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篇1

量刑建議是指人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議。量刑建議是檢察機關(guān)公訴權(quán)的一項重要內(nèi)容。20__年10月，量刑規(guī)范化改革在全國范圍內(nèi)全面試行, 《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》、《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》、《人民法院量刑指導意見(試行)》等關(guān)于量刑建議的相關(guān)意見相繼出臺施行，同時新修改的刑事訴訟法第193條規(guī)定，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查和辯論。這就意味著將量刑全面納入了法庭審理程序，檢察機關(guān)開展量刑建議工作就顯得更加重要和突出。各地檢察機關(guān)在開展量刑建議工作中進行了有益的探索和嘗試，進一步規(guī)范了量刑活動,增強了量刑公開性與透明度，但從目前實踐來看，仍有一些需要改進完善的地方。本文就量刑建議程序方面談一點粗淺的認識。

一、當前量刑建議程序的現(xiàn)狀

1、提出量刑建議的時機做法不一。

《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》第十一條規(guī)定人民檢察院提出量刑建議，一般應制作量刑建議書，根據(jù)案件具體情況，也可以在公訴意見書中提出。目前基層檢察院要求凡是提起公訴的案件一般都制作《量刑建議書》移送法院，但是對何時提出量刑建議卻做法不盡相同，有的檢察機關(guān)在審查階段結(jié)束、向?qū)徟袡C關(guān)提起公訴時提出量刑建議，送達建議書；有的在法庭調(diào)查結(jié)束后法庭辯論開始時提出量刑建議;還有的檢察機關(guān)的量刑建議在庭后進行。筆者認為應原則采取庭前提出量刑建議，允許有庭后補充修正的例外情況。無論是適用簡易程序還是普通程序的公訴案件，檢察機關(guān)一般應在庭前提出量刑建議。檢察機關(guān)庭前提出量刑建議，能夠給予被告方一定的準備時間，有利于確保量刑答辯程序的充分性。當然在庭前提出量刑建議，由于此時還不完全了解被告人一方所提供的證據(jù)情況和對犯罪事實、證據(jù)的辯護意見，因而有可能影響量刑建議的準確性。一旦有例外情況發(fā)生，庭審發(fā)生變化的也可以口頭提出修正的量刑建議，庭審結(jié)束后應當及時送達修正后的量刑建議書予以完善庭前的量刑建議。

2、量刑建議審批程序過于嚴格。

雖然嚴格的審批程序在一定程度上增強了量刑建議的嚴肅性，也提高了量刑建議的準確性。但《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》第十七條規(guī)定:“在庭審過程中,公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當需要調(diào)整的,可以根據(jù)授權(quán)作出調(diào)整;需要報檢察長決定調(diào)整的,應當依法建議法庭休庭后報檢察長決定。出現(xiàn)新的事實、證據(jù)導致擬定的量刑建議不當需要調(diào)整的,可以依法建議法庭延期審理?！惫P者認為這一做法欠妥。一旦法庭出現(xiàn)變化就休庭或延期審理而繼續(xù)按照“由承辦檢察官提出量刑的意見，部門負責人審核，檢察長或者檢察委員會決定”的程序，勢必影響案件的訴訟效果。量刑建議是檢察機關(guān)對被告人課以刑罰的建議權(quán)，對于法院的量刑結(jié)論并不具有必然的約束力，也不具有終局性，檢察機關(guān)的量刑建議對于法院的量刑裁決而言，僅具有參考意義，最終的量刑決定權(quán)仍在于人民法院。因此，在量刑建議的審批程序上應進一步簡化，如果一旦出現(xiàn)新的變化就建議休庭或延期審理，會造成司法資源不必要的浪費，也影響訴訟效率。同時檢察機關(guān)建議法庭休庭或者法庭延期審理,是否必須采納的決定權(quán)在于法院。為避免再次開庭，應當在提起公訴前確定相對較寬的量刑建議幅度，給予公訴人當庭適當調(diào)整修正量刑建議的權(quán)力，公訴人可以根據(jù)法庭調(diào)查情況，在確定的幅度內(nèi)靈活修正以前提出的量刑建議，以體現(xiàn)量刑建議程序的靈活性。

3、可能判處無期徒刑、死刑案件的量刑建議可操作性不強。

量刑建議工作按照要求在全國各級法院、檢察機關(guān)開展，但就可能判處無期徒刑以上刑罰案件的量刑建議在市級檢察機關(guān)的可操作性不強。

一是對于死緩可否作為一個單獨的量刑建議形式?jīng)]有明確規(guī)定。根據(jù)我國刑法規(guī)定刑罰的主刑種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》只規(guī)定：“建議判處死刑、無期徒刑的，應當慎重”。對在提出死刑建議時是可以分為死刑立即執(zhí)行和死緩兩種形式還是只提死刑的建議沒有明確。筆者認為死刑本身包括死刑立即執(zhí)行和死緩兩種執(zhí)行方式，死刑立即執(zhí)行就意味著被告人會被立即處死，而死緩則意味著可能留住一個生命，在構(gòu)建和諧社會和少殺慎殺的刑事政策下，我們應該將死緩作為一種可以建議的形式，如果籠統(tǒng)提出死刑的建議而由法院判決是處以死刑立即執(zhí)行還是死緩的話，就難以取得量刑建議的最佳效果。

二是提出建議的方式有待改進。市級檢察機關(guān)、中級法院管轄的案件是可能判處無期、死刑的案件，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》第五條規(guī)定：“除有減輕處罰情節(jié)外，量刑建議應當在法定量刑幅度內(nèi)提出，不得兼跨兩種以上主刑?！倍乙坏τ谒佬痰慕ㄗh沒有分為死刑立即執(zhí)行和死緩兩種建議形式，如果檢察機關(guān)在提出量刑建議時采用相對確定的量刑建議方式，檢察機關(guān)提出量刑建議的區(qū)間就只有無期徒刑和死刑（也就意味著只能提出無期徒刑以上刑罰），檢察機關(guān)基于案件可能判處無期、死刑的管轄權(quán)對提起公訴的案件又提出判處無期徒刑以上刑罰的相對確定的量刑建議就等于沒有提出實質(zhì)性的建議而失去了量刑建議的意義。如果提出絕對確定的量刑建議，就只有無期徒刑或者死刑的兩種建議形式。對辦案人員來說較難到達對案件情況“有絕對把握”的程度，而且這種絕對確定的建議相當于對案件進行了審判，難以保證量刑建議能夠得到法院的采納，容易導致檢察機關(guān)被動，也會在一定程度上影響法院獨立審判。因此對可能判處無期徒刑、死刑案件的量刑建議一般不宜采用絕對確定的建議方式，而應當明確可以提出死刑立即執(zhí)行和死緩的建議形式，一般情況就可以在無期徒刑、死緩、死刑立即執(zhí)行的刑法之間采用相對確定的幅度科學合理的建議。

三是難以把握可能判處有期徒刑和無期徒刑之間的量刑建議幅度，從而影響案件的審判管轄。如《人民法院量刑指導意見（試行）》規(guī)定：“故意傷害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外?！比绾闻卸ā耙婪☉斉刑師o期徒刑以上刑罰的除外”沒有更細化的標準，在什么情形下的故意傷害致死案件屬于中級法院管轄，應當予以明確，否則就會同刑事 訴訟法規(guī)定的管轄權(quán)產(chǎn)生沖突?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇б庖姡ㄔ囆校芬?guī)定一般情況下傷害致死一人的量刑起點是十至十五年，就意味著案件的管轄權(quán)在基層人民法院，這樣就會導致一些當事人認為案件被無端的降格處理，可能造成社會矛盾。再者，一旦案件被中級人民法院受理的傷害致死案件，是否檢察機關(guān)必須在無期徒刑以上刑罰提出建議，因為如果提出有期徒刑的建議，就勢必造成中級法院和市級檢察機關(guān)對案件無管轄權(quán)的尷尬境地。而且在實踐當中也有許多傷害致一人死亡的案件在中級法院審判后被處以有期徒刑的情形。這就給檢察機關(guān)提出量刑建議帶來困難。在盜竊等財產(chǎn)犯罪中也存在同樣的問題，如陜西省高級人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》實施細則（試行）中規(guī)定按照犯罪數(shù)額增加的幅度增加一定的刑期，這樣就會導致某一案件刑期計算超過有期徒刑的最高刑期。那么是否一旦根據(jù)計算超過有期徒刑范圍，就應當判處無期徒刑由中級法院審判并只能提出無期徒刑以上的量刑建議，沒有明確的規(guī)定，司法實踐難以操作。

二、改進量刑建議程序的措施

1、建立證據(jù)開示制度，開好“庭前會議”。

為進一步提高量刑建議的準確性，減少案件庭審過程中量刑證據(jù)的變化，應當建立證據(jù)開示制度。通過雙方證據(jù)的庭前交換開示，有利于雙方在庭前了解對方所掌握的事實證據(jù)，從而使公訴機關(guān)更準確地提出量刑建議，辯方也可以更準確地進行量刑辯護，也會使得庭審重點突出，雙方可以圍繞存在爭議的問題進行調(diào)查和辯論，防止證據(jù)突襲，以保證量刑建議的嚴肅性，避免因證據(jù)問題而產(chǎn)生量刑建議的修正，從而影響案件的庭審效果。同時新修改的刑事訴訟法第182條規(guī)定：在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人、辯護人、訴訟人對回避、證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題了解情況、聽取意見?？梢苑Q之為“庭前會議”。雖然“庭前會議”規(guī)定的是關(guān)于對回避、證人名單、非法證據(jù)排除等問題，但我們可以充分運用“庭前會議”的機會，了解辯護方的意見和證據(jù)情況，以獲得更準確的案件信息，提出科學準確的量刑建議。

2、積極征求被害人意見

新修改的刑事訴訟法第170條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應當附卷”。檢察機關(guān)在對被告人提出量刑建議前聽取被害人的意見，可以使檢察機關(guān)充分注意被害人由于犯罪行為而遭受的經(jīng)濟、物質(zhì)和精神的損害，也可以了解被害人與被告人之間是否達成諒解以及被害人對被告人一方的態(tài)度。這樣，檢察機關(guān)的量刑建議就會建立在綜合考慮被告人和被害人及其家屬的情況之上，更加科學性合理。以免造成在庭審中影響量刑的情形出現(xiàn)，使得量刑建議書喪失專業(yè)性、權(quán)威性，同時也避免在法庭上因為公訴人與被害人關(guān)于量刑意見不一致而造成公訴人幾面受敵的境地。另外，檢察機關(guān)征求被害人關(guān)于量刑的意見，可以減少被害人因判決結(jié)果與被害人期待之間差距過大情況下而申請檢察機關(guān)抗訴或者出現(xiàn)被害人無理上訪等可能影響社會和諧穩(wěn)定的情況發(fā)生。

篇2

論文關(guān)鍵詞 量刑改革模式 量刑程序 量刑建議權(quán) 證據(jù)開示制度 社會調(diào)查報告 

考察量刑制度改革的沿革緣起于地區(qū)司法機關(guān)的探索，早在1999年北京市東城區(qū)檢察院開始試行公訴人當庭發(fā)表量刑意見。2003年上海市各級檢察機關(guān)全面實行量刑建議制度。中央層次的改革開始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》明確提出健全和完善相對獨立的量刑程序。2005年，最高人民檢察院下發(fā)《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，推行量刑建議改革試點。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指導意見（試行）》，在全國范圍內(nèi)推行。2010年2月，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》出臺；9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》；10月，《人民法院量刑指導意見（試行）》、《關(guān)于積極推進量刑規(guī)范化改革全面開展量刑建議工作的通知》生效，法院、檢察院量刑制度改革全面展開 。2012年，《刑事訴訟法》作了全面的修改，其中193條第一款規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論”，相較于修改前的《刑事訴訟法》第160條，明顯的區(qū)別在于對有關(guān)量刑的事實、證據(jù)單獨進行法庭調(diào)查、辯論，在程序上試圖建立起相對獨立的量刑程序，吸收了2004年以來量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下發(fā)修改后的《人民法院量刑指導意見（試行）》，時隔四年再次修訂體現(xiàn)了中央對量刑制度改革的決心。不能否認的是，量刑改革確實起到了一定的效果，如上訴率、抗訴率均有不同程度的下降，服判息訴率也有明顯的提升 。

