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關(guān)鍵詞：文物贈(zèng)與；立法；發(fā)展；特點(diǎn)；改進(jìn)

中圖分類號(hào)：d923.2　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a　文章編號(hào)：1004－0544(2012)08－0107－05

一、文物贈(zèng)與概述

贈(zèng)與是指因當(dāng)事人之一方，以自己之財(cái)產(chǎn)為無(wú)償給與他方之意思表示，經(jīng)他方允受而生效之契約。贈(zèng)與屬于終局轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同。文物贈(zèng)與。顧名思義是指以文物作為贈(zèng)與標(biāo)的物的贈(zèng)與行為。屬于贈(zèng)與的一種特殊情形。文物贈(zèng)與是雙方、諾成性法律行為，同時(shí)由于作為贈(zèng)與標(biāo)的的文物所具有較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和歷史價(jià)值，因此文物贈(zèng)與還屬于要式法律行為。根據(jù)是否具有社會(huì)公益和道德義務(wù)性質(zhì)。文物贈(zèng)與可以分為文物捐贈(zèng)和一般意義上的文物贈(zèng)與兩種。具有社會(huì)公益和道德義務(wù)性質(zhì)的文物贈(zèng)與屬于文物捐贈(zèng)：不具有社會(huì)公益或者道德義務(wù)性質(zhì)的文物贈(zèng)與則屬于一般意義上的文物贈(zèng)與。如，對(duì)國(guó)家贈(zèng)與文物的行為屬于文物捐贈(zèng)，而向其他主體贈(zèng)與文物。由于其不具有社會(huì)公益和道德義務(wù)性質(zhì)，因此屬于一般意義上的文物贈(zèng)與。

文物是人類在歷史發(fā)展過(guò)程中遺留下來(lái)的具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的遺物、遺跡，由于其所承載的重要?dú)v史、審美、教育、科研價(jià)值，文物與一般的標(biāo)的物不同，屬于不可再生資源，因此，文物贈(zèng)與不同于普通民法意義上的贈(zèng)與，不能完全適用民事立法。對(duì)此，《文物保護(hù)法》做了專門規(guī)定。

通過(guò)立法對(duì)文物贈(zèng)與制度予以確認(rèn)不僅可以在國(guó)有文物收藏單位經(jīng)費(fèi)有限的情況下不斷豐富了館藏。促進(jìn)了博物館建設(shè)，優(yōu)化藏品結(jié)構(gòu)，發(fā)揮文物的價(jià)值，而且有利于實(shí)現(xiàn)民間文物的依法流通，實(shí)現(xiàn)對(duì)民間收藏文物的法律保護(hù)。

二、文物贈(zèng)與立法在我國(guó)的形成與發(fā)展

《文物保護(hù)法》制定于1982年，是國(guó)家文物保護(hù)法律制度的基礎(chǔ)，標(biāo)志著我國(guó)文物保護(hù)制度的創(chuàng)立，分別于1991年、2002年以及2007年進(jìn)行了三次修改。有關(guān)文物贈(zèng)與的規(guī)范在1982年制定《文物保護(hù)法》時(shí)，就被規(guī)定在法律當(dāng)中；1991年修正和2002年修訂時(shí)，也都涉及到了文物贈(zèng)與的內(nèi)容，2007年修訂時(shí)保留了2002年有關(guān)文物贈(zèng)與的全部規(guī)定并一直沿用至今。立法所確認(rèn)的文物贈(zèng)與經(jīng)歷了從具有公益性質(zhì)的捐贈(zèng)到普通主體之間的一般性贈(zèng)與的發(fā)展過(guò)程，文物贈(zèng)與制度隨著立法的發(fā)展也不斷得以完善和改進(jìn)。概括說(shuō)來(lái)，我國(guó)文物贈(zèng)與制度的發(fā)展經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段。

(一)1982年立法：文物贈(zèng)與制度雛形的形成

《文化保護(hù)法》在制定之初就在第二十九條中明確規(guī)定，將個(gè)人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國(guó)家的，由國(guó)家給予適當(dāng)?shù)木窆膭?lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。

但是，這一階段立法對(duì)文物贈(zèng)與制度的規(guī)范還很不成熟。1982年《文物保護(hù)法》僅用一個(gè)條文概括性地規(guī)定了文物捐贈(zèng)，即將文物捐獻(xiàn)給國(guó)家這樣一種情形，而且只是極其抽象地規(guī)定對(duì)此應(yīng)由國(guó)家給予獎(jiǎng)勵(lì)；而對(duì)將文物捐獻(xiàn)給國(guó)家時(shí)，捐贈(zèng)的主體、對(duì)象以及捐、受雙方的權(quán)利義務(wù)等都沒(méi)有涉及，更沒(méi)有對(duì)將文物贈(zèng)與給國(guó)家以外的其他主體時(shí)的一般意義的贈(zèng)與行為給予法律上的認(rèn)可和規(guī)范。顯然，1982年立法有關(guān)文物贈(zèng)與的規(guī)定還只是文物贈(zèng)與制度雛形的形成。然而不可否認(rèn)，這也標(biāo)志著文物贈(zèng)與這一法律現(xiàn)象已經(jīng)進(jìn)入立法視閾，立法者已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到文物捐贈(zèng)是文物流通的合法方式、能夠?qū)γ耖g收藏文物的保護(hù)起到積極作用，同時(shí)也為更廣義的文物贈(zèng)與制度進(jìn)入立法范疇奠定了基礎(chǔ)。

