導語：如何才能寫好一篇法律援助的法定情形，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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    我國刑事訴訟中辯護的種類有自行辯護、委托辯護和指定辯護三種:

    (一)自行辯護

    刑訴法32條規(guī)定。理解下列含義:

    1、貫穿于整個刑事訴訟過程;

    2、犯罪嫌疑人、被告人實現(xiàn)辯護權的基本形式;

    3、在自行辯護時,犯罪嫌疑人、被告人的法律地位不變;仍然是犯罪嫌疑人、被告人,也就是說,法律賦予辯護人所特有的一些權利,犯罪嫌疑人、被告人不享有(如閱卷權等)

    (二)委托辯護

    1、委托人的范圍

    委托的方式:

    (1)犯罪嫌疑人、被告人自己委托;

    (2)犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求;

    (3)犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人。

    2、犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的時間

    (1)犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,有權委托辯護人;在偵查期間,只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。

    (2)公訴案件自案件移送人民檢察院審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托律師或者非律師為辯護人。

    (3)自訴案件的被告人有權隨時委托律師和非律師為辯護人

    3、告知義務

    互相告知義務

    (1)辦案機關的告知義務

    ①偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人;

    ②人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人;

    ③人民法院自受理案件之日起三日以內,應當告知被告人有權委托辯護人。

    (2)辯護人的告知義務

    辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,應當及時告知辦理案件的機關。

    (三)指定辯護和法律援助

    1、指定辯護和法律援助的五個知識點

    (1)前提:犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人;

    (2)時間:偵查、起訴和審判階段;

    (3)主體:辦案機關和法律援助機構;

    (4)對象:律師;

    (5)必須存在法定情形。

    2、法定情形——8種人

    (1)犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因

    本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的,法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。

    (2)犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人,或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人

    人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

    (3)犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑

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一、強制醫(yī)療的適用范圍的規(guī)定

強制醫(yī)療的適用必須同時符合以下幾個條件：一是行為人必須實施了暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全。這里的“暴力行為”是指以人身、財產等為侵害目標，采取暴力手段，對被害人的身心健康和生命財產安全造成極大的損害，直接危及人的生命、健康及公共安全的行為如放火、爆炸等?！拔：舶踩笔侵肝：V大群眾生命健康和公私財產的安全，足以使多人死傷或使公私財產遭受重大損失的行為。“人身安全”有廣義狹義之說，廣義的人身安全一般包括人的生命、健康、自由、住宅、人格、名譽等安全，狹義的人身安全，一般僅指人的生命、健康安全。這里所說的“嚴重危害公民人身安全”一般是指殺人、傷害、、綁架等嚴重侵害公民生命、健康安全的行為。

二是行為人必須屬于經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人。這里的“法定程序鑒定”，是根據(jù)刑事訴訟法和關于司法鑒定管理問題的決定規(guī)定，對精神病人的鑒定應當由符合條件鑒定機構和鑒定人按照法律規(guī)定的程序進行鑒定。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。“依法不負刑事責任的精神病人”，根據(jù)刑法第十八條的規(guī)定，是指在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，屬于經法定程序鑒定確認不負刑事責任的精神病人。對于間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，即不屬于依法不負刑事責任的精神病人。

三是行為人必須有繼續(xù)危害社會可能的。對于實施了暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經過法定程序鑒定確認屬于不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人，必須有繼續(xù)危害社會可能的，才能對其進行強制醫(yī)療。行為人雖然實施了暴力行為，但不再具有繼續(xù)危害社會可能的，如已經嚴重殘疾等，喪失了繼續(xù)危害社會的能力，則不需要再對其進行強制醫(yī)療。但在這種情況下，也應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療，而不能放任不管。

行為人必須同時符合以上三個條件，才可以予以強制醫(yī)療。

二、對精神病人強制醫(yī)療的的決定權在人民法院

1.強制醫(yī)療的決定權。對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定。人民法院在決定對精神病人強制醫(yī)療時，首先應當判斷行為人是否符合《刑事訴訟法》第二百八十四條規(guī)定的條件，即行為人是否實施了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的暴力行為，是否屬于依法不負刑事責任的精神病人，是否有繼續(xù)危害社會可能的，如果行為人具備上述三個條件，人民法院應當作出強制醫(yī)療的決定。這里的“決定”是人民法院在辦理案件過程中對某些程序性問題或者依法由人民法院依職權對某些問題進行處理的一種形式。人民法院的決定在作出后，一般都是立即生效，不能上訴或抗訴，但法律對有些決定也作了特別規(guī)定，如駁回申請回避的決定、對證人不出庭的拘留處罰決定、違反法庭秩序的罰款、拘留處罰決定和強制醫(yī)療決定等，有關人員可以申請復議。

2.強制醫(yī)療的申請程序。一是公安機關發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。公安機關在偵查階段如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人可能是精神病人，應當按照有關法律規(guī)定進行鑒定，如果鑒定結果確認犯罪嫌疑人是精神病人，且在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果的，應當撤銷刑事案件，寫出強制醫(yī)療意見書，然后移送人民檢察院?！皬娭漆t(yī)療意見書”，是指公安機關發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件而移送人民檢察院處理的法律文書，應當寫明需要強制醫(yī)療的精神病人的基本情況、案件認定的犯罪事實、鑒定情況、處理的意見和理由以及所依據(jù)的法律條款等。二是對于公安機關移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。這里包括兩種情形：一種是公安機關在移送案件時提出強制醫(yī)療意見書的，人民檢察院經過審查，對于符合強制醫(yī)療條件的，應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。另一種是人民檢察院在審查過程中發(fā)現(xiàn)公安機關移送的刑事案件的犯罪嫌疑人可能是精神病人，經過審查，發(fā)現(xiàn)符合強制醫(yī)療條件的，也應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。三是人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。人民法院在審理刑事案件時，如果發(fā)現(xiàn)被告人可能是精神病人，需要鑒定的，可以依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條、第一百九十一條的規(guī)定，對被告人進行精神病鑒定。如果經過法定程序鑒定，確認被告人是精神病人，且屬于依法不應當負刑事責任的，應當根據(jù)有關規(guī)定判決被告人不負刑事責任。對該判決被告人、自訴人和他們的法定人可以上訴，人民檢察院也可以抗訴。在審理過程中，人民法院如果認為不負刑事責任的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，可以依照本章的規(guī)定直接作出強制醫(yī)療的決定，而不需要將該案再退回人民檢察院，由人民檢察院提出強制醫(yī)療的申請。

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第一條為切實保障未成年犯罪嫌疑人、被告人及未成年犯的合法權益，正確履行檢察職責，根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》等有關法律的規(guī)定，結合檢察工作實際，制定本規(guī)定。

第二條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，堅持教育為主、懲罰為輔以及區(qū)別對待的原則，貫徹教育、感化、挽救的方針。

第三條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應當加強同公安機關、人民法院的聯(lián)系，及時總結、交流經驗。堅持分工負責、互相配合、互相制約的原則，注重社會效果，保證執(zhí)法公正。

第四條人民檢察院要加強同政府有關部門、共青團、婦聯(lián)、工會等人民團體以及學校和未成年人保護組織的聯(lián)系，共同做好教育、挽救和預防未成年人犯罪工作。

第五條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應當注意保護涉案未成年人的名譽。不得公開或者傳播該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。

人民檢察院辦理刑事案件，應當注意保護未成年被害人、證人的訴訟權利。

第六條人民檢察院應當指定專人辦理未成年人刑事案件。

未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特點，善于做未成年人思想教育工作的女檢察人員承辦。

第七條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應當考慮未成年人的生理和心理特點，根據(jù)其在校表現(xiàn)、家庭情況、犯罪原因、悔罪態(tài)度等，實施針對性教育。

第八條未成年人刑事案件的法律文書和內部工作文書，應當注明未成年人的出生年月日。

對未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的有關情況和辦案人員開展教育感化工作的情況，應當記錄在卷，隨案移送。

第二章審查批準逮捕

第九條審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人，應當把是否已滿十四、十六周歲的臨界年齡，作為重要事實予以查清。對難以判斷未成年犯罪嫌疑人實際年齡，影響案件認定的，應當作出不批準逮捕的決定，退回公安機關補充偵查。

第十條審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人，應當注意是否有被脅迫情節(jié)，案件中是否存在教唆犯罪、傳授犯罪方法犯罪或者利用未成年人實施的犯罪，而應當追究刑事責任的其他犯罪嫌疑人。

第十一條人民檢察院審查批準逮捕未成年人刑事案件，應當訊問未成年犯罪嫌疑人。

訊問未成年犯罪嫌疑人，應當根據(jù)該未成年人的特點和實際，制定詳細的訊問提綱，采取最適宜該未成年人的方式進行，訊問用語準確易懂，教育用語生動有效。

訊問未成年犯罪嫌疑人，應當告知其依法享有的訴訟權利，告知其如實交待案件事實及自首、立功、從輕、減輕處罰的法律規(guī)定和意義，核實其是否有立功、檢舉揭發(fā)等表現(xiàn)，聽取其有罪的供述或者無罪、罪輕的辯解。

訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。

訊問女性未成年犯罪嫌疑人應當由女檢察人員擔任。

第十二條訊問未成年犯罪嫌疑人原則上不得使用戒具。對于確有現(xiàn)實危險，必須使用戒具的，在現(xiàn)實危險消除后，應當立即停止使用。

第十三條嚴格掌握審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人的條件，對于罪行較輕，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施，能夠保證訴訟正常進行，并具有下列情形之一的，可以作出不批準逮捕決定：

（一）過失犯罪的；

（二）犯罪預備犯、中止犯、未遂犯，防衛(wèi)過當、避險過當，共同犯罪中的從犯、脅從犯；

（三）犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)的；

（四）犯罪后有明顯悔罪表現(xiàn)，能夠如實交待罪行，認識自己行為的危害性、違法性，積極退贓，盡力減少和賠償損失的；

（五）具有其他沒有逮捕必要情節(jié)的。

第十四條適用本規(guī)定第十三條，在作出不批準逮捕決定前，應當審查其監(jiān)護情況，參考其法定人、學校、單位、居住地公安派出所及居民委員會、村民委員會的意見。

第三章審查與出庭支持公訴

第十五條人民檢察院審查未成年人刑事案件，自受理之日起三日內，應當告知該未成年犯罪嫌疑人及其法定人有權委托辯護人，并講明法律意義。

對本人或者其法定人提出聘請律師意向，但因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，應當幫助其申請法律援助。

審查未成年犯罪嫌疑人，應當聽取其父母或者其他法定人、辯護人、未成年被害人及其法定人的意見?？梢越Y合社會調查，通過學校、家庭等有關組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環(huán)境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。

第十六條人民檢察院審查未成年人刑事案件，應當訊問未成年犯罪嫌疑人。訊問未成年犯罪嫌疑人適用本規(guī)定第十一條、第十二條。

第十七條制作書，應當依法建議人民法院對未成年被告人予以從輕或者減輕處罰。

第十八條對未成年被告人提起公訴，應將有效證明該未成年人年齡的材料作為主要證據(jù)復印件之一移送人民法院。

第十九條對提起公訴的未成年人刑事案件，應當認真做好出席法庭的準備工作：

（一）掌握未成年被告人的心理狀態(tài)，并對其進行接受審判的教育；

（二）可以與未成年被告人的辯護人交換意見，實行證據(jù)開示，共同做好教育、感化工作。

第二十條人民檢察院提起公訴的未成年人與成年人共同犯罪案件，不妨礙案件審理的，應當分開辦理。

第二十一條人民檢察院提起公訴的案件，征得未成年人及其法定人同意后，一般不提請未成年證人、被害人出庭作證。

第二十二條公訴人出庭支持公訴，應當充分闡述未成年被告人構成犯罪以及從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)和法律依據(jù)。

