導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、法律概念的研究內(nèi)容規(guī)則理論

(一)法律的內(nèi)容、存在方式：規(guī)則vs.命令

關(guān)于法律的內(nèi)容和存在方式的討論,奧斯汀認(rèn)為法律就同一于命令，提出了主權(quán)-命令-制裁的模式。而哈特對于此種命令模式則展開了他的批評與論述，其中對法律內(nèi)容多樣性的討論展現(xiàn)出了哈特的規(guī)則理論對奧斯汀命令理論批判的致命一擊。1. 法律內(nèi)容的多樣性義務(wù)性規(guī)則授權(quán)性規(guī)則：在刑法和部分侵權(quán)法中，奧斯汀的命令模式是可以得以驗證的。但是其他法律，比如合同法中簽訂契約的規(guī)則、遺囑法中訂立遺囑的規(guī)則、程序法中規(guī)定法院管轄權(quán)的規(guī)則等，這些法律規(guī)則是法律的命令理論所無法涵蓋或者類比的。哈特把這些規(guī)則稱為授權(quán)性規(guī)則，并將之概括為兩種類型: 授予私人權(quán)利的規(guī)則和授予公共權(quán)力的規(guī)則。

哈特認(rèn)為,授予私人權(quán)利或者公共權(quán)力的規(guī)則是給予行為人得以實施某種行為的機會和條件，而非規(guī)定行為人必須做或者禁止作為的強制要求;而且，違反此種授權(quán)性規(guī)則其結(jié)果只會使其行為無法發(fā)生法律上的效果, 而不會招致制裁。在這一方面，授予私人權(quán)利和公共權(quán)力的授權(quán)性規(guī)則與刑法和侵權(quán)行為法等義務(wù)性規(guī)則存在巨大差異。

2. 法律淵源的多樣性以習(xí)慣為例：

奧斯汀的法律命令理論預(yù)設(shè)的是，所有的法律來源于審慎的、經(jīng)過法定程序的立法活動。換言之，法律必然表征為明文規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。然而，隱性的權(quán)利義務(wù)在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過明文規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，因為即使再發(fā)達(dá)的立法技術(shù)，也無法做到把所有的權(quán)利義務(wù)都列入一個清單。更何況，權(quán)利義務(wù)背后的利益關(guān)系始終處于流動和發(fā)展之中，難免有所疏漏。正是認(rèn)識到了這一點，哈特以習(xí)慣為例，指出了奧斯汀法律命令理論的致命缺陷。

3. 適用范圍的普遍性：

在奧斯汀的命令模式中，命令只對除發(fā)號命令者以外的其他人發(fā)出,對發(fā)號命令者本身并不具有拘束力。但是，類比言之，即使是在簽訂合同時，訂約人所簽訂的合同對自己也是有約束力的。哈特對此也有所闡述，他認(rèn)為我們是在行使由規(guī)則賦予我們這樣做的一個權(quán)力，在該要約人內(nèi)部區(qū)分出兩個人，即一個以義務(wù)創(chuàng)立者的身份行為的人，和以受約束的人的身份行為的另一個人。

法律不是像命令那樣，使立法者從定義上處于其命令范圍之外的人。立法本質(zhì)上不存在只針對他人的東西，立法存在自我約束性。法律以抽象和概括的規(guī)范形式，使立法者本身像所有公民一樣享受法律權(quán)利、履行法律義務(wù)，受到法律約束。

(二)法律的檢驗標(biāo)準(zhǔn)：承認(rèn)規(guī)則vs. 主權(quán)者

針對奧斯汀所論述的不受法律限制的主權(quán)者觀念,哈特持否定態(tài)度，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為需要一個新的思路，因此，他提出了一階規(guī)則與二階規(guī)則的結(jié)合。緊接著，哈特又提出了承認(rèn)規(guī)則來認(rèn)定這兩種規(guī)則是否屬于法律規(guī)則。

哈特所說的承認(rèn)規(guī)則比較復(fù)雜，并且在很多法律體系中并沒有得到清晰的闡述，而主要是由法官法院等權(quán)威人士、機構(gòu)在鑒別特定規(guī)則是否為法律規(guī)則時所形成和存在的。哈特還提出了終極承認(rèn)規(guī)則的概念，認(rèn)為在承認(rèn)規(guī)則體系中有一項處于最高位階的、最終的承認(rèn)規(guī)則例如在古代封建時期君王制定的規(guī)則才是法律、在現(xiàn)代英國女王議會所制定的規(guī)則即是法律。

(三)遵守法律的依據(jù)：內(nèi)在觀點vs. 服從習(xí)慣

哈特否定了奧斯汀的服從習(xí)慣理論在法律連續(xù)性、持續(xù)性方面的解釋力。關(guān)于法律連續(xù)性的討論，哈特以古代封建君王交替期間服從習(xí)慣的缺失展開批判;而關(guān)于法律持續(xù)性的討論, 哈特從古代法律制定者因去世而喪失人們的服從習(xí)慣展開批判。因此，哈特認(rèn)為法律被遵守的依據(jù)是內(nèi)在觀點，而非服從習(xí)慣。內(nèi)在觀點理論認(rèn)為只有人們真正存在的發(fā)自內(nèi)心地承認(rèn)、接受、服從法律規(guī)則的內(nèi)在觀念才是人們遵守這些法律規(guī)則的根據(jù)即應(yīng)當(dāng)/有義務(wù)作為/不作為而服從習(xí)慣只是一種外在表現(xiàn)，而非一種內(nèi)在觀念，即是被迫作為/不作為。法律因為這些內(nèi)在觀點而取得了人們對它的長期忠誠，從而得到了人們對法律的遵守和服從。

二、全新的分析框架：語義分析方法

《法律的概念》一書以創(chuàng)新的分析方法日常語言的法律分析手法，展開了全新的分析論證框架。

(一)縱向分析框架：語境考察

《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一詞及其運用的具體情境，作為其展開論述的縱向分析框架。義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則的定義與劃分區(qū)隔,三大規(guī)則即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、裁判規(guī)則的提出，以及法律是一階規(guī)則和二階規(guī)則之結(jié)合的理念闡述,是對于法律概念的縱向語境把握。哈特以棒球、板球、(國際)象棋等游戲語言來類比分析法律語詞及其運用的具體情境。最初的游戲情形相當(dāng)簡單,就是具體規(guī)定參加游戲的人數(shù)、游戲如何進(jìn)行、如何積分、如何結(jié)束等的一階規(guī)則。但隨著人數(shù)的增加、情形的變化, 人們已經(jīng)不能再適用原來的游戲規(guī)則,亟待對于一階規(guī)則進(jìn)行協(xié)商承認(rèn)、中途更改和爭端解決的二階規(guī)則承認(rèn)、改變、裁判規(guī)則的產(chǎn)生，以救濟一階規(guī)則的不確定性、靜態(tài)性、無效性。

(二)橫向分析框架：語詞比較

《法律的概念》一書中,哈特以法律與其他易混淆牽連的語詞間的聯(lián)系與區(qū)別，如命令、道德、正義等, 作為其展開論述的橫向分析框架。通過對相關(guān)詞語間日常用法之比較分析和概念語義分析的方法，在相關(guān)語詞比較之下，使讀者從橫向上進(jìn)一步加深了對于法律概念的理解。分析語言的要素和結(jié)構(gòu)，考察語詞、概念的語源和語境，比較易混淆語詞間的聯(lián)系與區(qū)別，而不是直接采用定義的方法，使語義分析哲學(xué)方法得到充分的展現(xiàn)，并且有助于緩解法學(xué)問題研討中的定義泛濫的情況。

三、哈特規(guī)則理論的時代背景、思想基礎(chǔ)和知識體系

(一)哈特規(guī)則理論的時代背景

哈特的規(guī)則理論發(fā)軔于現(xiàn)代國家和社會已經(jīng)孕育出現(xiàn)代較為成熟完善的法律體系的時期，并且先進(jìn)的法治觀念已取代人治思想被大眾公民廣泛接受并得到社會的普遍實踐。

(二)哈特規(guī)則理論的思想基礎(chǔ)

正如前述，已經(jīng)深入人心的法治觀念成為社會治理與社會控制的重要思想武器。哈特強調(diào)法律的社會性，法律產(chǎn)生、存在、協(xié)調(diào)著社會生活的方方面面，甚至于終極性承認(rèn)規(guī)則本身即是一種社會事實的存在;哈特還強調(diào)法律之社會功能的多樣性，授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則之間的主輔關(guān)系揭示了法律的主要社會功能在于引導(dǎo)、治理社會活動，而非自上而下的政治強制。

(三)哈特規(guī)則理論的知識體系

1. 社會學(xué)的興起：

哈特時期，社會學(xué)開始興起，《法律的概念》這本書也綜合運用了社會學(xué)的許多研究方法,因此哈特把法律看作是一種社會控制與社會治理,強調(diào)法律的社會功能性。

2. 語義分析哲學(xué)：

現(xiàn)代哲學(xué)的重要特征是轉(zhuǎn)向了對于語言的分析和理解，而語義分析哲學(xué)是其中最主要的組成部分,以哈特為代表的牛津?qū)W派日常語言分析學(xué)派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地運用了語義分析方法來研究法律的概念和基本問題。

篇2

論文關(guān)鍵詞　沖突法　沖突規(guī)范　法律規(guī)范　法的技術(shù)性規(guī)定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點進(jìn)行再認(rèn)識，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現(xiàn)有觀點

傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。

而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。

另一種觀點雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識日趨成為主流觀點。這種觀點認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨調(diào)整某一社會關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。

二、質(zhì)疑與再認(rèn)識

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認(rèn)識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識沖突法的性質(zhì)問題。

（一）法律概念的再認(rèn)識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。

規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們早在13世紀(jì)的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。

其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導(dǎo)我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項的法條則是占絕大多數(shù)的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。

篇3

關(guān)鍵詞：依法治校；法律執(zhí)行力；行動中的法

中圖分類號：D927 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0132-02

自黨的十五大報告提出“依法治國”方略以來，“依法治X”已成流行的話語，以“依法治國”為基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口號充斥社會，各高校也紛紛加入“依法治?！毙辛兄?。該說法提出的初衷是好的，若能真正領(lǐng)悟所依之法的理念，無疑會對高校的良性健康發(fā)展、我國的法治建設(shè)進(jìn)程起推動作用。但問題在于，高校有無吃透其中內(nèi)涵，能否理順一系列法律概念間關(guān)系，是否從制度設(shè)計到規(guī)定的執(zhí)行都貫徹法治精神？更重要的問題是，“依法治?！痹趯嶋H中依何種“法律”？在法律的執(zhí)行力尤其是高等教育法律法規(guī)的執(zhí)行力飽受質(zhì)疑的境遇下，僅靠自上而下運動式的推動，能否實現(xiàn)高校的法治化目標(biāo)？

一、問題的提出

（一）“法治”概念基本內(nèi)涵

“依法治?！钡睦碚擃A(yù)設(shè)是“法治”概念。作為從西方引入的復(fù)雜概念，法治概念至今仍在完善與發(fā)展中。簡單來說，西方的法治概念經(jīng)歷了古代“法治”概念的“良法法治觀”階段、近代的規(guī)則法治或“形式法治觀”階段和現(xiàn)代的軟法治或“實質(zhì)法治觀”三個階段。法社會學(xué)產(chǎn)生后，西方法學(xué)家提出“活的法”（livinglaw）、“行動中的法”（lawinaction）等概念。與之相適應(yīng)，依法治國所依之“法”已不限于國家制訂的正式法律規(guī)則而包括法律原則、“活的法”等，“法治”也不僅追求形式正義，而是又回歸到了亞里士多德的良法之治[1]?！胺ㄖ巍备拍畎l(fā)展至今，在當(dāng)今中國至少應(yīng)理解為：“法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結(jié)合”[2]，是依據(jù)內(nèi)涵豐富的“良法”，追求實質(zhì)正義和形式正義，保障個人權(quán)利，限制公共權(quán)力，促進(jìn)社會發(fā)展，實現(xiàn)公平、民主、秩序等合理內(nèi)涵的一種美好的社會狀態(tài)。

（二）“依法治?！备拍畹膬?nèi)涵

1.通說

“依法治?！备拍?，在高等教育管理和教育民主法制領(lǐng)域中使用較多。它既是教育行政法概念，也是教育管理學(xué)術(shù)語。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，它是“依法治國方略的重要組成部分，是為貫徹落實法治國家原則，實現(xiàn)高校管理的法治化目標(biāo)，以法律方式規(guī)范高校管理的過程。具體包括國家對高校實施管理的法治化和高校自我管理的法治化兩個層面的內(nèi)容：在外部關(guān)系上，學(xué)校與政府、學(xué)校與社會是在法律的框架下‘依法自主辦學(xué)、獨立責(zé)任、服務(wù)社會’的關(guān)系；在內(nèi)部關(guān)系上，主要表現(xiàn)為學(xué)校作為管理、服務(wù)者與學(xué)校中接受管理與服務(wù)的教師、學(xué)生以及教師與學(xué)生之間在學(xué)校章程規(guī)范下的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系?！盵3]