(二)1991年修訂：文物贈(zèng)與立法的謹(jǐn)慎探索

1991年在對(duì)《文物保護(hù)法》進(jìn)行修正時(shí)，雖然只對(duì)其中第30條和第3 1條這兩個(gè)條了修改。但是這兩個(gè)條文均有關(guān)于文物贈(zèng)與方面的規(guī)定。具體來(lái)說(shuō)，此次修正的內(nèi)容可以概括為“兩增、一改、一保留”。所謂的“兩增

”是指，增加對(duì)文物贈(zèng)與行為的兩條限制，即增加規(guī)定全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈(zèng)送給其他全民所有制博物館、圖書館等單位：增加規(guī)定全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈(zèng)送給非全民所有制單位或者個(gè)人。所謂“一改”是對(duì)第三十一條第三款進(jìn)行了修改，將“將私人收藏的珍貴文物私自賣給外國(guó)人的，以盜運(yùn)珍貴文物出口論處”修改為“任何組織或者個(gè)人將收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自贈(zèng)送給外國(guó)人的，以走私論處”。所謂“一保留”是指，保留了1982年立法中“將個(gè)人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國(guó)家的，由國(guó)家給予適當(dāng)?shù)木窆膭?lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)”的規(guī)定。

此次有關(guān)文物贈(zèng)與的立法修正。不僅體現(xiàn)為法律條文數(shù)量上的增加，更重要的是在內(nèi)容上。將法律所規(guī)范的文物贈(zèng)與從具有公益性質(zhì)的文物捐贈(zèng)擴(kuò)大到一般意義上的文物贈(zèng)與。無(wú)論是法律條文的增加還是法律內(nèi)容的充實(shí)無(wú)不表明立法者對(duì)文物贈(zèng)與的重視程度在逐步提高，文物贈(zèng)與已經(jīng)成為文物保護(hù)立法中一個(gè)不可回避的重要問(wèn)題。由于1991年對(duì)《文物保護(hù)法》的修正沿襲了1982年立法對(duì)文物的私人所有和文物流通限制的規(guī)定。如。規(guī)定了私人所有的文物只能是傳世文物，私人收藏的文物只能由文化行政主管部門指定的單位收購(gòu)。其他任何單位或者個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)文物收購(gòu)業(yè)務(wù)，嚴(yán)禁倒賣牟利，嚴(yán)禁將文物私自賣給外國(guó)人等。因此反映在文物贈(zèng)與的立法內(nèi)容上，就表現(xiàn)為規(guī)定人們不可以做什么，基本都屬于禁止性規(guī)定，而很少?gòu)恼嬉龑?dǎo)的角度對(duì)文物贈(zèng)與進(jìn)行授權(quán)性規(guī)定。此次修正與其說(shuō)是對(duì)文物贈(zèng)與這一制度法律地位的認(rèn)可，不如說(shuō)是對(duì)文物贈(zèng)與制度在立法上的謹(jǐn)慎探索，更多體現(xiàn)的是對(duì)文物贈(zèng)與的限制和規(guī)制。法律內(nèi)容還很不完善。 修訂并沿用至今：文物贈(zèng)與制度的實(shí)質(zhì)性發(fā)展

2002年對(duì)《文物保護(hù)法》進(jìn)行了較大的修訂，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)文物的保護(hù)，對(duì)民間收藏文物的重視程度提高。其中一個(gè)顯著特點(diǎn)就是擴(kuò)大了文物私人所有的范圍、承認(rèn)文物的依法流通，規(guī)定除祖?zhèn)魑奈锿猓饺诉€可以對(duì)依法取得的其他文物享有所有權(quán)，規(guī)定私人文物所有權(quán)受法律保護(hù)。與此同時(shí)，文物贈(zèng)與的相關(guān)規(guī)定也做了相應(yīng)較大調(diào)整，對(duì)文物贈(zèng)與的規(guī)范進(jìn)一步細(xì)化，在禁止性規(guī)定的同時(shí)，增加了授權(quán)性規(guī)定，肯定了國(guó)家以及國(guó)有文物收藏單位以外的主體接受文物贈(zèng)與的合法性，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

