導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法治思想的含義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在高中數(shù)學(xué)的學(xué)習(xí)中，學(xué)生往往會(huì)遇到各種形式的最值問題。最值問題的解決方法有很多，例如數(shù)形結(jié)合、向量法、基本不等式法等……而形如或者的函數(shù)最值問題是學(xué)生會(huì)遇到的一個(gè)難點(diǎn)。本篇本章講分享這種函數(shù)最值問題的三種解法，并分析其背后所蘊(yùn)含的數(shù)學(xué)思想。

在這里先討論的函數(shù)最值，其中a，b，c，d，e都為常數(shù)，dx+e>0且不妨設(shè)a>0，d>0。

第一種解法為構(gòu)造基本不等式法。具體的方法是將分子與分母相聯(lián)系起來，設(shè)ax?+bx+c=k1（dx+e）2+k2（dx+e）+k3，通過解出待定參數(shù)k1、k2和k3，再將上式代入，把原式化為k1（dx+e）++k2，在k1、k3都為正數(shù)的情況，可以用基本不等式算出該式的最小值，即為函數(shù)的最小值。以“求的最小值”為例：設(shè)x?+4x+8=k1（2x+1）2+k_2（2x+1）+k3，得k1=、k2=和k3=，再將其代入原式，模仿上文的步驟，由基本不等式得原式≥4，當(dāng)且僅當(dāng)x=2或者x=3時(shí)等號(hào)成立，再結(jié)合2x+1>0可知當(dāng)x=2時(shí)原式有最小值，最小值為4。

事實(shí)上這種解法用到了高中所學(xué)習(xí)的基本不等式的知識(shí)，以及構(gòu)造基本不等式的方法，將最值與基本不等式聯(lián)系起來，是一種應(yīng)用廣泛的解題技巧。而且本題在構(gòu)造基本不等式的過程事實(shí)上用到了待定系數(shù)法，也是高中數(shù)學(xué)的一種解題技巧。當(dāng)然在此過程中要注意一些細(xì)節(jié)，如等號(hào)成立的充要條件等。

第二種解法為根的判別式法。其具體的步驟是：令=k，由于該方程有解，所以進(jìn)行移項(xiàng)，合并同類項(xiàng)，可知方程ax?+（b-kd）x+c-ke=0也是有解的。根據(jù)根的判別式，在這個(gè)二次方程中，?≥0，在a，b，c，d給定的情況下，可以解出k的取值范圍，進(jìn)一步知道k的最小值，即為函數(shù)的最小值。還是用上文的例子，用根的判別式法來求最小值：設(shè)=k，移項(xiàng)，合并同類項(xiàng)，得x?+（4-2k）x+8-k=0。由于這個(gè)方程有解，所以?=（4-2k）2-4（8-k）≥0，解得k≤-1或k≥4，由于2x+1>0，x?+4x+8>0，所以k>0，所以k≤-1不合題意，舍去。所以k≥4，即k的最小值為4，所以原式的最小值為4。

這種方法事實(shí)上是用到了函數(shù)與方程的思想，將函數(shù)=k有解轉(zhuǎn)化為二次方程有解，再由二次函數(shù)根與系數(shù)的判別式可以知道?≥0，再進(jìn)一步求出k的取值范圍。這需要學(xué)生將函數(shù)與方程有一定的認(rèn)識(shí)，并很好地結(jié)合起來應(yīng)用。

第三種解法為求導(dǎo)法。具體的解題步驟為：對(duì)函數(shù)進(jìn)行求導(dǎo)，令導(dǎo)函數(shù)等于0求出導(dǎo)函數(shù)的零點(diǎn)，再由導(dǎo)函數(shù)的圖像分析原函數(shù)在區(qū)間的單挑性，從而分析出y的最小值。例如，令y= ，對(duì)y進(jìn)行求導(dǎo)，可知當(dāng)x∈（-∞，-3），y'>0，y單調(diào)遞增；當(dāng)x∈（-3，2）時(shí)，y'

這種方法實(shí)際上是導(dǎo)數(shù)運(yùn)用的典型例子。把要求某個(gè)函數(shù)的最值轉(zhuǎn)化為函數(shù)在區(qū)間的最低點(diǎn)，通過求導(dǎo)的方式求出函數(shù)的單調(diào)遞增遞減性，進(jìn)而分析出函數(shù)的最低點(diǎn)，再求出函數(shù)的最值。這種用導(dǎo)數(shù)來分析最值的方法，不僅可以應(yīng)用在這種分式型的最值問題，對(duì)于許多函數(shù)最值問題都是最基礎(chǔ)、應(yīng)用最廣泛的方法，只是求解過程、計(jì)算量等方面相對(duì)簡單或復(fù)雜而已。

分析完型的最值問題后，的最值問題也就迎刃而解了。如求后者的最大值，只需要求出前者的最小正值t，就可以得到后者的最大值為1/t。

我們回過頭來看一下剛才解決函數(shù)最值問題的三種方法――基本不等式法、根的判別式法、求導(dǎo)法。

對(duì)于基本不等式法來說，很多學(xué)生在學(xué)習(xí)基本不等式時(shí)，只知道基本不等式的公式，但在實(shí)際題目的運(yùn)用中卻常常遇到瓶頸，主要表現(xiàn)在不知道如何構(gòu)造基本不等式的形式。除了上文基本不等式的構(gòu)造方法外，如“已知a+b=1，求+的最小值”，用到的方法是利用a+b=1，將其與原式相乘，再用乘法分配律即可得到基本不等式的形式。似的關(guān)于不等式構(gòu)造的題目還有很多，學(xué)生可以舉一反三。

對(duì)于根的判別式法來說，其主要應(yīng)用的是方程解的個(gè)數(shù)與函數(shù)零點(diǎn)的關(guān)系，這在高中數(shù)學(xué)人教版必修一第三章有所涉及。上文通過移項(xiàng)，把方程的解的問題轉(zhuǎn)化為二次函數(shù)的零點(diǎn)問題，是題目的一個(gè)特殊解法，也是學(xué)生在面對(duì)最高項(xiàng)系數(shù)為2的方程時(shí)可以考慮的一個(gè)解法。

篇2

摘 要：法治是隨著人類文明的發(fā)展而出現(xiàn)的，在不同的歷史階段，各法學(xué)家或者政治家們提出的法治的概念各有不同。試從法治的概念及發(fā)展歷史來簡要探討一下法治的價(jià)值追求，明確了人文關(guān)懷是法治的本質(zhì)價(jià)值，并著重探討了法治價(jià)值的本源和法治的永恒主題。

關(guān)鍵詞：法治；價(jià)值追求；人文關(guān)懷

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念從西方文化中發(fā)展而來，其對(duì)世界各國的影響深遠(yuǎn)。如今普遍于社會(huì)思潮中的法治的觀念多以西方文化為闡述的背景。我國也提出“依法治國”的方略，但是在我國這樣法制并不健全的國家要實(shí)現(xiàn)“法治”仍然是任重而道遠(yuǎn)的。從理論上來講，除了理清法治的構(gòu)造，法治的特征，法治的條件之外，還應(yīng)注重對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。只有認(rèn)清治國中所要追求的價(jià)值目標(biāo)，才能更好的采用治國方略。

價(jià)值是現(xiàn)代西方政治學(xué)理論和法學(xué)理論中經(jīng)常使用的概念，通常解釋為“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……價(jià)值反映的是每個(gè)人所需求的東西或人們心中關(guān)于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價(jià)值是內(nèi)在的主觀概念，它所提出的是道德的、倫理的、美學(xué)的和個(gè)人喜好的標(biāo)準(zhǔn)。”任何人類的造物都是人類一定價(jià)值的載體，法治也不例外，總是凝聚著人類對(duì)國家、社會(huì)的愿望，以及對(duì)自己的生活境遇和生活質(zhì)量改變的希求。在人類寄予法治的所有愿望中，獲得自由和權(quán)利處于核心位置。

1 法治的含義

其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類文明的發(fā)展而發(fā)展的，并不是恒久不變的。所以對(duì)其做一個(gè)統(tǒng)一的定義是不可能的。而且各國政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念，但法治本身的根本性質(zhì)和價(jià)值追求卻是一樣重要的。

筆者認(rèn)為，法治也就是“法的統(tǒng)治”，是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則把國家事物法律化、制度化，并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理的一種治國理論、制度體系和運(yùn)行狀態(tài)。其核心內(nèi)容是：依法治理國家，法律面前人人平等，反對(duì)任何組織和個(gè)人享有法律之外的特權(quán)。

2 法治的發(fā)展

在中國古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了”以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。

在西方，“法治”這一術(shù)語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國的方案。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律?！笨梢哉f，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德的影響。直到今天人們?cè)谔接懛ㄖ蔚臅r(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。

法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類文明的進(jìn)步和人類對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展。但是，在亞里士多德時(shí)代以及以后的時(shí)代里，人們更多的仍然將法治視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治以維護(hù)社會(huì)秩序的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)遵守法律。而中國先秦法家所提出的“以法治國”更是一種工具性的概念。如今，各國學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。

3 法治的價(jià)值追求

伴隨著人類文明發(fā)展人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也更為深刻。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。法律至上是亞里士多德時(shí)代以來人類一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。

從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國家形態(tài)下，即政府及管理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。如果沒有政府及管理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。法律至上并非是法便至上，筆者贊成“惡法非法”論，推崇亞里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律的過程，因此法律不能違背客觀規(guī)律。法律至上最重要的是保證法律高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威而非統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。

法律的出現(xiàn)本身是為了人類社會(huì)的有序發(fā)展，因此法律應(yīng)該是以人為本的。法治的最根本價(jià)值則該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類本身的關(guān)懷。而人文關(guān)懷中最核心的內(nèi)容便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興時(shí)代開始，人文精神便占據(jù)著各國思想家思考的一部分。有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：