對于具有下列情形之一，依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役，悔罪態(tài)度較好，具備有效幫教條件、適用緩刑確實不致再危害社會的未成年被告人，公訴人應當建議法院適用緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕，未造成嚴重后果的；

（二）主觀惡性不深的初犯或者脅從犯、從犯；

（三）被害人要求和解或者被害方有明顯過錯，并且請求對被告人免予刑事處罰的。

公訴人在依法指控犯罪的同時，要剖析未成年被告人犯罪的原因、社會危害性，適時進行法制教育及人生觀教育。

第二十三條人民檢察院對于符合適用簡易程序審理條件，有利于對未成年被告人教育的，應當向人民法院提出適用簡易程序的建議。

適用簡易程序審理的未成年人刑事案件，人民檢察院應當協(xié)助人民法院落實法庭教育工作。

第二十四條人民檢察院對于符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定情形之一的未成年犯罪嫌疑人，應當作出不決定。

對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰處罰的未成年人，可以作出不決定。

對于經補充偵查的未成年人刑事案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合條件的，可以作出不的決定。

第二十五條不決定書，應當向被不的未成年人及其法定人公開宣布，并向未成年人及其法定人闡明不的理由和法律依據(jù)。

不決定書應當送達被不的未成年人及其法定人，并告知被不人及其法定人依法享有的申訴等權利。

第四章刑事訴訟法律監(jiān)督

第二十六條公安機關違反法律和《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》，對未成年人涉嫌犯罪的案件應當立案偵查而不立案偵查的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案。

未成年被害人或其法定人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，依照前款規(guī)定辦理。

第二十七條人民檢察院對于公安機關不應當立案而立案偵查的未成年人刑事案件，應當向公安機關提出糾正違法意見。

第二十八條審查批準逮捕、審查未成年人刑事案件，應當同時審查公安機關的偵查活動是否合法，發(fā)現(xiàn)有下列違法行為的，應當提出意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）違法對未成年犯罪嫌疑人采取強制措施或者采取強制措施不當?shù)模?/p>

（二）未依法實行對未成年犯罪嫌疑人與成年犯罪嫌疑人分管、分押的；

（三）對未成年犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕措施后，在法定時限內未對其訊問，或者未通知其法定人或者近親屬的；

（四）對未成年犯罪嫌疑人威脅、體罰、侮辱人格、游行示眾，或者刑訊逼供、指供誘供的；

（五）利用未成年人故意制造冤、假、錯案的；

（六）對未成年被害人、證人以誘騙等非法手段收集證據(jù)或者侵害未成年被害人、證人的人格尊嚴及隱私權等合法權益的；

（七）違反羈押和辦案期限規(guī)定的；

（八）對已作出的不批準逮捕、不決定，公安機關不予執(zhí)行或延期執(zhí)行的；

（九）在偵查中有其他侵害未成年人合法權益行為的。

第二十九條公訴人出庭支持公訴時，發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應當在休庭后及時向本院檢察長報告，由人民檢察院向人民法院提出意見。遇有下列情況，履行職務的檢察人員可以及時向法庭提出糾正意見：

（一）依法不應公開審理而宣布公開審理的；

（二）開庭或宣告判決時未通知未成年被告人的法定人到庭的；

（三）未成年被告人在審判時沒有委托辯護人，而人民法院也未指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護的；對未成年被告人及其法定人依法律規(guī)定拒絕辯護人為其辯護，合議庭未予準許，未宣布延期審理，未另行指定辯護律師的；

（四）法庭未詳細告知未成年被告人及其法定人依法享有的申請回避、辯護、提出新的證據(jù)、申請重新鑒定或者勘驗、最后陳述、提出上訴等訴訟權利的。

第三十條審查未成年人刑事案件的判決、裁定時，應當注意審查該判決、裁定是否符合法律規(guī)定和最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》的要求，確有錯誤的，依法提出抗訴。

第三十一條人民檢察院依法對未成年犯管教所、拘役所中未成年犯執(zhí)行刑罰和公安機關對監(jiān)外未成年犯執(zhí)行刑罰的活動是否合法，實行監(jiān)督。

第三十二條人民檢察院依法對未成年犯管教所實行駐所檢察。在刑罰執(zhí)行監(jiān)督中，發(fā)現(xiàn)未成年犯管教所收押成年罪犯或關押成年罪犯的監(jiān)獄收押未成年犯的，應當依法提出糾正。

發(fā)現(xiàn)對年滿十八周歲后余刑在二年以上的罪犯沒有轉送監(jiān)獄的，或者混押被政府收容教養(yǎng)的未成年人的，應當依法提出糾正。

人民檢察院在看守所檢察中，發(fā)現(xiàn)對余刑不滿一年的未成年犯留所服刑的，應當依法提出糾正。

第三十三條人民檢察院發(fā)現(xiàn)拘役所對未成年犯沒有與成年罪犯分押分管的，或者違反規(guī)定混押被判處徒刑的未成年犯的，應當依法提出糾正。

第三十四條人民檢察院加強對關押未成年犯場所的安全防范、衛(wèi)生防疫、生活環(huán)境等獄務的監(jiān)督，確保監(jiān)管改造秩序和教學、勞動、生活秩序。

人民檢察院配合執(zhí)行機關加強對未成年犯的政治、法律、文化教育和技術培訓，促進依法、科學、文明監(jiān)管。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)執(zhí)行機關對未成年犯體罰虐待、侮辱人格、刑訊逼供、違規(guī)強迫勞動、違法使用戒具、禁閉不當、刑期屆滿未按時釋放等問題，應當依法及時糾正；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

對于未成年犯在服刑期間又犯罪的案件和未成年犯提出的刑事申訴、控告、檢舉案件，應指定專人及時辦理。

第三十五條人民檢察院依法對未成年犯的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行、收監(jiān)執(zhí)行實行監(jiān)督。對符合減刑、假釋法定條件的，應當建議執(zhí)行機關向審批機關呈報；發(fā)現(xiàn)呈報或裁定不當?shù)?，應當依法提出糾正；對減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等構成犯罪的，依法追究刑事責任。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機關對管制、緩刑、假釋等未成年犯脫管、漏管或者沒有落實幫教措施的，應當依法提出糾正。

第五章刑事申訴檢察

第三十六條人民檢察院依法受理未成年人及其法定人提出的刑事申訴案件。

復查未成年人刑事申訴案件和刑事賠償案件，指派檢察人員及時辦理。

第三十七條人民檢察院復查未成年人刑事申訴案件，應當直接聽取未成年人及其法定人的陳述或辯解，認真審核、查證與案件有關的證據(jù)和線索，查清事實。

第三十八條對已復查糾正的未成年人刑事申訴案件，應當配合有關部門做好善后工作。

第六章附則

第三十九條本規(guī)定所稱未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人實施涉嫌犯罪時已滿十四周歲、未滿十八周歲的刑事案件。

第四十條實施犯罪行為的年齡，一律按公歷的年、月、日計算。從周歲生日的第二天起，為已滿××周歲。

第四十一條人民檢察院辦理未成年人刑事案件適用《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的有關規(guī)定。本規(guī)定有特別規(guī)定的，適用本規(guī)定。

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2、專門機關

(1)公安機關①組織體系：國務院設公安部；省、自治區(qū)、直轄市設公安（廳）局；地區(qū)設公安處，自治州、省（自治區(qū)）轄市設公安局；縣、自治縣、縣級市設公安局，市轄區(qū)設公安分局。②在刑事訴訟中的職權，共6種。

(2)人民檢察院①組織體系：最高人民檢察院、地方各級人民檢察院（省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院；省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院分院；自治州和省、自治

3、訴訟參與人

(1)訴訟參與人和當事人的范圍

(2)當事人的共有訴訟權利：有權利用本民族語言文字進行訴訟；有權申請回避；有權進行控告；有權參加法庭審判；有權提出申訴。注意不含上訴權。

(3)被害人的廣義、狹義概念和訴訟權利，注意沒有起訴權、變更訴訟請求權、撤訴權和上訴權。

(4)自訴人、犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利；法定人的范圍、職責和訴訟權利；證人和鑒定人的條件

基本原則　1、刑訴法第3、4、89、90、225條確定的刑事偵查權、檢察權、審判權的內容、范圍和行使主體

2、依法獨立行使職權原則的法定內容和基本含義

3、用本民族語言文字進行訴訟原則的法定內容（刑訴法第9條）

4、審判公開原則的含義、貫徹的標志的具體內容、四種不公開審理案件的具體條件和要求

5、保障訴訟權利原則的法定內容（刑訴法第16條）

6、具有法定情形不予追究刑事責任原則，一定要明確掌握“何種法定情形下必須由哪個機關用法定的何種方式通過決定、裁定、判決中的何種途徑表示不予追究刑事責任”

管轄　1、立案管轄

(1)公安機關立案偵查的案件。除法律另有規(guī)定的，其他刑事案件一律由公安機關立案偵查。“法律另有規(guī)定”是指①由人民檢察院直接立案偵查的案件；②由軍隊保衛(wèi)部門負責偵查的軍隊內部發(fā)生的刑事案件；③由國家安全機關立案偵查的間諜案；④由監(jiān)獄立案偵查的罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件。

(2)人民檢察院直接立案偵查的案件，包括4類53種。①貪污賄賂案件，包括刑法分則第8章規(guī)定的12種案件；②國家工作人員的瀆職犯罪，包括刑法分則第9章規(guī)定的34種案件。

③國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利與民主權利的犯罪案件，共7種，包括非法拘禁案、非法搜查案、刑訊逼供案、暴力取證案、虐待被監(jiān)管人員案、報復陷害案、破壞選舉案。

④國家工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的，經省級以上檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。其程序要求是：下級檢察院須層報至省級檢察院，每級檢察院須經檢委會討論決定，省級檢察院應在收到提請書后10日內作出決定。

4、人民法院直接受理的刑事案件，范圍是自訴案件，具體包括①告訴才處理的案件，共4種；②被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，有8種；③被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院書面決定不予追究的案件。

2、審判管轄

(1)級別管轄，刑訴法第19條至第23條規(guī)定四級法院各自管轄的第一審案件，特別注意下級法院不能審理上級法院管轄的第一審案件。

(2)地區(qū)管轄的兩個原則，刑訴法第24條、第25條，搞清楚犯罪地的含義，注意先確定級別管轄，后確定地區(qū)管轄；先適用第24條，后適用第25條。

(3)兩種指定管轄各自適用的條件。

(4)最高法院司法解釋中規(guī)定的幾種特殊案件審判管轄的內容。

回避　1、回避的六種適用人員的具體范圍；

2、回避的三種理由的具體內容；

3、回避的種類，特別注意申請回避人員范圍；

4、回避的決定，特別注意不同偵查機關的偵查人員回避的決定主體，法庭上沒有法定理由的回避申請的決定程序，只有偵查人員在決定回避前不停止偵查。

辯護與　1、自行辯護　存在時間最長，貫穿整個刑事訴訟過程；是犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權的基本形式；自行辯護時仍然是犯罪嫌疑人、被告人的地位。

2、委托辯護

(1)委托人的范圍；

(2)辯護人的范圍，可以充當辯護人的三種人和不得擔任辯護人的二種人的具體范圍和特例；

(3)辯護人的人數(shù)；

(4)委托辯護下辯護人參加辯護的開始時間；

(5)檢、法的告知義務。

3、指定辯護

(1)只發(fā)生在審理階段，是法院的義務；

(2)也存在于自訴程序和二審程序；

(3)分為可以指定和應當指定兩種，各有兩個必備條件；

(4)只能指定承擔法律援助義務的律師擔任辯護人；

(5)向被告人送達起訴書副本后開始進行指定；

(6)屬于應當指定辯護的被告人有權第二次拒絕辯護。

4、辯護人的權利與義務

(1)注意辯護律師和一般辯護人在享有辯護權利上的不同；

(2)重點掌握閱卷權、會見權、調查取證權、參加法庭審理權的具體內容；

(3)刑訴法第38條和刑法第306條規(guī)定的辯護人義務。

5、在刑訴法第96條及相關法律解釋中，要重點掌握聘請律師的時間，受聘律師的訴訟權利和工作范圍，偵查機關的批準權和會見在場權，涉及國家秘密案件的含義，偵查機關應當安排會見的時間要求；