首先，進(jìn)一步鼓勵(lì)向國(guó)家捐贈(zèng)文物。此次修訂將1982年第二十九條由國(guó)家給予適當(dāng)?shù)木窆膭?lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的情形由“將個(gè)人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國(guó)家的”修改為“將個(gè)人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國(guó)家或者為文物保護(hù)事業(yè)作出捐贈(zèng)的”，國(guó)家除了提倡將個(gè)人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國(guó)家之外，還鼓勵(lì)公民、法人和其他組織為文物保護(hù)事業(yè)作出捐贈(zèng)，擴(kuò)大了國(guó)家給予精神鼓勵(lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的范圍。此外，法律進(jìn)一步明確指出國(guó)家鼓勵(lì)文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織將其收藏的文物捐贈(zèng)給國(guó)有文物收藏單位，從而將可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)的、向國(guó)家捐贈(zèng)文物的行為中的“國(guó)家”予以明確化，對(duì)公眾的捐贈(zèng)形成明確指引，使之更加富有操作性。同時(shí)增加規(guī)定，對(duì)于國(guó)家受贈(zèng)的文物，由國(guó)家享有所有權(quán)；國(guó)有文物收藏單位對(duì)于所受贈(zèng)的文物負(fù)有妥善收藏、保管和展示的義務(wù)。此次修訂不僅有利于向國(guó)家捐贈(zèng)文物的公益捐贈(zèng)氛圍的形成，而且有關(guān)國(guó)有文物收藏單位收藏、保管、展示等義務(wù)的規(guī)定也有利于國(guó)家在受贈(zèng)文物之后對(duì)文物的妥善保護(hù)和文物的價(jià)值的發(fā)揮。

其次，擴(kuò)大了文物受贈(zèng)主體的范圍。2002年修訂之前的法律只對(duì)國(guó)家鼓勵(lì)捐贈(zèng)和禁止贈(zèng)與的幾種情形做出了規(guī)定，而對(duì)除此之外的其他主體是否可以接受文物贈(zèng)與沒(méi)有明確規(guī)定。此次修訂明確指出文物收藏單位以及文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織都可以依法接受贈(zèng)與并取得文物，因接受贈(zèng)與而取得的文物可以收藏和依法流通。特別是對(duì)私人文物的取得方式的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的突破，改變了1982年立法所規(guī)定的私人所有的文物只能是傳世文物這一單一的文物取得方式，明確規(guī)定私人可以受贈(zèng)文物，從立法上認(rèn)可接受文物贈(zèng)與已經(jīng)成為私人取得文物的合法方式，承認(rèn)文物贈(zèng)與是文物合法流通的重要途徑。這一規(guī)定在一定程度上為文物的流通提供了法律依據(jù)，客觀上也擴(kuò)大了文物受贈(zèng)主體的范圍。

最后，對(duì)珍貴文物和國(guó)有館藏文物實(shí)施特殊保護(hù)政策。此次修訂將“全民所有制博物館、圖書館等單位”統(tǒng)一規(guī)定為“國(guó)有文物收

單位”，將禁止贈(zèng)與的情形進(jìn)一步具體化、明確化，擴(kuò)大了禁止捐贈(zèng)的范圍。一方面，將“全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈(zèng)送給其他全民所有制博物館、圖書館等單位”、“全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈(zèng)送給非全民所有制單位或者個(gè)人”統(tǒng)一規(guī)定為“不得將國(guó)有館藏文物贈(zèng)與其他單位或個(gè)人”，絕對(duì)禁止將國(guó)有館藏文物作為標(biāo)的物進(jìn)行贈(zèng)與，包括不得贈(zèng)與其他國(guó)有單位、非國(guó)有單位和個(gè)人。同時(shí)還規(guī)定了相應(yīng)的懲處措施：對(duì)于擅自將國(guó)有館藏文物私自送給非國(guó)有單位、個(gè)人，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；將國(guó)有館藏文物贈(zèng)與其他單位、個(gè)人，如果尚不構(gòu)成犯罪的，由縣以上人民政府文物主管部門責(zé)令改正，可以并處2萬(wàn)元以下罰款，有違法所得的，沒(méi)收違法所得。另一方面，規(guī)定不得將國(guó)家禁止出境的珍貴文物私自送給外國(guó)人，對(duì)因此而構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，從而改變了之前“以走私論處”的規(guī)定。國(guó)有文物收藏單位的文物和禁止出境的珍貴文物一直都是國(guó)家監(jiān)管的重點(diǎn)，此次修訂充分考慮了違法贈(zèng)送的其他情形以及刑法未來(lái)在罪名以及處刑等方面的發(fā)展變化，進(jìn)一步協(xié)調(diào)了文物保護(hù)法與刑法之間的關(guān)系，使得文物贈(zèng)與相關(guān)規(guī)定的制定更加科學(xué)。無(wú)論是對(duì)確保國(guó)有文物權(quán)屬的純粹性還是對(duì)防止我國(guó)珍貴文物流失海外都具有積極意義。

三、文物贈(zèng)與立法歷史演進(jìn)的特點(diǎn)

經(jīng)過(guò)歷次立法修訂和近30年的發(fā)展，文物贈(zèng)與制度不斷得以細(xì)化并漸趨規(guī)范和完善，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)特點(diǎn)。