（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。

（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。

（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒。

（4）謀求個(gè)性解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。

（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。

根據(jù)早期自然法思想，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。人類所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類基本權(quán)利的載體。可見人類其實(shí)是用法律來實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。

法治并不是單純治人，是法所反映的人類人文精神的需要。在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過程反映人類人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。法總是體現(xiàn)一定自由，而以法鑄造而成的法治，自由又無疑是它永恒的主題。所以法治無論是從制度方面還是從精神方面而言，自由既是它產(chǎn)生的根源，又是它始終關(guān)懷的目標(biāo)。

縱觀人類社會(huì)文明發(fā)展的歷程，如果說法治作為社會(huì)文明中的成果，是人類對(duì)自己生存方式的一種理性選擇，那么法治除經(jīng)濟(jì)因素外，人文關(guān)懷是其重要的精神動(dòng)力。法治并非單純的規(guī)則之治，更多應(yīng)將其視為一個(gè)價(jià)值判斷的過程，這樣也才能克服法律規(guī)則本身的僵化與死板。由于法治內(nèi)在的本質(zhì)的價(jià)值是人文關(guān)懷，則法治所反映出來的法律規(guī)則便必須成為至上的，這樣才能促進(jìn)人類自身的發(fā)展，也使法治得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)法律至上以人文關(guān)懷為背景時(shí)，也便成為一個(gè)靈活的而表征著所有善的正義的法。只有確定了法治的價(jià)值追求，才能使法治化的道路向著明確而光明的方向前進(jìn)。因而法治，無論作為一種制度方式，還是作為信念存在都是自我完善的需要，從根本上說都是對(duì)人類的一種關(guān)懷方式。

參考文獻(xiàn)

［1］L.亨金.權(quán)利時(shí)代［M］.北京：知識(shí)出版社,1997.

［2］德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利［M］.北京：中國大百科全書出版社,1998.

篇3

一、法治的概念探索

東西方的學(xué)者都曾對(duì)法治的概念進(jìn)行過定義，但是各國學(xué)者進(jìn)行定義的出發(fā)角度卻是各異的，因此也產(chǎn)生了各異的法治概念。一般而言，西方學(xué)者對(duì)法治的定義主要有以下幾種：

1法治是國家或政府必須服從的某些原則。

2法治是制約國家或政府的強(qiáng)制權(quán)力。

3法治是一種社會(huì)普遍存在法的觀念。

4法治是通過普遍的規(guī)則約束政府行為，維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利的制度。

5法治是實(shí)施規(guī)范的原則、和制度的總體。

從以上幾種較為普遍的定義我們可以看出，其實(shí)西方學(xué)者也并未直接給予法治以某種定義，只是就其某方面或者說是最為根本的一個(gè)方面給予說明和定義而已。其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類文明的發(fā)展而發(fā)展的，是一個(gè)流動(dòng)的概念，并不是僵化不變的。所以，客觀上來講，對(duì)其下一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義是不可能的。況且，各國政治發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念。

盡管我們無法對(duì)法治定義一個(gè)精準(zhǔn)而通用的概念，但法治本身所蘊(yùn)涵的一些根本的性質(zhì)和價(jià)值追求，對(duì)于全人類來說是一樣的。

二、法治的發(fā)展歷程

在西方，“法治”這一術(shù)語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國的方案，他說，每一個(gè)城邦都應(yīng)該有法律的支配，如果一個(gè)國家的法律處于從屬的地位，沒有權(quán)威，我敢說這個(gè)國家一定要?dú)纾蝗欢?，我們認(rèn)為如果一個(gè)國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德在認(rèn)真思考“由最好的一個(gè)人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個(gè)之后，明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律。”因此，可以說，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德這一解釋的影響。直到今天，人們?cè)谔接懛ㄖ蔚暮x的時(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。

在古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了“以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。

在美國，潘恩、杰弗遜將法治理論在治國實(shí)踐中加以運(yùn)用，并堅(jiān)定的宣布：在專制國家中國王是法律，在自由和民主國家中法律應(yīng)是國王，國家權(quán)力源于憲法，而憲法來自人民的同意和契約。

從法治的發(fā)展歷史來看，法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類文明的進(jìn)步，隨著人類對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展土壤。但是，在亞里士多德以及以后的時(shí)代里，人們對(duì)于法治的認(rèn)識(shí)，更多的仍然將其視為維護(hù)社會(huì)秩序的工具，視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)的遵守法律，以達(dá)到法治的效果。而中國先秦法家所提出的“以法治國”的方略更是一種工具性的概念。如今，各國學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。

三、法治的價(jià)值追求

在如今的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，實(shí)行法治是必然的趨勢(shì)。人類文明發(fā)展至今已達(dá)到相當(dāng)高的程度，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也達(dá)到較深的水平。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。

在法治內(nèi)涵及構(gòu)造的探索道路上，同時(shí)也是進(jìn)行著對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象價(jià)值

在討論法治的內(nèi)涵及構(gòu)造的時(shí)候，法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。其實(shí)這種法治的表現(xiàn)形式也是其表象價(jià)值。應(yīng)該說，法律至上是亞里士多德時(shí)代以來人類一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。而從西方學(xué)者對(duì)法治的不同定義來看，其共同點(diǎn)即是法律需獲得至上的地位，而這種地位的最根本表現(xiàn)即是政府和統(tǒng)治者服從于法律。

1從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。

一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國家形態(tài)下，即政府及管理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。應(yīng)該說，第二個(gè)方面的服從是比較容易實(shí)現(xiàn)的，雖然違法現(xiàn)象不能杜絕，但國家形態(tài)發(fā)展至今也已經(jīng)有了較為健全的糾正機(jī)制。而人們關(guān)心的是政府權(quán)力受到制約。在社會(huì)生活中，我們的發(fā)展水平還離不開人的治理，所謂“徒法不足以自行”便是這個(gè)道理，即使是亞里士多德認(rèn)為應(yīng)該由法律來統(tǒng)治，但也不得不承認(rèn)的人的作用。因此所謂將“法治”與“人治”相對(duì)立時(shí)，對(duì)立的也僅僅是在“法治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力受到了法律的制約，而“人治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力無限膨脹，超過了法律規(guī)定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于統(tǒng)治者，不成為真正的法律至上。因此，人們更為關(guān)心的是政府及管理者服從法律。如果沒有政府及管理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。

2從法律至上的語境來講，法律至上應(yīng)首先是有一個(gè)價(jià)值判斷。

法律至上并非是法便至上。筆者是堅(jiān)持“惡法非法”論。因此，在筆者看來，所謂法律至上也必須是良法至上，也即推崇亞里士多德的“良法之治”。因?yàn)?，法律至上不僅是一個(gè)事實(shí)判斷，而應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷。在有的學(xué)者看來，法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展的過程。因此，法律不能違背客觀規(guī)律。而法律至上不僅是法律制定的問題也是法律運(yùn)行的問題。也就是說，在法律制定的時(shí)候應(yīng)真實(shí)反映客觀規(guī)律，而在法律運(yùn)行的時(shí)候，法律規(guī)范應(yīng)高于其他任何社會(huì)規(guī)范。所謂法律至上的價(jià)值判斷，就筆者看來，其實(shí)也就是一個(gè)判斷惡法與良法的過程。譬如納粹統(tǒng)治時(shí)期的德國，在希特勒的統(tǒng)治下也有法律，但是希特勒的法律以及為執(zhí)行法律而設(shè)置的黨衛(wèi)軍、蓋世太保等機(jī)構(gòu)都是為了實(shí)施其種族滅絕政策的。而種族滅絕本身就是違反人類社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。這種法律以及實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)不可能稱之為真正意義上的“法”，因此在那樣的國家里，也不可能有真正的“法治”，即使該國中所有政府機(jī)構(gòu)以及官員都是嚴(yán)格遵循法律而行為的。當(dāng)這種法律本身就已經(jīng)違反了人類發(fā)展客觀規(guī)律的時(shí)候也就不稱其為法，對(duì)其的遵守也不能說是“法治”。從這樣一個(gè)例子來看，法律至上確實(shí)更應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷的過程。

3至上的最重要保證——法律高于權(quán)力。

法律本身也是一個(gè)性的概念，在人類尚存的時(shí)候，社會(huì)的穩(wěn)定，人民權(quán)利和自由的保障都離不開法律，而法律不是自行發(fā)揮作用的，需要一定的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，因此完全拋開“人”的作用而談法治也是不太現(xiàn)實(shí)的。因此，所以在努力向“法治”國挺進(jìn)的時(shí)候，人的作用也是不能忽視的。而這里所謂的“人”，并非指人民，而是一國的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威，而不是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。具體講來，即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的說法便是法律應(yīng)高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則，法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。法律高于權(quán)力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度為基礎(chǔ)，是對(duì)由國家占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運(yùn)作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運(yùn)行模式，即由政府或國家官員立法并實(shí)行從上而下對(duì)一般大眾的單純管理、執(zhí)法和適用法律的模式，而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運(yùn)行模式”。

（二）人文關(guān)懷——法治的本質(zhì)價(jià)值

以上所述法律至上只是法治的表象價(jià)值，而法治的最根本的價(jià)值應(yīng)該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類本身的關(guān)懷。法律的出現(xiàn)本身即是為了人類社會(huì)的有序，并不是為了阻礙其發(fā)展，因此，法律從根本上來說，應(yīng)該是以人為本的。而人文關(guān)懷中最核心的便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興開始，人文精神便占據(jù)著各國思想家思考的一部分。

1人文精神的涵義。

有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒。（4）謀求個(gè)性的解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。

2法治與人文關(guān)懷。

如果說從中世紀(jì)之神化世界到近現(xiàn)代的人化世界是人類歷史上具有革命性意義的偉大轉(zhuǎn)折的話，那么，法律從神的奴仆轉(zhuǎn)化為人類精神的象征則是這一偉大轉(zhuǎn)折的直接后果。根據(jù)早期法思想來理解法的話，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。

