、遷移代辦補償和工程代辦補償、現(xiàn)物給付等形式。既滿足了土地整體規(guī)劃利用的需求，有最大限度地保障了被征收人的原有生活方式。我國臺灣則規(guī)定了在特殊情況下，可以搭發(fā)土地債券或者發(fā)給抵押地的方式給予補償。

在商品經(jīng)濟社會，貨幣補償是最有效、最具有普遍適應(yīng)性的補償方式，但是，隨著社會發(fā)展的多樣化與復(fù)雜化，單一的貨幣補償已無法滿足被征地人未來生產(chǎn)生活的需要。因此，各國普遍采用了貨幣補償為主，實物、股本、債券等補償方式為輔的多元化補償模式，從而充分保障了被征收人的各項權(quán)益。

4、征收程序正當(dāng)化

在美國，征收中確立了被征收土地權(quán)利人廣泛與平等參與的程序，并賦予了權(quán)利人行政與司法的雙重救濟手段。政府有披露義務(wù)，被征收人享有質(zhì)詢權(quán)。法國制定的《公用征收法典》可以對被征收人給予事前補償，體現(xiàn)了法國對財產(chǎn)權(quán)的高度重視。另外，還具體區(qū)分為行政階段和司法階段：前者審批公用征收的目的，確定可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn);后者解決所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和補償金的確定。加拿大專門制定了《征收法》，以公共利益、公平補償和正當(dāng)程序為必備要素。我國臺灣地區(qū)制定的《土地征收條例》包含了實體法與程序法，區(qū)分公用征收和區(qū)段征收。前者以“公共利益”為目的進行征收，后者則更多采取政府與被征收人平等協(xié)商、互利共贏的合作方式展開。境內(nèi)外立法都強調(diào)了被征收人的參與權(quán)，要求政府與被征收人進行平等協(xié)商，其次區(qū)分了行政、司法的權(quán)責(zé)，重視正當(dāng)程序的重要性，在權(quán)利救濟方面，也進行了詳細(xì)的規(guī)定。

三、我國土地征收制度的立法完善

1、采用“概括+排除”的方法界定“公共利益”

“公共利益”是政府征收行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。如果對“公共利益”作任意曲解，將導(dǎo)致政府濫用土地征收權(quán)力。我國目前采用概括式的立法模式，但是由此導(dǎo)致法律法規(guī)極為簡陋，使得法官和當(dāng)事人都無所適從。在“公共利益”界定方式的選擇上，理論界主要存在概括法、列舉法、概括法+列舉法三種方法，多數(shù)學(xué)者建議采取第三種方法對公共利益進行界定。而劉國臻教授則在《論我國土地征收收益分配制度改革》一文中建議采取列舉+排除法對其進行界定。通常認(rèn)為，第一種模式彈性較大，不易操作，但具有相當(dāng)?shù)撵`活性，賦予地方政府對“公共利益”范圍以很大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致土地征收權(quán)的濫用;第二種模式缺乏靈活性，但容易操作，有利于防止土地征收權(quán)的濫用，然而法律具有滯后性，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，采用列舉法將難以滿足“公共利益”形式的多樣化;第三種模式，具有上述兩種模式的優(yōu)點，既易于操作，又具有靈活性。然而，筆者認(rèn)為，第三種模式都是從正面去描述“公共利益”的范圍，一個籠統(tǒng)，一個缺乏伸縮性，二者結(jié)合的可能成為缺點的結(jié)合。對此，我國“公共利益”界定的方式，筆者贊成概括加排除的方法，從一正一反兩個方面將其限制到合理范圍內(nèi)。從定性方面，主要的“公共利益”可以包括：國防設(shè)施;交通事業(yè);公用事業(yè);水利事業(yè);公共事業(yè);行政機關(guān)、地方自治機構(gòu)及其他公共建筑;教育、衛(wèi)生及慈善事業(yè);經(jīng)過法定程序決定的城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括舊城區(qū)改造;其他由政府興辦，以公共利益為目的事業(yè)。從定性方面，建議采取比例原則，對機會成本進行比較：當(dāng)公益大于私益、成本小于支出時候，則推定符合“公共利益”之目的。

2、平衡征收利益分配

只有先確立了一個科學(xué)、合理、公平的補償范圍，再輔以合理的補償標(biāo)準(zhǔn)與恰當(dāng)?shù)难a償方式，才能最終保證補償?shù)墓?，平衡征收利益的分配?/p>

（1）擴展補償范圍。根據(jù)我國《土地管理法》第47條規(guī)定，現(xiàn)行的補償范圍僅僅是土地征收造成被征收人（通常指農(nóng)民，下同）的直接損失和物質(zhì)損失。法治精神與公平正義的缺位，直接導(dǎo)致了在土地征收過程中公民對國家、政府的不信任乃至敵對情緒。因此，應(yīng)當(dāng)確立以直接損失和物質(zhì)損失補償為主，兼顧可預(yù)期利益損失與間接損失補償，精神損失補償為補充的補償范圍。首先，受償主體應(yīng)當(dāng)從被征收人擴展至相關(guān)權(quán)利人，例如承租人、承包人等。在市場經(jīng)濟下，所有權(quán)與使用權(quán)、收益權(quán)分離的現(xiàn)象普遍存在，因為土地征收不僅僅只給所有權(quán)人帶來損失，同時也會給用益權(quán)人造成損失。其次，補償范圍可參照國外實踐操作，由直接、物質(zhì)損失的補償擴展至對可預(yù)期利益的損失與間接損失的補償。包括長遠(yuǎn)投資帶來的損失、重新就業(yè)所產(chǎn)生的培訓(xùn)費、獲得生存保障所提交的社會保障費用、遷徙所帶來的適應(yīng)新環(huán)境產(chǎn)生的額外費用等。由于精神損失具有主觀性和不可復(fù)制性，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，將其作為補充。