(一)文物贈(zèng)與制度在立法中不斷得到充實(shí)、完善

在1982年《文物保護(hù)法》制定之初，僅用一個(gè)條文對(duì)文物捐贈(zèng)做了簡(jiǎn)單的規(guī)定，經(jīng)過(guò)1991年和2002年的兩次修改之后，有關(guān)文物贈(zèng)與的法律條款不僅在數(shù)量上有所增加，而且在內(nèi)容上也得到進(jìn)一步充實(shí)完善。2002年修訂之后的文物保護(hù)法將文物贈(zèng)與相關(guān)的法律條文增加至八條：在內(nèi)容上進(jìn)一步細(xì)化了文物捐贈(zèng)制度，逐漸增加了有關(guān)“國(guó)有文物禁止贈(zèng)與和珍貴文物有限贈(zèng)與”的制度，增加了“國(guó)有文物收藏單位以外的主體作為受贈(zèng)人”時(shí)的相關(guān)制度。隨著文物保護(hù)法的修訂，僅規(guī)定向國(guó)家進(jìn)行文物捐贈(zèng)的立法現(xiàn)狀得以改變，在文物捐贈(zèng)制度之外制定了禁止和限制贈(zèng)與的情形以及一般性文物贈(zèng)與的制度，進(jìn)一步豐富和發(fā)展了立法有關(guān)文物贈(zèng)與的內(nèi)容。文物贈(zèng)與制度的細(xì)化規(guī)定，使得文物贈(zèng)與制度更加明確化，提高了立法的可行性和操作性。

(二)一般主體間的文物贈(zèng)與獲得了應(yīng)有的法律地位

2002年對(duì)《文物保護(hù)法》修訂時(shí)，增加了國(guó)有文物收藏單位作為受贈(zèng)主體的相關(guān)規(guī)定，確認(rèn)了國(guó)有文物收藏單位以外的其他主體所具有的文物受贈(zèng)主體資格，文物贈(zèng)與從此成為除國(guó)有文物收藏單位以外的其他主體間文物流通的合法方式之一。在理論上，對(duì)于法律沒(méi)有明確規(guī)定的情形，不同法律遵循不同的處理原則。作為剝奪和限制行為人權(quán)利的刑法，遵循“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”這一罪行法定原則；而作為調(diào)整平等主體問(wèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民法則遵循“法律無(wú)禁止即自由”的原則?！段奈锉Ｗo(hù)法》作為一部行政管理性法律，對(duì)于在法律中沒(méi)有明確規(guī)定的問(wèn)題是否可為，無(wú)法從法理上得到解決，而必須從條文字面上予以明確。因此，通過(guò)立法對(duì)國(guó)有文物收藏單位以外主體的文物受贈(zèng)資格予以確認(rèn)，可以增強(qiáng)法律的指向性，為人們的行為提供明確的指引。

(三)鼓勵(lì)向國(guó)家捐贈(zèng)文物仍然是文物贈(zèng)與立法的重點(diǎn)

向國(guó)家捐贈(zèng)文物一直都是立法所鼓勵(lì)的行為。從1982年《文物保護(hù)法》制定之初，就將文物捐贈(zèng)制度規(guī)定在其中，對(duì)將收藏的重要文物捐贈(zèng)給國(guó)家的個(gè)人給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)或精神鼓勵(lì)，雖然經(jīng)過(guò)三次修訂，這一規(guī)定一直保留并沿用至今。之后歷次修訂的相關(guān)內(nèi)容也只是對(duì)該條文的補(bǔ)充和完善，以使其更加具體、明確，如規(guī)定對(duì)捐贈(zèng)文物給國(guó)家的行為予以鼓勵(lì)；并進(jìn)一步指出向國(guó)家捐贈(zèng)的“國(guó)家”還包括國(guó)有文物收藏單位，使法律的制定更加富有操作性；國(guó)家接受捐贈(zèng)文物可以依法取得所有權(quán)，該所有權(quán)受法律保護(hù)。與此同時(shí)，法律還對(duì)文物捐贈(zèng)制度進(jìn)行多維度的規(guī)范，除了提倡向國(guó)家捐贈(zèng)之外，還要求國(guó)家接受捐贈(zèng)對(duì)受贈(zèng)文物負(fù)有妥善保管的義務(wù)并且應(yīng)當(dāng)盡可能地為文物展覽提供機(jī)會(huì)，發(fā)揮文物的教育、審美等價(jià)值，從而更加凸顯了文物保護(hù)法以保護(hù)文物為宗旨。 物非國(guó)有化以及珍貴文物流失海外的防范進(jìn)一步加強(qiáng)

1991年對(duì)《文物保護(hù)法》進(jìn)行

修訂時(shí)，首次確立了禁止國(guó)有文物作為贈(zèng)與標(biāo)的和對(duì)珍貴文物實(shí)行有限贈(zèng)與的原則，并將其規(guī)定在法律當(dāng)中；在2002年再次修訂時(shí)，除了在部分概念、術(shù)語(yǔ)等細(xì)節(jié)方面做了微調(diào)之外?；颈Ａ袅诉@一原則。立法對(duì)國(guó)有文物和珍貴文物實(shí)行特殊保護(hù)政策，要求其不得像普通文物一樣自由進(jìn)行贈(zèng)與，對(duì)國(guó)有文物非國(guó)有化以及珍貴文物流失海外的防范進(jìn)一步加強(qiáng)。特別是對(duì)文物贈(zèng)與中出現(xiàn)違法行為的，主管部門由“文物行政管理部門”變?yōu)椤翱h級(jí)以上政府文物主管部門”，將管理部門規(guī)定的更加明確具體，縣級(jí)以上文物主管部門一般與違法贈(zèng)與的接觸更直接，便于對(duì)文物贈(zèng)與行為的直接管理和對(duì)違法事件的處理。由此體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)國(guó)有文物所有權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的立法導(dǎo)向和對(duì)珍貴文物防止其流失海外的決心。