人類所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類基本權(quán)利的載體?？梢娙祟惼鋵?shí)是用法律來實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。我們不能把法律理解為完全工具性的東西，在實(shí)現(xiàn)人類自身價(jià)值的目標(biāo)上，它也是工具性的，但是就其本身所體現(xiàn)的人類價(jià)值來說，它應(yīng)該是價(jià)值性的。因此，要求法律至上的價(jià)值追求其實(shí)也是法治的人文關(guān)懷必然導(dǎo)致的趨向。在法學(xué)剝?nèi)ド駥W(xué)的外衣后，法律所體現(xiàn)的便是保障一個(gè)個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利，即使在設(shè)定義務(wù)的時(shí)候也是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律至上其實(shí)也就成為本質(zhì)上的人的至上。因此，法律規(guī)則的至上絕不是宣揚(yáng)一種冷冰冰的規(guī)則理性，而是高揚(yáng)一種以人為中心的人道精神、人權(quán)精神和人文精神。

縱觀人類文明的發(fā)展歷程，在推動(dòng)人類文明向前發(fā)展的動(dòng)因中，雖然因素占了很大的作用，但是任何制度的構(gòu)建都是為了使人自身得到更大的發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)革命也好，無產(chǎn)階級(jí)革命也好，資產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的或者無產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的理論，統(tǒng)統(tǒng)都是為了人的發(fā)展，為了解放人類自身，為了使人類遠(yuǎn)離于束縛之外。當(dāng)然這種遠(yuǎn)離并非絕對(duì)的沒有任何約束。所謂自由并非無限制的自由，因此法律的存在便是為了以一種社會(huì)公認(rèn)的契約賦予人們以更大自由和行使權(quán)利的空間。法律是社會(huì)發(fā)展的必然需要，但也從另外一個(gè)方面深刻反映了人類追求永恒的正義以及用法律這樣一種形式固定住自身權(quán)利的過程。規(guī)則是人類理性的要求，而規(guī)則所反映的內(nèi)容則是人類自身人文精神的映照。

法治并不是單純治人，法律至上也好，法律規(guī)則的普遍服從也好，其實(shí)都是法所反映的人類人文精神的需要。康德說：“人類誠然是足夠罪惡的；不過他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身?！币虼?，在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過程反映人類人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，有學(xué)者也說：“法治：人類關(guān)懷自己的一種方式?！币虼?，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。

篇4

關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化；現(xiàn)代化；現(xiàn)代法治

   Abstract

   Legality modernization is the content of socialistic modernization，it is a process of transformation from conventional legal system to modern rule of law. Realizing the legality modernization of China is an arduous historical task. The legality modernization of China is confronted with the tremendous challenges as well as hard-won opportunities. Strengthen the construction of legality modernization continuously and establish the modern socialistic legal system in order to promote the full development of the socialistic nation.its full interpretation of the concepts such as modernization, legalsystem and legality modernization. Chinese legal modernization have appears distinctive character：for example from receive passive to active choose； use for reference western legal modernization advanced experiences to build socialism law system of Chinese characteristic；law modernization start-up mode is legislation dominant mode；Afore law system reform and law ideal update behind, ideal fields struggle sharply etc. we  learn the modernization of law system acquires some achievement, it still have limitations, especially suffer unfavorable influence, so we should accept these lessons and absorb experiences in the following periods of the legal construction, we must go ourselves rule by law modernization roads of Chinese characteristic. the disquisition makes an exploration into the strategy to build the socialistic nation ruled by law and then provides some policy advices at the level of practice.

   Key words：modernization of legal system；modernization；modern rule of law

   一、法制現(xiàn)代化相關(guān)概論解析

  （一）法的現(xiàn)代化的概念

篇5

第一個(gè)500年是公元前那500年，所謂“軸心時(shí)代”。無論是東方還是西方，都出現(xiàn)了偉大的思想家，包括孔子、老子、蘇格拉底、亞里士多德、柏拉圖、釋迦牟尼、耶穌。他們所創(chuàng)造的思想，奠定了此后人類文明的基石。

第二個(gè)500年是從公元14世紀(jì)文藝復(fù)興到18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)。一般認(rèn)為，啟蒙運(yùn)動(dòng)的中心在法國，標(biāo)志性人物是孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭等。其實(shí)，英國偉大思想家如大衛(wèi)?休謨、德國偉大哲學(xué)家如康德也做出了巨大貢獻(xiàn)。

第二個(gè)500年和前一個(gè)500年不太一樣。第一個(gè)500年，人類面臨的問題是怎么從“天下無道”變得“天下有道”，思想家更多強(qiáng)調(diào)的是對(duì)人內(nèi)心的改造，無論是創(chuàng)造宗教，還是創(chuàng)造像儒家這樣的道德哲學(xué)，目的都是為天下立道。第二個(gè)500年，思想家們更多強(qiáng)調(diào)的是人的權(quán)利、尊嚴(yán)、自由。他們不再認(rèn)為人類由上帝創(chuàng)造，必須接受神權(quán)統(tǒng)治，而是認(rèn)為每個(gè)人有自然的權(quán)利，自由和平等與生俱來，不可剝奪。在這個(gè)基礎(chǔ)上，人類又要相互合作，共同發(fā)展。

啟蒙思想家認(rèn)識(shí)到，沒有辦法改變?nèi)说摹靶摹?，能做到的是約束人的“行”。亞當(dāng)?斯密講的“看不見的手”的市場機(jī)制，用法治和民主約束政府，讓人們相爭而不相害，而且給別人帶來價(jià)值。比如，在自由競爭的市場上，一個(gè)人如果想賺錢，首先要給別人創(chuàng)造價(jià)值，否則你不能賺錢。啟蒙思想家認(rèn)識(shí)到，人類的和諧和進(jìn)步需要政府，但政府的權(quán)力必須受到法治和民主的約束。當(dāng)權(quán)者的權(quán)力是哪里來的？所有的統(tǒng)治權(quán)都來自人民的授予。統(tǒng)治者和普通人一樣，既有善亦有惡，怎么能夠約束惡的一面？就是通過一整套的權(quán)力制衡體系，讓一切權(quán)力都受到法律的約束和人民的監(jiān)督。這就是法治和民主的含義。

坦率地講，第二個(gè)500年里，中國沒有出現(xiàn)非常偉大的思想家，至少?zèng)]有能和西方的那些偉大的思想家相比。到之后，特別是之后，中國人才開始認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，開始了啟蒙運(yùn)動(dòng)。1919年“五四”運(yùn)動(dòng)就是中國的啟蒙運(yùn)動(dòng)。其實(shí)“五四”之前中國人就開始了啟蒙，包括自由、法治、民主思想的引進(jìn)。很遺憾，“五四”之后沒有多長時(shí)間，這個(gè)啟蒙基本中斷了。所以中國人的啟蒙沒有完成。今天好多理念及思想，我覺得還不如100年前。

篇6

亞里士多德曾經(jīng)將人類的知識(shí)分作三大類，純粹理性、實(shí)踐理性和技藝。所謂純粹理性，在亞里士多德時(shí)代，大致是幾何、代數(shù)、邏輯之類可以精密研究的學(xué)科，如今似乎還應(yīng)當(dāng)包括某些（例如，傳統(tǒng)的物理、化學(xué)）而不是所有的自然科學(xué)（例如，宇宙起源理論或生物進(jìn)化理論）；而實(shí)踐理性則是人們?cè)趯?shí)際活動(dòng)中作出選擇的方法，用來確定命題之真假、對(duì)錯(cuò)和行為善良與否，如倫理學(xué)、政治學(xué)，此外還包括了另外一些科學(xué)技術(shù)學(xué)科；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達(dá)的，似乎只有通過實(shí)踐才可能把握的知識(shí)，有時(shí)甚至是只有某些具有特殊“天賦”的人才能獲得的。例如木匠的好手藝就無法通過教學(xué)來傳授，又如醫(yī)生對(duì)疾病的診斷的能力，這些幾乎毫無例外都必須通過實(shí)踐來自己把握，而且僅僅靠努力實(shí)踐也并不是總是能有所成就。事實(shí)上，在歷史上，這些行當(dāng)幾乎都是以帶徒弟方式來傳承的。因此，“世代名醫(yī)”、“祖?zhèn)髅胤健辈艦槿藗兯匾暎灰惨虼?，許多人會(huì)以此來行騙，當(dāng)然也就有許多人會(huì)受騙。

