導語：如何才能寫好一篇未成年人財產(chǎn)保護法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：未成年人 財產(chǎn)權 保護

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2017）02-0379-02

未成年人是國家的希望，也是社會的發(fā)展動力，同樣未成年人，也關系著國家的未來。自從國家頒布了《中國人民共和國未成年人保護法》以來，社會各界對于未成年人的權益保護進行了長時間的探討與研究，其中，未成年人財產(chǎn)權益的保護，就是一個重要的課題。保護未成年人，財產(chǎn)權益是基于國家、社會、學校、家庭以及法律等平臺，從而保障未成年人的財產(chǎn)權不受到侵害。未成年人是特殊的群體，他們和成年人不一樣，不具有獨自保護自己合法權益的能力，還不夠成熟，如何才可以完善未成人財產(chǎn)權的保護制度，也是當今社會，乃至整個世界都要去重視、去探討的話題。保護未成年人財產(chǎn)權，也有著重大的影響，無論是對社會還是對于國家來講未成年人財產(chǎn)權保護都是至關重要的。它影響祖國的發(fā)展和民族的進步，對構建社會主義和諧社會也起到了巨大的作用，落實以人為本，提高未成年人道德建設，實施的重要措施，具有十分重大的意義。所以法律也就有了存在的必要性。

一、未成年人保護概論、意義

1.澄清與界定

研究問題要抓住根源，也是必要的先行條件。因此，明確未成年人的概念，具有重大意義，也為問題的發(fā)展探究奠定了基礎。未成年人的含義，目前對它的界定一般都是由法律做出具體的規(guī)定。可以對比其他國家的規(guī)定，很多國家都是以18周歲作為年齡的具體上限。英國《刑法》將14-18歲之間，應負刑事責任者稱之為未成年人。我國的憲法則是規(guī)定：年滿18周歲后即成為成年人，而保護未成年人的法律也規(guī)定了，未成年人的年齡界限就是18周歲，我國《民法通則》對未成年人的年齡界定，與《未成年人保護法》是一致的，未成年人概念范圍較廣，而每個國家對于未成年人年齡的規(guī)定，也有所不同，不過一般都是在未滿15-20歲的范圍內(nèi)。因為環(huán)境、政治、經(jīng)濟等方面的影響，所以對未成年界定不一致。具體本國而言，根據(jù)國家的相關政策與法律，則可以看出對未成年人的年齡爭議不大，通常是未滿18周歲的公民。

2.理論基礎

權益，大多數(shù)人認為指的就是權利和意義。其實權益具有多層含義，并不可以從一個方面來對它進行衡量。一是指法律上所具有的保護，權利以及意義。二是指資產(chǎn)包括所有人、債權人兩方面的權益。權利和權益是不同的，但是也有相同之處。權利與權益含義，可能是一致的，兩者或許可以進行通用。無論是權益還是權利，兩者的關系是緊密相連的，都受到法律的保護。從這個角度出發(fā)，探究得知兩者之間并不存在很大的差異性。

從語言的角度來說，財產(chǎn)就是指一個人所擁有的，可以用金錢來衡量價值的東西。在中國大陸的法律上來講，財產(chǎn)預算有不同含義的。A僅指有體物品，B不僅包括有形的物品，也同樣包括無形的產(chǎn)物。C既包括資產(chǎn)，也包括債務?！冬F(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“主要指物質(zhì)財富，比如擁有的資金、股票”等等。未成年人通過繼承或勞動得到財產(chǎn)，同時享有了民事的權利。在未成年人財產(chǎn)中，不僅包括有形的財產(chǎn)，也包括無形的財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指的就是所有物，而無形的財產(chǎn)，可能指的是知識產(chǎn)權，或者認為有價值的東西，都可以稱之為財產(chǎn)。未成年人處于弱勢群體，有必要保護他們的財產(chǎn)權益。法律應當保護未成年財產(chǎn)權益的正當性和公平性。他們也同樣享有財產(chǎn)所有權。并且可以對財產(chǎn)進行處理。因為享有財產(chǎn)權益，所以其人格才是獨立存在與完善的。

3.保護的意義

財產(chǎn)可以把它稱之為人與人之間關系的紐帶，體現(xiàn)出人對于自身福利的關注。盡管未成年人生存能力對比于成年人是比較微弱的，但是，卻不能把他們進行忽視，因此，保護未成年人財產(chǎn)權益是具有重要意義的。