高校依法治校的主體既包括學(xué)校和學(xué)生，也包括各級行政機關(guān)及其職能部門、權(quán)力機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)以及企事業(yè)單位、社會團體和公民。而所依據(jù)的法律，狹義上的“法”指與高校有關(guān)的教育方面的法律、法規(guī)和規(guī)章，如《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學(xué)校設(shè)置暫行條例》等。廣義上的“法”則包括從《憲法》到其他與高等院校有關(guān)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性法律文件以及學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章制度，甚至還包括被多數(shù)學(xué)者所忽略的，卻恰恰是實現(xiàn)法治化目標(biāo)關(guān)鍵所在的，我們隨后要談到的通行于學(xué)校內(nèi)部的所謂“行動中的法”。

2.存在問題

首先，推行“依法治?！边^程中存在主客體顛倒問題。在實現(xiàn)高校自我管理法制化中，很多高校把作為依法治校主體的教師和學(xué)生當(dāng)成治理客體，把“治”理解成了“管治”，甚至將其與處罰畫等號。實際上，“治”的對象是高校的管理權(quán)力和公共事務(wù)，而絕非高校的主體——教師和學(xué)生。將師生作為治理、管治的對象顯然是人治思維流毒未清的表現(xiàn)，深層原因恰是法治精神的缺失。

其次，倡導(dǎo)“依法治?！贝嬖诤喖s化傾向，集中表現(xiàn)為“有法可依”唯是論，將“依法治?！焙喕癁橹贫ê屯晟品芍贫?，即制定校內(nèi)的規(guī)章制度，甚至為制度而制度。一方面，制定者們不顧法律效力層級順序，違背基本立法常識制定與上位法相沖突或彼此矛盾的“非法”規(guī)章制度；另一方面，制定出的規(guī)章制度缺乏必要性和可操作性，卻不能在實踐中得以有效實施而淪為“擺設(shè)”。規(guī)章制度成了裝點門面的東西，作用僅在于掛在墻上供上級領(lǐng)導(dǎo)檢查時參觀。實際上，“依法治?！辈荒鼙缓喕癁槭胤ǖ拇~，也不等同于完善規(guī)章制度。依法治校要防止這樣的悖論：本來是大學(xué)主體的師生員工卻淪為依法治校的客體；或把立法作為法治的終極目標(biāo)，忽略立法后的問題，尤其是在實際操作中的方法論問題。畢竟，“對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設(shè)計的方法論基礎(chǔ)”[4]。

那么，如何克服上述矛盾，使“依法治?！辈辉贉S為簡單的口號？關(guān)鍵問題在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正內(nèi)涵。這需要引入新的概念和方法論為依法治校問題提供另外的思路。這也是本文使用“行動中的法”概念的初衷。

二、行動中的法與“依法治?！?/p>

（一）概念的引入

“行動中的法”是早期的法社會學(xué)奠基人龐德首次提出的，他在對比并區(qū)別“書本上的法”和“行動中的法”時說：“如果我們細(xì)看，書本上的法和行動中的法之間的區(qū)別，支配人與人之間關(guān)系的法律規(guī)則和那些實際上支配的規(guī)則之間的差別，將會是很明顯的，并且我們還可以發(fā)現(xiàn)，法律理論和司法行政之間的差別經(jīng)常是非常真實而深刻地存在著。”[5]

因此，他倡導(dǎo)法社會學(xué)研究要注重法律實施中的實際狀態(tài)和效果，把法的概念的中心從規(guī)則轉(zhuǎn)向行為，轉(zhuǎn)向立法、審判、行政訴訟等具體法律活動。在法律多元主義看來，法不僅以國家法的樣式存在，也在不同層次的社團內(nèi)存在。①不管是埃利希的“活法”概念，還是馬考利“私人政府”的概念，以及馬克斯·韋伯所提到的包含“特殊工作人員”和“外部強制”兩方面即可稱為法的概念，都在表明這樣一種觀點：以國家立法為中心的思維模式過于僵硬和呆板，極易在實際生活中遭到忽略或規(guī)避。只有突破立法中心論并突出普通民眾建構(gòu)內(nèi)在社會生活秩序的能力，才能使法律充滿生機與活力。行動中的法研究著力促進(jìn)法律過程研究的范式轉(zhuǎn)變，用真實的、實踐中的、動態(tài)的法律概念代替規(guī)范性、穩(wěn)定性、本本中的法律規(guī)則概念。這為我們重新認(rèn)識法律執(zhí)行過程、法律制定與實施關(guān)系提供了嶄新視角，為推動法律制定與實施實現(xiàn)新統(tǒng)合提供了理論基礎(chǔ)[6]。

（二）借鑒意義

對于目前在依法治校過程中面臨的法治困境而言，龐德的理論也只是提供一些思路。②筆者關(guān)注的問題在于，國家強力推動的法治有時會與社會缺乏內(nèi)在的親和力，立法者制定的法律完全主宰人們的社會生活，處于弱勢地位的普通民眾的實際需求和意愿往往被忽視而成為治理的對象，造成法律太多而秩序較少的現(xiàn)實。

首先，在高校內(nèi)部法的制定和實施并不是兩個分立的過程。強制推行的法律，其目的往往會因與個體需求的直接沖突而面臨尷尬的境地。最終的結(jié)果是要么因為政府立場和法律規(guī)則受到公然挑戰(zhàn)而致政府和法律權(quán)威性資源流失；要么因為政府動用各種執(zhí)法途徑和資源執(zhí)行法律而使執(zhí)法的經(jīng)濟和社會成本變得難以承受。[7]

其次，現(xiàn)行的體制往往忽略了普通民眾在法律制定和執(zhí)行過程中的能動作用，結(jié)果束縛了高校的活力與主動性。高等院校是一個單位組織，具有一定的獨立性和封閉性，在通行的國家制定法之外，還有許多自發(fā)形成的制度維持著高校的良好運轉(zhuǎn)。③以“行動中的法”為理論框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的內(nèi)在法秩序，不同的參與者在法執(zhí)行過程中對法律發(fā)揮著塑造功能。能夠認(rèn)識到這一點，是破除“立法中心論”的前提，也對提高高校內(nèi)部法律的執(zhí)行力至關(guān)重要。

最后，如何有效發(fā)揮行動中的法在高校中的作用？從法律和個人行為方式的關(guān)系看，多數(shù)學(xué)者要么認(rèn)為法律難以改變?nèi)藗兊牧?xí)慣，要么認(rèn)為法律只有沿著社會變遷的方向才能改變?nèi)藗兊男袨榉绞?。即便立法的最初目的十分正?dāng)，也會因個體的切身需求而流于失敗。畢竟，人不僅僅是斤斤計較的理性人，也是隨遇而安的感性人，還是不計得失、富于正義感的道德人[8]。英國學(xué)者阿蒂亞提供了另外一種解決思路。除了通常的立法模式，阿蒂亞又提出了訴訟模式，以克服立法模式的剛性和強硬。訴訟模式以進(jìn)化理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，強調(diào)主體間的“相互作用”，依據(jù)合理的法律，通過授權(quán)而非苛以義務(wù)的方式，通過成員的互動和民事訴訟促使人的行為方式發(fā)生改變。這種模式更少強迫色彩，在目標(biāo)和結(jié)果上更為開放[9]。

三、結(jié)語

綜上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真實存在的，高等學(xué)校作為一個相對封閉的團體，通行于其內(nèi)部的法治秩序的建立不是通過簡單的立法方式就可以實現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)治。唯有在其內(nèi)部發(fā)掘發(fā)現(xiàn)符合普通民眾需求的規(guī)則，在人們的實際行動中發(fā)現(xiàn)規(guī)則秩序，才能形成一種和諧、持續(xù)的法治秩序，真正實現(xiàn)所謂的“依法治?！?，從而提升規(guī)范高校辦學(xué)，提升高?；盍?。

參考文獻(xiàn)：

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篇4

制度法理學(xué)具有濃重的法律社會學(xué)色彩。這歸因于他們的社會學(xué)觀點和方法。

麥考密克和魏因伯格反復(fù)強調(diào)：“法律科學(xué)如果不考慮社會現(xiàn)實，那是不可思議的。我們希望，這將被認(rèn)為是我們整個研究方法的根本的主導(dǎo)思想，盡管我們本身在本書中和在其他地方的工作主要屬于哲學(xué)的和邏輯的性質(zhì)。”24.“一種旨在認(rèn)識法律現(xiàn)象-而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關(guān)系的概略描述上-的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會現(xiàn)實中的實際存在。不考慮社會現(xiàn)實-它相當(dāng)于與規(guī)范的存在方面-的法律科學(xué)是不可思議的?！?5他們批評純粹法學(xué)派和類似的法律理論家把法學(xué)的認(rèn)知限于理解和解釋有效的法律和把關(guān)于法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學(xué)之外的做法，指出人們不應(yīng)對法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學(xué)之外的做法，指出人們不應(yīng)對法學(xué)研究的理想的范圍持過分狹隘的看法。除分析方法之外，確實還有很多有價值的和重要的研究法律程序的方法，社會學(xué)就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會學(xué)意義上的制度現(xiàn)象。因而，在這些方面我們必須謹(jǐn)慎地嚴(yán)格地按照社會學(xué)的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會學(xué)的方法不是對立，而是互相補充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對另一方的檢驗，從而可能或者證實或者削弱另一方的結(jié)論。只有我們能夠創(chuàng)立對兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的?！?6總之，“法理學(xué)是，而且必須繼續(xù)是法學(xué)家、哲學(xué)家和社會學(xué)家的共同事業(yè)?！?7

三、制度法理學(xué)的本體論

在法學(xué)史上，無論法哲學(xué)體系如何復(fù)雜多樣，每一個體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。

本體論是一個高度抽象的哲學(xué)概念。在西方哲學(xué)中，對本體論，通常的解釋是：關(guān)于存在及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律的學(xué)說，或者說是關(guān)于存在的科學(xué)或研究。在中國哲學(xué)史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬物產(chǎn)生、發(fā)展變化之根本原因和根本依據(jù)的學(xué)說。有時也與本源同義，本源指世界的來源和存在的依據(jù)。按照德國學(xué)者R·莫察克的觀點，“在事物的進(jìn)展中確立基本的東西，在知識的相對性中找出常存的東西，這過去是現(xiàn)在仍然是本體論的目的?！?8本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現(xiàn)某種精神獨創(chuàng)性的哲學(xué)思維過程及其理論表現(xiàn)。本體論所關(guān)注的乃是存在者的本源、性質(zhì)、規(guī)律和關(guān)系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發(fā)點，為界定存在于大千世界的萬事萬物提供理論支點，從而確立經(jīng)驗世界的哲學(xué)理論系統(tǒng)。對于法律現(xiàn)象來說，法哲學(xué)本體論的研究對象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”這樣一個古老而常新的基本問題。對此問題的不同回答形成了西方法學(xué)史中不同的法哲學(xué)體系。制度法理學(xué)正是以其獨特的法律本體論建構(gòu)了自己的理論大廈。制度法理學(xué)的本體論可以概括為：法是一種制度性事實?！拔覀冇脕頌槲覀兊睦碚摲椒哪切┰~語，反映了我們想要提出的大體論的觀點。我們主張，法律的和其他社會的事實是屬于制度的事實（institutional facts）的東西?！?9

制度性事實，“這是一個既普通（因為每個人都說法律是制度上的）又含糊（因為沒有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清‘制度’和‘制度事實’的概念以前，這個命題將一直是這樣?！?0

（一）制度概念

“制度”（institution）是社會科學(xué)領(lǐng)域廣泛使用的概念，也是一個社會常識性用語。通常人們在下述意義或之一意義上使用這個概念。

1制度指容納人們的組織或機構(gòu)。其中又分為收容某些處境相似的人的機構(gòu)實體與處理社會關(guān)注的主要利益和問題的組織實體。前者如醫(yī)院、監(jiān)獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機構(gòu)被稱之為“全控機構(gòu)”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會、國家等。這類組織是社會的結(jié)構(gòu)成分，通過它們組織起了必要的社會活動。人們對這些組織有一種使社會生活主要領(lǐng)域獲得整合、秩序和穩(wěn)定的高度的社會承諾，這些組織為社會關(guān)系和利益的明確化提供了必要的形式。