這種分類如同任何分類一樣，當(dāng)然有其不完美之處；但這是一個(gè)有用因此有影響的分類。當(dāng)初劃歸為某類的一些學(xué)科如今也可能有了重大變化。例如，由于其他科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，醫(yī)學(xué)已經(jīng)在很大程度上成為或接近于成為科學(xué)，盡管是《最年輕的科學(xué)》（托馬斯·劉易斯的一本書名）；現(xiàn)代的機(jī)器生產(chǎn)至少在某些方面也早已令一個(gè)能工巧匠自嘆不如。但在我看來，這一切變化并沒有、而且也不可能取消這種知識(shí)分類。必須注意的是，在這里不能將知識(shí)的分類和學(xué)科的分類混同起來。在亞里士多德時(shí)代，以致于康德的時(shí)代（他的著名的三大批判可以說是承續(xù)了亞里士多德的知識(shí)分類），知識(shí)的分類也許更多同學(xué)科的分類相聯(lián)系，似乎某個(gè)學(xué)科的知識(shí)就只有某一類知識(shí)（甚至20世紀(jì)的羅素在《西方哲學(xué)史》中對(duì)知識(shí)的分類上也仍然是這個(gè)傳統(tǒng)，所謂科學(xué)、神學(xué)和哲學(xué)的知識(shí)）。但是，嚴(yán)格說來，即使在歷史上，任何學(xué)科都或多或少地同時(shí)具有這三類知識(shí)。這一特點(diǎn)在當(dāng)今時(shí)代也許尤為顯著，知識(shí)的分類與學(xué)科的分類已經(jīng)是交叉了。例如在哲學(xué)這個(gè)傳統(tǒng)的純粹理性領(lǐng)域，由于馬克思、尼采、后期維特根斯坦、海德格爾、杜威等人，早已不那么“純粹”了。即使是早期的（邏輯實(shí)證主義的、因此也是比較“純粹理性”的）維特根斯坦在其名著《邏輯哲學(xué)論》的篇末就已經(jīng)承認(rèn)哲學(xué)中“有不可言說的”，因此要“保持沉默”。在工程技術(shù)中，一個(gè)重要的知識(shí)領(lǐng)域就是know-how.人們?cè)诟鱾€(gè)學(xué)科中都似乎不約而同地開始重視《個(gè)人性知識(shí)》（波蘭尼），強(qiáng)調(diào)知識(shí)的彌散性（哈耶克），強(qiáng)調(diào)“無意識(shí)的知識(shí)”（波普爾），強(qiáng)調(diào)“無言之知”，強(qiáng)調(diào)“身體記憶的知識(shí)”，強(qiáng)調(diào)“習(xí)得的知識(shí)”，強(qiáng)調(diào)那種無法交流或交流起來不經(jīng)濟(jì)的知識(shí)。[1]而在另外一些場合，這種難以清楚地以言詞或文字交流的知識(shí)則被用“傳統(tǒng)”這個(gè)極為含混的概念所替代了。在國外法學(xué)界，上世紀(jì)的使法學(xué)成為科學(xué)的夢(mèng)也已經(jīng)基本結(jié)束了，今天人們已日益承認(rèn)法學(xué)更多是或主要一種“實(shí)踐理性”，[2]盡管法學(xué)家所用的“實(shí)踐理性”一詞在很大程度上也涵蓋了亞里士多德的“技藝”領(lǐng)域。

我的興趣當(dāng)然并不在于如何使法學(xué)分類在現(xiàn)有的知識(shí)體制中位置更為恰當(dāng)，盡管我曾在一次會(huì)議上同一位前輩學(xué)者就憲法學(xué)是否是憲法“科學(xué)”而叫過板。我更關(guān)心的是，假如法學(xué)不是一種純粹理性的知識(shí)，那么我們目前的法治建設(shè)、法學(xué)教育的總體思路和方法是否恰當(dāng)有效，并因此應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整？

二

近代中國在科學(xué)與民主的旗幟下，引進(jìn)了西學(xué)，進(jìn)行了空前的社會(huì)改造，對(duì)中國產(chǎn)生了巨大的影響。然而，絕大多數(shù)引進(jìn)的西學(xué)在很大程度上都是在“科學(xué)”的旗幟下進(jìn)行的。法學(xué)可以說就是其中之一。在這種引進(jìn)中，法學(xué)不僅是作為一種具有真理性的普適性命題引進(jìn)的，而且法學(xué)往往成為對(duì)這些命題的研究、解說和論證，成為一套具有強(qiáng)烈規(guī)范意義的原則或規(guī)則體系。這就使得法學(xué)在很大程度上成為一種“純粹理性”的學(xué)說，強(qiáng)調(diào)其系統(tǒng)性、邏輯性。似乎掌握了這一套邏輯上、系統(tǒng)上“正確的”原理，頒布了一套又一套系統(tǒng)的規(guī)則，最多再訓(xùn)練一批廉潔、循法的官員，法治的建立就指日可待。在法學(xué)教育上，同樣呈現(xiàn)出這種強(qiáng)烈的科學(xué)主義的、實(shí)際是唯理主義的傾向，特別注重對(duì)法律原則的分析，然后是對(duì)法條的解釋。所謂的普法教育，其基本假設(shè)也是人們之所以違法，之所以不利用法律來維護(hù)自己的權(quán)利，就是因?yàn)槿藗儾涣私夥?，或者說是“沒有法律的概念”，“法律意識(shí)不強(qiáng)”；法律教育和普法教育的目的就是要使人們認(rèn)識(shí)法律，提高他們的法律意識(shí)。也正是在這種背景下，我們方才可以理解，為什么我國近代以來似乎總是首先強(qiáng)調(diào)立法，強(qiáng)調(diào)“有法可依”。我們也可以理解為什么“法理學(xué)”或“法哲學(xué)”一直是國家的重點(diǎn)學(xué)科，在我國各校幾乎都是名列第一的法學(xué)專業(yè)課。為什么即使是許多更為實(shí)用的部門法課程也都是以講授專業(yè)原理為主，例如刑法概論、民法總論以及經(jīng)濟(jì)法概論；而許多帶有很大操作性的課程，例如法律文書、模擬法庭在各個(gè)法學(xué)院中都重視不夠，甚至根本不設(shè)。改革開放以來，由于社會(huì)對(duì)律師的要求，這種狀況有所改變，但是法學(xué)的狀況沒有根本改觀。因此，翻開任何近年來的一本法學(xué)雜志，開篇的文章都是諸如“論市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”，“論社會(huì)主義法治”，“法治與精神文明”之類的文章（下一步估計(jì)將會(huì)大量出現(xiàn)的將是“社會(huì)主義初級(jí)階段與法治”之類的文字）；即使部門法研究的重頭文章，似乎也是“論罪刑法定”，“論誠信原則”等。

當(dāng)然我并不反對(duì)立法是法治建設(shè)的重要方面；也不籠統(tǒng)地反對(duì)這種類型的、注重原理的法學(xué)研究（當(dāng)然首先它們必須足以構(gòu)成“法學(xué)”并且要有所“研究”）。我認(rèn)為這都是重要的，不可缺少的。但是，從前面所談及的知識(shí)分類來看，法學(xué)決不僅僅是一種純粹理性的、思辨的學(xué)科。它決不是只要從理論上講通了，實(shí)踐上就可以做、并可以做好的學(xué)科。法治作為一種社會(huì)的實(shí)踐，而不僅僅是法學(xué)家或法律家的實(shí)踐，其構(gòu)成必定也同時(shí)需要這三種知識(shí)，思辨理性、實(shí)踐理性和技藝。法學(xué)是一門具有高度實(shí)踐性的學(xué)科，它并不只是一些普遍正確的命題所構(gòu)成，而且需要大量的“實(shí)踐理性”，需要許多難以言說難以交流的知識(shí)。如果，我們將法治的形成僅僅寄托于法學(xué)，而將法學(xué)的發(fā)展僅僅寄托于那種可以言說、表述的法律理論或原則的發(fā)展，那么法治必定難以形成，同時(shí)法學(xué)的發(fā)展也必定是畸形的――一方面大量的法律得到頒布，號(hào)稱法學(xué)的著作大量出版，而另一面，社會(huì)的秩序沒有太多的改觀，在沒有國家強(qiáng)制的條件下，人們以實(shí)際行動(dòng)體現(xiàn)出來的法治“觀念”沒有什么變化。

三

這種從思想入手，從觀念入手，從純粹理性入手的法治建設(shè)的進(jìn)路至少是不完全的。就知識(shí)本身來說，不應(yīng)當(dāng)分等級(jí)，（分類并不意味分級(jí)別，盡管容易為分級(jí)別鋪路）；純粹理性并不能、至少不可能總是領(lǐng)導(dǎo)實(shí)踐理性，同樣也不可能總是領(lǐng)導(dǎo)技藝。這三者可能有關(guān)聯(lián)的一面，但區(qū)別是非常重大的，其所針對(duì)的問題，其有效領(lǐng)域都是不同的，盡管可能有所交叉。一個(gè)畢生因研究法律之定義而蜚聲學(xué)界的法理學(xué)家的研究成果可能完全不足以解決任何實(shí)際糾紛，而一個(gè)糾紛的解決甚至可以完全與抽象的法治概念無關(guān)。那種學(xué)科內(nèi)知識(shí)的三六九等，如果不是一種對(duì)知識(shí)的誤解的話，我很懷疑，是不是一種知識(shí)霸權(quán)的產(chǎn)物。事實(shí)上，我感到，我國法律界和法學(xué)界確實(shí)相當(dāng)輕視司法界的一些具體的知識(shí)，認(rèn)為他們沒有理論，或者認(rèn)為他們只是憑經(jīng)驗(yàn)辦事、思想落后甚至僵化，他們的知識(shí)在我們現(xiàn)有的以歐洲大陸法為基本模式的法律知識(shí)體制中幾乎沒有任何位置（在歐美國家中，也只有英美，由于司法主導(dǎo)的法律體制突現(xiàn)了法官和律師的知識(shí)[3]）。而另一方面，太多的法學(xué)院畢業(yè)生進(jìn)入司法界或當(dāng)律師之后，常常抱怨學(xué)校學(xué)的東西“沒什么用”。當(dāng)然，這種抱怨不能過分當(dāng)真。但至少應(yīng)當(dāng)引起我們警惕的是不要將法學(xué)或法律的知識(shí)僅僅歸結(jié)為可以形成文字、成為原則、成為命題的知識(shí)。 這種過分強(qiáng)調(diào)思辨的、純粹的、可言說的法律知識(shí)有時(shí)甚至也是荒唐的。比如說，普法教育的一個(gè)前提就是，許多違法者之違法是由于缺乏法律知識(shí)。這種情況，我相信肯定是有的，是真的，但不會(huì)是普遍的，而法律更多針對(duì)的是普遍性的問題。因此，我們不能從極其偶然有個(gè)別人不知法而將作惡多端的兒子處死“為民除害”的例子中得出一個(gè)普遍概括。并進(jìn)而從“人的行動(dòng)總是受思想指導(dǎo)”這一哲學(xué)命題推出普法是加強(qiáng)公民法治“意識(shí)”的有效措施的結(jié)論。只要我們掙開眼睛看一看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，社會(huì)中許多違法犯罪者并不是因?yàn)椴涣私夥苫蛞话愕纳鐣?huì)規(guī)范，而是因?yàn)橛衅渌N種利益或借口。國外的一些相當(dāng)嚴(yán)格的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，普通人與關(guān)在監(jiān)獄中的罪犯對(duì)法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差別不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義；有時(shí)甚至是后者對(duì)法律了解得更多。在社會(huì)生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去違法，以試圖鉆法律的空子。而我們之所以不殺人防火，絕大多數(shù)人不是因?yàn)橹揽赡軙?huì)受法律之懲罰，而是因?yàn)橐环N習(xí)慣、一種身體記憶的知識(shí)。相反，如果我對(duì)別人說，我半夜沒有搶某個(gè)擺攤的老頭是因?yàn)榕率艿綉土P，別人一定會(huì)認(rèn)為我“有病”。因此，將法治建設(shè)僅僅視為一個(gè)純粹理性的事業(yè)，一種傳統(tǒng)意義上、狹義上的“知識(shí)”的事業(yè)必定是不夠的。