6、制度

(1)根據(jù)刑訴法第40條、第41條及相關司法解釋規(guī)定，與委托辯護相比，在委托開始的時間、人的范圍和人數(shù)、檢法的告知義務、律師的訴訟權利上是相同的；(2)重點掌握刑訴法第40條第1款規(guī)定的各種委托人分別在什么條件下以誰的名義為誰委托人。

證據(jù)　1、種類：

(1)物證、書證的含義及特征；(2)書證與證人證言、鑒定結論的區(qū)別；(3)證人證言的法庭審查和證人的保護；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的內容范圍采信原則及特例；(5)鑒定結論的基本條件要求。

2、分類：

(1)原始證據(jù)與傳來證據(jù)、言詞證據(jù)與實物證據(jù)、有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分的依據(jù)以及每種證據(jù)各自的具體范圍；(2)特別注意直接證據(jù)的含義、要求和范圍。

3、證明對象，掌握最高法院《解釋》第52條規(guī)定的八種需要運用證據(jù)證明的案件事實。

強制措施　1、拘傳　適用條件、期限、與傳喚的關系及適用程序；

2、取保候審

(1)七種適用范圍；(2)兩種擔保方式且不得對同一人同時適用；(3)保證人的條件、責任和后果；(4)保證金的數(shù)額、表現(xiàn)形式、沒收、返還；(5)決定機關、執(zhí)行機關和是否違反的認定機關；(6)被取保候審人的法定義務；(7)取保候審的期限。

3、監(jiān)視居住

(1)適用范圍、決定機關、執(zhí)行機關和認定機關與取保候審同；(2)被監(jiān)視居住人的法定義務及違反的后果；(3)監(jiān)視居住的具體適用程序；(4)期限。

4、拘留

(1)公安、檢察機關各自拘留的條件和期限；(2)拘留的決定和執(zhí)行程序；(3)拘留與扭送在適用范圍上的區(qū)別。

5、逮捕

(1)條件，包括第一個條件的三種必備情形；(2)提請批捕和審查批捕的主體、程序要求；(3)逮捕決定權的行使主體和使用范圍；(4)執(zhí)行的主體及程序。

附帶民事訴訟　1、請求人和負有賠償責任的人的范圍；2、提起附帶民事訴訟的期間和方式；3、審理程序。

期間、送達　1、期間的計算：期間的最后一日為節(jié)假日的處理要求；法定期間不包括路途時間的理解；上訴狀或者其他文件在期滿前已經交郵的，不算過期。

2、期間的恢復，四個必備條件。

立案　1、材料來源

(1)六個來源：公檢機關直接發(fā)現(xiàn)、報案、舉報、控告、起訴（自訴）、自首；(2)注意人民法院直接發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人如何處理；

2、條件：(1)兩個實質條件：有犯罪事實，需要追究刑事責任；(2)自訴案件立案還需符合五個形式要件要求；

3、立案程序：重點掌握對立案材料接受中要注意的事項和決定不立案的具體程序要求；

4、不立案監(jiān)督(1)進行不立案監(jiān)督的兩個前提；(2)通過“四個應當”完成監(jiān)督。

偵查　1、偵查概念的四個要素；

2、七種法定偵查行為和辨認的法定程序；

3、偵查終結

(1)種類、各自條件及處理程序；(2)偵查羈押期限：①從逮捕開始計算，注意拘留也是一種羈押，但不計入偵查中的羈押期限；②可達7個月，通過三次延長形式；③每個延長由理由、批準、期限三點構成；④注意刑訴法第122條、125條、128條對偵查羈押期限的特別規(guī)定；

4、人民檢察院對直接受理的案件的偵查，注意在拘留、逮捕和偵查終結方式上與公安機關偵查的區(qū)別；

5、補充偵查

(1)審查起訴階段的補充偵查①審查起訴人員自行偵查，不單給時間，因此沒有次數(shù)限制；②退回補充偵查的期限為每次一個月，以兩次為限；③每次補充偵查完畢移送人民檢察院后，檢察院重新計算審查起訴期限。

(2)審判階段的補充偵查①只能由檢察機關主動補充偵查，人民法院無權退回補充偵查；②每次補充偵查的期限為一個月，以兩次為限；③每次補充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審查起訴期限；④補充偵查期限屆滿沒有提請法院恢復法庭審理的，視為檢察機關撤訴。

起訴　重點是提起公訴的程序。

1、審查起訴

(1)凡是經過偵查終結而沒有被撤銷的刑事案件都要進入審查起訴；(2)應在審查起訴中將案件調整到與審判管轄法院同級的檢察機關手中；(3)必須查明的內容范圍；(4)審查起訴的基本步驟和方法。

2、提起公訴

(1)必須同時具備三個實質條件；(2)必須同時遵守四個形式要件：書面起訴、對等起訴、依審判管轄起訴、附上相應的材料。

3、不起訴：

(1)三種不起訴的適用條件、性質；(2)不起訴的程序：書面不起訴；不起訴決定一經宣布立即生效，解除扣押和凍結，作出其他附帶處分或者移送主管機關處理；不起訴決定書送達的三種對象范圍；對公安機關的意見進行復議復核：對被害人、被不起訴人的申訴進行復查。

第一審程序　1、審判組織

(1)獨任審判：適用范圍，人民陪審員不能擔任；(2)合議庭：組成人員、人員結構、內部分工、審判長的產生、組織原則；(3)審判委員會：①討論決定的案件范圍和種類；②討論決定的程序性前提條件；③審委會的決定，合議庭應當執(zhí)行。

2、對公訴案件的審查

(1)審查的內容范圍；(2)審查后的不同處理；(3)審查期限及計算。

3、開庭前的六項準備工作。

4、法庭審判每個階段的具體程序內容。

5、對違反法庭秩序的不同處理。

6、延期審理的種類及期限的處理。

7、自訴案件第一審程序四個特點的具體法律規(guī)定。

8、簡易程序的七個特點和適用簡易程序的三種案件。

9、判決、裁定和決定各自的適用范圍及相互區(qū)別。

第二審程序：1、重點掌握上訴、抗訴的主體、對象、期限、程序的具體內容。

2、全面審查原則和上訴不加刑原則的法律規(guī)定及司法解釋的具體內容。

3、開庭審理方式的適用范圍及對檢察機關閱卷和出庭的要求。

4、審理后三種不同處理各自的表現(xiàn)方式及適用范圍。

死刑復核程序：

1、死刑復核程序的特殊性；

2、死刑核準權目前的實際存在狀況；

3、死刑案件的報請復核程序、復核的審判組織和復核后的不同處理；

4、死緩案件的復核程序：

(1)核準權由高級人民法院行使；(2)凡經高級法院或最高法院審判的死緩案件，不再進行死刑復核程序；(3)高級法院核準死緩案件，不得以提高審級等任何方式直接加重被告人的刑罰。

審判監(jiān)督程序：

1、申訴的主體、對象、范圍、效力及處理程序；

2、作出生效裁判法院提起審判監(jiān)督程序的對象和具體主體以及方式；

3、包括最高法院在內的上級法院提起審判程序的對象和具體方式；

4、最高法院有權將自己作出的生效裁判在審判監(jiān)督程序中直接指令下級法院再審；

5、包括最高檢察院在內的上級檢察院提起審判監(jiān)督程序的對象、范圍與方式；

6、唯有最高檢察院能夠對同級法院的生效裁判按照審判監(jiān)督程序提起抗訴；

7、依照審判監(jiān)督程序對案件重新審判的程序、期限。

執(zhí)行：

1、執(zhí)行的依據(jù)、機關及每個機關各自的執(zhí)行范圍；

2、死刑判決執(zhí)行的條件、主體、期限、場所、方法及基本要求；

3、各種判決、裁定交付執(zhí)行的主體和法律文書范圍；

4、死刑、死緩執(zhí)行變更的法定條件及處理機關；

5、暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象、適用范圍及決定機關；

篇5

關鍵詞：勞動合同法 ，合法權益 ，勞動者

中圖分類號:D922.5 文獻標識碼:A

2008年1月1日,《勞動合同法》開始實施,新法對于維護勞動者合法權益,促進經濟發(fā)展,提高用人單位經濟效益,調動勞動者積極性,具有十分重要的意義。但由于諸多因素的影響,在該法實施過程中出現(xiàn)了大量問題。本文研究的目的在于找出解決問題的對策。

一、完善我國勞動合同立法的建議

健全和完善的立法可以保證和保障勞動關系的和諧穩(wěn)定。在我國早在1999年就把依法治國寫入憲法,這就意味著協(xié)調我國各種社會關系的最終主要依據(jù)是法律。因此,勞動關系立法顯得尤為重要。本文認為就當前我國勞動關系立法狀況應該做到以下幾點:

第一,我們應進一步完善勞動合同法體系。國務院及時制定和施行了《勞動合同法實施條例》,在《勞動合同法》施行遇到了新的問題和矛盾的情形下,《勞動合同法實施條例》對《勞動合同法》表述上的一些不足作了澄清,并就勞動合同的有關規(guī)定進行了細化和完善。關于這些補充規(guī)定,有利于《勞動合同法》的貫徹和執(zhí)行,增強了《勞動合同法》的可操作性。可是,《勞動合同法》仍有多處空白等待補充和完善,《勞動合同法實施條例》并未將所有問題予以解決。

因此,國家立法機關應根據(jù)《勞動合同法》的實施情況,進一步制定與之相配套的法律法規(guī),還應該盡快出臺符合地方實際情況具有操作性的并解決突出問題的地方實施性法規(guī),從而對勞資雙方的合法權益予以保護,這也是一種補救施行《勞動合同法》初期出現(xiàn)的諸多問題的措施。制定和實施相關配套法律法規(guī)的勞動關系使得我國和諧勞動關系的構建做到有法可依,為勞動關系的協(xié)調提供了系統(tǒng)的法律規(guī)范,最終將促使我國勞動關系法律體系的完善。

第二,在適當時候制定并頒布《勞務派遣法》。勞務派遣是一種新型的勞動形式,這種用工形式是勞動實務上不可避免的發(fā)展趨勢,但是我國相關勞動法規(guī)對此規(guī)定并不完善,如果將勞務派遣等同于典型勞動關系,就職業(yè)安全與社會保障而言,不但會給勞動關系帶來新的轉變及影響,也將影響外部勞動市場的運作。

當前,雖然我國《勞動合同法實施條例》在關于勞務派遣方面對《勞動合同法》做了相關的細化規(guī)定,但只是在《勞動合同法》中用一節(jié)的內容針對勞務派遣加以簡單的規(guī)制,很顯然這對我國現(xiàn)實勞務派遣實踐的龐大需求是無法滿足的。

二、政府充分發(fā)揮調控勞動合同關系的職能

社會主義國家的政府是社會的調節(jié)器,需要重新分配或調節(jié)社會關系主體之間的利益,從而使得失衡的社會關系能夠達到或恢復到平衡狀態(tài)。在很大程度上,《勞動合同法》的實施為構建和諧勞動關系提供了一個更為有利的保障和更為完善的指導,同時也為維護勞動者合法權益提供了法律保障。然而,在《勞動合同法》實施過程中出現(xiàn)的問題對于構建和諧勞動關系造成了巨大的壓力,這就需要政府作為社會關系的管理者針對出現(xiàn)的各種問題采取相關的解決措施,充分發(fā)揮其經濟職能和社會職能。