(五)文物贈(zèng)與制度與其他法律的協(xié)調(diào)性不斷提高

隨著《文物保護(hù)法》的不斷修訂完善，有關(guān)文物贈(zèng)與的立法技術(shù)不斷提高，科學(xué)性逐漸增強(qiáng)，語(yǔ)言更加精準(zhǔn)簡(jiǎn)練。特別是注意到了對(duì)文物贈(zèng)與制度與其他法律之間關(guān)系的妥善處理，如，在處理文物贈(zèng)與制度與刑法的關(guān)系上。充分考慮了《文物保護(hù)法》與《刑法》之間的相互協(xié)調(diào)。我國(guó)《刑法》在1991年到2002年《文物保護(hù)法》兩次修改之間進(jìn)行了四次修改，特別是將1991年《文物保護(hù)法》所涉及到的“走私罪”修訂為“文物走私罪”，在罪名和客觀行為方面都做了較大幅度的修改，而1991年《文物保護(hù)法》所指向的《刑法》第187條也在1997年《刑法》修訂時(shí)有較大調(diào)整，法條順序變更為《刑法》第397條，而且在內(nèi)容上也有改動(dòng)。文物贈(zèng)與制度在修改時(shí)，充分考慮了《文物保護(hù)法》與《刑法》相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)，對(duì)于有沖突的內(nèi)容做了相應(yīng)的調(diào)整，兼顧了《刑法》未來(lái)的修訂和變化，強(qiáng)調(diào)了立法的前瞻性。

四、現(xiàn)行文物贈(zèng)與立法存在的問(wèn)題和改進(jìn)建議

(一)現(xiàn)行文物贈(zèng)與立法中存在的問(wèn)題

從文物贈(zèng)與立法的發(fā)展演變看。文物贈(zèng)與立法存在以下問(wèn)題。

1.程序性規(guī)定是文物贈(zèng)與制度的立法盲點(diǎn)?！段奈锉Ｗo(hù)法》作為我國(guó)文物的基本立法，在我國(guó)文物保護(hù)法律體系中處于核心地位。不可否認(rèn)，在文物保護(hù)法近三十年的實(shí)施過(guò)程中，其所確立的原則和制度對(duì)我國(guó)的文物保護(hù)切實(shí)起到了積極作用，在很大程度上防止了文物的流失和破壞。但是從總體來(lái)說(shuō)，文物保護(hù)法中有關(guān)文物贈(zèng)與的規(guī)定表現(xiàn)出“重實(shí)體、輕程序”的特點(diǎn)。無(wú)論是1982年文物保護(hù)法制定之初還是歷次的修訂，對(duì)文物贈(zèng)與的規(guī)定都只是做了實(shí)體性規(guī)范，缺少程序性的指引。如，對(duì)于如何贈(zèng)與，應(yīng)當(dāng)向受贈(zèng)單位的哪個(gè)具體部門贈(zèng)與，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的程序，需要履行哪些報(bào)批手續(xù)以及對(duì)于違反法定程序的贈(zèng)與是否有效等問(wèn)題都沒(méi)有做出規(guī)定，程序性規(guī)定是文物贈(zèng)與制度的立法盲點(diǎn)。

2.內(nèi)容太過(guò)原則，缺乏可操作性?，F(xiàn)行立法中文物贈(zèng)與制度規(guī)定大多比較簡(jiǎn)單、原則，缺乏可操作性。如，對(duì)于“珍貴文物不得贈(zèng)與外國(guó)人”的規(guī)定，具體到哪些文物為珍貴文物，如何判斷文物是否為珍貴文物以及判斷珍貴文物的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，對(duì)于這些問(wèn)題無(wú)論是《文物保護(hù)法》這一文物保護(hù)的基本法律，還是文物保護(hù)的行政法規(guī)——《文物保護(hù)法實(shí)施條例》都沒(méi)有明確規(guī)定。文物贈(zèng)與雖然屬于贈(zèng)與這一民事法律關(guān)系，但是由于其涉及的贈(zèng)與對(duì)象為文物，具有不同于一般贈(zèng)與的特殊性，因此文物贈(zèng)與又區(qū)別于普通民法意義上的贈(zèng)與，特別是當(dāng)國(guó)家作為受贈(zèng)人時(shí)，會(huì)涉及到稅收優(yōu)惠、提供獎(jiǎng)勵(lì)等多方面的問(wèn)題。而現(xiàn)有立法對(duì)文物贈(zèng)與的規(guī)定過(guò)于原則，對(duì)以上這些問(wèn)題都沒(méi)有涉及，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決文物贈(zèng)與中出現(xiàn)的各種實(shí)際問(wèn)題。