四

?？略谄湓S多著作中都提到了現(xiàn)代社會(huì)的法治在很大程度上是一種discipline，盡管他對(duì)此持強(qiáng)烈的批判態(tài)度。[4]這里暫且不論?？碌膽B(tài)度如何，僅僅就他所使用的這個(gè)英文詞來看，的確很有意味。Discipline既有學(xué)科的含義，也有紀(jì)律、訓(xùn)練的含義。如果不是我枉加猜測(cè)的話，?？戮褪橇D傳達(dá)這種雙重的含義：任何一個(gè)學(xué)科都不僅僅是一種可以言說的知識(shí)，一套自恰、不矛盾的命題，一套可以演繹成篇的邏輯，而是一種話語的實(shí)踐，一種對(duì)參與者的訓(xùn)練，這種話語實(shí)踐并不完全是邏輯的，這種話語實(shí)踐要在人的靈魂上打下其印記，要“溶化到血液里，落實(shí)在行動(dòng)上”；它的真正力量不在于說服人，讓人們聽起來很有道理，而在于，你可能在邏輯上、文字上反對(duì)它，但在話語實(shí)踐上卻可能是它的合作者和支持者。最極端的例子，?？轮赋龅氖?，即使是一個(gè)被判決死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斬了”，而或多或少地得自己走幾步（象征性地或?qū)嶋H地）才能走上絞架或煤氣室的。[5]這個(gè)例子，當(dāng)然有點(diǎn)太嚴(yán)酷了，太刺激人了，似乎不是在談法治的理想。但這里面的道理卻是真實(shí)的，是不能不面對(duì)的。舉個(gè)不那么刺激人的例子，如果我事實(shí)上借了某某人1000元錢，賴帳不還；他到法院起訴，但沒有借條或其他證據(jù)；法院會(huì)以沒有證據(jù)為由判他敗訴。這在現(xiàn)代民事訴訟法法理上“天經(jīng)地義”。但如果他不是在靈魂上而只是在理論上接受了這一天經(jīng)地義，那么他就總會(huì)耿耿于懷，甚至?xí)潞笳規(guī)妥尤藖斫逃?xùn)我一頓――于是，理想的法治還是沒有落實(shí)。

如果承認(rèn)法治作為一種社會(huì)的實(shí)踐性的事業(yè)，承認(rèn)支持其運(yùn)作的知識(shí)包括了本文大致指出的三種知識(shí)，那么，從這種知識(shí)的分類層面上看，我們也就可以看出目前法學(xué)界籠統(tǒng)討論的“法律移植”或“與國際接軌”在什么層面上是可能的，在什么層面上是不可能的，而不是泛泛地討論那些容易的問題：應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)或主張不主張移植的問題，或是從概念上探討“移植”的“本質(zhì)含義”是什么。如果僅僅想表示一種態(tài)度，坦白地說，無論是贊同還是反對(duì)都是太容易了。翻譯一些外國學(xué)者的理論著作、法典，這很容易；考察和模仿一下外國有關(guān)司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運(yùn)作，也并不太難；如果要有整整一批真正在靈魂上而不只是在言說和文字上接受現(xiàn)代法治的法官和其他執(zhí)法官員，在我看來，就不大可能通過移植來實(shí)現(xiàn)；至于“要讓全國人民都知道”，使法治的話語實(shí)踐真正得以暢通，則與移植或接軌幾乎沒有任何直接的關(guān)系。因此，如果中國的法治要想建立并成熟起來，中國的法學(xué)能擺脫“幼稚”之標(biāo)簽，那么我們作為法學(xué)家就不僅應(yīng)當(dāng)重視純粹理性，而且應(yīng)當(dāng)重視實(shí)踐理性，重視法律技藝；并在可能情況下，將后兩種知識(shí)以恰當(dāng)?shù)姆绞睫D(zhuǎn)化為可言說、可交流且交流起來經(jīng)濟(jì)的知識(shí)。 我想特別強(qiáng)調(diào)的是，這種知識(shí)品格之轉(zhuǎn)化并非不可能，不可能的只是這類知識(shí)的完全轉(zhuǎn)化。前面說到的醫(yī)學(xué)的變遷以及能工巧匠的衰落就是兩個(gè)明證。轉(zhuǎn)化的條件則是社會(huì)的變化，其他相關(guān)學(xué)科的發(fā)展，相關(guān)技術(shù)的發(fā)展。在法學(xué)上，這種例子也有。英美法官對(duì)法學(xué)（而不是法治）的一個(gè)最大貢獻(xiàn)就是將法官審判這個(gè)先前人們認(rèn)為“幾乎無太多話可說”[6]的領(lǐng)域內(nèi)生產(chǎn)的知識(shí)變成了在某種程度上可以交流、對(duì)話因此可供分享的知識(shí)，即所謂的“實(shí)踐理性”，盡管新的不可或難以言說的個(gè)人性知識(shí)還將從人們的日常生活中不斷產(chǎn)生。我想，只要人類在延續(xù)，這類知識(shí)的領(lǐng)域就永遠(yuǎn)不會(huì)荒蕪。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見，汪丁丁在1995年第11、12期《讀書》的文章。

[2] 參見，波斯納，《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994。

[3] 參看，蘇力，“什么是法理學(xué)”，《中國書評(píng)》，1995年5期。

[4] 例如，Michel Foucault， Discipline and Punish， the Birth of the Prison， trans. by Alan Sheridan， Vintage Books， 1978.

[5] Michel Foucault， “About the Concept of the ‘Dangerous Individual’ in 19th-Century Legal Psychiatry”， trans. by Alain Baudot and Jane Couchman， in International Journal of Law and Psychiatry， vol. 1， p.2.

篇7

摘要：：韓非子作為法家的集大成者，對(duì)我國社會(huì)的發(fā)展具有不可湮滅的貢獻(xiàn)。他以“明法”、“任法”、“壹法”等思想為基礎(chǔ)創(chuàng)立了“以法為本”、“法”“勢(shì)”“術(shù)”相結(jié)合、君權(quán)至上的法律思想，其思想對(duì)我國幾千年的封建社會(huì)文化產(chǎn)生了重大的影響。雖然其思想是建立在維護(hù)君主專制統(tǒng)治之上的，和我們現(xiàn)在所提倡的民主形式的法治有著根本的區(qū)別，但其思想中的某些方面，如“法與時(shí)移”、“法布之于公眾”、“尚法不尚賢”等，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)還是有一定借鑒意義的，應(yīng)加以選擇的利用。

關(guān)鍵詞：韓非子 法治 法、勢(shì)、術(shù)

中圖分類號(hào)：B21 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

韓非子（約公元前280年-233年），戰(zhàn)國末期韓國人，出身于貴族世家，荀況的學(xué)生。韓非是先秦法家思想的集大成者。他總結(jié)了前期法家思想，又吸取了道、儒、墨各家思想，提出了一套完整的“以法為本”、法勢(shì)術(shù)相結(jié)合的君主集權(quán)的法治思想，為封建專制主義中央集權(quán)制的建立奠定了思想基礎(chǔ)。

一 韓非“法治”思想的內(nèi)涵

韓非“法治”思想的內(nèi)容十分豐富，概括起來主要有“明法”、“任法”和“壹刑”。

1 “明法”

商鞅早在他的《商君書?畫策》篇中就指出：“不貴義而貴法，法必明，令必行。”后來韓非總結(jié)為“明法”。奴隸制的法律有一個(gè)特點(diǎn)，就是秘密性。中國歷史上第一部較為系統(tǒng)的封建法典是其后魏國李悝所制訂的《法經(jīng)》。“鑄刑書”和《法經(jīng)》相對(duì)于奴隸制法的秘密狀態(tài)和習(xí)慣法是一大進(jìn)步，后經(jīng)吳起和商鞅在各個(gè)領(lǐng)域變法實(shí)踐，逐漸形成中華法系的基本雛形。然而，上述法家主要是在立法和司法實(shí)踐中各自在某一方面推動(dòng)了古代法制的進(jìn)步，真正對(duì)數(shù)百年來這些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)加以全面、系統(tǒng)地總結(jié)并使之理論化的，則是韓非。韓非指出：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！边@是對(duì)封建成文法出現(xiàn)后其作用和性質(zhì)的高度理論概括，它徹底否定了奴隸制法的神秘性，以及所謂“習(xí)慣法”等不成文法，使人民的合法權(quán)益得到了更多的保障。無疑，這標(biāo)志著我國法治思想認(rèn)識(shí)的一大進(jìn)步。

2 “任法”