縱觀我國的量刑制度以及改革進程，制度的路徑試圖從量刑的程序、實體規(guī)范兩面齊頭并進。在程序上設(shè)立了相對獨立的量刑程序，在法庭調(diào)查、法庭辯論階段分別將量刑相關(guān)事實進行舉證、質(zhì)證，就量刑情節(jié)進行辯論，使得量刑事實與情節(jié)與定罪的調(diào)查、辯論區(qū)別出來，但又未形成自成一體的獨立程序，仍然依附與一體化的庭審之中，故而現(xiàn)行的量刑程序?qū)儆谙鄬Κ毩⒌臓顟B(tài)。在量刑制度的實體方面，09年的《量刑指導意見》確立了在法定量刑幅度內(nèi)劃分若干刑格，在刑格中確認基準刑，之后確認宣告刑的量刑步驟；2010、2014年的指導意見則將拋棄了刑格而采用了起點刑——基準刑——宣告刑的量刑模式，而無論采取哪種形式的量刑方法，都是有益的嘗試。從程序到實體，實施量刑制度的目的無非是為了實現(xiàn)量刑公正及均衡。對于量刑建議權(quán)來說，量刑制度的建構(gòu)，無論是實體上的還是程序上的對量刑建議權(quán)的行使來說均有直接的關(guān)系，故而下文將以量刑制度的視角進行討論。

一、問題的提出

對于量刑程序的安排，也就是相對獨立的量刑程序的設(shè)立，其目的無非有三： 一是使得盡可能多的有關(guān)量刑的事實、情節(jié)進入法官的視野，作為最后量刑的依據(jù)；二是增加對量刑審查的對抗性，以增強量刑的公正性；三是通過程序?qū)崿F(xiàn)量刑過程的透明化，改變過往量刑只是在法官辦公室作業(yè)下完成的窘狀。然而，在現(xiàn)有的司法環(huán)境中，以上的設(shè)想是的實現(xiàn)卻不容樂觀?，F(xiàn)有的程序設(shè)計存在以下問題：

（一）量刑信息并未因相對獨立量刑程序的設(shè)立而增加

有的學者指出，量刑信息與定罪信息間具有明顯的不一致性，這種不一致不僅僅體現(xiàn)在數(shù)量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息間的標準的不一致，例如家庭狀況，平時表現(xiàn)等與犯罪嫌疑人相關(guān)的信息往往在定罪庭審中被忽略掉，而這些信息對量刑來說卻并非無用。傳統(tǒng)的定罪量刑一體化庭審程序，兩種標準混為一談，在一直以來的“定罪中心主義”的思維定式下，犧牲的就只能是這些看似與定罪無關(guān)的信息。 正如上文所述，將量刑在法庭調(diào)查中獨立出來，進行單獨舉證質(zhì)證，目的之一就是能夠讓量刑事實更多的出現(xiàn)在法庭庭審中，幫助量刑。然而，在現(xiàn)有的司法環(huán)境中，設(shè)想并未真正地體現(xiàn)，原因有二：

1.控辯雙方對量刑信息的關(guān)注不足，辯護率及辯護質(zhì)量不高。對于公訴人來說，承擔的是指控犯罪的職能，其在程序中的定位決定了公訴人更多關(guān)注是的入罪證據(jù)及法定的量刑情節(jié)，而對于罪輕及與犯罪人本人相關(guān)的量刑信息卻動力不足。所以，相對獨立量刑程序能否起到其構(gòu)建之初的效果，很大程度上取決于辯護人的工作。那么現(xiàn)有的法庭辯護環(huán)境能否實現(xiàn)程序賦予的重任呢？如若從辯護率及辯護質(zhì)量來看，結(jié)論并不樂觀。據(jù)統(tǒng)計從1998年至2006年間，獲得法律援助的得到辯護的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，獲得辯護的被告人在近年來肯定會有所增長，但也不會超過30% ，在缺少辯護人的情況下，讓被告人自己為其提出量刑辯護及提供量刑情節(jié)信息，顯然有點強人所難了。而即使獲得律師的刑事辯護，辯護人所提出的量刑事實與證據(jù)，如犯罪后的態(tài)度、被告人的一貫表現(xiàn)、目前的家庭情況等，在原有的庭審中律師也會提出，并未因程序相對獨立之后而有所增加。這很大程度在于大部分的辯護人系法律援助律師，走形式大于辯護的實質(zhì)。

2.定罪、量刑的邏輯順序?qū)е碌牧啃绦畔⑻岢霾怀浞?。在相對獨立的量刑程序及審批模式下，雖然對量刑的關(guān)注有所增加，但仍不能改變量刑依附于定罪的現(xiàn)實，那么有一個問題將無法回避，在無罪辯護的案件中，辯護人是否該就量刑問題提出意見，因為一旦辯護人提出兩從輕或減輕的量刑意見，無疑削弱了其做無罪辯護的可信度，這在無論在國內(nèi)還是國外均是無法回避的難題 。有的律師為了保證其無罪辯護的一貫性或者迫于被告人方的壓力 ，往往會放棄做量刑方面的辯護，這對量刑的影響自然不言而喻。

（二）量刑程序的職權(quán)化與半對抗化的庭審模式的沖突

有學者指出量刑的不公其原因在于未未將量刑程序與定罪程序區(qū)分開來，形成控辯雙方的充分參與、論辯對抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度經(jīng)驗， 將量刑程序與定罪程序相對分離，允許各方就量刑的事實信息和量刑方案展開充分的質(zhì)證和辯論， 形成對抗的庭審模式 。與此觀點相對應的是，在法治發(fā)達的國家和地區(qū)，例如法國，采取的卻是完全的職權(quán)主義的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用當事人主義的英美法系國家，在量刑程序上采取的也是職權(quán)主義，以至于有美國學者稱之為“一個對抗式軀體中的職權(quán)式靈魂” 。量刑的職權(quán)式程序與對抗化程序的區(qū)分在于控辯審三方在程序中所處的地位，職權(quán)式的量刑程序，法官可依職權(quán)行使有關(guān)量刑的調(diào)查取證權(quán)利，并以此做出量刑裁判 ；而對抗式的量刑程序中，量刑證據(jù)的提出及適用依靠的控辯雙方的舉證與辯論，法官的裁判是在控辯雙方舉證論辯的基礎(chǔ)上做出的裁判。之所以無論英美法系還是德法等大陸法系國家在量刑上更多的采用職權(quán)主義而非對抗的形式，原因在于定罪程序只關(guān)注犯罪事實，其有嚴格的證明標準及證據(jù)規(guī)定，需要通過對抗的形式來明晰；而量刑不同，量刑不僅關(guān)注犯罪事實，同樣也關(guān)注犯罪人本身，在這種情況下，為了盡最大可能的了解犯罪人，就必須有足夠的量刑信息作為參考，而若以定罪的證據(jù)規(guī)定來衡量這些量刑信息，例如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等，會使得許多有犯罪無關(guān)卻與犯罪人人身危害性有關(guān)的證據(jù)被排除在外。故而在無法適用定罪證據(jù)規(guī)則，并通過對抗模式來進行篩選證據(jù)的情況下，就要求法官需要以其本身的職權(quán)作出調(diào)查，以其個人的主觀作出判斷，最終作出裁判。以此，筆者認為量刑程序本身帶有強烈的職權(quán)化傾向。

從我國新刑訴法第193條及兩高三部的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定來看，均強調(diào)對量刑事實的舉證及辯論，且放在定罪程序之中，只是做相對的分離，在我國現(xiàn)有的半對抗式的庭審模式之下，量刑改革也朝著對抗式的形式在發(fā)展。這就產(chǎn)生了這樣一種沖突：量刑程序的職權(quán)化傾向與庭審程序的半對抗性的沖突。在半對抗式的庭審中，控辯審三方需在不同的證明標準中來回游走，兩種模式的沖突本身就會造成庭審的混亂，而為保持庭審的連貫性，最終的是以犧牲量刑證據(jù)的全面性為結(jié)局的。因此，在這種相對獨立的程序設(shè)計與量刑制度的特性存在天然的排斥。

綜合以上兩點，筆者認為現(xiàn)有的相對獨立的量刑程序設(shè)計并不足以承擔起實現(xiàn)量刑均衡、保證量刑公正的重責，原有的一體化的量刑程序存在的問題在相對獨立的量刑程序中人仍然存在，要解決這一難題，根本的還是要建立完全分割的獨立的量刑程序。

二、檢方視角的量刑制度實踐及應對

（一）檢方應成為建議適用獨立量刑程序的提起者

與相對分離的量刑程序不同，獨立的量刑程序或者說是分離式的程序直接將定罪與量刑作為兩個不同的法律問題在不同的兩個階段處理掉，兩個階段有明顯的時間區(qū)分界線，即在定罪問題解決掉以后進入量刑階段，而這種形式的量刑程序在某些法院已經(jīng)進行 。

有一點是達成共識的，那就是并不是所有刑事案件都需要適用獨立的量刑程序。例如英美通過辯訴交易處理的案件，刑罰的減讓早在提起公訴前就已經(jīng)解決了，僅有一小部分的案件才會存在量刑程序，這其中大部分是犯罪嫌疑人不認罪的案件。獨立的量刑程序確實會對司法效率造成影響，故而對犯罪嫌疑人對定罪及量刑無異議的案件，完全沒有必要再適用獨立的量刑程序。

作為檢方，其起訴前對犯罪嫌疑人的態(tài)度已經(jīng)明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人對定罪、對量刑是否存在異議，并據(jù)此判斷是否需要適用獨立的量刑程序，故以檢方作為獨立量刑程序的建議提出者有天然的優(yōu)勢。當然，要實現(xiàn)這一目的，需要公訴人在對犯罪嫌疑人進行訊問時同時關(guān)注量刑問題。對犯罪嫌疑人認罪的案件，就量刑問題需對犯罪嫌疑人做出說明、解釋，詢問其意見，若犯罪嫌疑人沒有異議則無需提起獨立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有異議，且經(jīng)解釋仍不能接受的，則需在起訴時一并提出適用量刑程序。針對這類案件，在庭審中，對定罪程序可簡略進行甚至不進行，直接進入量刑程序，這也完全符合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定 。而對于犯罪嫌疑人不認罪的案件，則均需提出適用獨立的量刑程序。

（二）檢方以社會調(diào)查報告為中心實現(xiàn)對法官量刑的制衡

縱觀實施獨立量刑程序的英國及美國，均有社會調(diào)查報告制度，量刑程序也是圍繞社會調(diào)查報告進行的，可以說社會調(diào)查報告的提出是量刑程序核心。我國新刑訴法也有關(guān)于社會調(diào)查報告的規(guī)定，但被限定在未成年人刑事案件中適用?！缎淌略V訟法》第268條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查。《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》第11條也有類似規(guī)定。刑訴法賦予了公安、檢察院、法院制作社會調(diào)查報告的權(quán)力。雖然這一制度只在未成年犯罪案件中才能適用，但作為一種制度上的嘗試，仍然具有十分重要的意義。

正如前文所說量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公開化的基礎(chǔ)上的，然而現(xiàn)有的庭審環(huán)境中并不足以實現(xiàn)量刑信息的公開及充分，此時量刑問題的社會調(diào)查報告就成了彌補以上缺陷的重要工具。而對于檢方來說，提出社會調(diào)查報告也將是實現(xiàn)對法院量刑制衡的重要一環(huán)。由檢察院在法庭上提出社會調(diào)查報告，則在量刑程序?qū)@此展開，而法院也應當以此作為其裁判的重要依據(jù)，也在很大程度上改變了法官辦公室化的量刑作業(yè)。當然在案多人少的辦案矛盾之下，由檢察院制作全部的社會調(diào)查報告任務稍顯繁重，則檢察院可以委托社會服務機構(gòu)進行，而檢察院作為指導機關(guān)，對報告的制作全程把握。可以說社會調(diào)查報告在中國仍處在起步階段，對制作的內(nèi)容格式、調(diào)查的方法等均沒有配套的措施及規(guī)定，這需要在實踐中逐步完善，但其意義是毋庸置疑的。