3.在文物贈(zèng)與相關(guān)制度中，沒(méi)有充分凸顯保護(hù)文物的立法宗旨。雖然立法規(guī)定鼓勵(lì)將文物捐贈(zèng)給國(guó)家，并對(duì)捐贈(zèng)給國(guó)家的文物由國(guó)家予以收藏、保護(hù)并為其提供展覽的機(jī)會(huì)，實(shí)行對(duì)國(guó)有館藏文物禁止贈(zèng)與的政策以及珍貴文物不得贈(zèng)與外國(guó)人的限制政策，但是，對(duì)于除此之外還廣泛存在的國(guó)有文物收藏單位以外的其他主體作為受贈(zèng)人的文物捐贈(zèng)行為。受贈(zèng)主體應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種保護(hù)文物的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)受贈(zèng)文物予以保護(hù)，法律都沒(méi)有規(guī)定?！段奈锉Ｗo(hù)法》在第一條即開宗明義地指出，文物保護(hù)法的立法目的就是“為了加強(qiáng)對(duì)文物的保護(hù)。繼承中華民族優(yōu)秀的歷史文化遺產(chǎn)，促進(jìn)科學(xué)研究工作，進(jìn)行愛國(guó)主義和革命傳統(tǒng)教育，建設(shè)社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明”，作為文物流通的一種合法方式，文物贈(zèng)與理應(yīng)圍繞這一宗旨展開，如果僅僅是賦予其

他主體受贈(zèng)文物的資格，而對(duì)具體的贈(zèng)與行為以及贈(zèng)與后的保護(hù)、展示等相關(guān)義務(wù)沒(méi)有規(guī)定的話，就將文物捐贈(zèng)簡(jiǎn)單地等同于一般民法意義上的贈(zèng)與行為，勢(shì)必?zé)o法凸顯文物贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)圍繞文物保護(hù)的宗旨和以文物保護(hù)為目標(biāo)的立法追求。

4.文物贈(zèng)與尚未形成相互協(xié)調(diào)、運(yùn)轉(zhuǎn)有效的法律保障機(jī)制。雖然到現(xiàn)在已經(jīng)基本形成了以《文物保護(hù)法》為主體，以各地方、各部門頒布的行政法規(guī)為輔的中國(guó)文物保護(hù)法律體系，文物贈(zèng)與問(wèn)題也已經(jīng)逐漸引起了立法者的重視，相關(guān)制度得到了不斷完善，但是從立法現(xiàn)狀可以看出，有關(guān)文物贈(zèng)與的立法規(guī)定相對(duì)散亂。還沒(méi)有形成一個(gè)獨(dú)立的、獨(dú)具系統(tǒng)的制度體系。文物贈(zèng)與的相關(guān)法律規(guī)定不僅零散地分布在《文物保護(hù)法》各個(gè)章節(jié)中，而且還分散地存在于包括《民法通則》、《合同法》等在內(nèi)的其他法律，文物贈(zèng)與相關(guān)的相互協(xié)調(diào)、運(yùn)轉(zhuǎn)有效的法律保障機(jī)制還未真正建立起來(lái)。

(二)對(duì)文物贈(zèng)與立法的改進(jìn)建議

對(duì)現(xiàn)有立法中文物贈(zèng)與制度的補(bǔ)充和完善。文物贈(zèng)與除了具有與一般民法意義上的贈(zèng)與相同的屬性之外，還承擔(dān)著文物保護(hù)的義務(wù)，文物贈(zèng)與立法應(yīng)當(dāng)僅僅圍繞有利于文物保護(hù)的目的。因此，除了在參照民法相關(guān)法律的規(guī)定之外，還需要對(duì)《文物保護(hù)法》這一專門性法律予以完善，對(duì)我國(guó)《文物保護(hù)法》自身的修改和補(bǔ)充是完善文物贈(zèng)與制度的重要方式，如針對(duì)現(xiàn)行立法中文物贈(zèng)與對(duì)文物保護(hù)沒(méi)有特別規(guī)定的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的義務(wù)性條款，對(duì)文物贈(zèng)與的當(dāng)事人所擔(dān)負(fù)的文物保護(hù)的義務(wù)予以明確規(guī)定。在充實(shí)實(shí)體性規(guī)定的同時(shí)。增加文物贈(zèng)與的程序性規(guī)范，如制定對(duì)珍貴文物的判斷標(biāo)準(zhǔn)，文物贈(zèng)與的具體程序等。通過(guò)對(duì)現(xiàn)有立法的補(bǔ)充和完善。豐富文物贈(zèng)與制度的內(nèi)容，進(jìn)而搭建文物贈(zèng)與法律架構(gòu)，使文物贈(zèng)與立法更加全面化、系統(tǒng)化。