(一)加快落實《勞動合同法》

《勞動合同法》是對勞動法律法規(guī)體系的進一步充實和完善,是我國勞動關系法制建設中的一個重要進步。《勞動合同法》在尊重用人單位用工自的前提下,明確了保護勞動者合法權益的立法宗旨,要求自用工之日起用人單位應與勞動者建立勞動關系,而在建立勞動關系的過程中,用人單位必須同勞動者訂立書面勞動合同,不訂立書面勞動合同的話則要承擔法律責任問題?！秳趧雍贤ā吠瑫r對于合理約定勞動合同期限及試用期、全面履行勞動合同,嚴格規(guī)范用人單位解除和終止勞動合同的法定情形及給付經濟補償金等情形也作出了具體的規(guī)定。此外,《勞動合同法》也增加了對用人單位合法權益的保障。因此,《勞動合同法》的實施為我國勞動關系方面的其他法律法規(guī)的制定和實施提供了典范,還保護了勞動關系過程中勞資雙方的合法權益。在當前這個階段要把加快落實《勞動合同法》作為構建我國現(xiàn)階段勞動關系法制過程中的重要工作來抓。首先,勞動行政部門應督促用人單位對《勞動合同法》的落實和實施,并充分發(fā)揮其監(jiān)督作用,及時地幫助和解決在實施《勞動合同法》過程中出現(xiàn)的各種問題,尤其是用人單位的各種問題;其次,政府應該通過各種方式的宣傳,加強社會各界對《勞動合同法》的充分認識和準確理解?！秳趧雍贤ā穼嵤┏跗?由于存在人員對法律條文的不熟悉,法律實施環(huán)境不成熟等問題,必然會給勞動合同法的實施帶來阻礙,因此政府部門要監(jiān)督各地實施情況,糾正實施過程中存在的問題,推動實施的順利進行。

(二)適當引入小企業(yè)豁免機制

《勞動合同法》關于職工勞動報酬、帶薪休假、社會保險費用、經濟補償金等相關制度的規(guī)定,加上通貨膨脹、金融危機的影響,大幅提高了用人單位用工成本和解雇成本的增加,以致很多中小企業(yè)面臨著生存危機,導致我國經濟受到了很大的沖擊。這種危機間接的給勞動者的就業(yè)設置了障礙,使得大批勞動者面臨失業(yè)的危險。在這種情況下,政府部門如果要緩解企業(yè)用工成本的話可以引入“小企業(yè)豁免機制”。當然,也有學者不同意此種觀點認為,第一,無論是《勞動合同法》還是《勞動法》,在大企業(yè)的執(zhí)行情況遠遠好于中小企業(yè)。第二,我國中小企業(yè)占我國企業(yè)總數(shù)的99%以上,豁免范圍過大會影響法律的嚴肅性。而對《勞動合同法》來說,其立法本意是保護那些處于弱勢的勞動者,就我國當前現(xiàn)狀來說這些弱勢勞動者正好集中在中小企業(yè)。所以現(xiàn)在出現(xiàn)的問題是由于《勞動合同法》的出臺,處于強勢的勞動者變得更加強勢,而在實際操作層面弱勢勞動者往往得不到應有的保護。

(三)加強對勞動關系的適度干預

一般來說政府對勞動關系的干預可以分為兩種,一種是間接干預,一種是直接干預。直接干預是在勞動關系沖突發(fā)生后通過工會協(xié)調或者法律援助等手段都不起作用的情形下而采用的一種干預手段,是協(xié)調勞動關系的最后途徑,另一種是間接干預,該干預手段一般是采用經濟手段為主,舉例來說,人力資源和社會保障部于2008年11月發(fā)出通知,決定在當前金融危機背景下,暫緩調整企業(yè)最低工資標準,并在有條件的地區(qū)降低基本醫(yī)療保險和工傷保險費率;到2008年12月,財政部、人力資源和社會保障部和稅務總局聯(lián)合發(fā)出通知,允許在2009年內困難企業(yè)可以在最長不超過6個月的緩交期限內緩交社會保險費,統(tǒng)籌地區(qū)的城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險失業(yè)保險工傷保險生育保險的費率可在2009年之內適當降低,困難企業(yè)可在2009年之內使用補貼期限最長不得超過半年的失業(yè)保險基金支付社保補貼和崗位補貼?？梢?對勞動關系進行適度干預符合當前的現(xiàn)實需要。

由于目前我國的社會經濟正處于轉型期,所面對的社會因素和經濟因素復雜多樣,相應的勞資沖突的形式和勞動關系的形式也出現(xiàn)復雜化。雖然《勞動合同法》的頒布出臺對這些相當復雜的勞動關系進行了法律規(guī)制,可是,法律的滯后性永遠趕不上現(xiàn)實的變化。長遠來說,我國應當建立完善的社會主義勞動法律體系,這不僅將為勞動關系雙方主體,同時也為多元化勞動力市場衍生出的多元化勞動關系主體提供更為扎實、有效的保護。

參考文獻:

[1]仵秀琦.勞務派遣的法律規(guī)制及完善.河北法學..

[2]王全興.勞動法學.北京:高等教育出版社.

篇6

關鍵詞 旅游法 侵權 保險 賠償責任

2015年6月1日晚21時28分，一艘“東方之星”客輪在長江湖北監(jiān)利段傾覆，該客輪由南京開往重慶，船上有游客403人，多為老人，系上海一旅行社組織的“夕陽紅”老年旅游團成員，年齡在50～80歲不等；還有船員46人，旅行社工作人員5人，共計454人。此次沉船事件最終造成了僅12人生還，442人遇難的慘劇。悲痛之余，由東方之星客輪傾覆事件，旅游過程中的發(fā)生事故時游客、旅行社、交通運輸承運人等主體各自應承擔的法律責任成為關注熱點之一。

一、事故中各方當事人法律關系

一般在旅游合同中，游客與旅游經營者簽訂包價旅游合同后，旅游經營者依據(jù)履行需要與履行輔助人簽訂服務合同，比如輪船公司、賓館等，約定由履行輔助人協(xié)助旅游經營者履行包價旅游合同義務，實際提供交通運輸、食宿等旅游服務。

根據(jù)《旅游法》附則第111條：“（1）旅游經營者，是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經營者。（2）包價旅游合同，是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。（3）履行輔助人，是指與旅行社存在合同關系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人?！?/p>

可見，在東方之星事故中，游客與旅行社存在直接的旅游合同關系，而旅行社與輪船公司存在直接的客運合同關系，輪船公司乃是為游客實際提供履行服務的履行輔助人。

二、事故原因分析

造成游客人身傷害的原因一般分為兩種，不可抗力和人為原因。因傷害原因不同，各個主體所承擔的責任相差懸殊。

（一）不可抗力原因

不可抗力的事故主要包括兩種情況，一種是由于自然力量引起的，如水災、風災、旱災、地震等；另一種是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、封鎖、政府禁令等。

據(jù)媒體報道，如果事故發(fā)生當晚，確實遭遇極端天氣，龍卷風達12級，持續(xù)15至20分鐘，屬于不能預見，不可避免，不能控制的自然災害，則屬于免責條款，可以免除航運公司部分責任。

根據(jù)《侵權責任法》第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！毙枰貏e說明的是，即使事故是由臺風引起，假如輪船公司可以通過合理措施避免傷亡，而因輪船超期使用、超載，船員資質不夠等原因未能避免傷害的發(fā)生，依然不能視為不可抗力?！?/p>

（二）人為原因

1、旅行社原因

《旅游法》第79條規(guī)定：“旅游經營者應當嚴格執(zhí)行安全生產管理和消防安全管理的法律、法規(guī)和國家標準、行業(yè)標準，具備相應的安全生產條件，制定旅游者安全保護制度和應急預案。旅游經營者應當對直接為旅游者提供服務的從業(yè)人員開展經常性應急救助技能培訓，對提供的產品和服務進行安全檢驗、監(jiān)測和評估，采取必要措施防止危害發(fā)生。旅游經營者組織、接待老年人、未成年人、殘疾人等旅游者，應當采取相應的安全保障措施?！?/p>

《旅游法》第80條：“旅游經營者應當就旅游活動中的下列事項，以明示的方式事先向旅游者作出說明或者警示：（1）正確使用相關設施、設備的方法；（2）必要的安全防范和應急措施；（3）未向旅游者開放的經營、服務場所和設施、設備；（4）不適宜參加相關活動的群體。”

可見，旅行社在組織旅游活動中具有確保游客安全的安全保障義務。

2、船舶公司原因

《侵權責任法》第37條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！?/p>

例如因旅行社導游未盡到危險地段的提示義務，導致游客摔傷，旅行社應該承擔損傷賠償責任；如果損害是由旅行社之外的第三人造成，應當由該第三人對受害人所受的全部損害承擔賠償責任；未盡到安全保障義務的旅行社在該第三人不能承擔賠償責任或者不能承擔全部賠償責任時，承擔與其未盡到安全保障義務的程度相應的補充責任。

換言之，只有該第三人有能力承擔全部的賠償責任的話，旅行社才不用承擔任何責任；或者，假如第三人逃逸或根本無任何賠償能力的話，旅行社也不必承擔全部的賠償責任，只需承擔與其未盡的安全保障義務相應的責任。游客求償時可以同時加害的第三人和旅行社，要求他們承擔連帶損害賠償責任。

3、船務工作人員原因

船長作為船舶的駕駛和管理者，負有特殊的責任和義務。

我國《海商法》第38條規(guī)定：“船舶發(fā)生海上事故，危及在船人員和財產的安全時，船長應當組織船員和其他在船人員盡力施救。在船舶的沉沒、毀滅不可避免的情況下，船長可以作出棄船決定；但是，除緊急情況外，應當報經船舶所有人同意。棄船時，船長必須采取一切措施，首先組織旅客安全離船，然后安排船員離船，船長應當最后離船。在離船前，船長應當指揮船員盡力搶救航海日志、機艙日志、油類記錄簿、無線電臺日志、本航次使用過的海圖和文件，以及貴重物品、郵件和現(xiàn)金。”

由此可見，船長負有保障船上人員人身、財產安全，最后離船，采取一切可能的措施，防止損害擴大的責任。事故中船長未盡到上述責任，由此發(fā)生的重大傷亡事故或者造成嚴重后果的，將有可能構成重大責任事故罪。

三、責任追究

綜前所述，此次事故的發(fā)生原因復雜，責任主體是多方面的，現(xiàn)對各主體應承擔的法律責任作如下分析：

1、旅行社責任

旅行社在承接此“夕陽紅”老年團前應如實告知行程中可能遇到的風險，并履行特殊保護義務，安排具有應急救助培訓資質的工作人員對團員的出行妥善安排；對提供的產品和服務進行安全檢驗、監(jiān)測和評估，采取必要措施防止危害發(fā)生。此次事故中旅行社未對安全風險進行評估，工作人員安排不到位，未制定定期安全檢查措施，因此應對此次事故造成的人身傷亡損害進行合理賠償。

2、船舶公司責任

所謂“行船騎馬三分險”，相關船務人員在航行前應就乘坐輪船的基本安全知識對游客作出說明；應當檢查船艙是否配備了足夠的救生工具，是否配備到每個艙室等；檢查救援通道是否暢通，一旦發(fā)生危險，是否能首先保證人員的順利逃生；船上報警系統(tǒng)是否處于正常工作狀態(tài)，能否與救援中心及時聯(lián)絡等等。在本案中游泳圈配備的數(shù)量明顯少于實際需求；船艙儲物問未定期清理，堆放貨物雜亂，物品與汽柴油混放；險情發(fā)生時，船方未能及時啟用報警系統(tǒng)，直到翻船數(shù)小時后，才通過自救上岸的人報警得知事故發(fā)生。輪船公司應就其疏于日常管理，給事故發(fā)生埋下的隱患，承擔其相應責任。