（三）檢方視角下的配套制度完善

1.庭前證據(jù)開示制度。目前當庭修改量刑建議的主要原因還是庭審中新增證據(jù)，特別是酌定量刑情節(jié)的增加。通過利用修改后《刑事訴訟法》第182條規(guī)定的“庭前會議”的契機，使控辯雙方在庭審前充分了解對方所掌握的事實證據(jù)，避免辯護人證據(jù)突襲，不僅能夠進一步提高公訴人建議量刑的準確性和科學性，也有利于辯護人找準重點，更有力地進行量刑辯護。即使在交換證據(jù)前，起訴書和量刑建議書已經(jīng)送達了被告人，公訴人仍可以在庭審前根據(jù)情況制作修正后的量刑建議書重新送達，從而盡可能避免在庭審中修正量刑。

2.當然，庭前證據(jù)開示制度不可能完全排除新增證據(jù)的可能，現(xiàn)實中也確實存在庭審前達成和解、庭審時翻供等情況，修正量刑在所難免。這是，就要解決修正量刑的程序問題——授權(quán)。首先應當明確授權(quán)層級，即根據(jù)已知情節(jié)，對不同的量刑檔次，由分管檢察長、檢察長和檢委會授予公訴人當庭修正量刑的權(quán)利；其次要明確使用授權(quán)的條件，即何種情形下允公訴人作適當調(diào)整，在何種情況下，應當依法建議法庭休庭或申請延期審理；再次要明確授權(quán)修正的幅度，此涉及到對現(xiàn)有量刑標準的進一步細化。

3.明確庭審中修正量刑后的備案制度。建議公訴人在庭審結(jié)束后，應當及時整理制作庭審筆錄，要求客觀反映出庭審中出現(xiàn)的新證據(jù)的情況、質(zhì)證情況、辯護意見、公訴意見，并簡要撰寫報告說明公訴人的意見和修正后量刑的依據(jù)，使負責人對庭審情況有一個清晰全面的認識，也可以作為案卷歸檔時的重要材料。

篇3

[論文摘要]司法實踐中開展量刑建議工作雖晚，時間也較短，但取得了一定的成效，積累了一些經(jīng)驗，文章提出該制度存在有關(guān)問題及完善對策。

[論文關(guān)鍵詞]量刑建議；公訴；畸輕畸重

所謂量刑建議，是指各級檢察機關(guān)針對被告人應適用刑罰的種類、幅度等內(nèi)容向同級法院提出的建議，它是中央確定的重要司法改革項目，它對于保障司法公正，制約量刑裁量權(quán)，加強審判監(jiān)督，完善刑事審判程序和刑事訴訟結(jié)構(gòu)，提高訴訟效率，以及提高公訴人員的素質(zhì)，都具有十分重要的意義。筆者采取面談、調(diào)查以及數(shù)據(jù)分析等方法，對樂清市人民檢察院量刑建議工作的開展情況進行調(diào)研，現(xiàn)報告如下：

一、量刑建議工作的基本概況

早在2002年，上海、北京等地的檢察機關(guān)公訴部門已經(jīng)就檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)進行了試點工作，相對來講，該院開展量刑建議工作始于2010年下半年，時間較晚。該院開展量刑建議工作雖晚，時間也較短，但取得了一定的成效，積累了一些經(jīng)驗。

（一）量刑建議工作全面鋪開

最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《量刑指導意見實施細則（試行）》、《量刑程序指導意見（試行）》等文件主要就公訴工作中常見盜竊、搶劫等十五個罪名提出了量刑規(guī)范化的工作要求，而該院開展的量刑建議工作已不再局限于上述十五個罪名。自2010年下半年至2013年上半年，該院公訴部門提出具體量刑建議的案件數(shù)和涉案被告人，均分別占到同期公訴案件總數(shù)的95%以上，其中簡易程序案件和普通程序簡化審案件提出量刑建議的已達100%。

（二）量刑建議內(nèi)容多樣

所謂的量刑建議的內(nèi)容，是指根據(jù)被告人犯罪的事實、情節(jié)、性質(zhì)，并結(jié)合其認罪態(tài)度，建議法院判處的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等。就刑罰種類來講，以相對確定型為主，即在法定刑范圍內(nèi)提出一定的適用幅度，比如建議判處被告人六個月以上八個月以下有期徒刑，以絕對確定型為輔，如對情節(jié)輕微的犯罪人員建議單處罰金。此外，還兼采原則概括型，即不提出具體的量刑建議，僅在起訴書中提出被告人從重、從輕、減輕處罰的原則性意見，這種情況在該院比較少見，主要適用于一些疑難復雜和較為敏感的案件。就刑罰幅度來講，建議判處被告人拘役的，刑罰幅度不超過一個月（含一個月），建議判處被告人有期徒刑的，刑罰幅度原則上不超過二年，數(shù)罪并罰可適當延長。

（三）量刑建議提出的時機不一

從目前的情況來看，提出量刑建議的時機各地各級檢察機關(guān)做法不一，有庭前提出，有當庭提出，還有庭后提出；有單單提出書面建議的，有單單提出口頭建議的，還有書面建議和口頭建議相結(jié)合。該院量刑建議提出的時機有兩種：一是簡易程序案件和普通程序簡化審案件，在案件起訴時提出書面量刑建議；二是普通程序案件，除特殊情況外，在案件起訴時也提出書面量刑建議，并由公訴人在庭審中結(jié)合具體的庭審情況作出口頭補充、更正。

（四）程序比較完善

在量刑建議的審批程序上，該院實行三級審批制度，即先由案件經(jīng)辦人提出具體的量刑建議，再由主訴檢察官進行審批，之后由科長進行把關(guān)，這種情況占案件總數(shù)的97%以上。對于案件重大復雜，或者經(jīng)辦人與主訴檢察官或者科長對量刑意見分歧較大，則由分管檢察長進行最后審批。

二、存在的幾個問題和不足之處

樂清市人民檢察院的量刑建議工作起步較晚，雖也取得了一定成效，但也出現(xiàn)了一些問題和不足之處。

（一）公檢法三機關(guān)對量刑建議重要性的共識不足

在實踐中，公檢法三機關(guān)對量刑建議重要性的共識明顯不足。一方面是各級檢察機關(guān)高度重視量刑工作，從先期的組織論證，到試點開展，再到全面鋪開，各級檢察機關(guān)都投入了大量的人力和物力；另一方面是公安機關(guān)對量刑建議工作配合和法院對量刑建議工作支持不夠。如公安機關(guān)對量刑事實的調(diào)查和證據(jù)收集尚未予以足夠重視，甚至將逮捕條件等同于起訴標準，導致檢察機關(guān)的量刑建議缺乏事實和證據(jù)基礎(chǔ)，直接影響了量刑建議的準確性和穩(wěn)定性。

（二）檢察機關(guān)的量刑建議和審判機關(guān)的規(guī)范量刑缺少有效銜接

在目前的司法實踐中，檢察機關(guān)的量刑建議仍然是一頭熱的局面，與法院的規(guī)范量刑尚缺少有效銜接，主要有以下兩點：一是定罪事實和量刑事實進行合并審理，沒有相對獨立的庭審程序，使得被告人、辯護人、被害人、訴訟代表人在程序上就喪失了專門就量刑問題進行辯護和控訴的權(quán)力，大大影響了量刑的公開和公正。二是法院尚未就采納量刑建議與否在裁判文書中進行充分的說明。量刑建議工作開展以來，法院對該院提出的量刑建議只在裁判文書上作采納、不予采納的表述，尤其在不采納該院量刑建議時，只是表述該院量刑建議不當，從未進行充分的說明和論證。三是對法院不采納檢察機關(guān)量刑建議的缺乏監(jiān)督機制。如李某交通肇事案，該院經(jīng)審查后認為，被告人李某在發(fā)生肇事后逃逸，其法定刑為三年以上有期徒刑，但考慮到被告人李某歸案后能如實供述自己的罪行，且其供述對其定罪有著關(guān)鍵性的作用，李某雖然未及時、足額進行賠償，但也是由于其家庭經(jīng)濟困難所致，而且考慮到本案系過失型犯罪，被告人李某主觀惡性小，建議法院判處被告人李某三年有期徒刑。但法院并未采納該院的量刑建議，判處李某交通肇事罪四年有期徒刑。該院量刑建議未被法院采納的案件中，絕大多數(shù)屬于此類案件。而此種情形系對刑罰適用的認識問題，不屬于檢察機關(guān)抗訴的畸輕、畸重范圍，無法抗訴，即使抗訴，成功的把握也不大。

（三）變更和審批程序缺乏可操作性

最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《量刑指導意見實施細則（試行）》、《量刑程序指導意見（試行）》等文件規(guī)定，提出量刑建議要制作量刑建議書，也可以在公訴意見書中提出，在庭審中公訴人發(fā)現(xiàn)擬定建議不當需要調(diào)整的，根據(jù)授權(quán)進行調(diào)整。但是關(guān)于授權(quán)的主體、程序和范圍并未作出明確規(guī)定，而且在庭審過程中，公訴人為了保障被害人和辯護人的權(quán)利，對量刑建議進行調(diào)整也只能以口頭形式提出，在口頭的量刑建議與書面的量刑建議不一致的情況下，法院究竟以哪一份為準就存在爭議，這樣做還存在公訴人濫用權(quán)力的風險。此外，《量刑指導意見實施細則（試行）》、《量刑程序指導意見（試行）》規(guī)定，需要報檢察長決定調(diào)整的，應當依法建議法庭休庭或者延期審理后報檢察長調(diào)整，但這樣做無疑拖延了案件的審理，降低刑事訴訟效率，不利于節(jié)約司法成本。

三、完善措施

筆者認為，在公訴環(huán)節(jié)可以從以下幾方面對量刑建議工作進行完善：

（一）從制度上規(guī)范量刑建議工作

量刑建議工作的順利開展，離不開一整套制度的建立，可以從量刑建議的程序和內(nèi)容兩方面著手。在程序上來講，不但要明確界定量刑建議的適用范圍，統(tǒng)一量刑建議提出的時機，建立完備的量刑建議審批程序，還要加強對法院判決的審查監(jiān)督。所謂量刑建議的范圍，主要是指哪一類案件要提量刑建議，對哪一類案件可以不提量刑建議，關(guān)于這方面，最高人民法院和最高人民檢察院相關(guān)量刑建議文件并未作出明文規(guī)定，但原則上應以提量刑建議為主，以不提量刑建議為例外。所謂完備的量刑建議審批程序，是要建立在經(jīng)辦人和主訴檢察官辦案責任制的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件的難易程度以及敏感與否等進行區(qū)別對待，比如部分復雜和敏感的案件，必須由科長或者分管檢察長最后審批。此外，完善庭審時的變更和審批程序也非常關(guān)鍵。在內(nèi)容上來講，要合理確定量刑建議的內(nèi)容，對部分一人一事等事實清楚的案件可以提出幅度較小的相對確定型量刑建議。加強對量刑裁判的審查監(jiān)督。對于量刑建議納入庭審后，審判機關(guān)判決結(jié)果與量刑建議不符的，檢察機關(guān)要正確履行監(jiān)督職責，對量刑畸輕畸重的要依法及時提起抗訴予以糾正；對量刑失衡、偏差較大的，雖不屬畸輕畸重，但也可采取檢察意見函等方式進行監(jiān)督。

（二）重視量刑事實和證據(jù)的審查工作

一是加強與偵查機關(guān)的協(xié)調(diào)配合，強化全面、客觀收集證據(jù)的意識，既要重視定罪事實和證據(jù)，也要重視量刑事實和證據(jù)；既要收集被告人法定、酌定從重處罰情節(jié)的證據(jù)，也要重視收集被告人法定、酌定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。比如可以與本地的公安機關(guān)共同研究制定關(guān)于加強對量刑事實和證據(jù)調(diào)查取證的共同文件，就量刑事實的范圍和證據(jù)要求、或者更具體的被告人的年齡、是否具有特定從重處罰身份、自首、立功、累犯、從犯、前科劣跡、有無積極退贓退賠以及犯罪的動機等進行調(diào)查取證，還可就相關(guān)證明材料的制作進行規(guī)范。二是在審查起訴環(huán)節(jié)，加強案件經(jīng)辦人員量刑證據(jù)的質(zhì)量意識，主動引導公安機關(guān)全面、準確、及時收集相關(guān)證據(jù)，比如可以明確引導的原則、范圍、途徑和方式，建立引導偵查量刑事實的工作機制，收集被告人的各種法定和酌定情節(jié)證據(jù)。