2制度指相對穩(wěn)定的規(guī)范或行為模式，例如社會慣例、宗教教規(guī)、政黨紀(jì)律、國家的法律等。它們或者是自發(fā)形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形成認(rèn)同的作用，通過能量和社會利益的投入，人們依著于它們之上，于是實現(xiàn)社會活動的制度化，即達(dá)到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價值和情感依戀的融合。

隨著社會組織化程度的提高和社會學(xué)研究的深入，人們越來越發(fā)現(xiàn)，組織與規(guī)范的界限常常是模糊的，并沒有嚴(yán)格的區(qū)別。例如，政黨是一個組織機構(gòu)，同時也是用以挑選領(lǐng)導(dǎo)、作出決策、組織競選、領(lǐng)導(dǎo)社會力量的一整套行動規(guī)范和程序。所以習(xí)慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現(xiàn)實或社會現(xiàn)實與運作的思想-規(guī)范體系之間的結(jié)構(gòu)上的關(guān)系和功能上的相互依賴性。

制度法理學(xué)或制度法律實證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制度這一術(shù)語的與法律有關(guān)的用法與法學(xué)家關(guān)于“法律的制度”的概念不大相同。人們經(jīng)常把某些類型的社會制度或亞制度體系（如大學(xué)、醫(yī)院、圖書館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動，我將把這樣的組織稱為“社會制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯(lián)系-法律制度的維護特別有賴于社會制度本身的或其中的行動，有賴于由制度組織起來的人民團體的行動，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學(xué)意義上的制度（和制度事實）顯然與規(guī)則有某些聯(lián)系，并不與規(guī)則等同?！?1 “制度及其實例并不是作為（比如說）獨立的客體存在于世界上的。正如我們在這里強調(diào)并在本書其他地方一再重復(fù)的那樣，它們存在于規(guī)范或規(guī)則的背景中，并為著規(guī)范或規(guī)則而存在，這些規(guī)范或規(guī)則（以復(fù)雜的組合形式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調(diào)整或甚至予以認(rèn)可?！?2對于麥考密克和魏因伯格來說，“規(guī)范（連同其他‘實踐資料’例如價值、目標(biāo)等等）和個人行動或社會安排就它們的可以從外部觀察到的性質(zhì)而言是一個事物的兩個側(cè)面?！?3根據(jù)魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關(guān)鍵要素如下：

（1）人類的生活和活動可表征為個人的行為與共同體之間的相互作用（關(guān)系）就是制度存在的領(lǐng)域；制度使得相互作用（關(guān)系）成為可能，同樣它本身又是個人與社會相互作用的結(jié)果。

（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連的。制度表示某種程度的穩(wěn)定性，行為方式的確立，具有相對連續(xù)性的生活標(biāo)準(zhǔn)或方式。它們構(gòu)成了個人行為的指南，也構(gòu)成了社會現(xiàn)實的要素和每一種社會活動的基礎(chǔ)。

（3）制度包括實踐信息系統(tǒng)，如果沒有實踐信息系統(tǒng)這個核心，制度是難以想象為一個實體的。不管個人或集體是否持有某種價值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學(xué)習(xí)過程和各種形式的相互行為都依賴于行為動機和規(guī)范在某種程度上的固定性這個前提。因此，制度不只是保障有規(guī)律的行為程序和個人在共同體中有規(guī)律的相互作用的體系，也永遠(yuǎn)與應(yīng)當(dāng)-規(guī)則的確立相連。

（4）制度的進(jìn)化與社會存在導(dǎo)源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價值協(xié)調(diào)性。價值協(xié)調(diào)不等于價值一致。只要人們對不同價值觀念、態(tài)度和行為相互容忍，擁有不同價值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對和諧的社會結(jié)構(gòu)。所以，制度只能存在于價值態(tài)度的多樣性和對不同價值的容忍基礎(chǔ)上。

（5）制度的存在形式是社會制度化的規(guī)范性規(guī)則體系，和（或）以特殊制度的具體實例存在。比較：（a）婚姻即是一個由規(guī)則所規(guī)定的法律制度，這規(guī)則可以適用于每一個可能的個別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會的和法律的關(guān)系。

（6）作為規(guī)則，制度有某種組織性的結(jié)構(gòu)。機構(gòu)表明通過其功能相互聯(lián)結(jié)的人的和事實的因素的存在。例如，一所大學(xué)作為一個機構(gòu)實體，是由建筑、家具、設(shè)備、圖書、教職工等組成的。在其中，可以看到行為的規(guī)則和應(yīng)當(dāng)-關(guān)系（如調(diào)控其成員行為的規(guī)則和為它們的相互關(guān)系而規(guī)定的秩序）。機構(gòu)也是一種制度事實。

（7）根據(jù)制度法理論和制度法律實證主義，制度或者是制度化的規(guī)則體系-在此場合，它是法律或其他規(guī)范系統(tǒng)的組成部分；或者是由社會關(guān)系中的個人和與制度或制度所涉及到的與人聯(lián)系的客體共同組成的社會實體。人與制度的物質(zhì)基礎(chǔ)的這些關(guān)系不僅是行為主義意義上的行為關(guān)系，而且常常為實踐信息、應(yīng)當(dāng)價值和價值準(zhǔn)則所決定。

（8）人們可以把制度比喻為某種“獨立的”存在。在這個意義上，可以正確地把制度說成是客觀現(xiàn)實。

（9）制度是與某個關(guān)鍵概念緊密聯(lián)系的，正是這個關(guān)鍵概念賦予制度以特征，決定著它的存在和發(fā)展。這個核心概念經(jīng)常被人們抽象出來，以得知該制度的根本特征。當(dāng)然這個核心概念是可能由于內(nèi)在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過滿足經(jīng)濟需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會和權(quán)力力量。34

（二）制度性事實

“事實”這個概念在“制度性事實”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實”概念來源于英國語言哲學(xué)家安斯庫姆（G.E.M.Anscombe）和美國語言哲學(xué)家塞爾（J.R.Searle）的觀點。這兩位哲學(xué)家把世界上的事實分為兩類，即純物質(zhì)性事實和制度性事實。純物質(zhì)性事實（或原始狀態(tài)的事實，或純物理性質(zhì)的事實）只與物質(zhì)世界的有形存在有關(guān)，即是說，與組成物質(zhì)世界的物質(zhì)客體的存在有關(guān)。這個世界是我們的感官知覺能夠達(dá)到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續(xù)。這些事實絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統(tǒng)或人類的努力。它們實際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結(jié)果。由于純物質(zhì)性事實完全不包括意識因素，也不受意識作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對純物質(zhì)性事實進(jìn)行外在的描述并且可以用陳述句對之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達(dá)到對純物質(zhì)性事實的認(rèn)識和表達(dá)。

制度性事實則是另一種事實，即作為人類實踐活動或其結(jié)果的事實，例如國內(nèi)法領(lǐng)域的合同和婚姻，國際法領(lǐng)域的條約和國際機構(gòu)，社會和體育生活中的比賽和競賽。這種事實被稱之為以人為條件的事實（humanlyconditioned fact）。例如，兩個人簽訂某種協(xié)議后，就存在一個契約；兩個人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續(xù)到死亡或離婚為止的婚姻關(guān)系；某些政治家達(dá)成某些協(xié)議并簽署文件后，在他們所代表的國家間就存在一個條約-所有這些事實都是可被表述為正確命題的事實。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因為它描述了物質(zhì)世界的狀況和它的各部分之間的因果關(guān)系。相反，它之所以是正確的，是因為它解釋了世界上發(fā)生的一切基于人類慣例和規(guī)則的事件。所以，事實的存在僅僅是因為規(guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內(nèi)容，故可稱這種事實為“制度性事實”。而規(guī)范不僅是思維的對象（客體），同時又是現(xiàn)實存在的，具有現(xiàn)實性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實-如法律制度-是以某種特殊方式出現(xiàn)的復(fù)雜的事實：它們既是具有重要意義的規(guī)范的構(gòu)成物，同時也作為社會現(xiàn)實的要素而存在。只有當(dāng)它們被理解為規(guī)范的精神構(gòu)成物而且同時被認(rèn)為是社會現(xiàn)實的組成部分時，它們才能得到承認(rèn)?！?5所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)，是說制度性事實是一種“理想結(jié)構(gòu)”，它并不直接存在于現(xiàn)實之中，而是作為觀念實體對現(xiàn)實發(fā)揮作用，其觀念性表現(xiàn)在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來確認(rèn)。

麥考密克更明快地指出，制度性事實是行為領(lǐng)域中的一種事實，這種事實的存在不僅取決于實際發(fā)生了什么或出現(xiàn)了什么事件，而且也取決于適用于這些行為或事件的規(guī)則。這就是說，只有按照規(guī)則或規(guī)范所規(guī)定的方式行為或出現(xiàn)，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實；反之，這一事實便不具有它所應(yīng)有的現(xiàn)實規(guī)定性。由此，制度性事實并不僅僅是一定的現(xiàn)存之物，而且它還必須具有規(guī)則賦予它的意義或現(xiàn)實規(guī)定性。

（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實

為了理解法律體系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，對于法律因素進(jìn)行分解是必要的。在當(dāng)代西方法哲學(xué)中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權(quán)利的規(guī)則和設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，是法哲學(xué)中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術(shù)語，連同它的含義，對于把法律分為兩類規(guī)則的設(shè)計來說是重要的?！拔艺J(rèn)為如不以‘法律的制度’（institutions of law，在我使用該短語的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區(qū)分的。而且我認(rèn)為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區(qū)別和聯(lián)系?！?6什么是“法律的制度”或“法律的制度事實”呢？合同、所有權(quán)、信托、證據(jù)、無遺囑的繼承權(quán)、法人、人格、賠償義務(wù)、抵押、婚姻、宣告破產(chǎn)、無罪推定等概念都是法律的制度或制度事實，它們把法律體系分解為一套套互相聯(lián)系的規(guī)則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經(jīng)歷了時間上的存在。合同、所有權(quán)、法人和婚姻有時間上的存在，盡管沒有空間上的存在；它們是由于某些行為的實施或某些事件的發(fā)生而設(shè)立或制定的，而且它們繼續(xù)存在，直至某個新的行為或事件發(fā)生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權(quán)利要求和法律上的義務(wù)都是由于合同、所有權(quán)、法人、婚姻或諸如此類的存在而產(chǎn)生。其中任何一項的存在都是由于某種行為或事件發(fā)生的后果，但它們也由法律規(guī)定為進(jìn)一步的法律后果的條件。

所有這些概念或制度都有以下三個共同的特點：（1）對每一個概念而言，當(dāng)一項合同、一項所有權(quán)、一項信托、一項遺囑等產(chǎn)生時，法律就作出規(guī)定。即是說，法律規(guī)定，當(dāng)發(fā)生某種行為或事件時，就會出現(xiàn)有關(guān)的制度的具體實例，因而我們才可能用一個獨立的法律規(guī)則的形式來表述對于這些制度的實例的存在來說所必須的條件。舉例來講，只有在兩人之間就某事達(dá)成協(xié)議時，一個有效的合同便存在于他們之間，這樣的規(guī)則就是“創(chuàng)立規(guī)則”（institutive rule）。（2）正如合同的情況一樣，每當(dāng)一項信托、一項遺囑等存在時，法律就會有效地以權(quán)利與權(quán)力、義務(wù)與責(zé)任的方式產(chǎn)生出不是一個而是一整套的法律后果。從法律產(chǎn)生的后果而言，可以認(rèn)為法律包括一套規(guī)則。每一套規(guī)則都可被構(gòu)想成如下形式：“如果一個信托存在，那么……”，“如果一個遺囑存在，那么……”等等。推而言之，每一個制度都有一套規(guī)則。這種規(guī)則可稱之為“結(jié)果規(guī)則”（consequential rule）。（3）既然任何這類制度的實例的存在是因為一個創(chuàng)制行為或事件的發(fā)生，而且由于它被認(rèn)為在一段時間內(nèi)持續(xù)存在并產(chǎn)生法律后果，那么，對法律來說，還有必要規(guī)定它在某個時間終止。例如，關(guān)于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規(guī)定。這些規(guī)則可稱之為“終止規(guī)則”（terminative rules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說，一項合同之所以存在，首先是因為一系列法律規(guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同，履行了什么行為或發(fā)生了什么事件才使合同得以創(chuàng)立（創(chuàng)立規(guī)則）；由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果（后果規(guī)則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規(guī)則）。其次，是由于在現(xiàn)實中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或者履行了規(guī)則規(guī)定的行為?？傊?，“‘法律的制度’這一術(shù)語應(yīng)被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念，調(diào)整的結(jié)果是這些概念的實例被適當(dāng)?shù)卣f成是存在一段時間，從一項創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時起，直至一項終止的行為或事件發(fā)生時為止?！?7這表明，任何一個法律上的制度都不是一個單一的規(guī)則，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個活動過程。

麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個制度現(xiàn)象，一是在社會學(xué)意義上，說它是制度現(xiàn)象是因為它是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強和改善的。二是在學(xué)術(shù)界比較流行的意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認(rèn)為調(diào)整這些社會制度并被認(rèn)為是由這些社會制度付諸實施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術(shù)語只能被理解為在復(fù)雜的成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則之間起組織和聯(lián)系作用的術(shù)語。而且，正是主題的這種復(fù)雜性為這種術(shù)語的繼續(xù)使用提示出一個有力的、實際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡單的主題，但是，如果我們試圖解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創(chuàng)制事件的結(jié)果和一系列進(jìn)一步的法律后果的條件，這些后果一直持續(xù)到一個終止事件的出現(xiàn)為止）的話，它們將是不可想象得更為復(fù)雜。”38制度的概念及其實例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時達(dá)到兩個可能相互沖突的目標(biāo)：一方面，我們能夠把法律材料的復(fù)雜實體分解為比較簡單的一套套互相關(guān)聯(lián)的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西?！?9關(guān)于法律的制度的性質(zhì)和意義還可以從制度與規(guī)范的關(guān)系上來理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開規(guī)則。“制度-概念是用規(guī)則或通過規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進(jìn)化的過程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展或進(jìn)化的過程。這要取決于有關(guān)的機構(gòu)將規(guī)則的發(fā)展或進(jìn)化加以概念化的方式?！?0正是因為規(guī)則的存在，既定事件發(fā)生或既定行為的履行才會導(dǎo)致制度實例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個角落都舉行著足球比賽，但如果沒有國際足聯(lián)的規(guī)則（包括構(gòu)成國際足聯(lián)的規(guī)則，創(chuàng)辦和組織世界杯賽的規(guī)則等），“世界杯”這個概念本身并不存在，存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規(guī)范體系密切相關(guān)，并決定什么樣的制度在該體系內(nèi)可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規(guī)范的現(xiàn)實性：（1）規(guī)范存在于人類意識領(lǐng)域中，在意識里有義務(wù)地感覺這類東西，即某事應(yīng)變?yōu)楝F(xiàn)實的意識。習(xí)慣、法律或其他規(guī)范體系的支持者感到它們是應(yīng)被遵守的，于是人們有了對義務(wù)的認(rèn)識。當(dāng)然這種義務(wù)不一定為觀察者所接受和期望。（2）規(guī)范在人類行為中有誘發(fā)動機的功能。這種功能發(fā)生的方法很復(fù)雜，它是一個與人的存在密切相連的奇妙過程。規(guī)范意識包括行為模式圖，個人在行動時往往遵守這些行為模式。-這部分是因為它們是被自愿接受的，部分是由于人類社會中的模仿本能，部分是由于假如違反規(guī)范就會受到強制的威脅的結(jié)果，也有可能是因為其他一些因素。（3）在現(xiàn)實中，有效的規(guī)范對人的行為的影響并不僅表現(xiàn)在履行規(guī)范這一現(xiàn)象上，規(guī)范性規(guī)定對個人的行為和社會的結(jié)構(gòu)有著廣泛的、間接的影響。人們在估價規(guī)范的全部影響時，不必僅僅根據(jù)實現(xiàn)還是違反法律這樣簡單粗疏的尺度來作判斷。不只是像規(guī)定利率或者進(jìn)口稅和對市場進(jìn)行調(diào)控這樣的經(jīng)濟法規(guī)，才會產(chǎn)生出復(fù)雜的社會影響。無論在哪兒，人們必須考慮規(guī)范的一系列復(fù)雜后果。（4）在許多規(guī)范領(lǐng)域-也許最突出的是在法律域-規(guī)范的實際存在是與如政府、法院、立法機關(guān)等社會組織的存在緊密相連的。國家機器的直接可觀察到的運行和操作，對于認(rèn)識規(guī)范的實際存在是重要的佐證。（5）規(guī)范的社會現(xiàn)實性清楚地體現(xiàn)在符合或違反規(guī)范的行為將產(chǎn)生肯定性或否定性的社會后果這個事實中。社會（規(guī)范的創(chuàng)制者）對違反規(guī)范者作出的反應(yīng)，既有由規(guī)范事先確立的后果，也有不為規(guī)范所規(guī)定的后果。這些沒有明確規(guī)定的違反規(guī)范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42

注釋：

1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的習(xí)慣，將本書簡稱為“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.

2 ITL， p.2

3 ITL， p.27.

4 ITL， p.6

5 ITL， p.6

6 ITL， p.44

7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下簡稱“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.

8 ITL， pp.116-117.

9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.

10 LILP， p.111

11 ITL， p.45.

12 ITL，   p.8.

13 ITL， p.114.

14 ITL， pp.116-117.

15 張汝倫：《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社，1986年，第225頁。

16 ITL， p.10.

17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.

18 ITL， p.135.

19 ITL， p.17.

20 ITL， p.94

21 ITL， p.44.

篇5

一、通識教育教育基礎(chǔ)上的職業(yè)教育

本科民法教學(xué)目標(biāo)的確立不應(yīng)當(dāng)局限于民法自身，應(yīng)當(dāng)且必須從法學(xué)本科教育目標(biāo)考慮。概言之，法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)有兩方面，一是注重學(xué)生的人文素質(zhì)的培養(yǎng)，使學(xué)生成為全能的通識教育；二是側(cè)重法律實踐能力培養(yǎng)，使學(xué)生成為法律人的職業(yè)教育。對于絕大多數(shù)法學(xué)院而言，應(yīng)當(dāng)將本科法學(xué)人才培養(yǎng)定位在以通識教育的基礎(chǔ)上的法律職業(yè)教育。對于研究型大學(xué)，應(yīng)當(dāng)還存在著學(xué)術(shù)教育的目標(biāo)，實質(zhì)上學(xué)術(shù)教育應(yīng)當(dāng)是在以上兩個目標(biāo)基礎(chǔ)上的提升。

法學(xué)本科招收的學(xué)生年齡偏低，社會經(jīng)驗幾近于無，大學(xué)期間是其人生觀與價值觀形成的關(guān)鍵時期，法學(xué)本科教育不能僅以職業(yè)教育作為目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將公民教育為主要內(nèi)容的通識教育作為本科教育的重要內(nèi)容。先成為合格的公民，才有可能成為合格的法律人。對于法學(xué)本科生而言，合格的公民教育是應(yīng)當(dāng)通過兩條渠道進(jìn)行培養(yǎng)：一是專門的公民素質(zhì)教育，例如通識教育；二是通過專業(yè)學(xué)習(xí)逐漸養(yǎng)成對于法律體系蘊含價值的信仰?，F(xiàn)代法律體系蘊含的價值應(yīng)當(dāng)指在現(xiàn)代社會的不同國家都具有普遍意義的價值，主要包括自由、平等、民主、法治，現(xiàn)代法律體系正是通過具體的法律制度來實現(xiàn)價值。通過專業(yè)學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)當(dāng)逐漸樹立起現(xiàn)代法治觀念，具有現(xiàn)代法治觀念的公民一定是一個合格的公民。職業(yè)教育是法學(xué)學(xué)科得以存在和發(fā)展的立身之本，因此在法學(xué)本科階段應(yīng)當(dāng)將如何成為一個合格職業(yè)法律人作為核心的培養(yǎng)目標(biāo)。法學(xué)本科生如果能通過司法考試，則有機會從事法官、檢察官、律師、公證員等狹義的法律職業(yè)；當(dāng)然也可以從事各類行政管理、社會管理、經(jīng)濟管理工作。從事法律實踐工作必然需要解決各類在法律實踐中遇到的問題，具備相應(yīng)的法律人職業(yè)能力是其事業(yè)成功的基礎(chǔ)；對于從事行政管理、社會管理以及企業(yè)管理的學(xué)生而言，解決法律糾紛并不是其工作目標(biāo)，但通過接受以培養(yǎng)法律人的法律思維、解決各類糾紛為目標(biāo)的職業(yè)教育，法學(xué)本科畢業(yè)生能在眾多從業(yè)者中因其自身具備的法律職業(yè)能力得以凸顯出來。

基于對于法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的闡述，該目標(biāo)應(yīng)當(dāng)服務(wù)、服從于本科法學(xué)教學(xué)的目標(biāo)。筆者認(rèn)為本科民法學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)分成二個層面，即技術(shù)層面目標(biāo)與理念層面目標(biāo)。所謂技術(shù)是指：構(gòu)架民法概念體系、養(yǎng)成民法思維、運用民事規(guī)則、解決民事糾紛、強調(diào)法學(xué)專業(yè)的職業(yè)教育屬性；所謂理念層面是指，傳播民法理念、弘揚權(quán)利精神、開啟道德之窗，著重于法學(xué)專業(yè)學(xué)生的通識教育。

二、民法教學(xué)技術(shù)層面目標(biāo)

技術(shù)層面的目標(biāo)是以培養(yǎng)合格法律職業(yè)人為主要工作目標(biāo)，在這個目標(biāo)下需要實現(xiàn)以下具體要求：

1.構(gòu)架民法概念體系

盡管對于民法典褒貶的評價均有，但不可否認(rèn)民法典對于我們認(rèn)識和掌握民法提供了一個非常便捷的方式，而不用像普通法系一樣通過整理大量的案例來形成具有一定適用范圍的規(guī)則。大陸法系的民法學(xué)家用嚴(yán)密的邏輯把用于解決大千世界無限多的民事糾紛的抽象規(guī)則體系化為民法典。體系化是人類認(rèn)識能力發(fā)展的產(chǎn)物，抽象化與體系化可以降低人類學(xué)習(xí)的難度，同時有利于知識的傳承與發(fā)展，即便是普通法系也非常強調(diào)體系的重要性。抽象的民法規(guī)則是由一個個民法概念組成的，換言之，民法典是由若干民法概念構(gòu)成的，民法概念掌握的程度決定了民法學(xué)習(xí)的程度。能否在本科民法學(xué)習(xí)階段通過教師課堂的講解，逐漸將民法典中的概念轉(zhuǎn)化成學(xué)習(xí)者通過學(xué)習(xí)主動構(gòu)架的自我概念體系是學(xué)習(xí)中至關(guān)重要的任務(wù)。民法學(xué)習(xí)的成功與否，在于是否通過艱苦的學(xué)習(xí)，形成了自己的民法學(xué)概念體系，并能夠充分認(rèn)識到每個概念之間的聯(lián)系，并將主動型的民法概念體系作為解決各種民事糾紛的利刃。

2.養(yǎng)成民法思維

凡是論及民法學(xué)教學(xué)目標(biāo)的文章，均提到要培養(yǎng)學(xué)生的民法思維，但目前諸多文章基本沒有給出民法思維的確切含義。王澤鑒先生在《法律思維與民法實例：請求權(quán)基礎(chǔ)理論》一書中對于民法思維也沒有明確解釋，但通讀全書會發(fā)現(xiàn)，王澤鑒先生所認(rèn)為的民法思維應(yīng)當(dāng)是該書的副標(biāo)題———請求權(quán)基礎(chǔ)，即如何學(xué)會發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，或曰“找法”是民法思維的核心要求?；诖丝梢詫⒚穹ㄋ季S解釋成如何在龐大的民事法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)待解決案件的核心規(guī)則的方法。概言之，有兩條找法路線：一是請求權(quán)基礎(chǔ)路線，即通過對數(shù)量確定的民事請求權(quán)進(jìn)行逐次檢索，確定請求權(quán)基礎(chǔ)；二是法律關(guān)系路線，即通過確定法律關(guān)系，并逐步確定法律關(guān)系所涉及的具體關(guān)系，通過搜索視野逐步縮小，可以圈定需要找到的法條。二者盡管有一些區(qū)別，但從本質(zhì)上看，都要找到解決案件的核心法條，區(qū)別僅在對于路標(biāo)的確定上。路標(biāo)的確定實質(zhì)上反映了在民法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)如何切入的問題，是從請求權(quán)切入，還是從民事法律關(guān)系切入，但不論從哪個角度切入都需要經(jīng)過長期的民法概念的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，并在學(xué)習(xí)過程中逐漸的掌握各類請求權(quán)或各類民事法律關(guān)系在民事法律中的位置。