財產(chǎn)是人類賴以生存的基礎，沒有財產(chǎn)人將無法在社會進行生存，保護未成年人的財產(chǎn)權益，也有助于增強他們的生存能力。未成年人還處在弱勢的一方，僅僅靠自身能力，生存是十分困難的，必須借助法律等力量來進行對未成年人的幫助。所以，加強對未成年人財產(chǎn)權益的保護，也是社會進步的一種體現(xiàn)。通過法律對未成年人的財產(chǎn)進行保護，社會也可以更加的穩(wěn)定和諧。讓每一個人都能獨立的擁有屬于自己的財產(chǎn)。想要更好的保護未成年人財產(chǎn)權益就需要國家通過不斷完善憲法，從而達到更好的保護效果。保護未成年人合法財產(chǎn)權益也是國家的發(fā)展和民族的需要，是社會主義的反映。一方面，可以保護到未成年人的人身和財產(chǎn)權益，維護家庭穩(wěn)定；一方面，可以落實以人為本的基本原則，促進社會穩(wěn)定。和諧社會是由全人類組成的，未成年人也是全人類的一部分，所以社會和諧也需要未成年人和諧，才能體現(xiàn)最廣大人民的最基本的利益。只有未成年人健康成長、發(fā)展變好，家庭才能和諧，社會才能進步，而且，更重要的是未成年人承載了祖國的未來和希望，一個好的社會要通過法律制度來關愛未成年人、關心未成年人、始終想著未成年人，保障未成年人的基本權益，這樣才能從根本保證社會的和諧發(fā)展。

二、保護未成年人財產(chǎn)權益

1.明確法律范圍制度

首先明確想要法律保護未成年人的具體權益是什么。未成年人通過勞動或其他有償方式獲得財產(chǎn)。每個人都有勞動的權利，那么也將有獲得報酬的權利。如果不能得到自己應有的報酬，那么就可以運用法律的武器，來進行合理的所要。這也是τ諼闖贍耆說模保護法律所存在的必要性，因為它是正規(guī)的、合理的，并且是有效的，為未成年人爭取到應得的財產(chǎn)權益。

未成年人還可以通過，繼承或無償方式取得報酬。父母可以把財產(chǎn)贈與子女，如果是在不損害他人利益、善意的方式之下，那么就可以通過法律，對所擁有的財產(chǎn)進行登記，從而使未成年人的財產(chǎn)權益，受到法律保護，不會被別人惡意掠奪，這也體現(xiàn)出了法律的重要性，要未成年人有法可依，做到有法必依，那么未成年人的合法權益，就能受到法律的良好保護，從而使未成年人，自己的權益不受損害，所以，法律制度的存在與完善，是非常具有意義和存在必要的。

2.完善法律保障體制

正確的看待監(jiān)護和親權。親權，就是有著濃厚的情感因素，更多的體現(xiàn)出的是父母的權利。而監(jiān)護不需要以血緣為基礎。監(jiān)護人除了親屬外，其他社會組織也同樣可以。完善未成年人的保障體系，也有助于未成年人財產(chǎn)權益的保護。只有使未成年人的權益，受到法律保護，其權益才能不受到他人的威脅，只有保障的完善，才能使未成年人，在合法保護自己權益的時候能更大程度的幫到自己。所以完善法律保障體制，也是具有重大意義的。

3.完善法律權利保護

可以通過設置財產(chǎn)管理人，來對未成年人的，合法財產(chǎn)權益進行保護。設立監(jiān)督監(jiān)護人機構，如果沒有監(jiān)督的權利，那么就會產(chǎn)生問題，監(jiān)護也是如此，通過國家的公力監(jiān)督，與私力監(jiān)督，共同發(fā)揮作用，未成年人財產(chǎn)權益才能大程度得到保護。《婚姻法》是調(diào)解婚姻當事人、家庭成員、以及家庭社會自己的關系。一部重要的法律應當充分發(fā)揮它應有的法律價值，并且不能夠忽略未成年人在其中所占的地位。從國家《婚姻法》相關規(guī)定中可以得知，對于未成年人的保護，還是比較薄弱的，需要進行完善：首先，可以把保護未成年人財產(chǎn)權益寫到《婚姻法》里面，并同時規(guī)定父母，在這方面所要盡到的職責，不能夠濫用未成年子女的財產(chǎn)。其次，要規(guī)定未成年子女的撫養(yǎng)費，這個問題是比較難解決的。因為撫養(yǎng)子女一方的父母，有可能對子女的財產(chǎn)進行侵害，另一方面，發(fā)現(xiàn)侵害時可能已經(jīng)錯過了最佳的時間，所以在法律的基礎上更要進行關注和完善，同樣也涉及到未成年人的各方面的發(fā)展，如果要進行訴訟時，可以增設未成年人，財產(chǎn)訴訟人，畢竟未成年人不具備訴訟能力，找尋一個能夠代表未成年人利益的人也是十分重要的。要把法律進行不斷的完善，大力保護未成年人財產(chǎn)權益，這對于社會乃至整個國家都具有重大意義，法律能夠很好的保護未成年人權益，所以一定要完善，并且使之能一直為未成年人權益做出貢獻，這就是法律存在的意義。