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    「關(guān)鍵詞量刑失衡;司法規(guī)制;路徑

    「正文

    量刑失衡又稱量刑偏差,是指審判機關(guān)在同一時空條件下,對性質(zhì)相同、情節(jié)相當?shù)姆缸?在適用相同的法律時,刑罰裁量懸殊的現(xiàn)象。[1]最高法院《人民法院量刑指導意見(試行)》施行以來,量刑失衡問題有所好轉(zhuǎn),但要從根本上解決這個問題,還有很長的路要走,不僅需要司法的積極作為,還需要從立法和司法體制上加以改進。筆者試從觀念規(guī)制、程序規(guī)制、主體規(guī)制等方面對這一問題進行了探討。

    一、觀念規(guī)制:量刑失衡認識因素之克服

    刑事司法理念決定著刑事審判活動的價值取向和目標追求。解決量刑失衡問題,除堅持罪責刑相適應、依法量刑外,還應樹立一般預防為主兼顧刑法個別化、刑罰平等、定罪量刑并重等理念。

    (一)樹立一般預防為主兼顧刑罰個別化的量刑理念。有的法官往往以刑罰個別化為借口,以被告人能夠積極繳納罰金、人身危險性較小等理由,對特定的被告人判處緩刑或者較輕的刑罰,而對其他相同或者相似案件中不繳納罰金或者其他情況的被告人判處實刑或者較重的刑罰。刑罰個別化較多地強調(diào)了犯罪人的人身危險性在量刑中的作用,而忽視了犯罪行為的社會危害性對量刑的影響。盡管刑罰個別化有其合理性,但也為量刑不平衡、同罪異罰打開了方便之門。筆者認為,在刑罰的執(zhí)行階段可以適當考慮刑罰個別化,以個別化刑罰為主,但在量刑階段,應當主要考慮罪責刑相適應原則,本著一般預防的思路,判處刑罰時主要考慮犯罪行為的社會危害性,刑罰的嚴厲性應當與犯罪行為的社會危害性成正比,且二者之間保持在一個相對穩(wěn)定的水平,以滿足群眾樸素的正義觀念,實現(xiàn)刑罰的報應目的。同時,兼顧刑罰的個別化,適當考慮犯罪人的人身危險性,以實現(xiàn)刑罰的特別預防目的。在量刑階段,罪責刑相適應是第一位的,刑罰個別化是第二位的,不能以刑罰的個別化為借口而使被告人處刑懸殊。在二者相沖突時,應當優(yōu)先考慮罪責刑相適應原則。

    (二)樹立刑罰平等的量刑理念。現(xiàn)行刑法明確規(guī)定,對任何人犯罪,在法律適用上一律平等。平等,不僅意味著定罪平等,而且意味著量刑平等,不能因為犯罪人的職業(yè)、身份等存在差別而在量刑上有所差別。但是,司法上的不平等,已經(jīng)是長期存在的司空見慣的現(xiàn)象,同樣的犯罪,內(nèi)地與沿海、發(fā)達地區(qū)與落后地區(qū)的處置不同;官員因職位高低,公民因財富、社會地位的差異,刑罰處置也有差別。[2]對法官的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn),被告方和被害方的社會地位,被告人的相貌、民族、年齡、性別、學歷、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、居住狀況、國籍、被告人的個人情況都或多或少地對法官的量刑產(chǎn)生一定影響。這無疑是對刑法適用平等原則的一個莫大諷刺。同時,也從一個側(cè)面說明,目前刑法適用不平等特別是量刑不平等在一定程度上還是刑事審判中普遍存在的問題。因此,要實現(xiàn)刑法適用的平等,就要樹立刑罰平等觀念。司法不能嫌貧愛富,不能歧視社會地位低下、窮困潦倒的犯罪人,而對其處以相對較重的刑罰。同時,還應當堅決反對“等級特權(quán)”思想,與各種形形的封建殘余思想進行斗爭,以維護量刑的均衡性,使大致相同的情況得到相似的對待。

    (三)樹立定罪量刑并重的觀念。當前,刑事訴訟中不論偵查、提起公訴還是審判環(huán)節(jié)都主要圍繞被告人是否有罪、構(gòu)成何罪進行,辦案人員的注意力大多集中在影響定罪的事實和證據(jù)方面,除非有自首、立功等對量刑有重大影響的情形外,對其他影響量刑的證據(jù)很少搜集,刑事審判卷宗可以說是一部如何給被告人定罪的卷宗。辦案人員也普遍存在重定罪、輕量刑的思想,認為只要定罪正確,在法定量刑幅度內(nèi),量刑輕一點、重一點都沒有多大關(guān)系。在這種制度設(shè)計和思想認識誤區(qū)下,量刑失衡也是在所難免了。因此,筆者認為,應當努力克服重定罪、輕量刑的思維誤區(qū),樹立定罪量刑并重的觀念,在確定被告人有罪后,適時完成從一個居中裁判者到量刑信息收集人的角色轉(zhuǎn)變。在審判過程中,注意收集、分析量刑的有關(guān)證據(jù),注意收集對被告人從輕、減輕、從重處罰的證據(jù)。對僅提供有關(guān)證據(jù)線索,而沒有具體證據(jù)的,也不能因為怕麻煩、對定罪沒影響而不去收集。必要時,應當以職權(quán)主動調(diào)查詢問有關(guān)人員,收集、固定影響量刑的各種證據(jù)。在審查公訴機關(guān)移送過來的偵查卷、公訴卷時,注意從卷宗中的蛛絲馬跡來尋找、發(fā)現(xiàn)有關(guān)被告人量刑的各種證據(jù),特別是那些有可能會導致從輕、減輕處罰的各種證據(jù)。

    二、程序規(guī)制:量刑失衡程序因素之克服

    程序規(guī)制是保證量刑公正合理的一個重要手段。從程序方面看,除認真執(zhí)行“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》中有關(guān)量刑的庭前準備、庭審中調(diào)查影響量刑的情節(jié)、開展量刑辯論等規(guī)定外,還應著重從以下幾個方面進行克服。

    (一)建立不認罪、無罪辯護案件的獨立量刑程序。按照“兩高三部”《意見》,法院在審理刑事案件時,先就定罪問題進行審理,緊接著就開始審理有關(guān)量刑問題。筆者認為,這種模式在審理被告人認罪且辯護人也不做無罪辯護的情況下,自然沒有問題。但是,如果被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護時,這種審理模式會讓被告人及其辯護人無所適從。因為,沒有罪名,自然談不上量刑。在定罪尚且是未知數(shù)的情況下就量刑問題進行調(diào)查、辯論,無疑會削弱被告人、辯護人有關(guān)定罪問題陳述、辯護的說服力,甚至會造成未定罪、先定刑的尷尬。因此,筆者認為應建立相對獨立的量刑程序,在法庭開庭審理案件前,先就定罪、量刑問題聽取被告人及其辯護人的意見,如果被告人認罪且辯護人也不做無罪辯護的,就按照“兩高三部”《意見》的規(guī)定進行審理。如果被告人不認罪或者被告人擬做無罪辯護的,就應將定罪與量刑分開進行審理,先確定能否定罪的問題,能夠定罪的,當場或者再次開庭就量刑問題進行專門審理,調(diào)查影響量刑的各種證據(jù)、事實,組織就量刑問題進行專門辯論,在此基礎(chǔ)上再行裁判。

    (二)合議庭充分評議、討論量刑的有關(guān)問題。對量刑問題,只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi),基本上就是案件承辦人一個人說了算。其他合議庭成員,即使覺得量刑不是很合適,但出于不得罪自己的同事、給同事一個面子等心理,也不會非常堅持自己的量刑意見,即不會為了被告人的利益(合理量刑)而損害自己的利益(包括與同事之間的融洽關(guān)系)。在一定程度上可以說,量刑是案件承辦人一個人完成的,合議庭討論案件時,相對于定罪而言,關(guān)于量刑的合議不是很充分。因此,筆者認為,實現(xiàn)量刑均衡,合議庭充分討論、合議量刑有關(guān)問題是一個必不可少的環(huán)節(jié)。合議庭全體成員在評議案件前,應共同審查案件卷宗,熟悉案情,對影響量刑的各種證據(jù)及量刑情節(jié)做到心中有數(shù)。評議刑事案件時,除對被告人是否有罪、構(gòu)成何罪等問題進行評議外,還應當分步驟地討論量刑的有關(guān)問題。從資歷最淺的法官開始,逐一對影響量刑的各種證據(jù)進行認證,認證結(jié)束后按照證據(jù)對量刑的影響,按從輕、減輕、免除、從重處罰等進行分門別類地分析、研究,對有爭議的問題進行討論、爭辯,進而對被告人適用的刑種進行評議,達成多數(shù)意見之后,如果是決定適用有期徒刑、拘役、管制等刑罰,再對被告人判處的刑期進行評議,并按照多數(shù)人意見決定宣告刑。

    (三)裁判文書公開說明量刑理由。說明量刑理由是擺脫刑罰恣意的一個重要手段。也是審判公開、司法透明的要求。“由于說明量刑理由的規(guī)定,法官依據(jù)刑罰個別化原則而享有的自由裁量權(quán)可能導致的量刑失衡問題得到了部分解決。”[3]但司法實踐中,比較重視說明影響定罪的理由,而不重視說明影響量刑的理由。對量刑理由的解釋,基本上是在判決的最后部分籠統(tǒng)地說明采納或者不采納辯護人關(guān)于從輕、減輕、免除處罰的理由,進而直接闡明法院的立場,認為被告人罪行(極其)嚴重(較輕),根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定,判決某種刑罰。裁判文書說理工作在闡明被告人構(gòu)成何罪后戛然而止。因此,筆者認為,從防止自由裁量權(quán)不當行使而影響量刑均衡的角度看,應當在裁判文書中說明量刑理由。先在裁判文書中說明法律關(guān)于該罪名的量刑幅度,并對法律上關(guān)于量刑的各種術(shù)語如“情節(jié)較為嚴重”等進行適當?shù)恼f明。同時,在裁判文書中列明影響量刑的各種證據(jù),并對證據(jù)在多大程度上影響量刑予以說明。同時,說明對各種量刑情節(jié)的認識,分為非常重要、比較重要、一般、不重要等幾個層次,闡明各種量刑情節(jié)在量刑過程中的作用。在有幾個刑種可以選擇的情況下,公開說明之所以選擇這個刑種而不選擇其他刑種的理由,給刑事訴訟參與人一個比較令人信服的解釋。此外,對被告人減輕處罰幅度比較大的,還應當說明這樣裁判考慮的各種因素,以接受社會的監(jiān)督,增強公眾對量刑的認同感。

    三、主體規(guī)制:量刑失衡人為因素之克服

    從大的方面看,量刑的主體是法院;從小的方面看,量刑的主體是法官。解決量刑不平衡問題,還需要解決法院及法官一些個人因素或者管理因素導致的量刑不平衡問題。

篇5

關(guān)鍵詞：醉酒駕駛 血液酒精含量 重新鑒定 證據(jù)體系

2011年溫州市甌海區(qū)人民檢察院經(jīng)辦的葉某危險駕駛一案中，認定犯罪嫌疑人葉某醉酒的證據(jù)只有血液酒精含量的鑒定結(jié)論，且檢測結(jié)果為81.5mg/100ml，剛達到80 mg/100ml的醉酒標準，而犯罪嫌疑人葉某被查獲時，交警就在現(xiàn)場對其進行呼氣酒精測試，測試結(jié)果為55 mg/100ml，兩者存在較大差距且如何采信上述證據(jù)將直接影響到犯罪嫌疑人葉某是否構(gòu)成危險駕駛罪。為了排除合理懷疑，檢察機關(guān)將該案退回公安機關(guān)補充偵查，要求對犯罪嫌疑人葉某被查獲時血液中的酒精含量重新進行鑒定。經(jīng)補充偵查，重新鑒定的酒精含量為68.6 mg/100ml，并未達到醉酒標準。后公安機關(guān)未將本案重新移送審查，而是直接予以撤案處理。