3.運用民法規(guī)則

民法思維養(yǎng)成的過程是學(xué)會設(shè)定路標(biāo)的過程，通過路標(biāo)的設(shè)定，可以很快的發(fā)現(xiàn)待解決案件所需要的核心法條，但這也只完成了案件解決的初步工作。民法典規(guī)則的抽象性需要使用者運用民法概念體系對于規(guī)則進(jìn)行解構(gòu)，使其變得具體、明晰，這個過程在民法稱為某某問題的構(gòu)成要件，實質(zhì)上是通過對于規(guī)則所在法條的概念的深度理解，重新組合成可以供操作的規(guī)則。完成這個過程相當(dāng)于完成了工作的三分之一，還需要對已經(jīng)重構(gòu)的規(guī)則進(jìn)行解釋，即便是已經(jīng)被解構(gòu)成一個個構(gòu)成要件，但各要件依然保持著相當(dāng)程度的抽象，因此需要對之進(jìn)一步解構(gòu)，同時運用型構(gòu)的概念體系發(fā)現(xiàn)所需要的法條。經(jīng)過不斷的解構(gòu)，最后形成了以核心法條為中心的若干支持性法條圍繞的法律規(guī)范，這個規(guī)范構(gòu)成了解決待決案件的所需要的“法”。

4.解決民事糾紛

世界上沒有完全相同的案件，因此每個民事糾紛的解決過程對于法律適用者而言應(yīng)當(dāng)是全新的。在熟悉了類似案件應(yīng)當(dāng)類似處理的法律思維之后，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律適用者的主觀能動性，發(fā)現(xiàn)類似案件中的特殊性，從而避免機械適用法律的指責(zé)。在充分考慮到問題的相似性的基礎(chǔ)上，對于具有關(guān)鍵影響的特殊性要思慮周到，進(jìn)而拿出適當(dāng)?shù)姆梢庖姵蔀閷τ诜刹僮魅藛T必然要求。

三、民法教學(xué)理念層面的目標(biāo)

理念層面的目標(biāo)要和通識教育結(jié)合起來，要充分認(rèn)識到，我們培養(yǎng)的是解決平等主體之間糾紛的法律人，而不是培養(yǎng)僅會機械操作法律的法律工匠。

1.傳播民法理念

對于民法理念，可以說見仁見智，但一般而言，都認(rèn)為現(xiàn)代民法如果不具備自由、平等、效率等理念就不能稱其為現(xiàn)代民法。由此可見民法的理念與市場經(jīng)濟和法治社會所要求的理念是一致的。自由是全部問題的基礎(chǔ)或前提，沒有自由任何其他問題都無法展開運作。民法中的平等不是從結(jié)果意義上考慮，它所關(guān)注的是向相同的人提供相同的機會，民法假定參與交易的主體具有相同的能力，因此是平等的，可以展開充分的競爭。效率其實就是充分競爭的結(jié)果，充分競爭可以極大的推動效率的提升。鑒于此，本科民法學(xué)在傳播民法理念上具有特殊的作用。民法的理念對于形成自由競爭、公平競爭的市場經(jīng)濟具有不可替代的作用。

2.弘揚權(quán)利精神

民法是權(quán)利之法，各國民法典的結(jié)構(gòu)充分展現(xiàn)了民法是權(quán)利之法。民法通過對于民事主體權(quán)利的確認(rèn)，達(dá)到對于平等主體的保護。通過對民事權(quán)利的講解，使受教育者清楚，所謂民事權(quán)利實質(zhì)上就是公民享有的私權(quán)，在自由、平等的社會中，是每個自治的主體自由處分的對象。民法對于權(quán)利的確認(rèn)充分體現(xiàn)了人是目的而不是手段的人文主義精神。權(quán)利精神體現(xiàn)為一種自主、自助、自由的精神，每個權(quán)利主體既享有權(quán)利帶來的成果，也要承擔(dān)因濫用權(quán)利產(chǎn)生的責(zé)任。弘揚權(quán)利精神更是強調(diào)私權(quán)對于權(quán)力的制約與監(jiān)督，沒有成熟的權(quán)利精神就不會對權(quán)力產(chǎn)生有效的監(jiān)督，權(quán)力來源于私權(quán)，因此權(quán)利對于權(quán)力的監(jiān)督和控制成為權(quán)利的應(yīng)有之義。

3.開啟道德之窗

篇6

關(guān)鍵詞:法學(xué)方法論;民法解釋;適用

中圖分類號:D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)03-0261-02

法學(xué)方法論,又稱民法解釋學(xué),是關(guān)于法律解釋適用的方法和規(guī)則的理論,屬于一種以法律解釋適用的技術(shù)為研究對象的實用科學(xué)。20世紀(jì),尤其是戰(zhàn)后以來,民法解釋學(xué)也就是法學(xué)方法論問題,越來越受到重視。

根據(jù)邏輯學(xué)中關(guān)于形式邏輯三段論的理論,一個形式邏輯公式包括大前提、小前提和得出的推論。換成我們法律上的術(shù)語來說,一個判決做出的邏輯可以表述為事實認(rèn)定、法律適用和判決的作出。因此,法官在裁判案件時需要做兩種工作,第一種是認(rèn)定事實,處理事實問題。這里的事實是本案事實,處理事實問題,目的在于查明本案是事實的真實。關(guān)于事實的認(rèn)定,有最高院的司法解釋規(guī)定的可以直接認(rèn)定的事實,還有根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)材料的認(rèn)定以及鑒定結(jié)論的認(rèn)定等等。法官要做的第二種工作就是法律適用,處理法律問題。法官裁判案件,查清事實之后就要進(jìn)入第二個問題,即法律問題。要找到某一具體案件應(yīng)當(dāng)適用哪一具體條文時,就要法官進(jìn)行找法工作。此時,找法的結(jié)果就有三種可能性,其一,有法律條文,則需要確定其適用范圍明確其內(nèi)容意義、區(qū)分其構(gòu)成要件與法律效果,這一套工作叫狹義的法律解釋;其二,沒有法律規(guī)定,這種情況叫做法律漏洞,則需要有法官自己創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則,創(chuàng)設(shè)規(guī)則當(dāng)然要依據(jù)一些方法和理論,這一套工作叫法律漏洞補充;其三,雖有法律規(guī)定,但屬于不確定概念,需要結(jié)合本案事實將不確定概念具體化,這一套工作叫不確定概念的價值補充。這三類工作加在一起叫廣義的法律解釋。

法律解釋對法官裁判案件、處理法律問題是非常重要的,不進(jìn)行解釋就不能進(jìn)行法律的適用,就不能進(jìn)行裁判?，F(xiàn)在的民法解釋學(xué)認(rèn)為,法律都要進(jìn)行解釋,法律不經(jīng)解釋不能適用。法律適用關(guān)鍵在于法律解釋,法律解釋不正確,最后必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)。因此法律解釋直接關(guān)系到法律適用的正確性,其意義是非常重大的。法律解釋有其必要性和可能性,由于法律本身固有的屬性,法律是需要用語言文字來表達(dá)的,因此為了克服文字本身固有的模糊性,需要對法律進(jìn)行解釋,再者,社會生活千變?nèi)f化,制定出來的法律無法完全應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會問題,所以也需要對法律進(jìn)行解釋。

法律解釋方法是指在找法的結(jié)果找到現(xiàn)行法上有一個可以適用于本案的法律條文后,為了確定這個法律條文的內(nèi)容意義、適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果等所采用的各種方法?，F(xiàn)代民法解釋學(xué)的法律解釋方法分為四個類型十種方法。包括,文義解釋、體系解釋、立法解釋、擴張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋和社會學(xué)解釋。文義解釋是指按照法律條文所使用的文字詞句的文義,對法律條文進(jìn)行解釋的方法;體系解釋是指根據(jù)法律條文在法律體系上的位置,即它所在編、章、節(jié)、條、項以及該法律條文前后的關(guān)聯(lián),以確定它的意義、內(nèi)容、適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的解釋方法;立法解釋是指對一個法律條文作解釋時,從法律的起草和制定過程中的有關(guān)資料分析立法者與制定法律時所作價值判斷及所要實現(xiàn)的目的,以推知該法律條文的立法者意思的解釋方法;擴張解釋是著某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄,將本應(yīng)使用該條的案件排除在他的適用范圍之外,于是擴張其文義,將符合立法本意的案件納入其適用范圍的法律解釋方法;限縮解釋和擴張解釋正好相反,是說某個法律條文所使用的文字其文義太寬泛了,超過了該法律條文的本意,于是把他的文義范圍縮小到符合立法本意的解釋;當(dāng)然解釋是指某個法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于該類案件,但從該法律條文的立法本意看,該案比法律明文規(guī)定這更有適用的理由,因此使用該條文的一種解釋方法;目的解釋是指以立法目的作為根據(jù),以解釋法律的一種方法;合憲性解釋是指以憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種解釋方法;比較法解釋適用外國的某個制度、某個規(guī)定、某個判例來解釋本國法律中的某個規(guī)則;社會學(xué)解釋是把社會學(xué)上的研究方法運用到法律解釋上來,用社會學(xué)研究的方法就是法律。

法官審理案件,在查明案件事實以后,找不到任何法律規(guī)則,現(xiàn)行法律對本案沒有規(guī)定,這種情形叫做法律漏洞。在這種情況下,當(dāng)法官在法律上找不到規(guī)則的時候,首先要考慮的方法是依習(xí)慣,包括交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣和地方習(xí)慣。如果當(dāng)事人之間或者當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣規(guī)則且該規(guī)則不違反法律的基本原則和基本精神,就可以用這個習(xí)慣規(guī)則來裁判這個案件,即用習(xí)慣規(guī)則補充了法官所面臨的法律漏洞。其次就是類推適用,即法官受理的案件在法律上未有規(guī)定時,采用類似案件的法律規(guī)則裁判本案?？茨芊裾业揭粋€法律條文,它所規(guī)定的案件類型與本案類似。類推適用的根據(jù)在于兩個案件之間存在類似性,法理上的規(guī)則叫類似案件同樣處理。另外還有目的性擴張和目的性限縮、比較法解釋、反對解釋、法官直接使用誠實信用原則和法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。

對不確定概念的價值補充,是指雖然有法律規(guī)定,但是法律規(guī)定不具體、沒有明確的構(gòu)成要件,因而適用范圍不確定。在適用于裁判本案之前,必須結(jié)合本案事實對法律規(guī)定的構(gòu)成要件和適用范圍加以確定,這樣的工作叫做不確定概念的價值補充。

下面通過幾個案件來具體說明民法解釋學(xué)在具體實踐中的運用,以更加清楚地了解法學(xué)方法論在法學(xué)理論與實踐中的意義。

第一個案例就是我國北方某地判決的一個有名的案件,說的是一個3歲的小孩被公雞啄傷眼睛的案件。一個3歲的小孩逗公雞玩,沒想到公雞有啄人的毛病,一下子把小孩的一個眼球啄掉了,受害人向法院,要求法院判決公雞主人承擔(dān)賠償責(zé)任。這屬于動物傷害案件,應(yīng)當(dāng)適用于民法通則關(guān)于動物傷害責(zé)任的規(guī)定,即《民法通則》第127條:“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;有受害人的過錯造成損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任;由于第三人的過錯造成損害的,第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢械氖芎θ酥挥?歲,沒有過錯可談,所以按照條文就應(yīng)當(dāng)由動物的飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)民事責(zé)任。這樣的判決明顯有失公平,被告一方也會對判決有異議。我國《民法通則》第131條規(guī)定:“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的,可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。在本案中法官考慮到受害人雖然談不到有過失,受害人的監(jiān)護人卻有過失,因此法官采用了擴張解釋的方法,擴張受害人過失的文義,將監(jiān)護人過失包括到受害人過失當(dāng)中,因此減輕了被告的責(zé)任,得出了相對公平的判決。

另一個例子是河北省高級法院的一個判決。本案事實是,債務(wù)人與債權(quán)人之間簽訂一份借款合同,借款200萬元用于購買設(shè)備,由保證人提供擔(dān)保。但在借款期限屆滿后,債權(quán)人不向債務(wù)人要求歸還借款,而是與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成一個抵押協(xié)議,約定以債務(wù)人所有的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押以擔(dān)保過去該債務(wù)人的陳年舊債。這種情形,保證人向法院,要求法院判決免除保證責(zé)任。理由是,由于債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成抵押協(xié)議的結(jié)果,如果保證人承擔(dān)了保證責(zé)任,其對于債務(wù)人的追償權(quán)勢必落空。辦案屬于法律漏洞,民法通則和擔(dān)保法對此均沒有做出規(guī)定。本案的判決認(rèn)為,債權(quán)人與債務(wù)人之間設(shè)定抵押權(quán)的行為,違背了誠實信用原則,使保證人承擔(dān)保證責(zé)任后依法享有的追償權(quán)不能實現(xiàn),損害了保證人的合法利益。因此,根據(jù)民法通則關(guān)于城市信用原則的規(guī)定,判決免除保證人的保證責(zé)任。法院對本案事實,直接引用誠實信用原則,作為免除保證人的保證責(zé)任法律依據(jù)。