結束語

經(jīng)過對未成年人財產(chǎn)權益和法律保護進行分析，可以得知法律存在的重要性和必要性。未成年人是國家的希望更是國家發(fā)展的最終決定力量，因此保護未成年人，是國家乃至世界都要追求的目標，保護未成年人的財產(chǎn)權益，既能體現(xiàn)出法律的自由與平等的基本價值，又可以體現(xiàn)出，未成年人的獨立人格。未成年人同樣存在著缺陷，行為能力不夠全面導致未成年人權益受到侵害，因此要加強對未成年的財產(chǎn)權益保護，法律能夠更好的保護未成年人，有了法律作為未成年人的支撐，他們的財產(chǎn)權益能更好的被保護而不受侵害，合理的運用法律，不斷的完善法律，更好的對國家未成年人的財產(chǎn)權益進行保護。

參考文獻

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篇2

摘要：未成年人由于其意思能力尚未健全，其主觀方面不一定能意識到自己行為的法律后果，現(xiàn)實生活中未成年人侵權案件屢見不鮮。本文根據(jù)我國相關法律規(guī)定，結合未成年人侵權行為的主體數(shù)目、行為發(fā)生地、行為方式等因素，對未成年人侵權責任的承擔，作出了具體論述。

關鍵詞：未成年人；侵權；責任承擔

一、 未成年人侵權行為

侵權行為是一種行為，這種行為有時用“過錯行為”表示，有時用“不法行為”表示，但其本意是一種侵害他人權利或利益的行為。對于侵權行為的概念，理論界尚未達成統(tǒng)一的認識，目前主要有以下四種學說：一、過錯行為說，持此觀點的學者認為，侵權行為就是一種過錯，是違約行為之外的民事過錯行為；二、違反法定義務說 。英國學者溫菲爾德認為，侵權行為的責任是由違反法律事先規(guī)定的義務引起的，此種義務是針對一般人而言的。因此，侵權行為是指違反了法律規(guī)定的、針對一般人的義務，而不是違反了當事人自行協(xié)定的針對特定人的義務；三、責任說，侵權行為常常被稱為民事不法行為的責任。大陸法系的學者偏愛使用“責任”這一概念來表述侵權行為，而且側(cè)重于構成要件的規(guī)定，并突出過錯責任原則；四、不法侵害他人權益說，因故意或過失不法侵害他人之權利或故意以違背善良風俗之方法，加害于他人之行為。

關于未成年人能否實施侵權行為的問題，學界和實務界均予以肯定的答復。未成年人侵權行為，由于其實施主體的意思能力的特殊性而成為一種特殊的侵權行為。關于侵權行為的認定，筆者認為應當對“過錯”采用客觀過錯認定原則，即以行為是否違反法定的義務及是否侵害了他人合法權益為認定標準，正如王利明先生所說，對于未成年人侵權的認定，應當在不考慮其年齡及意思能力的情況下進行判定。

二、未成年人侵權責任承擔

作為一種特殊的侵權行為，未成年人侵權行為的責任承擔也具有其特殊性，具體而言，包括主要以下幾種責任承擔方式：

1.監(jiān)護人承擔責任

未成年人由于意思能力不健全，不能有效的判斷其行為所產(chǎn)生的法律后果。當其實施民事侵權行為時，對侵權行為危害性認識不足，也就不存在主觀意義上的故意或者過失。然而其又不同于成年人在無意識狀態(tài)下的致害行為，因為結合未成年人的年齡、智力及精神健康狀況，其對其行為的對與錯又是具有一定是非辨別能力。那么，其侵權責任能力是否具有特殊性就成為侵權責任承擔中不得不面對的問題。