從上述案例中可以看出，血液酒精含量檢測作為認定醉酒駕駛的主要證據(jù)對認定該類案件具有舉足輕重的意義，若該證據(jù)被，則難以認定犯罪嫌疑人構(gòu)成危險駕駛罪。雖然本案中公安機關(guān)是作撤案處理，但若公安機關(guān)仍然移送審查，那如何采信本案的證據(jù)又成為檢察、審判機關(guān)的難題，因此完善對該證據(jù)的制作、固定及復檢程序具有重要的實踐作用。為防患于未然，司法機關(guān)應建立多元的證據(jù)體系以便更確切地認定醉酒駕駛行為。

一、完善重新鑒定血液酒精含量檢測程序的必要性。

1、這是刑事證據(jù)本身的要求。刑法作為調(diào)整社會秩序的最后一道防線，其懲罰之重也必然要求其證據(jù)的嚴格與規(guī)范。醉酒駕駛案件中，證實犯罪嫌疑人醉酒的證據(jù)無非是交警通過呼氣式測試儀對犯罪嫌疑人進行當場檢測而得出的一張檢測單以及相關(guān)部門對犯罪嫌疑人的血液進行酒精含量檢測的鑒定結(jié)論，由于前者不具有鑒定結(jié)論的法定形式，能否成為定案的直接證據(jù)存在爭議，因此后者就成為認定犯罪嫌疑人醉酒最為真接和重要的證據(jù)，因此該證據(jù)必須符合《刑事訴訟法》及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中關(guān)于鑒定結(jié)論的要求，同時必須具備重新鑒定的條件。

2、這是實現(xiàn)司法公正的要求。在我國實行行政違法與刑事犯罪二元化的立法模式下，毋庸置疑，該兩類案件的辦理在證明標準、證據(jù)的要求等方面都存在較大差別。醉酒駕駛行為已從一種違反行政法的行為上升到刑事犯罪，對其的認定必須達到刑法規(guī)定的證據(jù)確實充分的要求，證據(jù)的證明標準顯然要比行政違法更加嚴格和規(guī)范，而現(xiàn)有醉酒駕駛的檢測程序仍停留在行政違法的階段，有關(guān)部門尚未出臺相關(guān)的實施細則。以上述案例為例，認定葉某醉酒的證據(jù)僅有一份血液酒精含量檢測，并且與呼氣酒精測試相矛盾，顯然是達不到證據(jù)確實充分的標準的，若不復檢，直接提起公訴，無疑是與司法公正背道而馳的。因此，為使該類案件得到公正的處理，提出并完善對血液酒精含量的復檢程序是非常必要的。

3、這是辦理醉酒駕駛案件司法實踐的需要。從司法實踐來看，該類案件一般情況下，證據(jù)之間能夠相互印證，犯罪嫌疑人也都自愿認罪，對鑒定結(jié)論沒有異議，偵查、審查以及審判各環(huán)節(jié)均能順利且快速地進行，但是有關(guān)問題已逐漸浮現(xiàn)，并且給辦案實踐造成了一定的困惑。例如，犯罪嫌疑人或其辯護人提出偵查人員在抽血取證過程中使用酒精消毒而影響檢測結(jié)論的準確性而申請重新鑒定，但由于沒有消毒程序的具體規(guī)定，又未收集有無使用酒精消毒的相關(guān)證據(jù)，而導致現(xiàn)有鑒定結(jié)論存疑，且備用血液也不能做為重新鑒定的樣本，進而導致客觀上無法重新鑒定；犯罪嫌疑人由于不配合抽血取證，偵查機關(guān)在使用約束帶或者警繩等約束性警械過程中，對犯罪嫌疑人身體造成不同程度損傷，犯罪嫌疑人或其辯護人進而提出暴力取證主張排除抽血證據(jù)，但由于沒有全程不間斷錄音錄像及現(xiàn)場見證人見證而造成檢察機關(guān)難以證明取證行為的合法性等。因此，相關(guān)部門有必要出臺規(guī)定以進一步規(guī)范血液酒精檢測證據(jù)的收集與固定程序，從而避免類似上述情況的發(fā)生。

4、這是對犯罪嫌疑人自身權(quán)利保障的需要。醉酒駕駛雖然是我國唯一法定刑為拘役的輕罪，但其畢竟屬于刑事犯罪，且是故意犯罪，對一個普通的公民來講，影響極為嚴重。根據(jù)我國《公務員法》、《律師法》等相關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定，有刑事犯罪記錄的人員的職業(yè)發(fā)展必然會受到限制。此外，司法實踐中，除參考犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度和與酒后駕車行為相關(guān)的其他情節(jié)外，量刑的依據(jù)也主要是依照血液酒精含量的鑒定結(jié)論，即血液酒精含量越高、危害交通安全的可能性及危害程度就越高，在量刑上就會從重處理。由于血液酒精含量的檢測均是由儀器完成，儀器的檢測結(jié)果不可避免會存在一定的誤差，因此即使犯罪嫌疑人明知犯罪已成事實，但若申請重新鑒定可能對其從輕量刑有幫助，其完全有可能提出重新鑒定的申請。

二、實踐中重新鑒定血液酒精含量存在的困難

篇6

江蘇匯君律師事務所依法接受本案被告人張××的妹妹張××的委托，并經(jīng)被告人張××同意，特指派我們擔任其涉嫌行賄罪一案的一審辯護人。經(jīng)過庭前閱卷、依法會見被告人和參加今天的庭審。辯護人對書指控被告人張××的行為構(gòu)成行賄罪的定性沒有異議，但對書所指控的部分事實的定性持有異議?，F(xiàn)根據(jù)事實和法律，發(fā)表如下辯護意見，供合議庭參考：

一、就本案的事實而言

（一）辯護人對書指控的第一起犯罪事實的定性持有異議。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第三款的規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”行賄罪在客觀方面的給予行為分為主動給予和被動給予。被動給予，就是說在國家工作人員主動要求、索取財物的情況下，被動的交付財物。如果是因為被國家工作人員勒索而被迫交付財物，必須是本人實際獲得了不正當利益的，才構(gòu)成行賄罪，否則不構(gòu)成行賄罪。

就本案而言，被告人張××是在朱××的安排下給予于××2 萬元的。這一點得到了書的認可，在張××和于××供述中也得到了證實。

被告人張××在其第二次訊問筆錄中有這樣的供述“當時朱××給我有個示意的意思，他說話的意思就是于××來了你怎么沒點表示嗎？我一聽他這么一說我就明白他的意思，就是想就我送給于××點錢的意思。”在其他涉及到于××的訊問筆錄中張××都做了類似的供述。

證人于××在其第二次訊問筆錄中有這樣的供述“隨后朱××就點了張××，說是我同學來了，你不意思意思。之后我就看張××從他的包里拿出銀行封條扎好的兩扎錢，張××就把這兩扎錢遞給我了。”“問：張××為什么送給你錢？答：這兩次都是朱××讓他給我錢的。”于××在其他涉及到張××向其送錢的訊問筆錄中都做了類似的供述。

我們從法院復印的全套卷宗材料來看，并沒有相關(guān)證據(jù)證明被告人張××在朱××的安排下被動給予于××2 萬元，實際獲得了不正當利益。所以，辯護人認為張××在朱××的安排下被動給予于××2 萬元認定為行賄證據(jù)不充分，應當不予認定。

（二）辯護人對書指控的第二起犯罪事實的定性持有異議。

書指控的第二起犯罪事實被告人張××也是在朱××的安排下被動給予于××8 萬元。這一點得到了書的認可，在張××和于××供述中也得到了證實。

被告人張××在其第一次訊問筆錄中有這樣的供述“2002年8 、9 月份的一天，在這之前朱××給我打電話說，于××買房子，你想法給他弄點，我當時也答應了。”在其隨后的訊問筆錄中也做了類似的供述。

證人于××在其第二次訊問筆錄中有這樣的供述“問：張××這一次為什么要給你這些錢？答：還是以工程款的名義給我的，是朱××安排好的。”于××在其他涉及到張××向其送錢的訊問筆錄中都做了類似的供述。

從卷宗證據(jù)來看并沒有證據(jù)證明張××在被動索賄的情況下實際獲得了不正當利益。所以，辯護人認為張××在朱××的安排下被動給予于××8 萬元認定為行賄證據(jù)不充分，應當不予認定。

（三）辯護人對書指控的第五起犯罪事實的定性持有異議。

在本案中，張××存在雙重身份。一是自然人個人；二是土方公司的經(jīng)理。張××安排財務以工程款的名義向朱××支付20萬元現(xiàn)金，是以個人身份還是以負責人的身份。直接決定了本案涉嫌的罪名是行賄罪，還是單位行賄罪。同時適用的法條、承擔責任的主體、承擔責任的大小也會發(fā)生變化。

結(jié)合本案，張××是以支付工程款的名義安排單位會計從單位賬上支付給朱××20萬元。如果這種行為構(gòu)成行賄，也應該定單位行賄，而不是單位行賄。

二、就本案的量刑而言

（一）被告人張××系自愿認罪，可以從輕處罰

本案中，被告人張××悔罪表現(xiàn)良好，其在2012年4 月14日被執(zhí)行拘留的當日，就主動書寫了自己的全部犯罪事實。此后在接受偵查機關(guān)的訊問時，也如實供述其全部犯罪事實，其七次訊問筆錄都做了有罪供述，前后完全一致。從偵查階段、審查階段到今天的庭審，被告人張××對其罪行供認不諱，從未出現(xiàn)過拒不認罪、翻供等情形。根據(jù)最高人民法院制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》第三條第七款關(guān)于當庭自愿認罪這一量刑情節(jié)規(guī)定的精神以及我國一貫的“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，懇請法院在量刑時予以從輕處罰。

（二）被告人系初犯，此前沒有前科劣跡，建議從輕處罰

被告人張××系初犯，之前無任何刑事犯罪或行政處罰記錄，被告人張××在犯罪前表現(xiàn)一貫良好，是一名勤勤懇懇、任勞任怨的人。這次是一失足成千古恨。在我們多次依法會見被告人張××的過程中，被告人張××對自己的行為是后悔不已，希望審判機關(guān)能夠從輕處罰，給予其一個改過自新的機會。從其具體的犯罪情節(jié)可知，其主觀惡性較小。

（三）就本案的量刑辯護人還想提請法庭注意的問題

張××在承接徐州市水利工程局的土方工程之前，就和他們合伙買了挖掘機一直在干土方工程，對干土方工程很有經(jīng)驗。在承接了徐州市水利工程局的土方工程之后，工程質(zhì)量合格，并沒有出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格的情況。這一點在朱××的供述中也得到了證實。朱××在其2012年4 月16日的訊問筆錄中做出了如下供述“問：你為什么要把這些工程交給張××干？答：第一張××是二哥朱××介紹給我的，讓我給他工程干，張××也說不會白了二哥的。工程就是這樣，交給誰干不一樣？第二是張××的施工確實不錯，質(zhì)量很好。”

張××在任徐州市水利工程局土方公司經(jīng)理后，每年都有向水利工程局上交利潤指標。同時也解決了水利工程局部分員工的就業(yè)問題。平心而論張××對水利工程局是有貢獻的。

被告人張××歸案前在山西呂梁從事采石場開采工作。現(xiàn)張××被羈押，工程已經(jīng)全部停工，大量工人處于待業(yè)狀態(tài)。

辯護人懇請法院在量刑考慮這些情節(jié)，建議在量刑時對張××予以從輕處罰。

綜上所述，被告人張××系自愿認罪、初犯，有多種酌定的從輕處罰情節(jié)，其主觀惡性和社會危害性較小，辯護人懇請法院依法對被告人張××從輕處罰，判處緩刑！

以上辯護意見，提供合議庭予以參考，謝謝！

辯護人：江蘇匯君律師事務所

李義旭

王榮洲

篇7

關(guān)鍵詞：未成年人；附條件不；有悔罪表現(xiàn)