韓非主張依法治國，故曰“法治”，所謂“尚法而不尚賢”，認(rèn)為“道法者治”，這顯然是“任法”的思想。韓非曾說：“一民之軌，莫如法”?！胺ā豹q如木匠的規(guī)、矩、尺、度，猶如量東西的權(quán)衡，用它來治國“舉措而已矣”，韓非又說：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也，此臣之所師也?！边@一原則，包含著現(xiàn)代法理中“罪刑法定主義”的內(nèi)容，也是具有進(jìn)步意義的。

3 “壹刑”

這是韓非談法律的適用問題。“壹刑”來自商鞅的“所謂壹刑者，刑無等級(jí)，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦?！薄耙肌痹诖俗鳌敖y(tǒng)一”解，“壹刑”即統(tǒng)一刑罰。在此基礎(chǔ)上，韓非進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了這種法的公正性和平等性，他說：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫，故矯上之失，法下之邪，治亂決繆，絀羨齊非?！庇终f：“言無二貴,法無兩適言無二貴,法無兩適,故言行而不軌于法令者必禁?！憋@然，這種主張具有“法律面前人人平等”的色彩?？梢?，韓非的法制理論精神是與我們今天法制建設(shè)相合拍的法律精神。當(dāng)然，這種法律精神對(duì)君主是例外的，這點(diǎn)構(gòu)成了韓非法治思想的一大特點(diǎn)，即本文以下要論述的第二個(gè)問題。

二 韓非“法治”思想的特點(diǎn)

在韓非之前，已經(jīng)出現(xiàn)了許多著名的法家人物，并形成了法家學(xué)派。如商鞅重“法”，而申不害和慎到則分重“術(shù)”和“勢(shì)”。韓非總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，批判地吸收了這三派法家的觀點(diǎn)，從而形成了以法為本，法、術(shù)、勢(shì)三者結(jié)合的法家思想體系。如果縱觀韓非的學(xué)說體系，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，韓非的“法治”思想，是與君權(quán)緊密地聯(lián)系在一起的，是以“法治”為中心的統(tǒng)治術(shù)，這是韓非“法治”思想的一大特點(diǎn)。

1 韓非的“法治”思想重在加強(qiáng)君權(quán)

在中國封建社會(huì)，中央集權(quán)的標(biāo)志是君權(quán)，韓非認(rèn)為，君主應(yīng)“獨(dú)斷”，“能獨(dú)斷者，故可以天下為王”，君權(quán)不能相分，也不能借給別人，“上失其一，臣以為百”，且“人主失力而能有國者，千無一人”。這種絕對(duì)的君主集權(quán)，后來成為我國歷史封建專制主義中央集權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，對(duì)我國封建社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響。

2 國君要加強(qiáng)君權(quán)，必須借助“勢(shì)”和講究“術(shù)”

在韓非看來，一個(gè)國君僅憑法是不夠的，不論多么完善的法，必須依靠暴力和強(qiáng)制才能執(zhí)行，這就是“勢(shì)”。他說：“萬乘之王，千乘之君，所以制天下而征諸侯者，以其威勢(shì)也，威勢(shì)者人主之筋力也”。“無威嚴(yán)之勢(shì)，賞罰之法，雖堯、舜不能以為治。”又說：“抱法處勢(shì)則治，背法去勢(shì)則亂”?？梢?，“勢(shì)”是其“法治”思想中一個(gè)很重要的不可或缺的組成部分，也是自秦始皇開始的中國封建社會(huì)中統(tǒng)治階級(jí)崇尚嚴(yán)刑酷法的理論源泉。

與韓非“法治”思想相聯(lián)系的還有一個(gè)重要內(nèi)容，就是“術(shù)”，即君主駕馭臣下的權(quán)術(shù)。他認(rèn)為“君無術(shù)則弊于上”。這些手段，韓非認(rèn)為最重要的就是君主搞“神秘化”統(tǒng)治，他說：“善任勢(shì)者國安，不知因其勢(shì)者國危。”

韓非的“法治”思想一方面強(qiáng)調(diào)“明法”，另一方面又強(qiáng)調(diào)“術(shù)”的神秘性；一方面強(qiáng)調(diào)“壹刑”，另一方面又強(qiáng)調(diào)君主的“獨(dú)斷”專權(quán)；一方面強(qiáng)調(diào)“任法”，另一方面又強(qiáng)調(diào)君主的至高無上。這正是韓非“法治”思想的關(guān)鍵所在。他“法治”思想的核心是維護(hù)“君權(quán)”。這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，即“法”與“權(quán)”的和諧統(tǒng)一。這既是韓非對(duì)先秦法家學(xué)說的集成，又是當(dāng)時(shí)的時(shí)代精神在法律上的集中體現(xiàn)。

三 推行“法治”的方法和途徑

1 “以法為本”樹立法律的絕對(duì)權(quán)威

（1）法令必須“布之于百姓”

韓非強(qiáng)調(diào)：“人主之大物，非法則術(shù)也。法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。術(shù)者，藏之于胸中，以偶眾端，而潛御群臣者也。故法莫如顯，而術(shù)不欲見?！且悦髦餮苑?，則境內(nèi)卑賤莫不聞知也，不獨(dú)滿于堂”。

（2）法一而固

韓非認(rèn)為，“法莫如一而固”，反對(duì)朝令夕改，否則“治大國而數(shù)變法，則民苦之”。

（3）必須使法令具有絕對(duì)權(quán)威

韓非子明確指出：“明其法禁，察其謀計(jì)。法明則內(nèi)無變亂之患，計(jì)得則外無死虜之禍。故存國者，非仁義也?！彼J(rèn)為，“任法而治”要排除一切人為的因素，以免“人存政舉，人亡政息”。正所謂：“廢常上賢則亂，舍法任智則危。故曰：尚法而不尚賢?！薄懊髦髦畤?，令言者最貴者也，法者事最適者也。言無二貴，法不兩適。故言行不軌于法令者必禁?！表n非堅(jiān)決反對(duì)在法令以外講什么仁義。

2 必須善于運(yùn)用賞和罰

（1）“信賞必罰”與“厚賞重罰”

“信賞必罰”的基本含義是法律規(guī)定的東西一定要兌現(xiàn)?！把再p則不與，言罰則不行，賞罰不信，故士民不死也?！表n非明確主張：“法不阿貴，繩不撓曲……刑過不避大夫，賞善不遺匹夫?！薄昂褓p重罰”是指讓臣民以賞為利、以刑為害，必須使獎(jiǎng)賞重到足以使民熱切地追逐，使懲罰重到使民感到害怕而不得不避。

（2）“賞譽(yù)同軌，非誅俱行”

“賞譽(yù)同軌，非誅俱行”，是指思想觀念、社會(huì)輿論要與法律賞罰相一致。韓非主張人們的思想觀念必須統(tǒng)一到法令上來，人們的認(rèn)識(shí)與法令的賞罰相吻合。指出：“譽(yù)不當(dāng)則民疑”?！爸刭p”應(yīng)符合“有重者必有惡名”。

四 韓非法治思想對(duì)封建社會(huì)的影響

1 其思想雖處于劣勢(shì)，但功不可沒

韓非的法治思想對(duì)于秦朝統(tǒng)一中國以及建立中國歷史上第一個(gè)中央集權(quán)的封建王國，都起到了直接的推動(dòng)作用。中國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過幾次盛世局面，如文景之治、貞觀之治、康乾盛世等，其統(tǒng)治都不同程度地繼承了韓非的法治思想，良好的法律秩序成為盛世最明顯的標(biāo)志。韓非的法治學(xué)說在漢代“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，雖處于劣勢(shì)地位，但在兩千多年的封建社會(huì)中始終存在，甚至可以說一直是歷代政治家治國方略中不可或缺的組成部分。

2 儒法并用，相互融合

韓非法治思想和儒家學(xué)說一起強(qiáng)化了封建專制統(tǒng)治。韓非的“臣事君、子事父、妻事夫，三者順則天下治，三者遠(yuǎn)則天下亂，此天下之常情也”的說法，與孔子的“君君、臣臣、父父、子子”在本質(zhì)上有一致之處，并且成了以后三綱的雛形。韓非的法治學(xué)說在漢代“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，雖相較于儒家思想處于劣勢(shì)地位，但在兩千多年的封建社會(huì)中始終存在甚至可以說一直是歷代政治家治國方略中不可或缺的組成部分。

五 韓非“法治”思想對(duì)我們的啟示

韓非的法治思想在中國特定的歷史條件下，曾起過積極的作用；韓非的法治思想，雖然是維護(hù)封建專制制度的，但作為寶貴的文化遺產(chǎn)，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)仍有一定的現(xiàn)實(shí)意義。我們應(yīng)該看到，現(xiàn)在的中國是歷史中國的延續(xù)，韓非法治思想中的許多閃光點(diǎn)仍然能為我們今天實(shí)施依法治國和建立法制國家提供有益的啟示。

1 “法與時(shí)移”制定完備的法律體系

韓非主張“法與時(shí)移”，立法要適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的要求。因此，作為現(xiàn)代法制運(yùn)行首要環(huán)節(jié)的立法，也需要及時(shí)制定、修改和廢除，以適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展要求，這是我國民主法制建設(shè)的主要任務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)依法治國的基礎(chǔ)。歷史證明，重視法制就會(huì)推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展，使國家昌盛富強(qiáng)?？梢哉f，“法治”是盛世的標(biāo)志之一。改革開放以來，我國認(rèn)識(shí)到了法治對(duì)一個(gè)國家興衰的作用，開始逐步建立社會(huì)主義的民主和法制，確立了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家”的治國方略。依法治國，首先要有法。把現(xiàn)代法治運(yùn)行的首要環(huán)節(jié)――立法上升為我國今后民主法制建設(shè)的主要任務(wù)，這是實(shí)現(xiàn)依法治國的基礎(chǔ)。