在未成年人侵權責任能力問題上，大陸法系有兩大立法例：一是以《法國民法典》為代表的法國模式，其否認未成年人侵權責任能力具有特殊性，認為任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責任。規(guī)定了過錯認定采用客觀過錯標準即以該行為是否存在過錯的“善良家父”標準，并不會為未成年人設定特殊的標準；二是以《德國民法典》為代表的德國模式，其肯定未成年人在侵權責任能力問題上存在特殊性，認為應對未成年人作一分為二的劃分，一部分未成年人因不具有相應的辨識能力或判斷能力，故無侵權責任能力，由此規(guī)定該部分未成年人侵權，其本人無需承擔責任，由其父母或其他監(jiān)管人依法承擔。而另一部分具有足夠辨識能力或判斷能力的未成年人才具有侵權責任能力，其本人需承擔責任。

由上述可知，無論是否承認未成年人責任能力存在特殊性，在未成年人侵權責任最終承擔問題上，法德兩種模式都規(guī)定了由未成年人的監(jiān)護人承擔連帶責任。有鑒于此，我國立法者承認未成年人侵權責任承擔具有特殊性，采取了侵權行為主體與責任主體相對分離的方式，對于一般情況下的未成年人侵權行為，首先由未成年人本人財產(chǎn)予以賠償，本人沒有財產(chǎn)或者財產(chǎn)不足以支付賠償費時，由監(jiān)護人承擔無過錯責任。

2.監(jiān)護人之外的特定對象承擔責任

（1）學校、幼兒園的責任

學校、幼兒園，基于其對未成年人的教育、管理及保護職能，保護未成年人的人身財產(chǎn)安全以及防止未成年人侵害他人人身財產(chǎn)亦是其應盡的義務。同時，正是基于其職能范圍，其義務領域僅限于學校、幼兒園以及校車接送過程中。我國侵權責任法針對不同的侵害人，對于校方的責任作出了具體的規(guī)定。

（2）童工雇傭單位的責任

童工是指未滿16周歲，與單位或者個人發(fā)生勞動關系從事有經(jīng)濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童。對于童工的雇傭單位，應當區(qū)分為合法用工單位及違法用工單位。依據(jù)《未成年人保護法》的相關規(guī)定，文藝、體育和特種工藝單位，單位與未成年人的法定人簽訂了合法的雇傭合同，在職務范圍內(nèi)，發(fā)生未成年人侵權行為時，應當由單位承擔賠償責任，監(jiān)護人有過錯的，承當相應責任。對于非法雇傭童工的單位，其合同無效。但是由于未成年人已經(jīng)進入單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，接受單位的管理。筆者認為，此種情況下發(fā)生未成年人侵害他人合法權益的情形時，非法用工單位基于其對場所以及童工的管理義務，理應承擔相應責任。

（3）委托監(jiān)護人的責任

委托監(jiān)護，指監(jiān)護人處于種種原因而暫時將被監(jiān)護人交由監(jiān)護人之外的人予監(jiān)管的民事法律行為。其法律后果是受托人暫時具有了監(jiān)護權中的部分權能，當然，其也應承擔相應的責任，即其有過錯時與監(jiān)護人承擔連帶責任。

三、數(shù)名未成年人侵權責任承擔

對于數(shù)名未成年人侵權行為致相對人人身財產(chǎn)損害的責任承擔問題，我國法律未作明確規(guī)定。由于未成年人不具有健全的意思能力，不能對其行為的法律后果作出正確的判斷，對侵權行為危害性認識不足，也就不存在一般侵權意義上的故意或者過失。換言之，數(shù)名未成年人實施侵權行為不存在法律意義上的共同故意或者共同過失，即不存在共同侵權問題。然而，基于年齡、智力及精神狀況，具有與各自年齡相當辨識能力，在數(shù)名未成年人實施共同危險行為、原因力結合或原因力競合侵權行為進行責任分配時，應當對此予以考慮。

筆者認為，對于損害賠償，應當在堅持侵權主體與責任主體相對分離原則的基礎上，參照侵權責任法中關于多數(shù)人侵權中分別侵權之規(guī)定予以責任劃分，承擔與其辨識能力及數(shù)人侵權中所起的作用由監(jiān)護人承擔賠償責任。此外，對于未成年人數(shù)次實施或者“教唆”他人同時或者單獨實施顯著有悖于其辨識能力的侵權行為的，由法官據(jù)此進行裁量，可引入社區(qū)服務令制予以懲罰及矯正。