3、保險公司賠償責任

對旅行社和輪船客運承運人來說，旅行社責任保險和承運人責任保險屬于強制保險，類似于機動車的交強險，辦理保險是法定義務，旅客為最終受益人；其余人身意外險、財產險等則根據(jù)個人意愿及合同約定購買。

據(jù)報道，失事客船涉及保險金額共計1570萬元，人保財險重慶市分公司已就船舶一切險向重慶東方輪船公司支付了1000萬元保險理賠金；旅行社責任險涉及保險金額共計1200萬元；396名乘客投保各類人身保險，身故保險金額共計6169.35萬元；18名船上工作人員投保人身保險，身故保險金額共計312.73萬元。

4、船長失職責任

船長未盡到其相應職責，在船舶管理機構多次提示情況下，仍冒然航行，事故發(fā)生后未在第一時間報警和發(fā)出危險通知，由此發(fā)生了嚴重傷亡后果，將可能構成重大責任事故罪。

5、格式合同中免責條款效力

在簽訂旅游合同時，旅行社一般會提供自己單方制作的格式合同，因為游客與旅行社的談判能力不對等，旅行社有時會在格式合同中限制自己的安全保障義務。例如合同中可能會有這樣的條款，“由于第三方侵害等不可歸責于旅行社的原因導致旅游者人身、財產權益受到損害的，旅行社不承擔賠償責任”，或“旅游者在自行安排活動期間人身、財產權益受到損害的，旅行社在事前已盡到必要警示說明義務且事后己盡到必要協(xié)助義務的，旅行社不承擔賠償責任”。

為了規(guī)范現(xiàn)實生活中合同雙方實力不對等，一方通過格式條款不合理地免除自己責任、加重對方責任的情形。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！甭眯猩缢峁┑念愃粕鲜霾怀袚r償責任的條款因違反《合同法》第40條禁止格式條款提供方免除自身責任的規(guī)定而無效。

篇7

一、釋明權的涵義、法律屬性及特征

釋明原意是指使不明確的事項變得明確。外國法中釋明涵義還包括：當事人的聲明和陳述不充分時，使當事人的陳述和聲明變得充分；當事人的聲明和陳述不適當時，法院促使當事人作適當?shù)穆暶骱完愂?；促使當事人提出證據(jù)。而釋明權則是為法院享有的，具有上述內容的職權，屬于法院訴訟指揮權的一種。因此，釋明權又稱法官釋明權。法官釋明權，源于1877年《德國民事訴訟法》之規(guī)定，又稱闡明權，是指為了防止極端辯論主義對訴訟的公正性所造成的損害，當遇到當事人在訴訟中的聲明、陳述或舉證存在不明確、不充分、不適當?shù)惹樾螘r，由法官向當事人進行適當?shù)陌l(fā)問、提醒，告知其作出釋明或者予以明了、補充、修正的一種權力和職責。

法官釋明權是大陸法系國家民事訴訟的用語。在19世紀的德國，理論界普遍認為民事訴訟并不僅僅是當事人私人之間的事務，在交給法院裁判后也具有公共事務的性質，法官有責任保證當事人主導原則的充分發(fā)揮，以推動程序展開 。當今德國的民事訴訟法（即1999年修改后）第139條第1項規(guī)定了法官的釋明義務：審判長應當使當事人就一切重要事實作充分說明并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據(jù)方法。在必要時，審判長應與當事人共同從事實和法律兩方面對事實關系和法律關系進行闡明并且發(fā)問。法國民事訴訟法第442條還規(guī)定了法官闡明的內容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明確規(guī)定法官在必要時應當行使釋明權。我國法律雖然沒有明確的釋明權制度的規(guī)定，但我國《民事訴訟法》第一百一十一條首次規(guī)定了釋明權的內容，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第一條、第二條、第八條也有相關規(guī)定，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第三條、第三十三條、第三十五條的規(guī)定進一步完善和發(fā)展了我國釋明權內容。這部司法解釋雖未提出法官釋明權概念，但初步構建了法官釋明權的基本訴訟制度。

關于法官釋明權的法律性質，理論界和司法實務界存在諸多觀點：一是權利說，在德國早期，法官釋明被認為是一種權利，因此出現(xiàn)了“釋明權”術語，現(xiàn)在也有學者認為釋明權是法官的訴訟指揮權 ；二是義務說，有的學者認為，《證據(jù)規(guī)定》對法官釋明權使用了“應當”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實質意義上說，釋明是法官的義務；三是權利兼義務說。這是目前最廣泛的觀點。大多數(shù)學者都贊成釋明既是法官的權利，又是法官的義務。即從法院職權的角度來看，釋明是法官干預訴訟的權利；從保護當事人訴訟法利益的角度來看，釋明又是法官的義務；四是轉化說，有的學者認為，法官釋明在某一程度內是義務，在該程序之上就轉化為權利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）； 五是權力兼權利、義務說，有學者認為，法官的闡明既是權力、又是職責，既是權利、又是義務，法官不能也無權隨意放棄，違反職責或不作為都可能導致上訴時的審查和校正，當今大多數(shù)國家的立法都逐漸偏重法官義務，強調法官應當為適度的釋明行為，以保護當事人訴訟利益和提高司法效率。

筆者贊同第三種觀點，即釋明權既是法官的權利又是法官的義務，但準確來說，應當是法官的職權。因為權利一般具有私權性質，而法官釋明權屬于司法公權且由法律賦予，它與行政職權類似。法官自己是沒有權力放棄、變更和處分釋明權的權利，否則就是失職或瀆職且應當承擔相應的法律后果。從不同角度分析，法官釋明權的行使范圍包括審前階段、庭審階段、二審階段和再審階段等民事訴訟程序的各個不同環(huán)節(jié)，審前階段要求圍繞舉證及法律后果進行釋明、或就爭議焦點進行舉證等問題釋明；庭審階段要求圍繞提出或變更訴訟請求、質證或辯論中主張觀點等問題進行釋明；二審階段要求圍繞上訴請求、新證據(jù)的提出等問題進行釋明；再審階段要求圍繞申請再審請求、新證據(jù)的提出等問題進行釋明。釋明方式包括書面或口頭方式的發(fā)問、告知、說明和提醒等；釋明內容包括對當事人舉證的釋明、對法律概念的釋明、對當事人訴訟請求的釋明、對當事人訴訟行為的釋明、除去不當行為的釋明等，這些均屬于法官在審判民事案件過程中應當履行、而不能過度履行、怠于履行或放棄履行的職責。可見，釋明權是法官代表國家行使的對訴訟程序的指揮和控制權，它即是代表國家行使的審判權，也是依法保護當事人訴訟權利的法定義務，與國家利益密切聯(lián)系的是提高司法效率，與當事人利益密切聯(lián)系的是促進訴訟權利平等，兩種利益平衡所體現(xiàn)的是司法活動的社會效益，為法官從事審判活動的一項法定職責。

釋明權具有以下幾個特征：一、釋明權的主體是法院，釋明是法官的職責和職權，它屬于法院訴訟指揮權的范疇;二、釋明權只能在特定情形下使用，這些情形主要是當事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應提出的證據(jù)材料沒有提出;三、釋明權的行使方式是通過向當事人發(fā)問、提醒或啟發(fā)當事人對訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補充和修正;四、釋明權行使的目的是為了促使當事人將其訴訟主張和事實陳述完整，將不當?shù)闹鲝堄枰耘懦瑢⒉怀浞值淖C據(jù)材料予以補足。

二、法官釋明權在構建司法和諧目標下的價值分析

黨的十六屆四中全會首次提出了構建社會主義和諧社會的目標，社會主義和諧社會具有“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”六個方面的顯著特征。在今年年初召開的第七次全國民事審判工作會議上，最高人民法院院長肖揚同志首次提出了司法和諧的理念，在當前構建社會主義和諧社會背景之下，和諧司法作為人民法院對司法活動的理想追求和應然描述，無疑具有重大的理論價值和現(xiàn)實的實踐意義。司法和諧的基本要求是以化解矛盾、解決糾紛為主線，實現(xiàn)社會關系的和諧與穩(wěn)定;追求訴訟秩序和諧，減弱訴訟過程中的沖突;在訴訟過程中充分利用調解、釋明、服務、情理等方式方法，尋求平衡的結果，減少對抗沖突，解決糾紛和矛盾，促進和諧關系；司法與社會公眾和諧相處，維護司法公信力等。正是在這樣一個司法背景下，法官釋明的作用被越來越重視,正確行使法官釋明權，無疑是構建司法和諧的重要內

容，具有如下深刻的價值內涵： 一、是體現(xiàn)出公平正義的價值。公平正義是社會主義和諧社會的重要特征，它同時也是司法和諧的重要價值取向和判斷標準。在現(xiàn)實生活中，法律是一定社會經濟基礎和條件的反映，它隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，而公正則是人類社會永恒的追求目標，可以說，公正是法律的根本出發(fā)點，是司法的首選價值和最重要的理念。盡管不同的時代，不同的階層，在不同的觀念指導下對公正的理解存在巨大差異，但這絲毫不妨礙它作為對某一法治狀態(tài)或法治社會的第一評判標準。但正義又分為實質的正義（實體公正）和形式的正義（程序公正）。而釋明權制度作為一項訴訟制度，卻將這兩者較好地結合在一起實現(xiàn)公平正義。首先在實現(xiàn)實質正義上，釋明權制度主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是，行使釋明權有利于真實地再現(xiàn)爭執(zhí)的事實，進而正確地適用法律。爭執(zhí)事實的真實再現(xiàn)，是實體公正的首要標準。在當事人不知道應該提供證據(jù)或未能提出明確完整的訴訟請求時，法官通過及時行使釋明權，啟發(fā)當事人提供充分的證據(jù)和完整的訴訟請求，有助于法官發(fā)現(xiàn)案件真實，作出正確的裁判。這就使釋明權成為法官發(fā)現(xiàn)實體真實的一項重要手段，有利于實現(xiàn)實體公正。因此，法官通過恰當運用釋明權對案件事實得到相對真實的認定后，將會形成比較合理的心證，這對于準確適用法律將起到相當大的作用。另一方面，行使釋明權有利于公平地對待訴訟能力有明顯差異的當事人，從而實現(xiàn)裁判結果的實體公正。辯論主義的基本程序結構是雙方當事人平等對抗，法官居中裁判。但實現(xiàn)公正的前提條件是:雙方當事人完全平等、攻防能力平衡。然而在我國的民事訴訟中的雙方當事人常常是不平等的，特別是一方有專業(yè)的律師，而另一方因為經濟能力限制而不得不親自訴訟時，預設中的攻防平衡就會被打破，較弱的一方當事人往往不能有效行使法律賦予自己的訴訟權利。如果賦予法官必要的釋明權，將能夠有效的維護當事人平等的訴訟地位以及均衡的攻防能力。尤其在我國目前公民文化素質、法律素質的整體水平較低、法律援助制度不夠健全的情況下，釋明權在保障實體公正方面具有積極意義。其次在實現(xiàn)程序正義方面，釋明權制度體現(xiàn)為：一方面，法官行使釋明權對法官的中立地位并不發(fā)生影響。民事訴訟的結構如同等腰三角形形狀，法官處于等腰三角形的支撐點，居中裁決，任何一點偏頗將會失去平衡。因此，法官的中立原則已經成為現(xiàn)代程序的基本原則，是司法判斷正當性實現(xiàn)過程中最基本的也是最重要的因素。那么，法官行使釋明權，向一方當事人進行釋明時，是否會影響另一方當事人的利益，從而有損于法官中立原則呢？筆者認為，民事訴訟是當事人之間、法官與當事人之間圍繞主張和證據(jù)展開交流與反饋的相互作用過程，這樣的過程只有在三方主體能夠充分溝通的情況下才能正常發(fā)揮功能。為防止因信息不對稱而造成的訴訟突襲和司法不公的出現(xiàn)，有必要保證訴訟信息能夠通暢地在雙方當事人之間橫向交流，以及當事人與法官之間縱向交流。如果當事人的程序性主體作用僅僅在于為法官作出判斷而提供充足的資料這一狹窄的范圍內，不能夠主動地防御和攻擊、強調有利于自己的事實和主張、駁斥對方的主張、使法官的判斷朝著有利于自己的方向發(fā)展，三方不能夠在法律理性的層面上進行交流，那么就難以進入糾紛的核心，很難達到程序正當化和實現(xiàn)訴訟利益。因此，要解決這一問題，就需要法官從中進行“沖突的輸導”，通過行使釋明權把三方的意思統(tǒng)合在一個共通的框架內，從而為裁判的理性推演奠定基礎。所以法官的這種釋明權并沒有使他對任何一方當事人進行袒護，不會對他的中立地位造成質的影響。相反，通過法律提示和心證開示，使當事人的爭點和證據(jù)加以有效集中，從而更加接近真實地作出正當判斷。因此，可以說，正是釋明權制度為當事人與法院之間的縱向交流訴訟信息提供了制度平臺。另一方面，法官行使釋明權也并沒有破壞雙方當事人的平等地位。如果片面強調形式上的平等，完全不允許法官介入，只會導致在訴訟中，弱者的利益得不到有效的保障，導致訴訟結果是強者勝、弱者敗，這樣的訴訟根本無法實現(xiàn)正義，實際上是違反了程序公正原則的，也不符合當事人平等原則的真正涵義。因此，法官行使釋明權，啟發(fā)當事人完整清楚地作出陳述、提出應該提出的證據(jù)，有利于雙方當事人真正平等地行使自己的訴訟權利，從而充分保障雙方當事人的平等訴訟地位。