2 法要“布之于眾”提高全民的法律意識(shí)

人民群眾是法治實(shí)踐的主體，公民自覺守法、用法、護(hù)法，是法律得以實(shí)施的最主要、最普遍的途徑。韓非強(qiáng)調(diào)，法作為治理國家的依據(jù)，一旦制定就要“布之于眾”，并爭取做到“家喻戶曉”，讓“全民皆知所避就”。今天，我們?nèi)匀粦?yīng)該把普法、提高人民群眾的法制意識(shí)放在重要的位置，廣大領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)該帶頭懂法、守法、護(hù)法，使全民樹立起法律至上的信念，人們都能自覺地遵守法律，不做觸犯法律的事情。

3 “尚法不尚賢”執(zhí)法必嚴(yán)，維護(hù)司法公正

韓非提出“信賞必罰”及“循名責(zé)實(shí)”，認(rèn)為在執(zhí)法過程中要公正平等，“法不阿貴，繩不撓曲?！踢^不避大臣，賞善不遺匹夫”。其賞罰必須及時(shí)、賞罰要得當(dāng)?shù)扔^點(diǎn)，對(duì)我們嚴(yán)格執(zhí)行法律具有值得借鑒的一面。在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的過程中，執(zhí)法必嚴(yán)、維護(hù)司法公正是依法治國的關(guān)鍵?？梢哉f，司法人員的職業(yè)道德是能否嚴(yán)格執(zhí)法的關(guān)鍵。依法治國的關(guān)鍵之一就是司法和執(zhí)法的公正。只有司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格守法、依法辦事，才能維護(hù)法制的尊嚴(yán)與權(quán)威，保障社會(huì)主義法制建設(shè)的順利進(jìn)行。

正確評(píng)價(jià)韓非乃至所有前人法治思想的利弊，對(duì)今天我國社會(huì)主義法制的健全、堅(jiān)持依法治國和以德治國并重、在法治和德治之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)、維護(hù)國家的長治久安，無疑具有深遠(yuǎn)意義。

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篇8

【關(guān)鍵詞】 服務(wù)型政府;依法行政;行政改革

為了全面推進(jìn)依法治國的改革步伐，十以來，在一系列講話中著實(shí)強(qiáng)調(diào)了依法行政的重要性，并堅(jiān)持以依法治國、依法執(zhí)政、依法行政公共推進(jìn)為根本方向，全面建設(shè)小康社會(huì)。加快政府職能轉(zhuǎn)變，深化政府管理體制改革，推動(dòng)政府管理方式創(chuàng)新，著力打造法治化服務(wù)型政府已成為我國法治社會(huì)建設(shè)和政府管理體制創(chuàng)新的根本目標(biāo)。本文就服務(wù)型政府理念下依法行政的建構(gòu)進(jìn)行簡要分析論述，以期能夠加快推進(jìn)我國服務(wù)型政府建設(shè)的進(jìn)程。

一、服務(wù)型政府、依法行政基本內(nèi)涵及關(guān)系

1、服務(wù)型政府、依法行政的基本內(nèi)涵

（1）服務(wù)型政府的基本含義及特征。服務(wù)型政府的第一要?jiǎng)?wù)要求政府必須以服務(wù)于公民和社會(huì)為本位，在社會(huì)民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志建立以“為人民服務(wù)”為宗旨，以公正執(zhí)法為行為準(zhǔn)繩，有效促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展的政府組織形式。

服務(wù)型政府相對(duì)其他政府形態(tài)而言，側(cè)重于服務(wù)，但并非不考慮管理方面的因素，而是至始至終把服務(wù)的核心理念滲透到政府管理體系模式之中，使管理作為實(shí)現(xiàn)人民利益最大化的有效工具和有效途徑，最終為整個(gè)社會(huì)和公民提供更高質(zhì)量的服務(wù)。服務(wù)型政府的特征主要表現(xiàn)為：第一，公共服務(wù)性。提供公共服務(wù)平臺(tái)是建構(gòu)服務(wù)型政府的首要目標(biāo)，其核心是以人民利益最大化為著眼點(diǎn)，大力推進(jìn)公共設(shè)施的建設(shè)、公共秩序的維護(hù)以及公共服務(wù)制度的完善。第二，合法有效性。服務(wù)型政府的建構(gòu)須在法治理念下進(jìn)行進(jìn)一步的完善和轉(zhuǎn)變，依法行政是確保服務(wù)型政府有序發(fā)展的根本途徑。第三，權(quán)責(zé)統(tǒng)一性。服務(wù)型政府是人民民主政府，同時(shí)也是為人民負(fù)責(zé)的政府。這決定了政府的“能”與“為”，也就決定了政府的“權(quán)”和“責(zé)”。

（2）依法行政的基本含義及要求。依法行政，是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員依據(jù)憲法和法律的規(guī)定，在法律允許范圍內(nèi)正確管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)。各級(jí)行政機(jī)關(guān)必須在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使法定權(quán)力，并履行相應(yīng)法定職責(zé)，既不可越權(quán)，也不可不作為。依法行政必須符合合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一六大具體要求。

2、服務(wù)型政政府與依法行政的關(guān)系

（1）依法行政是服務(wù)型政府建設(shè)的基本前提。上文已就服務(wù)型政府和依法行政的內(nèi)涵作簡要概括，那么為什么依法行政是建設(shè)服務(wù)型政府的基本前提？在明確這個(gè)問題的答案之前，我們首先要了解建設(shè)服務(wù)型政府這一理念是建立在建設(shè)法治政府基礎(chǔ)之上提出的。換言之，法治政府傾向于從依法行政和完善政府法制建設(shè)的角度來分析，而服務(wù)型政府則著重于強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能和推進(jìn)行政管理體制改革的角度來闡述，二者是內(nèi)化關(guān)系。而依法行政可在最大范圍內(nèi)保護(hù)公民的合法利益，實(shí)現(xiàn)高效有序公共管理的目的，這是建設(shè)法治政府的核心和基本前提，也是建設(shè)服務(wù)型政府的前提和手段。具體表現(xiàn)為：依法行政有利于實(shí)現(xiàn)建設(shè)服務(wù)型政府的宗旨，即為民服務(wù)的宗旨;另外，依法行政還有利于推動(dòng)依法治國基本方略的全面落實(shí)，從而切實(shí)加快政府職能轉(zhuǎn)變的進(jìn)程。

（2）服務(wù)型政府的建設(shè)拓寬依法行政的外延。在黨的十七大報(bào)告中，詳細(xì)規(guī)定了建設(shè)服務(wù)型政府的核心內(nèi)容是加快推進(jìn)行政管理體制的深化改革。在十八屆三中全會(huì)中提出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。那么如何轉(zhuǎn)變政府職能，如何深化行政管理體制改革，如何理順行政執(zhí)法體制，如何規(guī)范行政行為，如何加快行政程序規(guī)范化進(jìn)程，如何增強(qiáng)政府的公信力和執(zhí)行力等一系列問題對(duì)我國如何依法行政提出了新的要求、新的標(biāo)準(zhǔn)。這些具體新要求、新標(biāo)準(zhǔn)將極大豐富了依法行政的外延，使二者密切緊密的結(jié)合起來。

二、我國依法行政的現(xiàn)狀

自改革開放以來，我國法治化進(jìn)程隨著經(jīng)濟(jì)迅速崛起也逐步加快了改革的步伐，在推進(jìn)依法行政的過程中雖積累了一些實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，但從依法行政在我國實(shí)施以來，在以下方面仍顯不足：第一，行政立法層面。在行政法體系中，有“法無明文授權(quán)不得為”和“法無明文規(guī)定即禁止”這樣的原則，我們不難看出行政立法的質(zhì)量將直接影響依法行政的效能，現(xiàn)行法律法規(guī)與建設(shè)中新問題存在脫軌的現(xiàn)象。第二，工作制度層面。我國現(xiàn)行行政工作制度中存在不同工作性質(zhì)混雜的現(xiàn)象，比如政事不分，這使得行政執(zhí)法主體劃分界限略顯模糊。第三，執(zhí)法過程層面。行政主體在整個(gè)執(zhí)法的過程中存在整體執(zhí)法人員素質(zhì)不高，重結(jié)果輕程序的現(xiàn)象。第四，行政監(jiān)督層面。我國行政監(jiān)督體系除立法方面的不足，還存在體制不健全的問題。

三、構(gòu)建服務(wù)型依法行政的有效途徑

依法行政雖是建設(shè)服務(wù)型政府的根本前提和途徑，但在我國現(xiàn)行法治社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐過程中，離依法治國偉大戰(zhàn)略目標(biāo)仍有很長的一段路要走， 通過以下途徑可以有效建構(gòu)服務(wù)型依法行政：一是加強(qiáng)依法治國、法治政府理念的推廣教育;二是加快政府職能轉(zhuǎn)變進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)簡政放權(quán);三是明確權(quán)責(zé)劃分，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行;四是完善人員設(shè)置，提高行政效能;五是加大信息公開力度，完善行政監(jiān)督制度建設(shè)。在漫長的法治文化建設(shè)中，借鑒發(fā)達(dá)國家法治文化建設(shè)寶貴經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也要注重與中國本土文化相結(jié)合，建構(gòu)具有本土特色的依法行政理念，兼并以規(guī)范服務(wù)為行政的根本出發(fā)點(diǎn)，不斷從思想上進(jìn)行轉(zhuǎn)變，開拓創(chuàng)新，銳意進(jìn)取，才能構(gòu)架新式服務(wù)型依法行政體系。

【參考文獻(xiàn)】

篇9

一、依法治國要有完善的法律體系和公正的執(zhí)法、司法態(tài)度

依法治國，首先須有法可依。這就需要加強(qiáng)立法，要建立完備的社會(huì)主義法律體系。缺乏完備的法律體系，立法將是雜亂無章，同時(shí)也會(huì)留下許多法律調(diào)整上的漏洞，進(jìn)而嚴(yán)重影響執(zhí)法的質(zhì)量和效果，依法治國，也就無從談起。有法可依，關(guān)鍵在于應(yīng)完善社會(huì)主義體制所需的法律體系。