（2）提高補償標(biāo)準(zhǔn)。政府在土地征收補償過程中所制定的補償標(biāo)準(zhǔn)過低一直為學(xué)界所詬病，這也是引發(fā)政府與農(nóng)民之間沖突的直接導(dǎo)火索。按照目前的《土地管理法》，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的30倍。這樣的規(guī)定意味著農(nóng)民所得的補償總和遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能反映出土地的市場價值。并且，近幾年，隨著各地城市化進程加快，全國普遍出現(xiàn)了地價、房價飛速增長的局面，讓既定標(biāo)準(zhǔn)在保障農(nóng)民的合法權(quán)益時顯得蒼白無力。因此，在現(xiàn)有的補償標(biāo)準(zhǔn)上，參照各國通行做法，以土地市場價格為基準(zhǔn)，進一步提高補償標(biāo)準(zhǔn)，加大補償力度，完善農(nóng)民的利益保障，使其分享土地征收帶來的利益，才有助于化解社會矛盾，實現(xiàn)社會公平、正義，促進社會和諧?？煽紤]引進中立第三方對土地價值進行估算，以起到平衡與救濟的作用。

（3）豐富補償方式。雖然貨幣補償方式具有不可替代的重要作用，但是我國現(xiàn)行的補償方式過于機械。參照各國通行做法，結(jié)合我國具體國情，建議引進實物、技術(shù)、就業(yè)培訓(xùn)、就業(yè)機會和股本的補償方式。實物補償通常用于農(nóng)民的重要生活資料安排。例如許多地方實踐中采用的建造安居房、經(jīng)濟適用房等廉價房，對失地農(nóng)民進行妥善安置。不僅有效避免了由于城市房價過高導(dǎo)致農(nóng)民無力購房的情況，政府也由于集中安置降低了成本。而技術(shù)和就業(yè)培訓(xùn)、就業(yè)機會則是對失地農(nóng)民實現(xiàn)再就業(yè)、職業(yè)轉(zhuǎn)型提供了幫助。將土地折算成股份作為補償，雖然尚未有成熟的做法，但是土地承包經(jīng)營權(quán)入股在學(xué)術(shù)界也已引起了激烈的討論。在此就不再展開。除此之外，政府還應(yīng)當(dāng)考慮到農(nóng)民由于身份的轉(zhuǎn)變帶來了諸如子女教育、醫(yī)療養(yǎng)老等社會保障問題，對其基本生活作出保障，有利于失地農(nóng)民進行角色的轉(zhuǎn)換，保障其在新環(huán)境中安居樂業(yè)。

3、引入司法救濟，充分保障土地權(quán)利人的參與權(quán)

我國現(xiàn)行征收程序具有政府主導(dǎo)、農(nóng)民參與的特點，政府在征收過程中既當(dāng)運動員，又作裁判員，強調(diào)國家意志和公共利益優(yōu)先，具有很大的局限性，因此，司法部分作為獨立的第三方，能夠有效地協(xié)調(diào)各方權(quán)利、利益的關(guān)系，使其目標(biāo)導(dǎo)向?qū)嶓w正義，具有客觀性、公正性、中立性與正當(dāng)性。征收過程中所產(chǎn)生的矛盾，可以通過行政訴訟和民事訴訟進行解決。在征地過程中，要充分保障農(nóng)民的知情權(quán)和參與權(quán)。分配土地補償金時，要明確集體成員間的分配程序，保障質(zhì)詢權(quán)。一般認(rèn)為，因土地征收及補償引發(fā)的訴訟既包括行政訴訟，也包括民事訴訟。土地征收行為通常是國家基于“公共利益”之目的而為之，具有強制性，雙方主體不平等，屬于行政行為，由此引發(fā)的訴訟屬于行政訴訟;而因征地補償分配引起的糾紛，是征收人與被征收人之間由于協(xié)商不成尋求中立第三方解決，二者是平等主體，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟。民事訴訟是平等主體之間的訴訟，當(dāng)前征收程序缺乏正當(dāng)性恰巧是政府和公民之間地位不平等導(dǎo)致的，因此，將土地征收補償引起的糾紛納入民事訴訟更能使被征收權(quán)利人的合法權(quán)利得到有效保障。

四、小結(jié)

土地征收是國家出于“公共利益”的需要，依法將土地收歸國有并給予補償?shù)男姓袨?。土地征收關(guān)系到公共利益與個人利益的平衡，土地作為農(nóng)民最重要的生存基礎(chǔ)和生產(chǎn)資料，其承載的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｗo，當(dāng)農(nóng)民集體所有的土地被征收后，應(yīng)當(dāng)對其進行充分、公平和合理的補償。具體而言，在符合“公共利益”范圍的征地項目中，制定公平合理的補償標(biāo)準(zhǔn)，擴展補償范圍，豐富補償方式，對集體土地所有權(quán)和農(nóng)民的土地使用權(quán)足額補償。同時，建立健全社會保障體系，保障農(nóng)民的生存發(fā)展權(quán)。在程序方面，保障失地農(nóng)民的充分參與權(quán)，引入司法裁判。

【參考文獻】

[1] 王淑華：財產(chǎn)權(quán)與征收權(quán)平衡視角下的土地征收補償[J].法學(xué)研究，2011（2）.

[2] 吉朝瓏：農(nóng)民權(quán)益保障視野下的農(nóng)村土地征收制度重構(gòu)[J].河北法學(xué)，2008（9）.

[3] 薛剛凌、王霽霞：土地征收補償制度研究[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2005（2）.

[4] 季金華、徐駿：土地征收法律問題研究[M].山東人民出版社，2011.