加快文物贈(zèng)與配套法律法規(guī)的制定。在國(guó)家層面，目前我國(guó)與文物保護(hù)法相關(guān)的配套立法只有《文物保護(hù)法實(shí)施條例》和文化部的《文物認(rèn)定管理暫行辦法》、《文物行政處罰程序暫行規(guī)定》，這些配套立法不僅數(shù)量非常有限，而且在內(nèi)容上幾乎沒(méi)有文物贈(zèng)與的相關(guān)規(guī)定。配套政策的缺失使《文物保護(hù)法》中本已原則性、概括性較強(qiáng)的文物贈(zèng)與制度變得更加抽象，從而導(dǎo)致文物贈(zèng)與的無(wú)序和盲目。法律規(guī)定的原則性和抽象性，在一定程度上就需要有配套規(guī)定的補(bǔ)充和完善，因此應(yīng)當(dāng)加快制定文物贈(zèng)與配套立法，如完善有關(guān)文物贈(zèng)與的相關(guān)激勵(lì)措施，尤其是稅收優(yōu)惠措施的制定等。與此同時(shí)，還需要有其他相關(guān)立法的配合，進(jìn)一步完善《合同法》、《物權(quán)法》、《刑法》、《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》等相關(guān)法律法規(guī)，從而使這些相關(guān)立法成為《文物保護(hù)法》之外對(duì)文物贈(zèng)與制度的有益補(bǔ)充。

篇2

在整個(gè)刑法典中，“非法”一詞一共出現(xiàn)了165次。在涉及的73條法規(guī)中，有59條出現(xiàn)在罪名之中，有14條出現(xiàn)在罪狀描述之中。這些散布在分則罪名中的“非法”，具有怎樣的內(nèi)涵，呈現(xiàn)何樣的特點(diǎn)，起著什么樣的作用，并不是簡(jiǎn)單地就可以說(shuō)明白的。筆者能力有限，不對(duì)所有問(wèn)題展開討論，本文擬著重分析其表述和內(nèi)涵。本文首先簡(jiǎn)單勾勒“非法”所涉及的法規(guī)；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展現(xiàn)其具體表述的全貌；最后是簡(jiǎn)要分析“非法”的內(nèi)涵。

一、“非法”所涉及法條概覽

從涉及的法規(guī)范圍來(lái)看，“非法”這一概念涉及了分則中所有的十章，具體的法規(guī)展開有：第一章危害國(guó)家安全罪（第111條），第二章危害公共安全罪（第125條，第126條，第128條，第130條），第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪（第155條，第160條，第163條，第165條，第166條，第176條，第177條，第179條，第180條，第184條，第190條，第192條，第193條，第196，第207條，第208條，第209條，第215條，第224條，第225條，第228條，第229條），第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（第238條，第241條，第245條，第251條，第252條，第253條），第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪（第270條，第271條），第六章擾亂社會(huì)管理秩序罪（第281條，第282條，第283條，第284條，第285條，第294條，第296條，第297條，第314條，第325條，第327條，第333條，第334條，第336條，第339條，第340條，第341條，第342條，第343條，第344條，第345條，第348條，第350條，第351條，第352條，第355條），第七章危害國(guó)防利益罪（第375條），第八章貪污賄賂罪（第382條，第384條，第385條，第387條，第395條），第九章瀆職罪（第410條），第十章軍人違反職責(zé)罪（第431條，第439條）。

二、“非法”在分則中的表述

縱觀刑法分則條文，“非法”在分則中的表述，形式多樣，呈現(xiàn)出許多樣式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出現(xiàn)。有些“非法”是在分則中明確出現(xiàn)的，這也就是上面所羅列的那些罪名；分則中所涉及的“非法”，還可以默示的方式存在于刑法的分則之中，典型的有盜竊罪、詐騙罪以及一些金融犯罪中的非法占有為目的，有學(xué)者稱其為“非法定目的犯”。［1］這些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明確以書面形式表達(dá)出來(lái)，而是在判斷是否成立相應(yīng)的罪時(shí)，需要法官運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)加以解釋。例如，盜竊罪中的以非法占有為目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理論上存在著排除意思說(shuō)、利用意思說(shuō)和排除意思加利用意思說(shuō)三者之間的分歧。［2］這些爭(zhēng)論，歸根結(jié)底還是在討論如何判斷“非法”的問(wèn)題。

其次，從法條的書面表述來(lái)看，非法可直接表述在罪名中或僅出現(xiàn)在罪狀描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑法分則共有59處這樣的表述；第二，“非法”僅出現(xiàn)在罪狀描述中，在罪名中卻沒(méi)有體現(xiàn)，如第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，“非法”并沒(méi)有出現(xiàn)在罪名中，而是體現(xiàn)在具體的目的或者行為的描述中；第三，有些出現(xiàn)在罪狀描述中的“非法”，并不具有刑法上的意義，僅僅是立法者的表述習(xí)慣，如刑法第190條逃匯罪，其中的“非法”僅是一種習(xí)慣表述，并沒(méi)有刑法上的實(shí)質(zhì)意義。