再如四川省某地方法院裁判的藍(lán)劍啤酒瓶爆炸炸傷被告眼睛的案件,法院判決使用產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)則?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定,本法所稱缺陷,是指產(chǎn)品具有對于他人人身財產(chǎn)的不合理危險。顯而易見,不合理危險是不確定概念。本案法官指出,各種產(chǎn)品都可能具有或大或小的危險,如果危險發(fā)生在產(chǎn)品的使用價值范圍內(nèi),如喝酒使人喝醉,屬于合理危險;反之危險發(fā)生在產(chǎn)品的使用價值范圍之外,例如本案啤酒瓶爆炸傷人就屬于不合理危險。據(jù)此判決被告藍(lán)劍啤酒生產(chǎn)商承擔(dān)賠償責(zé)任。這就是對不確定概念“不合理危險”作價值補充。本案判決對不確定概念“不合理危險”作價值補充,創(chuàng)立了一個判斷標(biāo)準(zhǔn),即產(chǎn)品的使用價值。危險發(fā)生在產(chǎn)品的是使用價值范圍之內(nèi)屬于合理危險,危險發(fā)生在產(chǎn)品的使用價值范圍之外屬于不合理危險。

綜上述案例我們可以看出法律解釋學(xué)在法學(xué)研究與司法實踐中的意義。法律有其解釋的必要性和可能性,司法實踐中的具體運用也需要法官對有關(guān)法律進(jìn)行解釋和漏洞進(jìn)行彌補,以其得出公正合理的司法判決。

參考文獻(xiàn)

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關(guān)鍵詞:國際法;淵源;條約;國際習(xí)慣;國際組織決議;亞國家行動者

國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一,也是國際法學(xué)中觀點學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關(guān)于國際法淵源的定義

關(guān)于國際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方?！庇终f:“法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。”周鯁生說:“所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源?！绷何鹘淌?、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:“國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則……國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則?！鄙劢虻亩x是:“從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式?！壁w建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學(xué)家斯塔克說:“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料?！鼻疤K聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說:“在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式?！表n國國際法學(xué)家柳炳華說:“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)?！?/p>

《奧本海國際法》說:“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處?！?/p>

從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素,但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述?！痹趪H法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認(rèn)可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)“條約必須遵守原則”,條約對當(dāng)事國具有拘束力;且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中,各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認(rèn)為,“國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向?！辈┧?Bos)也認(rèn)為。“淵源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以“公認(rèn)的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語?！痹谟嘘P(guān)的法理學(xué)著作中,已沒有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事?！?/p>

但是正如王鐵崖所說:“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在?；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、、道德和哲學(xué)的觀點、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說的“證明材料”,而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá),因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學(xué)說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的“規(guī)則”,但是有時也具備“規(guī)則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的“法的形式”的特征?

國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá)。它的表述如下:

“法院的對于陳述各項爭端,應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用:

(子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;

(丑)國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

(寅)一般法律原則為文明國家所承認(rèn)者;

(卯)在59條規(guī)定之下,司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說,作為確定法律原則之補助資料者?！?/p>

它把條約、國際習(xí)慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類:“為文明各國所承認(rèn)的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現(xiàn))形式的定義,它是指“按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體?！币虼巳绻f“文明各國所承認(rèn)的”。則也具備“協(xié)調(diào)意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規(guī)則”的國際法的特征,所以也應(yīng)屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應(yīng)該遵守的。當(dāng)然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習(xí)慣國際法的地位是平等的?！奔幢闶菄鴥?nèi)法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責(zé)任與賠償?shù)?只要是經(jīng)各國所承認(rèn)的,便具有“合意”或說“協(xié)議”——須遵守的特征,則也應(yīng)屬于國際法的范疇,因為是各國所同意的,不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說,只要是“文明各國所承認(rèn)的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。

國際組織的決議成為國際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識。國際組織的決議,分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國際組織機構(gòu)內(nèi)部行政、財務(wù)、人事等事務(wù)方面,只在預(yù)算、議事規(guī)則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規(guī)則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯(lián)合國安理會作出的決議,是可以對成員國產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項,就其本身來說,對成員國是沒有法律拘束力的,只能說會產(chǎn)生—定的法律效力,但是也要經(jīng)過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應(yīng)該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學(xué)家魏智通所說:“由于聯(lián)合國大會缺少相應(yīng)的權(quán)限。第11—14條規(guī)定大會原則上只能作出推薦,加之習(xí)慣法上還缺少相應(yīng)的變遷,所以應(yīng)當(dāng)否認(rèn)大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說:“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”

三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?

特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述:“一般來說,條約,特別是特殊條約,很難說是國際法的淵源……這類條約所形成的規(guī)則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴(yán)格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源?！蓖瑯拥倪€有:“1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源。”從其論述可以看出。這顯然受到的是來自個別國外法學(xué)家的影響。布耐爾利說:“唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的,是那些大多數(shù)國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或?qū)ξ磥硇袨槎ㄏ滦碌囊话阋?guī)則或設(shè)立某種國際組織?！币榔湟馑?只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話,不用說適用于世界上150多個國家的《聯(lián)合國海洋法公約》不是國際法的淵源,就是192個成員國的《聯(lián)合國》也不是國際法的淵源,因為沒有適用于所有國家的條約,因此,前面這種極端的結(jié)論是很難說的過去的。正如有學(xué)者所說:“國際社會成員在諸多方面的異質(zhì)性,使得任何條約——無論其普遍性有多大——的當(dāng)事國不可能囊括所有的國家。”

相類似的說法是關(guān)于契約性條約的,“所謂‘契約性條約’主要是雙方和雙邊條約……它們在性質(zhì)上與國內(nèi)法上的契約相似,它們的主要目的是規(guī)定締約各方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系……因此,這類條約是締約各方的淵源,也包含有對締約各方有拘束力的行為規(guī)則,但是這種規(guī)則的效力是有限的,只限于締約各方,而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構(gòu)成法律的淵源”。在最近出版的有關(guān)著述中還有類似的說法,足可見在當(dāng)前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。

但是對于條約構(gòu)成國際法淵源問題,《國際法院規(guī)約》38條1款明確規(guī)定:“不論普遍或特別國際協(xié)議。確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者?！奔匆衙鞔_指出普遍性條約、區(qū)域性條約還是雙邊條約,都可以成為國際法的淵源。凱爾森說:“從國際法的淵源來看,廣泛的說,任何一類條約即使是雙邊條約,都是規(guī)定締約國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,也確立締約國間的行為規(guī)則。這樣,它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說,它們也是國際法的淵源。”很顯而易見的道理是:雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。

四、除國際組織外,亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素

近年來,有一種對國際法淵源定義進(jìn)行革命性思考的傾向,即我們在看國際法淵源的時候,我們應(yīng)當(dāng)不僅僅要問一下“是什么”和“在哪里”,而且要問是“誰”——即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力,及在哪里找到了它,而且還要問是誰制定了這個法。首先,是誰制定了法本身,誰創(chuàng)造了法律義務(wù),是條約、習(xí)慣。還是一般法律原則?第二,誰有權(quán)威?也即是誰使得法律的創(chuàng)造者已經(jīng)為他們同意適用、解釋或修正法?

如果有以上對國際法淵源定義問題的原發(fā)性的發(fā)問。從而使得我們對傳統(tǒng)的《國際法院規(guī)約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況,產(chǎn)生了須改進(jìn)的思想。其實基手這樣的思考,理論界已認(rèn)識到38條的局限性,并已將國際組織考慮進(jìn)去,從而在國際法淵源中加入了“國際組織決議”一項。但是,僅此是不夠的,實際上,亞國家行動者(Sub-State Actors)在制定、執(zhí)行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。 亞國家行動者是與國家相聯(lián)系的或依賴于國家的半自治領(lǐng)土,包括聯(lián)邦國家的自治州、海外領(lǐng)土以及其他的現(xiàn)存國家的獨立領(lǐng)土。雖然國家把他們看做是非正式實體。但是有時仍把他們在條約的制定中賦予了一定的角色。最早的國際組織——國際郵政聯(lián)盟和國際電信聯(lián)盟中——國家給予了殖民地行政當(dāng)局以單獨的充分的成員資格。在極罕見的情況下,一些次國家實體也能直接加入—個條約,如烏克蘭和白俄羅斯就曾作為前蘇聯(lián)的一部分的時候分別加入了《聯(lián)合國》。印度和菲律賓在獨立前也是如此。

如果這還帶有一點殖民和冷戰(zhàn)色彩的話,那么當(dāng)前這樣的例子卻并不鮮見。1983年,魁北克經(jīng)加拿大授權(quán)與美國簽訂了關(guān)于魁北克地區(qū)特定養(yǎng)

老金體制的條約。英國也授權(quán)海外領(lǐng)土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權(quán)波多黎各(島)加入了加勒比發(fā)展銀行。1988年,奧地利授權(quán)其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個,瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權(quán)它的三個地區(qū)政府就水和環(huán)境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。 俄羅斯也授權(quán)其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)和文化方面的協(xié)議。1991年,墨西哥授權(quán)其兩個州的中央機構(gòu)簽訂國際協(xié)議。

2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權(quán)的情況下,與加拿大的—個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠(yuǎn)的是魁北克。其與外國政府(其中60%是外國國家),在沒有授權(quán)的情況下,已經(jīng)簽訂了230個國際協(xié)定。南非也有類似情況。當(dāng)然,客觀地說,這種不授權(quán)下的協(xié)議在責(zé)任擔(dān)當(dāng)上可能會帶來權(quán)責(zé)不明的情況。

另外有些公約中明確規(guī)定了亞國家實體的正式參與?！堵?lián)合國海洋法公約》第305條規(guī)定,允許三類自治聯(lián)系國與國家和國際組織一樣同等身份加入,并被授予公約下的權(quán)利和義務(wù)。新西蘭的庫克群島就是這樣,它們都是該公約的成員方。WTO也允許單獨關(guān)稅區(qū)以獨立身份加人,如中國的香港和澳門。

除此之外,非政府組織在國際協(xié)議的造法過程中,其作用也不可忽視。

結(jié)語

法律淵源和法律規(guī)范等概念在法學(xué)理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題,但是由于它仍然存有相當(dāng)大的矛盾和疑惑之處,且隨著形勢的發(fā)展,它又有了新的發(fā)展趨勢,因此,使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。

法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念,不管是指“源流”、“過程”或是“形式”。如果僅以條約和國際習(xí)慣——這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式,盡管法的形式是其中最重要的淵源,因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當(dāng)作“補助資料”的司法判決和公法家學(xué)說當(dāng)作國際法淵源的“證明材料”或“補助資料”,實行——對應(yīng),畢竟“法的適用”與“法的淵源”是兩個不同概念。從“源流”的角度來看,司法判決和公法家學(xué)說就是國際法的淵源,只不過是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。隨著國際組織的出現(xiàn)和發(fā)展,國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則,如果是經(jīng)各國所承認(rèn)的,那么也可以是國際法形式意義的淵源。國際法淵源的類別。依“源流”的遠(yuǎn)近從近到遠(yuǎn)可以分為條約、習(xí)慣、一般法律原則、司法判決和公法家學(xué)說和國際組織決議等。前三者也可以稱之為直接的淵源。后三者也可稱之為間接的淵源。

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3.保定市高級技工學(xué)校，河北 保定 071000）

摘 要：民事法律行為制度是民法的核心制度之一。它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶。民事法律行為制度蘊含著深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)歷史與學(xué)說背景，具有著廣泛的適用范圍，既是實現(xiàn)私法自治的工具，又整合和完善著整個民法體系，無論在實踐中還是在立法上對完善和發(fā)展我國民法體系都具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：法律行為；民事法律行為；適用范圍；意義

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0235-02

民法總則是由人、物、法律行為構(gòu)成的三位一體的結(jié)構(gòu)，其中法律行為市民法總則乃至全部民法中最為復(fù)雜、最為抽象和疑難的部分。民事法律行為制度是民法的核心制度之一,它是確立民事法律關(guān)系中權(quán)利的享有、義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)的正當(dāng)性根據(jù)。在我國，民事法律行為制度從概念到操作仍有許多混淆甚至混亂，建立完善的法律行為制度將大大推動與促進(jìn)我國民法制度的發(fā)展與完善。