一、未成年人附條件不制度概述

附條件不制度的出現(xiàn)是為了解決高犯罪率與司法資源相對不足之間矛盾而設(shè)立的一種刑事分流程序，其目的在于節(jié)約司法資源、犯罪人矯正及預防犯罪和恢復受損的社會關(guān)系等。該制度起源于日本和德國。[1]在日本稱為猶豫，在美國稱為案件分流，我國學界稱為暫緩或者暫緩不，但最終刑訴法中確立的名稱是附條件不。

（一）未成年人附條件不的概念

關(guān)于附條件不的概念，通說認為是指檢察機關(guān)對移送審查的犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪行為和人身危險性，認為不更有利于維護社會整體利益，在作出不的的同時附加一定條件，當被不人滿足這些條件并且履行完畢以后，追訴活動便終止的一種裁量不制度。[2]修改后的刑訴法第271條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不的決定?！?/p>

（二）附條件不的性質(zhì)

附條件不在立法之前，學界就對其進行了研究，有認為它是相對不的中間程序，也有學者認為它是一種新的不制度。[3]附條件不從性質(zhì)上來說也是一種相對不，但是它在適用時應當與相對不區(qū)別開來。附條件不是暫時不，需要設(shè)定一定的考驗期和條件，待考驗期結(jié)束后，根據(jù)所附條件是否完成在作出或者不的決定。

二、未成年人附條件不制度的適用

（一）適用范圍

未成年人附條件不的適用范圍是未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，即侵犯公民人身權(quán)利、民利罪，侵犯財產(chǎn)罪和妨害社會管理秩序罪。

（二）適用條件

未成年人附條件不制度的適用條件有三個：可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，有悔罪表現(xiàn)。在這三個條件看似簡單，但實際上在司法實踐中要想認定還存在一定的困難。

1.可能判處一年有期徒刑以下刑罰

檢察人員在審查案件時，應本著公正客觀的態(tài)度對未成年犯罪嫌疑人可能判處的刑罰作預判，所作預判應適當。既要綜合考率未成年犯罪嫌疑人的各種量刑因素，除未成年人這一法定從輕、減輕的量刑因素外，還要考慮未遂、中止、自首、立功、從犯、坦白、退贓、賠償?shù)确ǘɑ蛘咦枚ǖ牧啃桃蛩?。參照《人民法院量刑指導意見》和各省出臺的量刑指導意見，從基準刑計算未成年犯罪嫌疑人可能判處的刑罰是否在一年以下有期徒刑。除此之外，檢察人員應當參照的因素還有以往相同案件的判決情況，防止出現(xiàn)檢察人員的預判和法院的類似判決相差過大。

2.符合條件

按照我國刑訴法的規(guī)定，的條件是犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任?！胺蠗l件”這一項只要排除存疑不和酌定不的條件就可以了。

3.有悔罪表現(xiàn)

悔罪表現(xiàn)主要指具有以下的行為：自首，立功，主動供述全部犯罪事實，積極退贓，賠償被害人的損失，得到被害人的諒解等行為。

4.程序條件

人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取公安機關(guān)、被害人的意見。這是程序性要件，必須在作出不決定前聽取公安機關(guān)、被害人的意見，但是他們的意見只是作為參考。如果未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不有異議的，人民檢察院就應當作出的決定。

（三）所附條件

修改后的刑訴法并未對應附何條件作具體規(guī)定，只是規(guī)定了考驗期為六個月以上一年以下。可以參照最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》498條的規(guī)定：“人民檢察院可以要求被附條件不的未成年犯罪嫌疑人接受下列矯治和教育：（一）完成戒癮治療、心理輔導或者其他適當?shù)奶幱龃胧?；（二）向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動；（三）不得進入特定場所，與特定的人員會見或者通信，從事特定的活動；（四）向被害人賠償損失、賠禮道歉等；（五）接受相關(guān)教育；（六）遵守其他保護被害人安全以及預防再犯的禁止性規(guī)定。”從上面的程序要件可以得知，聽取被害人的意見是未成人附條件不的必經(jīng)程序，且按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，如果被害人對決定不服，可以直接向法院。因此，在有被害人的案件中，除決定作出之前已經(jīng)取得被害人諒解的外，所附條件都應當包含向被害人賠禮道歉，取得被害人的諒解。

三、未成年人附條件不制度的考察和監(jiān)督

（一）未成年人附條件不制度的考察

1.社會調(diào)查

修改后刑訴法規(guī)定“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年發(fā)罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查?！鄙鐣{(diào)查對了解犯罪嫌疑人的犯罪動機和心理具有重要的意義，對于教育未成年犯罪嫌疑人也有重要作用。所以建立在做附條件不決定前作社會調(diào)查，充分諒解未成年犯罪嫌疑人的成長環(huán)境、社會關(guān)系、犯罪動機和目的以及犯罪后的態(tài)度等。在做出附條件不時，也可以參考社會調(diào)查來給未成年犯罪嫌疑人設(shè)定一定的條件，這樣更能結(jié)合該未成年人的實際情況，更加能達到附條件不的教育作用。

2.考驗期內(nèi)的考察

法律規(guī)定人民檢察院為考察機關(guān)，可以會同未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、所在學校、單位、居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人的保護組織等的有關(guān)人員，定期對未成年犯罪嫌疑人進行考察、教育，實施跟蹤幫教。建議在檢察院內(nèi)部設(shè)立一個未成年人工作部門，由熟悉未成年人心理特點的人員來專門辦理未成年人犯罪案件，也由他們作為考察機關(guān)，這樣就可以做到專人專案負責。對于其他考察人員，如果有上述機構(gòu)，可以請他們協(xié)助，如果沒有就由未成年人保護組織和負責社區(qū)矯正的機構(gòu)來對未成年犯罪嫌疑人進行考察，考察期滿出具考察意見書，供檢察院參考。

具體考查內(nèi)容可參照刑事訴訟規(guī)則，一是遵守法律法規(guī)、服從監(jiān)督；二是按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；三是離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關(guān)批準；四是按照考察機關(guān)的要求接受矯正或教育?？疾斓男问娇梢远ㄆ诳疾旌碗S時考察相結(jié)合。

（二）未成年人附條件不制度的監(jiān)督

最高人民檢察院已經(jīng)在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中對未成年人附條件不制度進行規(guī)定，將“有悔罪表現(xiàn)”進行了細化，何種情形視為有悔罪表現(xiàn)，這在一定程度上防止了該權(quán)力的濫用。除此之外，還應該建立嚴格的內(nèi)部審批機制，凡是未成年附條件不案件，在做決定前應當由承辦案件的檢察人員制作詳細的案件審查報告，說明做附條件不的理由和意見，交由檢察委員會來決定。在決定作出后，還應將該案件交由上級人民檢察院備案。加強外部監(jiān)督，刑訴法規(guī)定要聽取被害人和公安機關(guān)的意見，除此之外，如果有辯護人，還應聽取辯護人的意見。

注釋：

[1]耿小軍：《附條件不制度在我國的構(gòu)建》，中國政法大學2011年碩士學位論文。

[2]張智輝主編：《附條件不制度研究》，中國檢察出版社2011年版，第42頁。

篇8

[關(guān)鍵詞] 品格證據(jù)；未成年犯罪嫌疑人；司法運用；刑事案件

【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）07-155-1

一、品格證據(jù)概述

所謂品格證據(jù)，是指能證明一個人品格特征的特定事件、一個或數(shù)個證人對某人的意見或評價。它在英美法系國家存在已久，已經(jīng)形成相對成熟的理論，立法和司法配合也相對成熟。而在我國法律傳統(tǒng)上并沒有此提法，所以有關(guān)“品格”定義，我們應借鑒英美法系國家對其定義并結(jié)合我國國情現(xiàn)狀來理解。

二、我國未成年犯罪嫌疑人品格證據(jù)運用制度存在的問題

我國目前刑事司法適用中，品格證據(jù)調(diào)查僅在法院少年審判庭及檢察機關(guān)的未成年人偵查部門普遍實行，并未普及到公安機關(guān)的偵查階段。并且地區(qū)適用極為不平衡，在品格證據(jù)運用中主要存在以下問題：

（一）法律地位不明確

我國目前對品格證據(jù)并沒有明確規(guī)定，刑事訴訟法中有關(guān)品格證據(jù)的調(diào)查和運用也是空白，僅僅在部分司法解釋中提到了品格證據(jù)在未成年人案件的運用。所以這些都導致品格證據(jù)的質(zhì)證制度、采信制度都還未建立，它的法律地位也不明確，其相應價值也未得到體現(xiàn)。

（二）具體制度不規(guī)范

1.調(diào)查主體不適格；2.調(diào)查范圍不明確，內(nèi)容形式過于簡單；3.證據(jù)采信缺乏統(tǒng)一標準；4.質(zhì)證程序不完善。

三、對我國未成年犯罪嫌疑人品格證據(jù)制度的完善

在現(xiàn)如今的新形勢下，未成年犯罪嫌疑人的品格證據(jù)在處理未成年刑事案件中運用空間將更為廣闊，完善該證據(jù)制度，其意義廣泛且深遠。

（一）明確法律地位

要明確品格證據(jù)的法律地位，即通過規(guī)定品格證據(jù)的具體形式內(nèi)容、取證程序、質(zhì)證規(guī)則及采信標準，以確立品格證據(jù)在未成年司法程序中作為法定的定罪量刑證據(jù)之一的法律地位。首先要加強品格證據(jù)相關(guān)適用的工作實踐，積極為理論創(chuàng)新和證據(jù)立法提供依據(jù)；其次執(zhí)法機關(guān)可將一個階段的司法實踐內(nèi)容收集制定成有利于辦案的指導意見或規(guī)范文件，以便保證品格證據(jù)的規(guī)范運用；再次要在深入研究、探索的基礎(chǔ)上，建議立法部門確立未成年罪犯罪嫌疑人品格證據(jù)相關(guān)制度，以滿足保護未成年人的特殊需求。

（二）規(guī)范具體制度

1.擴大調(diào)查主體范圍。目前世界大多數(shù)國家或地區(qū)的品格調(diào)查大都是由一個專門的機構(gòu)負責，而這一機構(gòu)一般是社區(qū)刑罰執(zhí)行機構(gòu)，因該機構(gòu)及其工作人員與社區(qū)聯(lián)系密切，他們在收集品格證據(jù)時具有其他機構(gòu)不具備的諸多便利。在我國，應充分借鑒這一經(jīng)驗，除公安局、人民檢察院外，各類社會團體也可以作為未成年人品格證據(jù)的調(diào)查主體，或者由擔當中立裁判者的人民法院聘請中立機構(gòu)和人員進行品格證據(jù)調(diào)查，這樣更能體現(xiàn)品格證據(jù)的公正性和教育挽救未成年人功能的發(fā)揮。

2.內(nèi)容形式明確規(guī)范。未成年人品格證據(jù)的調(diào)查內(nèi)容應該是導致該未成年人違法犯罪的各種主、客觀因素及反映其有無人身危險性的因素。因此，應在現(xiàn)有法律框架下和當前品格證據(jù)運用實踐的基礎(chǔ)上通過各部門之間的協(xié)調(diào)，對品格證據(jù)的內(nèi)容與形式作相應的規(guī)制。在內(nèi)容上，應包括該未成年犯罪嫌疑人身心、家庭、社會交往、成長經(jīng)歷和案發(fā)后表現(xiàn)等五個方面。只有全面了解此未成年人的品格證據(jù)，才能準確分析其性格特征、所處家庭學校和周圍環(huán)境對其成長經(jīng)歷以及實施犯罪的影響，才能因人施教，最大限度地教育、挽救他們。在調(diào)查方式上，可采取舉行聽證會和走訪兩種形式。