二、是具有安定法律秩序的價值。秩序的存在是人類一切活動的必要前提。如同對公正的理解一樣，古往今來，存在著各種千差萬別的秩序觀，但共同的一點是，秩序總是意味著某種關系的穩(wěn)定性、結構的一致性、行為的規(guī)則性、進程的連續(xù)性、事件的可預測性，安定有序的法律秩序是司法和諧的基本價值追求。法律是秩序的象征，又是建立和維護秩序的手段。一方面，當事人在訴訟程序時，已經透過自己的視角對訴訟結果進行了預測，而無論這樣的預測是否準確，當事人參加訴訟是希望通過訴訟達到他們預期的法律效果。然而在實踐中，由于各種客觀原因的限制以及法官對事實的法律評價的主觀性和不可預測性，使當事人承擔了與預期相違背的不利的訴訟結果，特別是法官預計宣判后有可能引起或矛盾激化的案件。此時，通過法官在宣判階段行使釋明權，將判決結果與當事人預期之間存在何種矛盾以及為何存在這種矛盾進行釋明，即我們現(xiàn)在正在推行的判前釋法，宣判后當事人不滿意或不理解時，在進行判后答疑，向當事人詳細解釋、說明判決認定事實的依據(jù)和裁判的理由，讓當事人服判息訴，案結事了，起到了維護法院判決司法權威性并促進當事人積極履行生效判決的作用，同時也達到了預防、減少和申訴的效果，對法律秩序的安定發(fā)揮了積極的作用，促進了司法和諧。另一方面，當事人在調解階段，通過法官適時地行使釋明權，讓雙方當事人彼此了解真正的爭議焦點、雙方的主張及擁有的證據(jù)狀況，達到“知彼知己”，有利雙方充分地溝通，促進雙方握手言和，有效地維護了法律秩序和社會秩序的和平與安定。通過法官的釋明，當事人更能了解案情的發(fā)展，能夠為對司法裁決不滿的當事人提供較充分的精神宣泄和治療的機會。對原告來說，“即使原告敗訴，原告也會感覺比沒有機會在公開場合說出自己的不滿要好，在這種場合下，即使這種不滿沒有得到證明是正確的，但至少是受到了認真的對待，而壓迫原告的被告則處于為自己辯護的不安和焦躁之中”。從而實現(xiàn)了司法與社會公眾和諧相處，維護司法公信力，實現(xiàn)了司法和諧。

三、是可以實現(xiàn)高效有序的科學司法效率價值?！肮c效率”是人法院永恒的工作主題，遲到的公正本身就是不公正，高效有序的司法效率亦是司法和諧追求的價值目標，科學的司法效率觀應該是法定審限內快審快結與定紛止爭、案結事了的有機統(tǒng)一。釋明權制度的運行可以使法官對訴訟程序的進程加以控制，而法院對訴訟程序的控制本質上是對程序時間上的限制，即盡可能縮短時間，而不是延長程序進行的時間，避免完全由當事人主宰訴訟所帶來的訴訟遲延，從而在很大程度上提高了訴訟效率。釋明權制度擴大了訴訟解決糾紛機能，有利于訴訟的一次性解決，節(jié)省司法資源，實現(xiàn)訴訟經濟之效果。完全的當事人主義訴訟使當事人之間的對抗色彩十分濃重，雙方為了達到勝訴的目的，通常會千方百計地搜尋對自己有利而對對方當事人不利的證據(jù)，以便在日后的法庭辯論中占據(jù)上風，這就很容易產生民事訴訟中所謂的證據(jù)突襲。在現(xiàn)代民事訴訟中，通過雙方當事人之間的證據(jù)交換基本上可以避免這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，但是，如果法官完全處于消極狀態(tài)，不與雙方當事人之間存在任何訴訟信息的交流，那么，另外一種突然襲擊——裁判突襲，就會不可避免地產生。而釋明權制度的運行則可以使當事人在訴訟過程中對判決的合理預期與法官的最終裁判相差不遠，從而有效地避免裁判突襲，大大減少當事人的上訴和申訴可能性，這不僅節(jié)省了當事人的訴訟支出，也節(jié)省了國家的司法審判資源，大大降低了訴訟成本，有利

于實現(xiàn)訴訟的經濟原則。同時，通過法官適當?shù)匦惺贯屆鳈?，當事人可以正確把握法律關系，全面地提出自己的訴訟請求，在符合法定條件下實行合并訴訟，有利當事人利用同一訴訟程序徹底解決紛爭，避免訟累，將有利于實現(xiàn)訴訟的經濟性、徹底性和終局性，實現(xiàn)訴訟效率、效益的最大化，促進了司法和諧。 司法和諧的根本目的是讓當事人之間的矛盾糾紛從它產生的環(huán)境中徹底消除，讓社會關系達到一種真正的和諧狀態(tài)，在這一訴訟模式中，法官與當事人之間是互動和協(xié)作的關系，其運作的基本方式是法院和當事人之間的對話、協(xié)商與溝通。通過對上述行使法官釋明權與構建司法和諧的價值分析，我們發(fā)現(xiàn)，無論是實現(xiàn)正義的價值，還是安定訴訟秩序、實現(xiàn)科學的司法效率，都與司法和諧的要求相一致。因此，正確行使法官釋明權，提高了司法效率，促進了公正司法，構建了司法和諧。

三、法官行使釋明權應堅持的原則

法官釋明權的行使應當有一定的原則作為指導，才能保證釋明權正確、有效地行使，維護當事人的合法權益。司法實踐中，由于法官對釋明權認識上的差異，就會出現(xiàn)消極不釋明和釋明不當兩種傾向，影響審判的公正與效率，引起當事人對法院工作的不滿。因此正確行使法官釋明權時，應堅持以下原則：

1、法定原則。一、法官在行使釋明權時必須要有法律依據(jù)，不能超過法律規(guī)定的釋明范圍；二、遇到法律有規(guī)定的必須釋明的情形，法官應當主動釋明，不能隨意舍棄。

2、尊重當事人的處分權原則。訴訟請求以及相應的證據(jù)怎樣提出，本應由當事人決定。但當事人常常因為不理解法律規(guī)定而提出了不明確或不適當?shù)脑V訟請求，事實上這并非當事人的真實意思，通過行使釋明權，當事人知悉了應當如何補充或修正自己的訴訟請求，在此基礎上應由當事人作出理性的選擇，同時也允許當事人放棄，法官不得干預當事人對自己私有權利的處分。

3、公開原則。釋明公開包括釋明過程和釋明內容向雙方當事人公開。法官在行使釋明權時，必須遵循公開原則，以公開的方式進行說明。要堅決禁止法官私下接見“指點”當事人等行為，以免招致人們對審判公正性的懷疑。

4、中立原則。要求法官必須始終堅守中立的立場，做到居中裁判，不能以行使釋明權為由對當事人的訴訟行為施加非法干涉，取代當事人在訴訟中的主導地位。法官應平等地向雙方當事人行使釋明權，并聽取各方的補充意見，如果根據(jù)需要向一方行使釋明權，那么應向其對方當事人告知，以便于對方當事人能及時調整防御手段，平衡雙方當事人的對抗力量。使雙方當事人對法律事實的認知達到基本相當?shù)某潭?，實現(xiàn)實質平等。

四、法官釋明權的行使路徑

法官釋明權作為一個含義較為寬泛的概念，正確行使法官釋明權，要落實到司法實務中就必須依賴有效的路徑指引。筆者認為，法官釋明權的行使路徑主要應包括如下幾方面：

一、在訴訟主體方面的釋明

在立案階段、庭前準備階段、開庭審理階段，如果發(fā)現(xiàn)訴訟當事人主體資格不適格或訴訟主體有遺漏時，法官應行使釋明權，告知更換不適格的原告或被告，讓其申請追加共同被告或第三人參加訴訟。在這里，法官一般不應依職權主動更換或追加當事人，決定權仍在于當事人自己，法官只須進行告知其利害關系即可。如案例：原告崔某某、王某訴林某合伙結算糾紛一案。原告崔某某、王某與林某等十一人合伙承包土方工程，由林某負責管理現(xiàn)金和賬目，工程完工后未結算，崔某某、王某遂林某要求結算合伙賬目，一審法院作出了判決。一審法院在審理中未行使法官釋明權，沒有告知和征詢原告是否申請追加其他合伙人參加訴訟。導致該案被二審法院以“遺漏訴訟主體”為由發(fā)回重審。

二、在訴訟請求方面的釋明

在遇有原告訴訟請求不明確、不充分、不適當或相矛盾以及訴訟標的不明確等情形時，法官應當依法行使釋明權，探尋明了當事人的真實意思，指導當事人予以修正、補充或更改。如案例：原告張某乘坐某市運輸汽車有限公司客車，因途中發(fā)生交通事故而受傷，張某要求賠償。本案中某市運輸汽車有限公司駕駛員負全責，原告請求權發(fā)生了客運合同違約責任和人身損害侵權責任競合。在立案時法官行使了釋明權，告知兩種法律關系在管轄、舉證責任、賠償標準及范圍等方面的不同，由張某自行選擇決定請求權基礎法律關系，即選擇訴由，最后張某以侵權之訴，不僅要求賠償物質損失，同時還要求賠償精神損失，通過訴訟，受害人張某的合法權益獲得了最大的保護和實現(xiàn)。

三、在證據(jù)方面的釋明

在庭前準備階段和庭審中，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》）的有關規(guī)定，法官在指導舉證、證明責任分擔、證據(jù)交換、質證、妨礙舉證推定、擬制自認等各個環(huán)節(jié)中均負有釋明責任。如案例：在原告某公司訴被告李某買賣合同拖欠貨款糾紛訴訟中，原告請求被告支付貨款人民幣80000元，被告在答辯期間以“產品質量瑕疵”抗辯，但未能提供充分證據(jù)予以證明產品質量存在問題，導致被告抗辯事實真?zhèn)尾幻?，而依?jù)證明責任分配規(guī)則，若被告不能補強其證據(jù)，則應承擔敗訴的不利后果。該案中主審法官及時行使釋明權，告知被告對其主張負有舉證責任。之后被告李某在舉證期限內補充提供了充足證據(jù)而勝訴。