1 法律行為與民事法律行為

“法律行為”一詞，最早便是一個民法學(xué)上的概念。德國18世紀(jì)法學(xué)家丹尼爾?奈特爾布拉德于1748年出版的《實在法學(xué)原理體系》第1卷開始使用拉丁文“actus juridicus”（法律行為），指稱“與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的行為”。 著名法學(xué)家薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中對此一概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說對后世民法理論及民事立法影響頗大?！兜聡穹ǖ洹芳床纱苏?把“意思表示”作為法律行為之構(gòu)件予以規(guī)定。但應(yīng)當(dāng)看到,民法的“法律行為”只是在民法知識框架內(nèi)的一個特定概念，其準(zhǔn)確漢譯應(yīng)為“法律意表行為”，與“事實行為”處于同一位階,屬于一定的法律事實。

一般意義上的“法律行為”，是各法律部門中行為現(xiàn)象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意義的行為現(xiàn)象。所以一般意義上的法律行為應(yīng)采廣義的概念――所謂法律行為,就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為,包括合法行為與違法行為、意思表示行為與非意思表示行為（事實行為）、積極行為與消極行為。正是從這種意義上說,我國《民法通則》為區(qū)別起見,在“法律行為”前加“民事”二字,組成“民事法律行為”一詞,是對法律行為概念的一大貢獻(xiàn)。然而在《民法通則》立法之初,受蘇聯(lián)影響，我國民事法律行為吸收了“合法性”要件，而將民事行為作為民事法律行為的上位概念。這樣，我國民法學(xué)中就出現(xiàn)了法律行為――民事行為――民事法律行為的概念層次，難免產(chǎn)生混淆，因此學(xué)界才興起重整民事法律行為概念體系的風(fēng)潮，倡導(dǎo)取消民事法律行為的合法性要件，使其重回國際上的通說。筆者以為，問題的關(guān)鍵并非在于我國目前對民事法律行為的定義是否正確，是否以合法行為要件，并非是對民事法律行為制度的立法選擇，只是在術(shù)語名稱上有所差別，國外通用的民事法律行為概念在我國一樣可以找到民事行為的概念加以指稱。正如將羅馬法上的市民法一詞翻譯成為民法一樣，并無實質(zhì)上的正誤之分，只是為了研究的方便，又將此一概念體系加以系統(tǒng)化的必要而已。至于有學(xué)者提出的在未來民法典中取消民事法律行為制度規(guī)定的看法，筆者認(rèn)為實屬過于偏激，原因就在于民事法律行為制度有著自己廣泛的適用范圍和深遠(yuǎn)的制度意義。

2 民事法律行為制度的適用范圍

2.1 法律行為制度適用于合同法總則無法涉及的領(lǐng)域

盡管法律行為是對合同法總則高度抽象的產(chǎn)物，但不能如某些學(xué)者所主張的將合同法總則完全代替法律行為。主要是因為:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。如企業(yè)內(nèi)部承包，不適用合同法，但亦可適用法律行為制度。由于法律行為制度較之于合同的規(guī)則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。另一方面，盡管法律行為制度主要適用于交易關(guān)系，但在我國社會生活中，單方法律行為廣泛存在，如懸賞廣告等，由于其也屬于當(dāng)事人以變動法律關(guān)系為目的的意思表示，也應(yīng)當(dāng)適用法律行為制度的規(guī)則。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規(guī)則、程序，這些都不宜完全適用合同法的規(guī)定，但可以適用總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定。

2.2 法律行為在物權(quán)法中具有一定的適用空間

盡管在我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)物權(quán)行為獨立性、無因性，但并不意味著物權(quán)法中就不能適用法律行為制度，這主要是因為:一方面，物權(quán)法中存在許多設(shè)立他物權(quán)的合同。例如，抵押權(quán)設(shè)立合同、質(zhì)押合同、出典合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)設(shè)立合同等，他們?nèi)匀皇钱a(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，雖然這些合同能否作為物權(quán)合同，在學(xué)理上還存爭議，但毫無疑問，他們不僅可以適用合同法總則的規(guī)定，也可以適用民法總則中法律行為的規(guī)定。另一方面，物權(quán)法中有關(guān)所有權(quán)權(quán)能的分離、侵害相鄰權(quán)獲得補償、共有物的分割等，也會通過合同的方式來完成。這些行為也可以適用法律行為的規(guī)定。如果在總則中不設(shè)立法律行為制度，那么在物權(quán)法中就有必要規(guī)定這些行為適用合同法規(guī)定的準(zhǔn)用條款，從而使法律的規(guī)定非常繁瑣。

2.3 法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養(yǎng)等身份關(guān)系

遺囑行為是一種典型的單方法律行為，完全可以適用法律行為制度關(guān)于法律行為成立、效力等方面的一般規(guī)定。至于婚姻行為，我國婚姻法不承認(rèn)婚約的效力，我國合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。在婚姻收養(yǎng)領(lǐng)域，至少有如下行為可以適用法律行為制度:一是無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，在沒有明確規(guī)定的清況下，可以參照適用有關(guān)法律行為的規(guī)定:二是夫妻財產(chǎn)約定的問題，完全可以適用法律行為的有關(guān)規(guī)定；三是離婚協(xié)議，尤其是離婚時雙方對有關(guān)財產(chǎn)的分割等事項的約定；四是有關(guān)收養(yǎng)協(xié)議；五是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議；六是委托監(jiān)護等。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，但對于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關(guān)于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規(guī)定，如收養(yǎng)協(xié)議的效力可以根據(jù)法律行為規(guī)則判斷。

2.4 在人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)制度中，也可以適用法律行為制度

人格權(quán)法中，雖然人格權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，肖像權(quán)的使用權(quán)等人格權(quán)的利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓日漸增加，對此也可適用法律行為制度加以調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)法等法律中也涉及一些法律行為，如有關(guān)專利權(quán)或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可等合同。

3 民事法律行為制度的意義

3.1 經(jīng)典民法典中對民事法律行為制度意義的體現(xiàn)

傳統(tǒng)的民事法律行為制度主要體現(xiàn)在具有世界意義的兩部民法典中，即1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。從《法國民法典》的內(nèi)容來看，雖沒有形式的民事法律行為制度，但其實質(zhì)意義上的民事法律行為制度其實已經(jīng)相當(dāng)完善。法典中不僅明確規(guī)定了表意行為“有效成立的必要條件”，確立了行為能力原則、標(biāo)的確定原則、內(nèi)容合法原則、公平善意原則等；而且詳細(xì)規(guī)定了“意思表示解釋”規(guī)則，其嚴(yán)密和完備程度甚至超過了后來的《德國民法典》；同時規(guī)定了合意行為的不同效力，其中對無效行為、可撤銷行為、效力待定行為、強制有效行為的規(guī)定與《德國民法典》的規(guī)定幾無差別；此外還規(guī)定了對單方行為與雙方行為等同適用的附條件和附期限行為規(guī)則。正是由于法國民法的這些規(guī)定體現(xiàn)了法律行為制度的一般要求，才使其成為后世各國法令與制度的立法典范。

《德國民法典》總則篇在吸取以往立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以專章規(guī)定了法律行為制度。法典中不僅規(guī)定了法律行為、意思表示、行為能力、法律行為有效成立的條件和法律行為解釋規(guī)則；而且肯定了法律行為理論中形成的要式行為與不要式行為、有因行為與無因行為、有相對人的行為和無相對人的行為、獨立行為與附屬行為、處分行為與負(fù)擔(dān)行為、財產(chǎn)行為與身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為與準(zhǔn)法律行為等分類:甚至還承認(rèn)了學(xué)理中對意思表示的進(jìn)一步分析，如意思要素與表示要素、內(nèi)在缺陷與外在缺陷、行為意思、表示意思與表示行為等等。 并使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復(fù)規(guī)定；解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認(rèn)了法律行為不僅可以產(chǎn)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，擺脫了將法律行為規(guī)則從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。

3.2 我國規(guī)定民事法律行為制度的意義

我國《民法通則》第四章以“民事法律行為和”為標(biāo)題對民事法律行為制度己作規(guī)定，但其中存在著很多矛盾之處。在我國民法典制定過程中，對此問題又激起新的爭議。如前所述，學(xué)者對是否應(yīng)規(guī)定民事法律行為制度存在著不同的意見。筆者認(rèn)為，民事法律行為制度無論是對法律實踐，還是對法律體系的完善，都具有重要功能。

（1）民事法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為制度正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以個人利益為目的的本性:民法既然以個人福利為追求，也就應(yīng)順應(yīng)人類個人生活的本性，尊崇個人自為生活的愿望。因此，私法自治原則強調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而民事法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認(rèn)個人有獨立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當(dāng)是有限的服務(wù)型政府，政府的行為應(yīng)當(dāng)局限于法律的授權(quán)范圍內(nèi)，凡是涉及社會成員私人生活的領(lǐng)域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應(yīng)當(dāng)交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對于木屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當(dāng)更多地交給其自行處理。既然私法自治主要體現(xiàn)在民事法律行為制度中，那么，民法作為市場經(jīng)濟的基本法，有必要在總則中規(guī)定民事法律行為制度，充分體現(xiàn)法律行為及私法自治在整個民商法體系或者整個市場經(jīng)濟法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預(yù)與私法自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

（2）民事法律行為制度整合和完善了民法體系。

被資產(chǎn)階級學(xué)界譽為19世紀(jì)德國法律科學(xué)集大成的1900年《德國民法典》，在經(jīng)過數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，采納了由潘德克吞學(xué)派所提出的民法典體系，這即是今天所說的五編制的“德國式”模式。法典總則以59個有內(nèi)在聯(lián)系的條文專章規(guī)定了法律行為制度。而其形成的主要原因就是潘德克吞學(xué)派通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權(quán)法中的物權(quán)行為、合同法中的合同行為、繼承法中的遺囑行為、婚姻法中的婚姻行為等行為都通過法律行為獲得了一個共同的規(guī)則。法律行為是各種分則中的行為“提取公因式”的結(jié)果。由于法律行為的一設(shè)定使得也能夠成為總則中的規(guī)則而存在。也就是說，潘德克吞學(xué)派因為設(shè)立了完整的法律行為制度，從而構(gòu)建了一個完整的民法典總則的體系結(jié)構(gòu)。

篇9

在學(xué)術(shù)活動中，我們常常把法與政治相提并論，而同時我們又習(xí)

慣于認(rèn)為，法，法治國家和民主是不同學(xué)科的研究對象：即法理學(xué)

（Jurisprudenz）研究法，政治學(xué)研究民主，而且，前者（法理學(xué)）

從規(guī)范的角度，后者（政治學(xué)）從經(jīng)驗的角度，來研究法治國家。即

使法學(xué)家一邊研究法和法治國家，一邊又研究民主法治國家中的意志

構(gòu)成，社會科學(xué)家（法律社會學(xué)家）研究法和法治國家，政治學(xué)家研

究民主進(jìn)程，科學(xué)分工也不會因此而停止。法治國家和民主在我們看

來屬于完全不同的對象。這樣認(rèn)為是有根據(jù)的。由于任何一種政治統(tǒng)