四、總結

在司法實踐中對于未成年人侵權糾紛，應當以賠償責任主體與行為主體相分離為原則，參考侵權主體的人數(shù)、行為方式、智力水平等因素，作出合法合理的賠償責任分配，對于多次實施顯著有悖于其辨識能力的侵權行為的，引入社區(qū)服務令予以行為矯正，從而保護未成年人及他人的合法權益。（作者單位：西南政法大學）

參考文獻

[1]王利明：“中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為法編》，北京：法律出版社，2005年版。

[2]羅結珍：“法國民法典”，北京：中國法制出版社，1999年版。

[3]《未成年人保護法》，北京：中國法制出版社，2007年版。

篇3

（河北師范大學法政學院，河北 石家莊 050024）

摘　要：隨著我國改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結構的逐步調(diào)整，越來越多的農(nóng)村青壯年為了生計，為了夢想或背井離鄉(xiāng)、進城務工，或踏出國門、打拼創(chuàng)業(yè)。其中大部分是夫妻二人一同外出，因為各種原因無法將子女帶在身邊，由此引發(fā)了“留守兒童”問題。本文通過對“留守兒童”現(xiàn)狀的闡述，剖解分析監(jiān)護人所應肩負的權利義務和責任。

關鍵詞 ：留守兒童；利益保護；監(jiān)護人

中圖分類號：D432.7文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2015）19-0162-02

收稿日期：2015-04-08

作者簡介：張?zhí)煊睿?990-），男，河北石家莊人，碩士研究生，從事民法研究。

一、何為“留守兒童”

（一）普通留守兒童

20世紀末期，我國的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化步伐不斷加快，許多青壯年為了生活離開故鄉(xiāng)，進城打工，他們靠自己的雙手為家庭創(chuàng)造財富。他們?yōu)榻?jīng)濟的發(fā)展，為社會的進步貢獻者著力量，但他們的孩子只能留在老家與祖輩們相依為伴。他們幾乎見不得自己的孩子，很少給孩子關心關愛，故而他們的孩子成了現(xiàn)金大家熟知的一個特殊群體----留守兒童。

（二）“洋留守”兒童

與普通的留守兒童不同，在我國大部分沿海城市中，有這樣一群留守兒童，他們有著中國孩子的面孔，卻有著外國國籍；他們出生在海外，卻在中國讀書成長；他們陪伴在爺爺奶奶的身邊，父母卻遠在大洋彼岸拼搏創(chuàng)業(yè)。這些孩子被稱為“洋留守”或是“洋娃娃”。這些留守的“洋娃娃”，不愁吃穿，可以飛往國外享受優(yōu)越的醫(yī)療服務，父母會從遠方將金錢、禮物源源不斷的寄回國，只是他們很難能見上父母一回。

二、留守兒童所面臨的問題

我國留守兒童人數(shù)眾多且低齡段兒童人數(shù)眾多，根據(jù)最近的調(diào)查報告顯示，中國的留守兒童人數(shù)已經(jīng)遠遠超過了6000萬人。其中，14歲以下的竟然占4390萬以上。留守兒童與自己的父母聚少離多，一般都爺爺奶奶這樣的祖輩來照顧，爺爺奶奶輩年事已高，文化水平不足，對孩子又過于溺愛，幾乎沒有能力來輔導或監(jiān)督孩子的學習。而農(nóng)村學校的條件也跟不上節(jié)奏，無論是硬件上的條件，還是教師能力資歷上的條件，或是教學理念上的局限，都不能對孩子有一個完善的監(jiān)護。

正處在成長發(fā)育時期的留守兒童由于無法獲得父母的關心以及在思想，價值觀念上的引導和幫助，在成長中缺少父愛和母愛，很容易產(chǎn)生偏激、內(nèi)心封閉、情感冷漠、自卑懦弱、行為孤僻、性格內(nèi)向，缺乏愛心和交流的主動性等心理問題，有的還存在脾氣暴躁，沖動一怒，無事生非等性格問題，有的甚至會因此走上犯罪的道路

三、我國“留守兒童”監(jiān)護人的分類及其應負的義務與責任

在我國，如何讓留守兒童吃得飽，穿的暖，如何給他們更好的學習生活環(huán)境，如何使他們身心健康發(fā)展，如何保護他們減少受到外界的傷害是保護留守兒童權益的主要問題。而對于留守兒童權益的保護，其監(jiān)護人起著關鍵性作用。我認為應有以下幾類監(jiān)護人對留守兒童負有監(jiān)護的權利、義務以及責任：