四、在法律方面的釋明

法官對法律的釋明在日本稱為“法律觀點開示義務”?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定一致的……人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！比绻斒氯酥鲝埖姆申P系的性質和效力與法院查明不符合時，法官就應行使釋明權。如案例：在審理某運輸公司與某信托投資公司合同糾紛一案中，運輸公司主張的法律關系為借款合同關系，而法院通過查明事實認定的法律關系是融資租賃合同關系，該案通過法官行使釋明權，從而使當事人變更了訴求的法律關系，依照融資租賃合同關系進行了裁判，雙方均服判息訴，從本質上解決了雙方的紛爭。

五、在反訴方面的釋明

在出現(xiàn)被告以“抵銷權”進行抗辯和要求對方賠償損失的情況下，法官應就抵銷權的行使及應否提起反訴進行釋明，否則將會增加重訴、訟累和沖突持久，不利于被破壞的社會關系的恢復。如案例：原告某建筑公司與被告某實業(yè)公司建筑施工合同糾紛一案，原告請求判令被告償付拖欠工程款80萬元，被告某實業(yè)公司抗辯建筑公司施工的工程質量問題給其造成較大經濟損失，要求原告賠償?shù)珱]有提起反訴。該案經主審法官釋明后，被告提出反訴并獲得法院支持，最終獲賠損失40多萬元。雙方爭議合并一案解決，節(jié)約了有限的司法資

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關鍵詞：美國信托法 謹慎投資者規(guī)則 投資組合理論

中圖分類號： D922.282文獻標識碼：A文章編號：1006-1770(2007)06-050-05

引言

“基金投資須謹慎”是提醒廣大基金投資者的箴言，也是對基金受托人（基金管理公司）的信托義務要求。但2006年以來中國基金市場持續(xù)火爆的非理性投資局面有理由讓筆者覺得有必要重新梳理美國受托人的謹慎投資規(guī)則與現(xiàn)資組合理論，追溯“基金投資須謹慎”的理論淵源與制度淵源。在這樣一個人神共歡的時期，“基金投資須謹慎”不應僅僅只是入市者的耳邊風，國家應該通過較高層次的立法將其上升為一種謹慎投資制度，規(guī)范基金受托人的投資行為，未雨綢繆，確保廣大受益人的利益不受非理性投資行為的侵害，從而有助于構建和諧社會。筆者首先回顧一下美國謹慎投資者的演進過程，接著分析現(xiàn)資組合理論和美國謹慎投資規(guī)則的互動情況，最后談談幾點啟示。

一、美國謹慎投資者規(guī)則的歷史演進

英美信托法的“謹慎投資者規(guī)則”衍生于受托人的謹慎義務（duty of care，也可稱為注意義務），該義務要求受托人管理信托事務必須采取合理的謹慎。一般來說，受托人的行為符合謹慎標準的，受托人對受益人不承擔責任，否則就應當承擔責任。因此，明確受托人應承擔的注意義務，最重要的是確定謹慎的標準。一般認為，受托人的注意標準是，他應當像一個謹慎的普通商人處理自己事務一樣，處理信托的各項事務。受托人的謹慎標準是客觀的，不以受托人個人的主觀情況為轉移，甚至與受托人本身的主觀狀態(tài)沒有關系。法院只是把受托人管理信托事務的現(xiàn)實行為所達到的謹慎標準，與他應達到的標準進行比較，來確定受托人的責任，而不考慮受托人本身的實際技能和謹慎程度。

美國謹慎投資者規(guī)則在演進過程中先后經歷了謹慎人規(guī)則，哈佛學院規(guī)則和新謹慎投資者規(guī)則。在19世紀中葉之前，謹慎人規(guī)則(Prudent Man Rule)要求受托人必須依照注意標準代表其受益人履行一些忠實義務，管理信托義務，及歸還信托財產的義務等等。在這些義務中，謹慎人規(guī)則要求受托人能堅持注意標準，要求其本著誠信，依照《信托法重述（第2次）》第174條規(guī)定，其“在管理信托時，像一個具有普通才智和審慎的人如在管理自己的事務或其他類似信托事務，盡其技能和謹慎?！笔芡腥说耐顿Y范圍僅限于“法定投資表（legal list）”上列舉的種類，而且主要限于政府支持的證券，否則受托人被視為違反了謹慎人規(guī)則。到了1830年Harvard College v. Amory這起具有劃時代意義的經典判例中，馬薩諸塞州法院裁定只要受托人誠信投資，投資于私人證券也是合法的，擯棄了原來的“法定投資表”這種限制投資種類的做法，形成了哈佛學院規(guī)則（Harvard College Rule）。二戰(zhàn)后，哈佛學院規(guī)則的影響在美國繼續(xù)深入，適逢1952年投資組合理論（Portfolio Theory）的橫空出世，具有重大意義的謹慎投資者法律標準出現(xiàn)了新的面貌。以是否融入現(xiàn)資組合理論為界限，謹慎人規(guī)則和哈佛學院規(guī)則可以看成是舊謹慎投資者規(guī)則，而融入了現(xiàn)資理論的投資規(guī)則是新謹慎投資者規(guī)則。新謹慎投資者規(guī)則根植于《信托法重述（第3次）》（Restatement (Third) of Trusts，以下簡稱《重述》）和《統(tǒng)一謹慎投資者法》（Uniform Prudent Investor Act，以下簡稱UPIA），兩者都采納了現(xiàn)資組合理論，認為受托人有義務將投資組合多樣化，兩者所關注的不是個別投資，而是整體投資組合。下面將繼續(xù)分析現(xiàn)資組合理論的基本范疇與理論模式，并結合現(xiàn)資組合理論來分析《重述》和UPIA。

二、現(xiàn)資組合理論：新謹慎投資者規(guī)則的他山之石

從《重述》第227(a), (b)條和UPIA第2(b）條，新謹慎投資者規(guī)則中一個最重要的變化是信托資產不再被孤立地評價，而是將信托資產放在整個信托資產組合的背景下來考量。自1952年Markowitz對個體投資者最佳投資組合選擇的理論做出開拓性研究后，現(xiàn)資組合理論成為最為人所接受的理論范式，用來衡量資產組合情況下的收益（return）和風險（risk）。

（一）收益

現(xiàn)資理論中個別資產的收益是以資產本金的增值量或貶值量，和包括利息或股息的現(xiàn)金分配收益來計數(shù)的。資產組合只不過是資產的集合而已。投資組合的收益僅僅是組成投資組合資產的總收益的平均值，而其每份資產的價值量是集合到該份資產投資組合的整體價值的一部分。例如，一種信托投資組合AB，其價值一共是100000美元，分別由收益率10%、價值達40000美元的證券A和收益率15%，價值達60000美元的證券B組成，因此投資組合的收益率可達到(0.4)(10%))+ (0.6)(15%) 或 13%。

（二）風險

個別資產的風險或波幅（volatility）是由其收益的標準差（the standard deviation）來衡量的。標準差可用來衡量資產收益的風險或波幅，是因為標準差可以揭示實際收益是如何在預期收益邊散布的。因此，實際收益可能更迥異于預期收益。而且，單個資產的標準差可以衡量單獨風險（the stand-alone risk）或整體風險（the total risk），因為如果投資者僅投資于一種證券，那投資者要面臨的所有風險卻是該證券的風險。如果同樣的投資者投資于資產組合中，那投資者該如何來衡量投資組合風險呢？

不象投資組合的收益，投資組合的風險只不過僅僅是加權平均水平（a weighted average）；它大部分取決于投資組合內資產之間的關聯(lián)程度。假定，證券A和B在先前的案例中，標準差分別為12%和18%。如果形成信托資產組合AB，其預期收益率與前一樣是13%。投資組合的風險同樣可能是標準差的加權平均水平，達到(0.4)(12%)+(0.6)(18%) 或者 15.6%，如果A和B完全正相關（perfectly positively correlated），那意味著A收益率增加10%與B收益率同樣水平的增加密切相關。

在另一方面，如果A和B完全不相關，投資組合的風險會達到11.82%。當A和B的收益毫無相關時就會出現(xiàn)這種情況。進一步來說，如果A和B完全負相關（perfectly negatively correlated），投資組合的風險會達到6%，這意味著A收益增加10%會被B收益抵消相同量。因此，投資組合風險通常會低于或等于組成投資組合的證券的標準差加權平均水平，這取決于證券之間的關聯(lián)程度。

（三）多樣化

現(xiàn)資組合論的核心問題是投資組合多樣化的績效和投資組合中證券風險的衡量。[4]投資組合多樣化是指投資于多種證券以降低風險。前例中信托投資組合AB所產生的投資組合的多樣化效果如表1所示:

正如表1所示，是組合風險而非收益，其取決于證券在組合中的相互關聯(lián)程度。只要證券A的收益情況與B并非完全相同（例如完全正相關），就會顯現(xiàn)些許多樣化效果，導致少于15.60%的組合風險。而且，當A和B之間存在完全負相關時，風險減少量的最大化或投資組合多樣化效果就顯現(xiàn)了。

在將資產進行組合投資時，哪種風險可以被分散或減少呢？如果投資者僅投資于一種證券，那么標準差就能測出投資者要面對的證券的單獨風險或整體風險?，F(xiàn)資組合論將全部風險化解成兩個部分了：可分散風險（the diversifiable risk）和不可分散風險（the non-diversifiable risk）?？煞稚L險也指特別或非系統(tǒng)風險，是指某些因素對單個證券造成經濟損失的可能性，諸如法律訴訟，勞動爭議等事項。這種風險可以通過證券持有的多樣化來抵消。因此，如果資產被投資于相當數(shù)量的各種行業(yè)性股票，那資產就可以被合理或很好地多樣化，所有特別風險也被完全分散化了，因為它們是隨機的并可使自己達到平均數(shù)。

不可分散風險（non-diversifiable risk）又被看成是市場或系統(tǒng)風險，指的是由于某些因素給市場上所有證券都帶來經濟損失的可能性，例如影響整個經濟的通貨膨脹和利率變動。不可分散風險不能通過證券組合而分散掉。

三、《重述》和UPIA：融入了現(xiàn)資組合理論的精髓

（一）收益目標

在UPIA和《重述》中，信托收益被界定為整體收入，它包括資產價值增值或減值和信托清算收益。這與現(xiàn)資管理的收益范疇相一致。舊謹慎投資者規(guī)則與《信托法重述（第2次）》強調將信托帳面收益（例如股息和利息收益）當成是信托收益。UPIA和《重述》將資本收益（capital gain）視為整體收益的組成部份，這引導受托人為受益人尋求收益時無須受限于收益是否為賬面收益或價值增值。更重要的是，信托的收益情況和受托人的業(yè)績表現(xiàn)是由整體信托收益判斷的，而不是個別資產收益來判斷。《重述》和UPIA都吸納了現(xiàn)資組合理論的概念和慣例：應注重投資組合的整體收益，而不是投資組合中的個別資產收益。

UPIA和《重述》在界定受益人的收益目標（the return objectives）上也有助于受托人?！吨厥觥返?27條評述e指出，整體收益最大化或平衡收益和資本增值收益不一定是最佳目標。收益目標還應該考慮其他相關因素諸如受益人的稅負狀況，受益人對流動性和收益規(guī)律性的需求，通貨膨脹的可能后果，以及受托人是否有權力侵占本金。例如，如果受益人稅負負擔起點為零，那么受托人將信托資產單獨投資于市政債券可能是不合適的，因為債券在聯(lián)邦或州那里都是免稅的，因此，其稅前收益量是比較低的。如果受益人需要從信托基金那里獲得平穩(wěn)的收益，那受托人就該考慮高收益的債券或股票，而不是無息或低息債券和高成長性股票。

（二）資本的保值

UPIA和《重述》都指出了通貨膨脹的可能后果。尤其對那些將被長期管理的信托財產來講，通貨膨脹的主要問題是它減少了信托收益的購買力并侵蝕了信托資本或本金?！吨厥觥返?27條評述e還指出資本的保值或安全性不僅僅包括信托名義價值的保護，還包括其實際價值。如表2所展示的歷史數(shù)據(jù)說明了通貨膨脹對不同時期，不同證券投資名義收益率的影響。