3.確立并完善品格證據(jù)采信標準。證據(jù)應當具有合法性、關(guān)聯(lián)性和客觀性。有關(guān)品格內(nèi)容的材料要上升為品格證據(jù)，并具有相應的證明力，就需要具備這些特征。因此，在運用品格證據(jù)時，一方面要規(guī)范證據(jù)收集的過程和程序，以保證證據(jù)提取的合法性和證據(jù)的客觀真實性；另一方面，要確定一定的品格證據(jù)采信規(guī)則，即對于從不同人士和調(diào)查對象處獲得的調(diào)查資料應該區(qū)別對待，區(qū)分證明力大小。

4.建立品格證據(jù)的庭前展示及質(zhì)證規(guī)則和程序。品格證據(jù)應與其他證據(jù)一樣，進行庭前展示，具體方式分為：第一，及時告知被調(diào)查的未成年犯罪嫌疑人，讓其知曉該材料并征求其意見，允許其就調(diào)查材料相關(guān)內(nèi)容提出申辯；第二，將調(diào)查的性質(zhì)和主要內(nèi)容在開庭前告知該未成年犯罪嫌疑人的父母或監(jiān)護人；第三，檢察機關(guān)在制作書時就應增加品格證據(jù)的內(nèi)容，并提出相應的量刑意見；第四，法庭應當允許辯方律師在庭前查閱、摘抄品格證據(jù)調(diào)查內(nèi)容，以便做好辯護準備，在法庭審理過程中進行有效地質(zhì)證和辯論。同時通過完善相應的規(guī)則和程序，控辯雙方充分闡述對該品格證據(jù)的意見，以保證品格證據(jù)內(nèi)容的有效性和真實性，奠定了法庭裁決的客觀性和公正性基礎(chǔ)。

（三）建立未成年人不良品格證據(jù)排除制度

品格證據(jù)對未成年人的定罪量刑起著重要意義，但并不是所有的品格證據(jù)都可以適用。有些品格證據(jù)，被稱為良好品格證據(jù)，是用來證明未成年犯罪嫌疑人平時具有良好的表現(xiàn)或是證明其犯重罪的可能性小；然而有些品格證據(jù)，被稱為不良品格證據(jù)，是用來證明未成年犯罪嫌疑人平時就有不良表現(xiàn)，或是證明其犯重罪的可能性比較大，甚至是累犯。檢察機關(guān)在決定是否逮捕該未成年犯罪嫌疑人時，會考慮其品格證據(jù)，以便確定其人身危險性和社會危險性大小，并決定是否予以逮捕。但在提起公訴和法庭審判階段，鑒于未成年人比較特殊的刑事主體身份，可塑性強、易于改造的特點，應該將他們的前科劣跡的運用嚴格限制，不應讓這些刑事污點影響他們重新做人的信心和重回社會的進程。正因為如此，前科劣跡這種不良品格證據(jù)不能適用于未成年人的刑事案件，相反要建立未成年人不良品格排除制度，從而鞏固該未成年人的改造成果和社會的安定。

參考文獻：

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篇9

精神病患者暴力肇事作案，已成為公共安全的嚴重隱患。據(jù)統(tǒng)計，目前我國患有精神病的人數(shù)已達 1600 多萬人。其中，有暴力傾向的“武瘋子”占 1%至 2%。很多“武瘋子”因無刑事責任能力而被免于處罰，最終，這些“武瘋子”行兇后又重新回到了原住地，其危害性沒有得到解除，又成為埋藏在社會上的“不定時炸彈”。今年實施的新刑訴法，對“強制醫(yī)療”作出規(guī)定。

其核心價值是，既要防止出現(xiàn)“被精神病”事件，又要嚴防不法人員假借“精神病”逃避刑責。記者為此赴常州采訪，以武進法院這起案件解讀“強制醫(yī)療”。案件庭審：潘某具有繼續(xù)危害社會可能。

這天，庭審在醫(yī)院的一間會議室里按時進行。記者注意到，盡管依然是法院刑庭法官主審案件，但與以往刑事案件不同的是，出庭的檢察官不再稱公訴人而是稱作檢察員；一名有審判員資格的法醫(yī)，擔任合議庭的成員；被申請人的辯護權(quán)主要由其法定人、訴訟人代為行使。

經(jīng)詢問、舉證、質(zhì)證等，整個庭審程序規(guī)范，秩序井然，環(huán)環(huán)緊扣，記者對案情及庭審有了較清晰的了解。

今年 1 月 2 日清晨六時許，常州市武進區(qū)洛陽鎮(zhèn)談家頭村的許多人還在熟睡中。在常州打工的 55 歲貴州男子潘某在出租屋內(nèi)，殘忍地用磚塊、鐵棍將妻子活活打死。而當警方破門而入時，潘某還意圖點燃煤氣瓶焚燒家中物品，最終被警方制服。事后，潘某向警方交代，其殺妻的理由是認為妻子與他人有、意圖加害自己，并圖謀他在貴州老家的財產(chǎn)?？删浇?jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，潘某所交代的一切都是出于其自己的臆想，事實上，其妻子并未與他人通奸，更沒有想要加害于他。隨后經(jīng)過專業(yè)的精神病鑒定得出結(jié)論，潘某患有嚴重的精神分裂癥，作案時無刑事責任能力，有受審能力。

開庭前，武進法院承辦法官專門到武進第三醫(yī)院會見了被采取臨時保護性約束措施的涉案精神病人潘某。武進法院刑庭庭長、本案審判長朱云妹告訴記者，經(jīng)過一個階段的治療，潘某的精神狀態(tài)雖顯萎靡，但情緒已基本恢復平靜，無任何過激行為。

在庭審的法庭質(zhì)證階段，被申請人法定人、潘某的兒子說：“2012 年 5 月，父親潘某就因精神病發(fā)作住院治療，當時他總是想著廠里的人看上母親，要搶走我母親，并要殺掉他。12 月31 日，我收到父親的手機短信，意思就是他們又要來害他了。今年 1 月 2 日早晨，我接到電話說父親家樓上動靜很大，叫我去看看。我去后發(fā)現(xiàn)門頂住了打不開，我報警。民警來了之后我撞開門，看見我父親手拎煤氣瓶把火點燃了，我上去抱住我父親，看到我母親仰面躺在床上，頭上地上都是血。”

武進第三人民醫(yī)院精神科主任嚴清章是潘某的主治醫(yī)生，他當庭作證，經(jīng)診斷潘某患有精神分裂癥，存在原發(fā)性被害妄想、關(guān)系妄想、嫉妒妄想，情感反應不協(xié)調(diào)。同時，司法鑒定為：潘某患精神分裂癥，無刑事責任能力，有受審能力。

詢問、舉證、質(zhì)證等活動，庭審持續(xù)了 1 小時。記者發(fā)現(xiàn)，這次庭審參照普通刑事案件的一審程序進行，但又有一些不同；一是考慮到精神病人的特殊情況，法院派出巡回法庭到醫(yī)院開庭；二是出庭檢察官不稱公訴人而稱檢察員；三是法院安排了一名有審判員資格的法醫(yī)，擔任該案合議庭成員；四是庭審主要圍繞潘某有無實施暴力行為，是否負刑事責任，是否有繼續(xù)危害社會可能等三個方面進行。法庭調(diào)查階段以檢察員舉證為主，被申請人的辯護權(quán)主要則由其法定人、訴訟人代為行使。

最后，依照《中華人民共和國刑法》有關(guān)規(guī)定，合議庭作出決定：對被申請人潘某強制醫(yī)療。記者在現(xiàn)場看到，法官作出決定后，被申請人及其法定人均一致同意，未表示異議。檢察提議：配套細則亟待制定。庭審后，出庭的檢察人員鳳立成告訴記者，修改后的刑訴法實施以來，江蘇全省檢察機關(guān)已受理了 6 起強制醫(yī)療申請案，但由于缺少配套細則，此類案件辦理目前仍存在很多問題。

這些問題主要有：被申請人法定人如何指定并確保其參與庭審；被申請人法定人不同意強制醫(yī)療的，其訴訟權(quán)利如何保障；繼續(xù)危害社會可能的判斷依據(jù)是什么，如何界定；檢察機關(guān)審查階段退回公安機關(guān)補證的，補證期限如何限定；被害方在庭審中的權(quán)利如何保障，是否可以提起附帶民事訴訟；強制醫(yī)療的執(zhí)行單位怎么確定等等。其中最迫切需要解決的是強制治療的經(jīng)費問題。據(jù)了解，至開庭，潘某花費的 2 萬元醫(yī)療費，是由武進區(qū)民政部門和派出所墊付的，潘某家里根本無力承擔。新刑事訴訟法對強制醫(yī)療程序只進行了框架性規(guī)定，對強制醫(yī)療費用、強制醫(yī)療后續(xù)問題等并無相應的規(guī)定，建議相關(guān)部門盡快出臺具體的實施細則，對強制醫(yī)療程序予以完善。

對上述問題，接受采訪的檢察人員表示，江蘇省人民檢察院公訴部門對各地受理的 6 起強制醫(yī)療申請案，都派專人了解情況，研究問題，加強指導。待辦理一批強制醫(yī)療案件，積累一定經(jīng)驗后，將會就檢察機關(guān)的審查要點、庭審程序等問題出臺一個全省性的指導意見。

司法解釋：對“強制醫(yī)療”作出詳細規(guī)定。什么是強制醫(yī)療？2013 年 1 月 1 日實行的新刑事訴訟法以專章對精神病人強制醫(yī)療作出規(guī)定。據(jù)稱，這是我國歷史上對收容措施最完善、最文明的規(guī)定。最高人民法院在 2012 年 12 月公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，對強制醫(yī)療程序的相關(guān)問題作了規(guī)定。

記者注意到，主要有如下內(nèi)容：

第一，強制醫(yī)療的對象只能是“武瘋子”，不包括“文瘋子”。實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。

第二，對精神病人強制醫(yī)療由人民法院決定。公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，不能直接送精神病院，應當寫出強制醫(yī)療意見書，移送檢察院；檢察機關(guān)經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，向法院提出強制醫(yī)療的申請；法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被申請人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。從 2013 年開始，沒有法院的決定，任何機關(guān)都無權(quán)將公民關(guān)入精神病院。

第三，被強制對象的權(quán)利救濟。新刑事訴訟法規(guī)定：被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。

第四，強制醫(yī)療不是處罰，精神病治愈應當及時出院。法官訪談：為“武瘋子”療傷開出藥方。“精神病人犯罪不負刑責，但對如何處置精神病人暴力犯罪一直爭議不斷，今年 1 月 1 日起實施的新刑事訴訟法增設(shè)了對依法不負刑事責任的精神病人強制醫(yī)療的規(guī)定。據(jù)此，我們順利審結(jié)了江蘇首例強制醫(yī)療案件。”庭審后，潘桂林和朱云妹接受了記者的采訪。在刑訴法修改以前，對精神病人強制醫(yī)療的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，導致實踐中強制醫(yī)療措施難以落實，即使能落實也存在不少問題，最典型的莫過于引起社會熱議的“被精神病”問題。

潘桂林認為，在保護群眾生命財產(chǎn)安全免受精神病人侵害的同時，讓精神病人也得到妥善處置。這是新刑訴法對該程序作出規(guī)定的重要意義，該措施涉及對人身自由的剝奪和限制，司法機關(guān)將審慎辦案，既要防止再度出現(xiàn)“被精神病”事件，也要嚴防有行為能力人借此逃避刑責。

準確司法，就是為實現(xiàn)立法精神所指向的“三個確保”的目的，即確保有人身危險的嚴重精神障礙患者不致再次實施危害社會的行為，確保精神障礙患者能夠得到及時有效的治療，確保無須住院治療的公民不被強制收治。新刑訴法對強制醫(yī)療作了規(guī)定，把強制醫(yī)療納入與追究刑事犯罪相同的司法訴訟程序中，明確了公、檢、法的責任，在程序設(shè)計上把保障人權(quán)落到實處，能夠有效防止“被精神病”再度發(fā)生。

篇10

一、本案基本訴訟經(jīng)過

2011年12月26日，天津市河東區(qū)人民檢察院受理本案，在審查時，辦案人員依法對王某進行了訊問，其承認了自己販賣及運輸假煙的行為。該院經(jīng)審查后認為王某銷售假冒注冊商標且偽劣卷煙的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，涉案金額為五十萬元以上不滿二百萬元，因此提出了對王某應當在七年以上有期徒刑、并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金的量刑檔次內(nèi)進行處罰的量刑建議。