1、父母

雖然留守兒童的父母遠在他鄉(xiāng)，不能時時刻刻陪伴著他們。但根據(jù)我國《未成年人保護法》第8條規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護人應當依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務，父母作為未成年子女的法定監(jiān)護人，必須對未成年子女的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權益加以監(jiān)督和保護。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護人首先應當由其父母擔任。

2、祖父母、外祖父母、近親屬

據(jù)《民法通則》第十六條規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；做為最長陪伴留守兒童，最多照看他們的人，祖父母、外祖父母、近親屬或無疑替代著父母的角色。

3、委托監(jiān)護人受委托人

受委托人是被監(jiān)護人的監(jiān)護人與其達成協(xié)議，照看被監(jiān)護人，履行監(jiān)護職責，處理監(jiān)護事務。在農(nóng)村留守兒童中，也存在著父母委托他人代為照看孩子的情況。受托人可以和應當行使何種職責，應完全由當事人之間委托監(jiān)護的協(xié)議確定。所以，受托人得履行的監(jiān)護職責決定于委托監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容。

4、居委會、村委會或城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織。

作為群眾性自治組織，應做到能時時關心群眾，重視群眾；能對群眾的困難做出立竿見影的解決措施；能依靠法律，依靠公權力，在盡可能達到的限度內(nèi)，憑以監(jiān)護人的身份來保障留守兒童生活的權益，保護留守兒童，通過法律程序來剝奪失職監(jiān)護人對留守兒童的監(jiān)護資格，使其不受到家庭暴力，社會暴力的侵害。

5、社會團體

我國現(xiàn)今有各式各樣的公益組織自發(fā)成立來關愛留守兒童。許多地區(qū)通過婦聯(lián)，社區(qū)福利機構，公益組織機構向留守兒童提供資金，資源為其生活提供自助，開展豐富多彩的活動為其排憂解難，疏導心理問題。

眾所周知，權利和義務是相輔相成的。我們在享受權利的同時也要履行相應的義務。義務和責任也是緊密相連。只有一個人沒做到其所應有的義務才會承擔相應責任。故而，權利義務與責任三者同時存在，則其一斑，可見全豹。

根據(jù)我國相關法律法規(guī)，監(jiān)護人應負有的主要權利義務，同時應負的責任有以下幾點：

1、保護被監(jiān)護人的身心健康發(fā)展，使其生命權，健康權，名譽權，隱私權等權益免受不法侵害。

我國留守兒童長期處于弱勢地位，許多家庭難以承擔對留守兒童成長的撫養(yǎng)，有的父母剛生下孩子便將其遺棄，更有甚至直接將嬰兒殘殺在襁褓之中。在留守兒童成長過程中，監(jiān)護人不單要保障孩子們身體健康，茁壯成長，而且要保障孩子們的名譽不受侵犯，隱私不受侵犯。就拿隱私權而言，生活中許多監(jiān)護人常忽略孩子自身想法，多數(shù)出于好心為了多了解孩子身心發(fā)展情況，任意偷看孩子日記，私自拆開。隱藏或毀棄孩子信件等事件常有發(fā)生。這類做法既會傷及孩子脆弱情感，又會使孩子過早對監(jiān)護人產(chǎn)生叛逆心理，不信任心理，不利于孩子身心健康發(fā)展。

2、保障被監(jiān)護人正常的生活，為被監(jiān)護人提供生活上基本的各種需求。

監(jiān)護人應當保障被監(jiān)護人的吃穿住，保證被監(jiān)護人在生活上得到基本的保障，保證被監(jiān)護人一日三餐有著落，穿衣保暖免受涼。

2013年，南京江寧發(fā)生餓死女童案這一悲劇。女童父親正在服役，女童母親下落不明。只身在家的小女孩沒有照料自己的能力，被活活餓死在家中。作為女童法定監(jiān)護人的親生母親，將年幼的孩子扔在家中置之不理，顯然是嚴重的失職。而政府作為對服役人員的看護，應該實時了解服役人員家中情況。更何況此類特殊案件，當?shù)鼐游瘯?，當?shù)孛窬?、戶籍警應當及時，妥善安置未成年人，保障其有東西可以吃，有衣服可以穿，有地方可以住。對父母拒絕履行或沒有能力履行監(jiān)護義務的情況下，政府應當起到監(jiān)護人的角色，其有權利、義務，甚至有責任來接管，來保障兒童的合法權益。