表2 清楚地表明了通貨膨脹對名義收益率的影響，尤其是對諸如國庫券和政府債券等“高安全性”或風險少的證券來講。例如在1934-1993年，30天期的國庫券實際收益率是－0.2% (3.9%－4.1%)，而同時期，長期政府債券只有1%。另一方面，標準普爾500指數(shù)的實際收益高達7.3%。換句話說，在過去的60年里（從1934年到1993年），通貨膨脹完全吞噬了30天期國庫券的名義收益，且?guī)缀跬耆淌闪碎L期政府債券，導致資本的負增長或幾乎停止增長。顯然，如果通貨膨脹的影響不被合理地放到信托投資決定中的話，資本就無法保值。

（三）風險管理

風險管理是UPIA和《重述》中最重要的變化之一，它們都強調不可單獨衡量風險，而應放在整個信托投資背景下來考量。這又與現(xiàn)資組合理論和實踐相吻合。受托人得像一個追求同樣目的又管理同類基金的謹慎投資者那樣來盡其注意和謹慎義務。然而，注意和謹慎義務并不意味著受托人必須盡可能避開風險，比如只將信托資產投資于類似國庫券，存款憑證等證券?！吨厥觥返?27條評述e指出，在信托投資決定時盡注意，謹慎和技能的義務要求受托人將信托組合資產的各種風險多樣化，除非特定情形下非多樣化是適當?shù)摹?/p>

（四）投資策略

考慮到金融市場的內在不確定性和信托的可變性，《重述》認為要求受托人在做投資決定時必須遵照一致接受的投資慣例和指引是不可能的。因此，法律應允許信托謹慎投資的不同做法。投資策略分為消極策略和積極策略：消極策略（passive strategies）指持有證券，通常是那些在相當長時期內小有變動和不太變動的公司產權股票或固定收益證券；積極策略（active strategies）指尋求被錯誤低估了價格的證券。積極策略比消極策略風險更高，因為判斷證券是否被估錯價位具有不確定性。然而，《重述》并未排除受托人的積極策略，只要受托人所選擇的證券將來有助于信托資產多樣化和實現(xiàn)利潤目標?！吨厥觥返?27條評述f仍清晰地強調要有指引和判斷受托人的法律標準和投資原則。例如，一個受托人的投資決定必須與類似現(xiàn)資理論的合理投資理論和慣例保持適當一致。投資決定必須由在同樣情形下管理同類基金的謹慎投資人，盡合理的注意，謹慎和技能來實現(xiàn)。與此同時，《重述》第227條評述h也強調受托人的投資決定必須以做出決定的時間段來判斷，而不是以事后的利弊來判斷。

（五）高效的投資組合

受托人應該傾向并尋求在交易成本和風險上有效率的投資。也就是，投資應該以最低交易成本和風險來求得特定的預期收益。如上所述，在現(xiàn)資組合理論的框架下，只有通過良好的多樣化投資組合才能取得高效的投資組合。因此，投資于一只股票或一只債券樣的個別證券是絕不會有效率的?！吨厥觥返?27條評述h認為，一項組織良好并且僅帶市場風險的多樣化投資組合，可以通過投資于數(shù)量龐大的不同行業(yè)的證券而獲得。投資于運行良好的多樣化的投資組合的交易成本可通過投資于緊跟整個市場的指數(shù)共同基金而減少。

（六）沒有特定投資或技巧在本質上是謹慎或不謹慎的

《重述》第227條評述f(2)指出，沒有特定投資或技巧在本質上是謹慎或不謹慎的。必須以信托投資組合定證券和技巧的預期效益（風險和收益）來判斷投資狀況。例如，一般認為期權在投機性投資中屬于高風險的，但如果用來對沖減少信托財產的風險，那就是謹慎的。

（七）多樣化

多樣化在風險謹慎管理中是不可或缺的。在實踐中，如果部分信托基金是由類似資產共同組成或資產具有類似特性，那么受托人甚至就有義務將該部分基金多樣化，而不只限于整體。 換句話說，受托人將信托基金的50%投資于股票，另外的50%投資于債券，受托人就有義務將部分股票和部分債券多樣化。

（八）資產配置

資產配置是指將信托基金分配給各種符合信托目的的資產。不會有受托人能考慮或不能考慮的特定種類資產，例如，不再有允許投資的“法定投資表”?；举Y產種類有約當現(xiàn)金（cash equivalents，指非常短暫且流動的證券），公司凈值股票，公司債券，國庫券，政府票據(jù)和債券，抵押和資產支持證券，不動產，衍生物如期權等等。

資產配置主要有兩個步驟:第一步是將信托基金宏觀分配給不同種類的資產。第二步是將信托基金微觀分配給每一種資產。宏觀分配主要取決于特定信托對波幅或風險的容忍性。普通的宏觀分配是將信托基金在股票，債券和約當現(xiàn)金上分配。顯然，該配置取決于受益人的風險承受性，該風險承受性本身非常主觀。

宏觀資產配置之后，受托人必須根據(jù)證券未來的預期收益，風險，與其他信托組合資產的相關性，交易成本，流動性，和其他諸如侵權責任的特性來決定在信托資產組合中包括的證券。《重述》還強調謹慎投資義務通常要求受托人一方盡力減少資產多樣化的風險?！吨厥觥返?27條評述g認為甚至在不同領域，小部分證券也能達到顯著的多樣化。然而，只有充足數(shù)量的證券才能取得有效的多樣化，一般在40到45種證券左右。投資于40-45種證券的交易成本是相當大的，通過集合投資于共同基金就可減少成本。

四、美國謹慎投資者規(guī)則對我國的啟示

（一） 美國謹慎投資者規(guī)則的嬗變過程給我們的啟示之一是經濟學走進法學，可以讓法律更貼近經濟生活，從而為定紛止爭提供優(yōu)秀的法律資源。

法律經濟學家波斯納指出，“關于受托人管理信托基金所承擔義務的法律的基本原則是，他必須恪守原始目的，維護信托委托人的權益。這一原則的假設前提是，大多數(shù)信托受益人都厭惡風險，所以他們樂于取得較少的預期收益以冒更小的風險”。筆者認為，美國的謹慎投資者規(guī)則一個最主要的貢獻就是開創(chuàng)了將經濟的評價標準與法律相結合的模式。雖然這種泛經濟學的標準看起來還不成熟，但卻反映了這個時代信托受托人立法一個總的發(fā)展趨勢?！霸诜山洕鷮W看來,法律市場同經濟市場一樣，存在理性人對收益最大化的追求，存在不同主體的競爭,存在資源分配、交換關系、交易成本,存在供給與需求、成本與收益的關系，存在效率價值目標取向?！睆纳衔姆治隹芍?，《重述》和UPIA大量融入了現(xiàn)資組合理論的精髓，充分體現(xiàn)了法律經濟學的基本要義，為信托受托人指明了謹慎投資的方式和方法，給受益人和司法機構提供了判斷受托人投資行為謹慎與否的標準，從而為定紛止爭創(chuàng)造了條件。

（二） 美國謹慎投資者規(guī)則的嬗變過程給我們的啟示之二是亟待完善我國的謹慎投資者規(guī)則，細化投資受托人的謹慎義務。

2001年底爆發(fā)的銀廣夏事件給中國的基金信托業(yè)上了深刻的一課。銀廣夏公司通過大肆偽造單據(jù)的方法竟蒙蔽了以專家理財為標榜的投資基金管理者。在這次“銀廣夏陷阱”事件中，大成基金管理公司下屬基金景宏和基金景福的基金經理們因大量持有“銀廣夏”股份造成損失2個多億。對此，基金景宏、景福在中報中進行解釋，他們在買入銀廣夏股票前均對其公開信息進行了深入、詳細的研究，并對該公司總部、分部和中介機構等多次進行實地跟蹤調研，但最終仍未能識破該公司精心設計的騙局。為此，基金管理人深感“無奈和痛心”。但銀廣夏騙局的手法并不是所謂的“精心設計”，基金在如此之大的投資之前是否“實地跟蹤調研”也很值得懷疑。換句話說，大成基金管理公司是否履行了我國《信托法》第25條規(guī)定的注意和謹慎義務，是否做到了“以受益人的最大利益為宗旨處理信托事務，并謹慎管理信托財產”，是否“采取了合理措施，查證那些與信托財產的投資和管理有關的事實”都不能不讓人生疑。換句話說，假如大成基金管理公司在其履行職責的過程中違反了《信托法》上的謹慎義務，并給基金財產或基金持有人造成了損害，那么持有基金景宏和基金景福的基民是否可以依據(jù)《證券投資基金法》第83條規(guī)定，要求大成公司承擔損害賠償責任？可在現(xiàn)實中，我們看到的卻是大成基金管理公司繼股民之后銀廣夏，未見大成基金管理公司的基民們大成公司。難道基民們沒有發(fā)現(xiàn)大成公司有違反謹慎義務之嫌嗎？其實，問題還是出在我國的信托法上，因為我國還沒有信托受托人法，而《信托法》規(guī)定的謹慎義務太過籠統(tǒng)，不能滿足現(xiàn)實需求，受托人是否履行了謹慎義務的具體判斷標準以及受托人是否應該就違反謹慎義務向受益人承擔損害賠償責任等等問題語焉不詳。顯然，由于我國信托法以及相關法律對受托人謹慎投資規(guī)則的缺位，造成基民在尋求法律援助時缺乏必要的支撐。

如前所述，我國《信托法》及《信托投資公司管理辦法》都沒有具體詳細地規(guī)范信托投資的問題，這樣，不僅受托人在履行義務時將遭遇由于沒有法定的行為標準而產生的風險，或者嚴重束縛或者導致受托人濫用管理權力，更為重要的問題是受益人將遭受更為巨大的風險。因此，筆者擬提出以下立法建議，以期能建立符合我國國情的受托人謹慎投資規(guī)則，進而真正地建立起令人信賴的信托投資管理制度。

1．借鑒美國謹慎投資者規(guī)則的立法模式。即原則上規(guī)定受托人的謹慎投資義務，賦予受托人在投資上較大的自由裁量權，然后再規(guī)定幾個具體詳細的判斷標準，如注意的需要、技能的需要、信托目的、信托條款、分配要求等等?？紤]到我國《信托法》已經有了原則性的規(guī)定，可以通過制定行政法規(guī)或頒布司法解釋的方式加以具體化，將謹慎投資義務的標準客觀化。具體內容可借鑒UPIA，可這樣設計：明確受托人負有謹慎投資的義務，應當像一個謹慎投資者那樣投資和管理財產，并履行自己合理的注意、技能和謹慎；受托人在投資和管理信托財產時應當考慮各種因素；受托人應當將信托財產多樣化，除非信托財產不實行多樣化反而能更好地實現(xiàn)信托目的；受托人在恪盡合理的注意、技能和謹慎后可以適當?shù)脤⒛承┩顿Y和管理職能委托他人行使。

2．評價受托人遵守謹慎義務的標準性質。評價受托人是否遵守謹慎義務，應當根據(jù)受托人作出決定或者采取行動時的事實和情況來決定。也就是說評價受托人是否遵守謹慎義務的標準是一種行為的標準，而不是一種結果的標準。

從法制完善意義上來講，筆者認為，雖然“大成基金ST銀廣夏虛假陳述”是首例基金維權案，但與筆者企盼的“某某基民大成基金公司”案相比，前者的影響力應該不如后者，因為前者的畢竟有最高院的司法解釋和股民銀廣夏案作為支撐，而后者假如有人成功將極大地考驗我國信托法律的儲備情況，激起專家學者的思考，最后群策群力完善我國的謹慎投資者規(guī)則。

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