2012年3月13日，河東區(qū)人民檢察院將本案移送至河東區(qū)人民法院。經(jīng)過開庭審理，該法院認定被告人王某無視國家法紀，明知是銷售的假冒注冊商標且偽劣卷煙而倉儲、運輸、保管，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。被告人王某的行為系未遂，依法可比照既遂犯從輕或減輕處罰；被告人能如實供述犯罪事實，自愿認罪，依法可從輕處罰；積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，酌情從輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實、情節(jié)、社會危害性及認罪悔罪表現(xiàn)，依照《刑法》第140條、第23條、第67條第3款、第72條第1、3款、第76條之規(guī)定，判決王某犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年緩刑四年，并處罰金人民幣80000元（罰金已繳納）；緩刑考驗期內(nèi)，禁止從事生產(chǎn)、銷售煙草專賣品活動，依法實行社區(qū)矯正。

河東區(qū)人民檢察院收到該判決后，經(jīng)審查認為該判決適用法律錯誤，量刑明顯不當，屬于重罪輕判，于2012年7月12日向河東區(qū)人民法院提出抗訴。天津市人民檢察院第二分院支持了河東區(qū)人民檢察院的抗訴意見。經(jīng)過二審開庭審理，天津市第二中級人民法院采納了河東區(qū)人民檢察院的抗訴意見，于2012年12月19日撤銷了河東區(qū)人民法院的初審判決書，作出判處王某有期徒刑五年、并處罰金400000元的終審判決。

二、本案主要爭議

本案主要爭議是審判機關(guān)和檢察機關(guān)對王某是否適用緩刑認識不同：審判機關(guān)認為王某的行為有未遂等情節(jié)，屬于犯罪情節(jié)較輕，應當比照既遂犯減輕處罰，即降檔在二年以上七年以下有期徒刑之間進行處罰；而檢察機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律及司法解釋，認為王某的行為應處七年以上有期徒刑，不能適用緩刑。

2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條嚴格規(guī)定了該罪未遂情節(jié)的認定標準，確定為我國《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍。且該解釋還規(guī)定：“……銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”。而2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》中對四個量刑檔次作了明確規(guī)定：“……偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。”其中第4條還對運輸假冒偽劣煙草制品的行為確定為共犯行為。

本案涉案的8524條煙草專賣品經(jīng)鑒定均為偽劣產(chǎn)品且查獲時均未能銷售，價格認定為人民幣81萬余元，故此依據(jù)相關(guān)法律及上述司法解釋規(guī)定應認定王某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。依照《刑法》第140條規(guī)定的“銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元”的量刑檔次定罪處罰，同時適用《刑法》第23條關(guān)于未遂的規(guī)定。根據(jù)本案案情，檢察機關(guān)認為對王某應以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究其刑事責任，并提出對其判處七年至十年有期徒刑、并處罰金的量刑建議。

三、抗訴理由剖析

河東區(qū)人民檢察院收到一審判決書后，認為法院判決存在對緩刑理解不正確，適用法律錯誤的問題，應當提起抗訴。理由主要有兩方面：首先，審判機關(guān)的判決結(jié)果沒有對王某屬于哪個量刑檔次予以充分考慮，未能充分考慮檢察機關(guān)提出的量刑建議以及在庭審中辦案人員闡明建議的法律依據(jù)；其次，審判機關(guān)沒有全面考慮王某的犯罪情形，判決結(jié)果中對其適用緩刑存在法律適用偏差、量刑畸輕的問題。主要從以下兩方面分析：

（一）從量刑建議來看，判決在量刑檔次上適用法律不當

量刑建議充分體現(xiàn)了檢察機關(guān)在公訴環(huán)節(jié)依法對審判機關(guān)進行法律監(jiān)督。強化法律監(jiān)督，維護公平正義是檢察機關(guān)的根本任務，也是當前檢察工作的主題。檢察機關(guān)在公訴環(huán)節(jié)對被告人的量刑提出建議，是對審判權(quán)的依法監(jiān)督，符合法律監(jiān)督職能的內(nèi)在要求。以往我們強調(diào)檢察機關(guān)對審判活動的監(jiān)督是在案件審理判決之后，即以事后監(jiān)督為主的監(jiān)督方式。量刑建議促使審判機關(guān)在對案件進行合議量刑時，要充分考慮檢察機關(guān)的量刑意見。量刑建議是公訴權(quán)的前置延伸，符合當前中國司法體制的要求，使司法更明確、更正義。

庭審中，王某的辯護人認為：本案應當以定罪起刑點十五萬元作為衡量王某涉案數(shù)額81萬余元的倍數(shù)標準。作為未遂的銷售數(shù)額，十五萬是五萬的三倍，其他檔次的數(shù)額標準也應為三倍，這樣量刑幅度相應降低了。但司法解釋對該類涉煙案件只是確定了未遂的起刑點，對之后的三個檔次沒有明確確定為三倍關(guān)系，而是直接依照各個檔次認定數(shù)額，這就說明后三個檔次需要直接對照既遂的數(shù)額要求進行認定。故此既然有司法解釋的明確規(guī)定，就不能再用“舉重以明輕”的原理推論、處理案件，否則就是違法的。辯護人的觀點顯然存在推論定案的錯誤。

本案中檢察機關(guān)的量刑建議以七年以上有期徒刑為基點，堅持了量刑的規(guī)范性要求。王某雖為未遂，依法可以從輕或者減輕處罰，但本案涉案金額遠遠超過50萬元，應只適用從輕處罰，不應減檔處罰，故對王某判處三年有期徒刑畸輕。

（二）判決對王某適用緩刑不當

判決依據(jù)《刑法》第72條第1款的規(guī)定，對被告人王某宣告緩刑。但檢察機關(guān)認為，王某不符合法定適用緩刑的條件。

1.適用緩刑四個條件缺一不可。根據(jù)《刑法》第72條第1款的規(guī)定，適用緩刑必須同時具備犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響四個條件。

我國緩刑制度是一項重要的刑罰制度，體現(xiàn)了懲罰和教育相結(jié)合、依靠專門機關(guān)與貫徹群眾路線相結(jié)合的方針、政策。正確適用緩刑制度，不僅能夠避免短期自由刑的弊端，利用社會力量鼓勵犯罪分子改過自新，節(jié)約司法資源，而且有利于家庭穩(wěn)定，社會安定，減少社會矛盾，有利于構(gòu)建社會主義和諧社會?！缎谭ㄐ拚福ò耍分兄試栏褚?guī)定了緩刑的適用條件，主要基于增強審判實踐中的可操作性，更是起到了防止法官濫用緩刑權(quán)的作用，為量刑規(guī)范化進行有效引導。

緩刑適用條件，即犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，這四者是相互聯(lián)系、密不可分的。其中，犯罪情節(jié)是說明犯罪的各種事實的情況。犯罪情節(jié)不僅反映犯罪行為的客觀危害大小，同時也反映犯罪分子主觀惡性程度的深淺。只有那些情節(jié)較輕、危害不大、主觀惡性較小的行為人，才可能適用緩刑?！坝谢谧锉憩F(xiàn)”著眼于犯罪分子完成犯罪行為后的事實情況。主要表現(xiàn)在是否有犯罪后自首、坦白交代犯罪事實、積極退贓、積極賠償?shù)惹樾?。“沒有再犯罪的危險”是對犯罪分子將來的行為的主觀判斷，應當從犯罪分子犯罪前的狀況、犯罪的原因、犯罪時的情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)、改造的難易性等多個層次、多個角度進行考量。“對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”是指在裁決適用緩刑時，必須考慮犯罪分子可能對社區(qū)帶來的不良影響，如是否可能對社區(qū)群眾人身財產(chǎn)安全帶來威脅、對社區(qū)正常秩序造成干擾等。因此，在裁決適用緩刑時，應該綜合權(quán)衡改造犯罪人與維護社區(qū)秩序二者。適用緩刑需要同時具備四個條件才能予以考慮宣告緩刑，違反任何一個條件，即出現(xiàn)任何一個不適格的情況均不能適用緩刑，就要適用實刑。

對于適用的實際操作，最高人民法院制發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用、深入推進社會矛盾化解的若干意見》（2011年1月7日印發(fā)）中規(guī)定：“在審判實踐中，對于犯罪性質(zhì)惡劣、罪行嚴重、主觀惡性深、人身危險性大，或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及依法大幅度減輕處罰后的被告人，一般不適用非監(jiān)禁刑。對于依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰的職務犯罪案件，嚴格控制緩刑適用?！?/p>

2.審判機關(guān)對“較輕”情節(jié)做出二次評價，導致對王某適用緩刑錯誤。主要問題：

一是從物證數(shù)量上看，查獲的平房內(nèi)存放的中華、玉溪等香煙共計8524條；從涉案金額上看，經(jīng)鑒定該批香煙價值人民幣815989.20元，屬于應當判處七年以上有期徒刑的量刑檔次，且從量刑規(guī)范化的要求上看，未遂情節(jié)可以減最高50%的刑期，但對是否可以降檔量刑，相關(guān)司法解釋中沒有明確規(guī)定。判決書中已對王某的未遂情節(jié)作出了相對較輕的處罰，而對犯罪情節(jié)再次適用“較輕”的評價則屬于在減輕量刑幅度后再做二次評價，是對從輕量刑情節(jié)的重復使用，實屬不妥。因此，本案不符合“犯罪情節(jié)較輕”的條件。

二是被告人王某曾因銷售香煙與他人發(fā)生矛盾后對他人進行拘禁，于1998年以犯非法拘禁罪被判處有期徒刑一年。而現(xiàn)在又因?qū)嵤┥a(chǎn)、銷售假煙的行為再次被刑罰處罰。判決中認定，王某租用本市河東區(qū)真理道某平房用于存放和保管假冒偽劣香煙，并駕駛自己的松花江汽車運輸假冒偽劣香煙的犯罪行為。從此情節(jié)看，王某一直以經(jīng)營煙草生意為業(yè)。判決書中雖要求王某在緩刑考驗期內(nèi)，禁止從事生產(chǎn)、銷售煙草專賣品活動，但不能排除王某有再犯本罪的危險。因此，王某也不符合“沒有再犯罪的危險”的條件。

三是繳納罰金是否可能影響或是決定判決對緩刑的適用。從法律上看，罰金屬于刑罰中的附加刑，不能混淆地認為其就是法定或是酌定的從輕情節(jié)，雖然本案判決時罰金已全部繳納，但悔罪態(tài)度也不能單純以繳納罰金來衡量，故此繳納罰金不能作為可以適用緩刑的先決條件。罰金的繳納與適用緩刑無任何關(guān)系。

四、本案的指導價值

本案作為抗訴改判成功案例，不僅僅是個案的成功，更是體現(xiàn)了檢察機關(guān)對法律監(jiān)督職權(quán)的合法、合理運用，對量刑畸輕抗訴的嚴格準確把握，其指導意義和價值主要有以下四點：

首先，嚴把案件質(zhì)量關(guān)。對復雜、疑難案件，偵查監(jiān)督、公訴兩部門及時溝通研究。作為案件程序上的延續(xù)，偵查監(jiān)督和公訴部門及時溝通與研討，使得案件處理得到良好結(jié)果。對犯罪嫌疑人被逮捕后被判處緩刑的案件，優(yōu)先考慮是否存在適用法律不當?shù)瓤乖V情形，確保捕、訴環(huán)節(jié)案件質(zhì)量與效果的統(tǒng)一。

其次，強化監(jiān)督意識，加大監(jiān)督力度。在判決審查中，公訴部門始終牢記審判監(jiān)督職責，不僅注重審查無罪判決，更注重審查量刑畸輕、畸重的判決。認真細致地對案件判決進行審查，及時發(fā)現(xiàn)判決中的任何不符合法律要求之處，嚴格依法履行法律監(jiān)督職能，不單純審查刑期，而是從字里行間中查找問題。對于適用緩刑不當?shù)男淌屡袥Q，要硬起手腕，堅決抗訴。