最后，“非法”所修飾的對(duì)象各有不同。非法可修飾客觀行為、主觀目的，甚至還有諸如活動(dòng)、利益之類。具體總結(jié)如下：

（一）“非法”后面緊跟行為

這種表述方式是刑法中常見的一種，表述的具體方式為“非法”后面加行為，比如刑法第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中的“非法”提供。類似這樣的表述還有：“非法”出賣，“非法”提供，“非法”控制，“非法”獲取，“非法”批準(zhǔn)，“非法”生產(chǎn)，“非法”使用，“非法”運(yùn)輸，“非法”攜帶，“非法”種植，“非法”收購(gòu)等；在這些行為中，大部分是通過(guò)作為的形式實(shí)現(xiàn)的，但是也可以通過(guò)不作為的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，比如“非法”收受的情形，行為人收受他人財(cái)物的行為，完全可以通過(guò)不作為的方式實(shí)現(xiàn)。在他人提供的財(cái)物置于行為人的控制之下時(shí)，行為人的不作為也可以構(gòu)成收受。除了作為和不作為的方式外，刑法典中還有持有的方式，關(guān)于持有的地位，有學(xué)者認(rèn)為是作為，有學(xué)者認(rèn)為是不作為，還有學(xué)者認(rèn)為是與作為和不作為并列的第三種形式，統(tǒng)一于行為之下。［3］現(xiàn)在很難說(shuō)哪種觀點(diǎn)是通說(shuō)，如果按照最后一種觀點(diǎn)，“非法”后面的持有就是第三種形式。這樣的例子在刑法中有第128條非法持有槍支、彈藥罪，第282條非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，第348條非法持有罪。

（二）“非法”修飾主觀目的

例如，第224條合同詐騙罪、264條盜竊罪266條詐騙罪、270條侵占罪、382條貪污罪，385受賄罪等都是以非法占有為目的作為犯罪的主觀故意。在這些罪名中，有些在罪狀描述中明確表明“以非法占有為目的”，如224條合同詐騙罪；有些雖未明確指出“非法占有為目的”但從罪狀的表述上仍然可以直接讀出立法者所要求的以“非法占有為目”作為本罪的主觀要素，如264條盜竊罪。

（三）“非法”后面緊接其他用語(yǔ)的

例如，非法活動(dòng)、非法所得、非法控制等。如第384條挪用公款罪中挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，顯然是不同于非法生產(chǎn)這樣的表述，進(jìn)行非法活動(dòng)，指的是利用挪用的公款用來(lái)參與賭博等非法活動(dòng)，這里的非法活動(dòng)是與正?；顒?dòng)相對(duì)應(yīng)的概念，活動(dòng)也是一個(gè)名詞，是對(duì)諸如賭博等行為的統(tǒng)稱；又如第395條巨額財(cái)產(chǎn)，隱瞞境外存款罪，不能說(shuō)明來(lái)源的，差額部分以非法所得論處，顯然這里的所得，指的是一種結(jié)果，而并不是一種行為方式。

轉(zhuǎn)貼于

總而言之，“非法”多修飾行為，修飾其他用語(yǔ)并不是很多，一方面可以認(rèn)為，現(xiàn)代的刑法是行為刑法，主要是從行為的角度去規(guī)制；一方面可以認(rèn)為我國(guó)刑法側(cè)重客觀行為，體現(xiàn)了刑法客觀主義的要求。

三、“非法”的內(nèi)涵概述

刑法典中的這些“非法”，之所以出現(xiàn)上述的這些特征，是與其豐富的內(nèi)涵密切相關(guān)的。筆者在這個(gè)問(wèn)題上稍作展開。

首先，“非法”是否就僅僅是一個(gè)修飾詞呢？刑法典中有很多這樣的規(guī)定，在罪名中出現(xiàn)了“非法”，但是在罪狀表述中并沒(méi)有出現(xiàn)，比如刑法第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪，是指違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。在這個(gè)罪名中，“非法”的內(nèi)涵就是指違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品的，就是非法捕撈水產(chǎn)品。這個(gè)罪名其實(shí)也可以叫做違反水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品罪，“非法”和違反水產(chǎn)資源法規(guī)是相同的意思，完全可以互換。所以，認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪的關(guān)鍵在于是否違反保護(hù)水產(chǎn)品資源法。這也可以很好地解釋，在上面的論述中提及的為什么“非法”只出現(xiàn)在罪名中，而在罪狀描述中并沒(méi)有出現(xiàn)。在這些罪名中，“非法”無(wú)疑具有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵。而在一些罪名中，比如刑法第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，是指非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，危及公共安全的行為。構(gòu)成這里的“非法”，并不需要有違相應(yīng)的法律法規(guī)在先，凡是攜帶槍支、彈藥等危險(xiǎn)物品的，都為法律所不允許。因此，這里的“非法”并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，僅僅是一種習(xí)慣上的表述。在刑法中還有這樣一種情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的觀點(diǎn)，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不經(jīng)住宅主人同意，沒(méi)有法律根據(jù)，或不依法定程序強(qiáng)行進(jìn)入。［4］顯然，這里的“非法”蘊(yùn)含有特定的法律規(guī)定，但是并不是僅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不僅僅是對(duì)行政法的違反。