3、代替被監(jiān)護人管理其所有的財產(chǎn)，使其免受不法侵害。在為被監(jiān)護人利益考慮的情況下，處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。

根據(jù)我國《民法通則》第十八條，《未成年人保護法》第四十七條規(guī)定，監(jiān)護人不得隨意處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)，除非是為了被監(jiān)護人的利益考慮。隨意處分而導致被監(jiān)護人財產(chǎn)損失的，監(jiān)護人應當賠償其損失。站在孩子的角度，站在弱勢群體角度，他們的書本、筆記、作業(yè)都是孩子的只是財富；他們的玩具，相片等物品都是裝滿生活記憶的物質(zhì)財富。監(jiān)護人如果隨意將其處置，不單不利于培養(yǎng)兒童管理自我財物的習慣，更有可能提早引起孩子反叛心理，極端心理。尤其是長期受不到關愛的留守兒童，玩具常常成為他們心靈的寄托，傾訴的對象。為了留守兒童的身心更為健康發(fā)展，監(jiān)護人應該做到保證被監(jiān)護人財產(chǎn)管理的義務。

4、為被監(jiān)護人，被監(jiān)護人進行各類民事活動，進行各類訴訟，保障被監(jiān)護人權益。

對于留守兒童這樣弱勢群體，常常受到侵害沒人理沒人管，不知道向誰申訴，不知道向誰維權，只能默默忍受痛苦。根據(jù)《未成年人保護法》第四十六條 規(guī)定，監(jiān)護人在發(fā)現(xiàn)未成年子女的合法權益受到不法侵害時，應與侵害人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，應向法院通過非訟或提起訴訟的方式，要求侵害人進行賠償或承擔責任。

留守兒童因為缺少關愛，為了吸引眼球，或為排解內(nèi)心苦悶甚至憤怒，有的兒童會做出偏激甚至極端的行為，對社會，對國家財產(chǎn)，對他人人身或財產(chǎn)產(chǎn)生危害，造成損失。此時，根據(jù)我國相關法律規(guī)定，監(jiān)護人應當為被監(jiān)護人的行為承擔經(jīng)濟賠償義務和責任 。

5、保障被監(jiān)護人的受教育權，保證被監(jiān)護人健康發(fā)展

接受義務教育是兒童依法享有的權利。對于留守兒童，他們由于地域、戶籍、資源的不平等，更需要更好的教育讓他們認識社會，認識世界，樹立良好的價值觀生活觀。減少缺少關愛給他們帶來的負面影響，通過培養(yǎng)興趣愛好來陶冶他們的性情，通過廣泛結交小朋友來擴展他們的性格，通過正確的教育教學讓他們懂事理明是非。

根據(jù)我國《教育法》第十八條，《義務教育法》第十一條以及《未成年人保護法》第九條規(guī)定，監(jiān)護人必須將年齡到了可以接受義務教育的兒童送入學校接受義務教育，不得私自妨礙其入學或者強迫其退學。輟學。對于留守兒童接受義務教育，無論是法定監(jiān)護人，還是委托監(jiān)護人或其他監(jiān)護人，都無權限制或剝奪，且應根據(jù)法律相關規(guī)定，與學校相互配合，加強留守兒童的思想道德觀念，愛國主義、集體主義觀念，努力將留守兒童往積極陽光的道路上引導。

6、及時預防、阻止被監(jiān)護人走上犯罪道路。

由于缺少妥善的監(jiān)護甚至無人監(jiān)護，留守兒童很容易被犯罪分子利用、威脅去犯罪。根據(jù)四川省成都市政協(xié)提供的一份關于兒童犯罪的調(diào)查報告，有將近80%以上的未成年人犯罪案件都是犯罪份子脅迫兒童造成。又由于生活的無奈與殘酷，許多留守兒童為了生存，過早的接觸社會，踏入社會，受到了歪風邪氣的侵害。作為監(jiān)護人，應當與教育機構以及公安機構相互配合，對被監(jiān)護人嚴格管教，在保護其合法權益，保證其身心健康發(fā)展的情況下，采取相應的合理有效措施矯正、消除不良行為。對于留守兒童即將犯罪，或已經(jīng)犯罪熟視無睹，置之不理的監(jiān)護人，應當根據(jù)法律法規(guī)明文規(guī)定，嚴肅處理。