第一，依法治國要嚴(yán)格執(zhí)法、守法觀念。法律賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的執(zhí)法權(quán)力，使其治理國家和社會(huì)，同時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)必須在法定的范圍內(nèi)依循法定的程序行使權(quán)力，必須依法進(jìn)行。 只有嚴(yán)格執(zhí)法、守法，其權(quán)力本身才具有合法性，其行使權(quán)力的行為才是正當(dāng)?shù)?。法治的含義在于“法律面前人人平等”，在現(xiàn)代社會(huì)，執(zhí)法機(jī)關(guān)依法辦事較之于普通民眾的守法更為重要。在依法治國的要求下，要加強(qiáng)執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員的道德教育，使之成為真正意義上的“人民公仆”。

第二，依法治國需要司法公正。司法公正是法治最重要的內(nèi)容。法治意味著法律的至高無上和普遍適用；法律平等地約束社會(huì)一切成員的法治原則，必須經(jīng)由公正的司法活動(dòng)來貫徹實(shí)施。公正的司法，不僅在于懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)法治，同時(shí)也是對(duì)民眾遵紀(jì)守法的法治觀念的教化，是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)事人高效有序地從事合法交易的規(guī)制。由于司法最終解決糾紛，決定了司法是保障人民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線，當(dāng)公民和法人的權(quán)益受到侵害，受害人能夠?qū)で蟮淖詈笠惶幧鞆堈x的地方就是法院，法院是保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障。而枉法的裁判、不公的裁判，不僅扭曲了是非，混淆了正義與邪惡，而且會(huì)造成民眾對(duì)法律的權(quán)威性的懷疑、不信任甚至蔑視，法律虛無主義的觀念由此滋生，社會(huì)主義法制建設(shè)的成果，將因此而遭受毀滅性的摧殘。保證司法公正，必須制定嚴(yán)格的司法人員職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，使司法工作人員的職業(yè)道德加以完善和加強(qiáng)。同時(shí)還必須強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制。

二、以德治國要建立社會(huì)主義的“德治觀”

中國古代的“德治”，對(duì)統(tǒng)治者來講是要求國家的君主和所有的官吏，都必須是一個(gè)道德高尚的人，對(duì)老百姓來言是要對(duì)其重視“羞恥心”的培養(yǎng)，強(qiáng)調(diào)要對(duì)老百姓實(shí)行“德政”，其目的是為維護(hù)剝削階級(jí)的統(tǒng)治服務(wù)的。我們今天所說的“以德治國”的“德治”是完全新型的社會(huì)主義“德治”。

第一，我們所說的“德治”，是社會(huì)主義民主政治的一個(gè)有機(jī)組成部分，是社會(huì)主義制度下治國方略的一個(gè)重要方面。社會(huì)主義的“德治”把道德建設(shè)和道德教育提高到治國方略的高度。社會(huì)主義民主政治制度的組織原則是民主集中制，從而決定了今天的“德治”不但不可能導(dǎo)向“人治”，而且，正由于強(qiáng)調(diào)了從政者的道德品質(zhì)，在遴選和造就干部中，更有利于克服“人治”弊端。

第二，社會(huì)主義“德治”的根本目的，是要通過加強(qiáng)道德建設(shè)，把提高人的道德素質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)中華民族振興的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。正如同志所指出的，有了良好的道德素質(zhì)，就能使人們自覺地扶正祛邪，揚(yáng)善懲惡，就有利于形成追求高尚、激勵(lì)先進(jìn)的良好社會(huì)風(fēng)氣，保證社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，促進(jìn)整個(gè)民族素質(zhì)的提高。

第三，社會(huì)主義的“德治”，對(duì)黨政干部，提出了更高的道德要求。今天的“德治”，是以最廣大人民的根本利益為最高道德準(zhǔn)則，因此，“以德治國”首先是針對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部而提出的思想道德約束，要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部率先垂范，不僅要依法管理國家事務(wù)、依法行政，而且要以德行政。我們的黨政干部，要把“以德治國”當(dāng)作是對(duì)自己的更嚴(yán)格的要求，不斷地激勵(lì)自己，努力提高自己的道德素質(zhì)。

三、“法治”與“德治”相輔相成、相互促進(jìn)

法律和道德作為上層建筑組成部分，都是維護(hù)社會(huì)秩序，規(guī)范、調(diào)整人們的思想和行為的重要手段。法律體現(xiàn)著統(tǒng)治階級(jí)的意志，體現(xiàn)著國家對(duì)其成員在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各個(gè)領(lǐng)域的行為的要求，體現(xiàn)著維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全、保障國家安全的要求。國家靠法院、警察機(jī)關(guān)等帶有強(qiáng)制性的國家機(jī)器來保證法律的實(shí)施。強(qiáng)調(diào)用法律制度來治理國家，用強(qiáng)制的手段來約束人們的行為，是“法治”的主要內(nèi)涵。從維護(hù)社會(huì)的秩序、保障社會(huì)的穩(wěn)定來說，法律具有不可或缺的重要作用。

篇10

一、法的現(xiàn)代性、理性與法治

今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢(shì)參透到各個(gè)方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認(rèn)、維護(hù)、鞏固原有的社會(huì)秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個(gè)嶄新的社會(huì)。這正是法的現(xiàn)代化的一個(gè)直接結(jié)果?！艾F(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個(gè)社會(huì)從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會(huì)的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。”（葛洪義）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實(shí)施的過程向社會(huì)公開；2、自治性。法律是一套獨(dú)立的并由專門的機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)加以適用的規(guī)則體系，法律活動(dòng)成為一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價(jià)值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類社會(huì)最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用維護(hù)自身權(quán)利的可能性；7、合理性?，F(xiàn)代社會(huì)的法律機(jī)制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機(jī)制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個(gè)人行動(dòng)的可計(jì)算性；8、權(quán)威性?，F(xiàn)代社會(huì)的法律就外在強(qiáng)制的效力而言在社會(huì)生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威。“上述八個(gè)法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認(rèn)為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實(shí)際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性?！保ǜ鸷榱x）

理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時(shí)代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入，到19世紀(jì)的康德黑格爾達(dá)到頂峰的“啟蒙運(yùn)動(dòng)”。啟蒙運(yùn)動(dòng)的核心是弘揚(yáng)理性，提倡科學(xué)，反對(duì)宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從“笛卡爾式懷疑”出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對(duì)確實(shí)可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因?yàn)樵S多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯(cuò)誤。所以對(duì)于我們來說，無可懷疑的、確實(shí)的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個(gè)思維著的東西，由此，他得出一個(gè)著名的結(jié)論：“我思，故我在”，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實(shí)踐，是西方近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識(shí)論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。

然而，正是理性的崇高地位導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評(píng)價(jià)一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個(gè)以理性為中心、科學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)力與知識(shí)體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時(shí)，也導(dǎo)致了現(xiàn)代思想的嚴(yán)重封閉，加劇了社會(huì)的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了對(duì)現(xiàn)代的痛苦反思-學(xué)術(shù)界稱其為“現(xiàn)代性危機(jī)”-并催生了以“粉碎理性”為特征的后現(xiàn)代思潮。在

而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對(duì)基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅(jiān)持一種抽象的事物觀。而對(duì)這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，“后現(xiàn)代思維涉及反思-發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解”。

消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習(xí)慣的劃分方式，歷史上長期占主導(dǎo)地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學(xué)的法律理論和實(shí)證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學(xué)的法律理論中，法律都已經(jīng)被價(jià)值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對(duì)立結(jié)構(gòu)中，選定前項(xiàng)為立足點(diǎn)和價(jià)值根據(jù)以設(shè)定并努力建構(gòu)一個(gè)理想的法律圖式；分析實(shí)證主義法律理論則竭力否定價(jià)值判斷，猛烈批評(píng)形而上學(xué)的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗(yàn)歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎(chǔ)之上，也就是都必須為法律尋求一個(gè)合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個(gè)相對(duì)確定的支點(diǎn)，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認(rèn)知基礎(chǔ)上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點(diǎn)。對(duì)于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認(rèn)識(shí)的確定的內(nèi)容和使其正當(dāng)化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個(gè)普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎(chǔ)上以使其正當(dāng)化，不過是現(xiàn)論宏大敘事的組成部分，這種觀點(diǎn)連同作為其知識(shí)背景的宏大敘事都是一種神話。

在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律制度的抨擊極具代表性。批判法學(xué)又稱批判法律研究運(yùn)動(dòng)，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點(diǎn)包括三個(gè)方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認(rèn)哪些事實(shí)，完全是法官和陪審團(tuán)的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時(shí)還具有深刻的原因，這就是個(gè)人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是中性的那樣，法律使社會(huì)上占統(tǒng)治地位的關(guān)系和觀念合法、正當(dāng)化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級(jí)的東西打扮成中性的、有利于全社會(huì)的；第三，法不是適應(yīng)社會(huì)需要的必然產(chǎn)物，而是階級(jí)統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會(huì)力量、階級(jí)和個(gè)人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學(xué)重要代表昂格爾認(rèn)為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會(huì)內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個(gè)矛盾是傳統(tǒng)政治哲學(xué)和經(jīng)典社會(huì)理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。

總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動(dòng)搖啟蒙時(shí)期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對(duì)法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎(chǔ)的我國法治建設(shè)雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實(shí)法治基礎(chǔ)，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個(gè)行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復(fù)雜案件的法官其實(shí)對(duì)法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會(huì)出奇失落。

三、“現(xiàn)代”情結(jié)對(duì)法治的阻礙

“落后就要挨打”，這是對(duì)