治總是以法律的形式體現(xiàn)出來，所以，在政治權(quán)力尚未受到法治國家

規(guī)束的地方，也存在著法律秩序。而在統(tǒng)治尚未民主化的地方，也存

在著法治國家。簡言之，沒有法治國家的制度，可以有法律秩序存在；

沒有按照民主程序制定的憲法，也可以有法治國家存在。為了從不同

學(xué)科對這兩個對象進(jìn)行研究，我們提出了一些經(jīng)驗依據(jù)，但這決不意

味著，從規(guī)范角度來看，法治國家可以離開民主而存在。

本文將從不同的角度對法治國家與民主之間的這種內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行

探討。這一內(nèi)在聯(lián)系既根源于現(xiàn)代法律概念自身（1），也根源于如

下事實：即實在法（positives Recht）不能從一種更高的法中獲得

自身的合法性（2）?，F(xiàn)代法律是通過保障每個公民都具有自主性而

獲得合法性的，并且在此過程中，私人自主（private Autonomie）

與公共自主（？ffentliche Autonomie）互為前提（3）。這種概念

上的相互關(guān)系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事實平等

（faktische Gleichheit）的辨證關(guān)系中體現(xiàn)了出來。正是這一辨證

法第一次引出了社會福利國家的法律范式，作為對自由主義法律觀念

的一種回應(yīng)。今天，這種辨證法又需要對民主法治國家做程序主義的

理解（4）。所以，在結(jié)語部分，我將用女權(quán)主義的平等政治為例，

來具體闡明這種程序主義的法律范式（5）。

1　現(xiàn)代法律的形式屬性

自從洛克，盧梭和康德以來，一種法的概念不但在哲學(xué)中，而且

在西方社會的憲法實踐中也逐漸形成。這一概念被認(rèn)為同時說明了強

制性法律所具有的實在性和保障自由的特征。以國家制裁作為后盾的

規(guī)范，可以追溯到政治立法者的靈活決定那里，這一事實是與合法化

要求密切聯(lián)系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律應(yīng)該保障所

有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序應(yīng)當(dāng)能夠滿足這

一要求。這樣，實在法的強制性和變易性，與提供合法性的立法模式

之間的內(nèi)在關(guān)系便建立了起來。因此，從規(guī)范的角度看，法律理論與

民主理論之間存在著的是一種概念上的內(nèi)在聯(lián)系，而非單單是一種歷

史的偶然聯(lián)系。

初看起來，這好像是在玩哲學(xué)游戲。事實上，這種內(nèi)在聯(lián)系深深

地扎根于我們?nèi)粘７蓪嵺`的前提之中。因為，在法律的有效性模式

中，國家法律實施的事實性與立法程序論證力量的正當(dāng)性相互交織在

了一起，這種立法程序按照要求來說是合理的，因為它為自由提供了

基礎(chǔ)。這一點表現(xiàn)為一種特殊的矛盾，而法律就是帶著這樣的矛盾出

現(xiàn)在其接受者面前的，并希望他們服從。這就是說，法律讓接受者自

己去確定，是把規(guī)范僅僅當(dāng)作對其行為活動的實際限制，并認(rèn)真對待

犯法可能會導(dǎo)致的各種結(jié)果；還是積極遵守法律，并且是出于對具有

合法性的公共意志形成結(jié)果的尊重?？档略缇陀盟摹罢?dāng)性”

（Legalit？t）概念強調(diào)了這兩個環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系，因為沒有這種聯(lián)

系，便不能指望人們遵守法律：法律規(guī)范必須具備這樣的形式，即在

不同的場合能同時被看做是強制的法律和自由的法律。這種兩重性就

是我們對現(xiàn)代法律的理解：我們認(rèn)為，法律規(guī)范的有效性等同于這樣

一種解釋，即國家同時保障法律實施的實際有效性和法律制定的正當(dāng)

性，因此，一方面是一般服從規(guī)范意義上的合法性（Legitimit？t），

在必要時可以通過懲罰來強制服從；另一方面則是規(guī)則本身的合法性，

它使得人們在任何時候都會出于對法律的尊重而遵守規(guī)則。

當(dāng)然，這樣立刻就產(chǎn)生了一個問題：即當(dāng)規(guī)則隨時都可能被政治

立法者改變的時候，應(yīng)當(dāng)如何來論證規(guī)則的合法性呢。憲法規(guī)范也是

可以改變的；甚至連憲法自身宣布為不可更改的基本規(guī)范（以及所有

的實在法），同樣也會遭受到被廢除的命運，比如在政體發(fā)生更替的

時候。只要人們能退而固守基于宗教或形而上學(xué)的自然法，那么，實

在法令人目不暇接的變化便可以用道德來加以控制。實在法是有時間

限制的，它在法律等級體系中一直都從屬于永恒有效的道德法，并接

受道德法的引導(dǎo)。但是，在多元社會中，各種同一的世界觀和具有集

體約束力的倫理早已分崩離析，撇開這一事實不論，現(xiàn)代法律只是由

于它的形式屬性便拒斥后傳統(tǒng)道德的直接控制，而這種道德可以說是

我們所僅有的東西了。

2　實在法與自主道德的互補關(guān)系

現(xiàn)代法律體系是依據(jù)主體權(quán)利而建立起來的。這些權(quán)利具有一種

用妥善的方式使法人擺脫道德義務(wù)的特征。主體權(quán)利使得行為者可以

依據(jù)自己的偏好去行事，通過引入這些主體權(quán)利，現(xiàn)代法律從整體上

貫徹了“法無明文規(guī)定不為罪”這一原則。在道德領(lǐng)域，權(quán)利與義務(wù)

之間一直都存在著一種平衡關(guān)系，而法律義務(wù)是資格的產(chǎn)物，來自于

對主體自由的法律約束?！胺ㄈ恕保≧echtsperson）和“法團”

（Rechtsgemeinschaft）這些現(xiàn)代概念說明，權(quán)利作為基本概念相對

于義務(wù)具有優(yōu)先性。

道德世界在社會空間和歷史時間方面是沒有限制的，它涵蓋了所

有的自然人，盡管他們的生活背景十分復(fù)雜；道德本身也把保護范圍

擴展到了充分個體化的個人的同一性。相比之下，法團在空間和時間

方面通常都是比較具體的，只有在其成員獲得主體權(quán)利的時候，它才

保護他們的同一性。因此，法律和道德之間更多地是一種互補關(guān)系，

而不是從屬關(guān)系。

如果從外部來考察，結(jié)論同樣也是如此。需要法律調(diào)節(jié)的事情與

具有道德意義的事情相比較，顯得或是較為狹隘，或是較為廣博：說

它較為狹隘，是因為法律調(diào)節(jié)涉及到的是外在行為，即強制性行為。

說它較為廣博，是由于法律——作為政治統(tǒng)治的組織形式——不但要

處置人與人之間的行為沖突，而且要達(dá)到一定的政治目標(biāo)和履行一定

的政治使命。所以，法律不但涉及到狹義上的道德問題，而且還涉及

到實際的問題和倫理的問題，并讓相互沖突的利益達(dá)成妥協(xié)。與道德

規(guī)則明確界定的規(guī)范要求不同，法律規(guī)范的合法性要求（Legitimit？

篇10

關(guān)鍵詞：藝術(shù)類院校；法律思維培養(yǎng)

中圖分類號：G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0118（2012）12-0102-02

一、法律思維的內(nèi)涵與特征

（一）法律思維的內(nèi)涵

對法律思維內(nèi)涵的理解，學(xué)界雖有不同的觀點，但至少應(yīng)從以下幾方面考慮：既要從法治理念的邏輯中進(jìn)行理解，強調(diào)法律思維的價值取向；又要注重地方性文化知識對法律思維的影響，同時提取出法律思維可操作性中具有普遍性的內(nèi)容；在具體構(gòu)建法律思維的體系時，強調(diào)該體系的嚴(yán)密性，并重視法律思維所具有的結(jié)果指向性的內(nèi)容。[1]還有學(xué)者認(rèn)為，法律思維是主體在對規(guī)范（法律）與事實的認(rèn)識和構(gòu)建過程中利用法律解釋、法律論證和法律推理等具體的法律方法從而得出法律結(jié)果的思維過程。[2]而《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》中定義為：“所謂法律思維，是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習(xí)慣和取向?！盵3]而對藝術(shù)類院校大學(xué)生而言，以《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的定義理解法律思維的本質(zhì)。

（二）法律思維的特征

有學(xué)者認(rèn)為從動態(tài)和開放性的視角思考法律思維的特征應(yīng)為：主體具有普遍性；是一個來回穿梭于規(guī)范與事實之間的思維過程；是不斷運用各種具體法律方法的思維過程；是法律結(jié)果指向性的思維過程。[4]但對藝術(shù)類院校大學(xué)生進(jìn)行法律思維培養(yǎng)，筆者要特別指出兩點：一是法律思維針對的是法律問題。因為問題的存在包含法律、政治、經(jīng)濟等多方面，大學(xué)生應(yīng)當(dāng)學(xué)會從法律角度思考問題的并得出法律結(jié)果。二是法律思維依據(jù)的是法律原則和規(guī)制，其思維形態(tài)為思考、分析，目的是解決法律問題。三是法律思維是從心理和思想形成的一種思維定式，這種思維定式要求在處理問題時，習(xí)慣地依照法律規(guī)定，從證據(jù)出發(fā)，注重法律程序進(jìn)行分析尋找解決問題的方法和途徑。所以，筆者認(rèn)為法律思維的特征就是依據(jù)法律原則和規(guī)制進(jìn)行規(guī)范性思考，其本質(zhì)就是運用法律概念、按照法律的邏輯規(guī)制、推理技術(shù)來觀察、分析和解決法律問題。一個行為合法與否，其主體在法律上享有什么權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行什么義務(wù)，違反義務(wù)后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，發(fā)生糾紛后應(yīng)當(dāng)遵循什么法律程序維護正當(dāng)權(quán)益等問題，都需要依照法律進(jìn)行規(guī)范行思考。

二、藝術(shù)類院校大學(xué)生法律思維培養(yǎng)的可行性

（一）基礎(chǔ)的法律思維能幫助其解決生活中許多法律問題。對于藝術(shù)類院校大學(xué)生法律思維的要求層次筆者認(rèn)為以基礎(chǔ)的法律思維來定義更為合適。只要學(xué)生領(lǐng)會和掌握了法律原則和規(guī)制的要求，就能基本掌握從法律的角度收集證據(jù)、注重法律程序，并通過法律規(guī)則得出解決法律問題的方法。

（二）基礎(chǔ)的法律思維形成的要求可以被掌握。法律思維的要求包括依據(jù)法律規(guī)定的原則和規(guī)則、程序、證據(jù)進(jìn)行法律思維。首先要求學(xué)生理解掌握法律的基本概念、法律原則，并以此去分析、思考和解決問題。比如民事訴訟中的訴訟時效制度、證據(jù)規(guī)則等。其次是要使學(xué)生理解分析和解決法律問題時必須遵循法律規(guī)定的程序，比如民事訴訟中的送達(dá)、舉證時效等。最后是要學(xué)生掌握處理法律問題必須要有證據(jù)為依據(jù)，而所舉又需要具有合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性并具有證明力。

三、培養(yǎng)藝術(shù)類院校大學(xué)生法律思維的具體方法

（一）教學(xué)重心由知識傳授轉(zhuǎn)變?yōu)榉伤季S能力訓(xùn)練

實現(xiàn)由知識傳授向法律思維能力培養(yǎng)的轉(zhuǎn)變是彌補基礎(chǔ)法律教育對學(xué)生法律思維能力訓(xùn)練欠缺的重要一步。法學(xué)基礎(chǔ)知識的傳授固然重要，但它只實現(xiàn)了基礎(chǔ)法律教育的基礎(chǔ)性價值，而這不是基礎(chǔ)法律教育的唯一價值，更不是最終的價值。通過法律基礎(chǔ)知識的傳授到能形成定式的法律思維并能提高解決法律問題才是目的的所在。也只有學(xué)會并掌握了法律思維的定式才能更好的讓學(xué)生們具有學(xué)習(xí)法律的主動性和積極性。

（二）課程設(shè)置重心由理論知識轉(zhuǎn)變?yōu)榘咐龑嵺`相結(jié)合

法律思維方式的形成依賴于合理的知識結(jié)構(gòu)。所以，如何讓學(xué)生形成法律思維的定式，還應(yīng)主要從課程設(shè)置上下功夫。我國現(xiàn)階段基礎(chǔ)法學(xué)教育的理論層次的課程占據(jù)主導(dǎo)地位，而案例和實踐課程明顯不足。當(dāng)然，我國所承襲的大陸法系傳統(tǒng)決定了理論知識在基礎(chǔ)法律教育中有很重要的位置，而增加案例和時間課程決不是放棄理論教學(xué)，是使得兩者保持一種合理的比例。哈佛大學(xué)法學(xué)院院長朗代爾認(rèn)為：“有效地掌握法律原理的最好最快的途徑之一是學(xué)習(xí)那些飽含這些原理的案例?！盵5]抓住課堂教學(xué)的時間，采用生活中經(jīng)常遇到的案例教學(xué)，激發(fā)學(xué)法律思維的火花。案例不僅僅是法律原理和規(guī)則的詮釋，而是要對案例進(jìn)行分析設(shè)計，提出能激發(fā)學(xué)生日常知識和法律思維不同的問題，在日常慣性思維與法律思維的不斷對比和矯正下，逐步學(xué)會運用法律思維解決問題。過去有老師認(rèn)為只要把法律概念、邏輯體系、理論框架灌輸給學(xué)生，學(xué)生就可以將法律概念、法律原則等適用于具體的案例分析，但事實上這種認(rèn)識是有欠缺的。老師不能過多的糾結(jié)于復(fù)雜的理論，而應(yīng)重點放在“法學(xué)理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間”的轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)中下功夫。[6]法律思維方式的形成既有賴于概念、原理、規(guī)則等理論方面的知識積累，也有賴于事實和經(jīng)驗知識的沉淀。