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篇4

[關鍵詞]未成年人；司法解釋；重大突破

[中田分類號]C913．5 [文獻標識碼]A

2006年1月23日起施行的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，是一項維護未成年人權益的重要舉措和法制建設的重大突破。它是在總結法院審理未成年人刑事案件的成功經(jīng)驗和做法，吸收法學理論界研究未成年人犯罪豐碩成果的基礎之上制定的。因此，在這一部最新司法解釋之中，對于審理未成年人刑事案件的一些問題的規(guī)定更為明確和具體，更便于司法實踐和具體操作。其最大的特點是把未成年人犯罪和成年人犯罪區(qū)別開來，無論是對于未成年人犯罪的認定還是量刑都體現(xiàn)了對未成年人犯罪從寬、從輕的原則，充分體現(xiàn)了全社會對未成年人加大保護力度，將對未成年人司法保護的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，更進一步具體化和法制化，明確了對于未成年人行為的定罪和犯罪后從輕處理的細化標準，作出了對于未成年人犯罪適用刑法種類的特別規(guī)定。最新司法解釋的問世，能夠使案件的審判和執(zhí)行工作更有利于保護未成年人的利益、促進他們身心的健康成長。從某種意義上說，它在我國未成年人刑事案件審理的實體法建設上邁出了關鍵一步，從而在我國少年司法制度建設下具有里程碑意義。

最新司法解釋公布后，既不乏贊許之聲，也引起了一些批評和指責。讀了這些批評和指責之后，我認為，最高人民法院的司法解釋并未超出相關法律的規(guī)定，相反地，最新司法解釋卻是實現(xiàn)了對未成年人保護和維護了法制的統(tǒng)一。

一、在一個法治社會之中，法制需要有一個完整的。系統(tǒng)的法律體系為支撐，才能夠兼顧到對一些特殊群體的特殊保護和法律實施中的社會公正

任何一部法律在一個法制社會，都不應當孤立地實施，而應該是彼此相互銜接、相輔相成的。在我國1992年1月1日起施行的《未成年人保護法》中，專門設立了“司法保護”一章，這一章明文規(guī)定了“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。1999年11月1日起施行的《預防未成年人犯罪法》中，專門設立了“對未成年人重新犯罪的預防”一章，這一章明文規(guī)定了“對犯罪的未成年人追究刑事責任，實行教育、感化、挽救方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則?！憋@而易見，司法機關應當將對未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則落實到司法實踐中去。因此，對未成年人案件在犯罪認定日寸，應當充分考慮未成年人生理、心理的特點以及他(她)們正處在成良之中的實際狀況，這樣才能夠在司法實踐中兼顧到《刑法》、《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》的實施，以達到《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》中對未成年人犯罪應當予以司法保護的立法目的和《刑法》對未成年人犯罪明文規(guī)定的刑罰從輕減輕的精神。因此，最新司法解釋對未成年人涉嫌犯罪的刑事案件的審理過程中，對其認定犯罪時予以特殊的關懷和照顧，無疑有利于保護未成年人的合法權益。

二、最新司法解釋關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題所作的明確規(guī)定，便于統(tǒng)一適用法律，維護刑法的嚴肅性

(一)無法查明未成年人犯罪時已達到法定刑事責任年齡，應當推定其沒有達到相應法定刑事責任年齡

最新司法解釋第四條規(guī)定：“對于沒有充分證據(jù)證明被告人實施被指控的犯罪時已經(jīng)達到法定刑事責任年齡且確實無法查明的，應當推定其沒有達到相應法定刑事責任年齡?！边@是一個新的規(guī)定條款。過去在司法實踐中，查證和核實未成年犯罪嫌疑人的年齡主要存在三個問題：一是農(nóng)村普遍是以孩子出生的農(nóng)歷日期作為孩子生日，并以農(nóng)歷日期向公安機關申請上戶登記，所以反映在戶籍登記表上的日期多是農(nóng)歷，造成戶籍登記表上的出生日期與真實出生日期不一致。二是由于我國長期實行嚴格的計劃生育政策，一些父母特別是農(nóng)村的父母往往將超生孩子的出生日期提前，有的提前一二年甚至更多時間，以減少繳納超生子女的社會撫養(yǎng)費。三是由于經(jīng)濟條件所限，一些父母在生孩子時不到正規(guī)的婦產(chǎn)醫(yī)院，而是找“接生婆”到家里接生，沒有留下出生醫(yī)學證明等文字方面的依據(jù)來確認真實的出生日期；有的雖是在正規(guī)醫(yī)院出生，但醫(yī)院對十多年前的出生資料沒有妥善保存，難以查找。

總之，在司法實踐中查不清被告人年齡的情況非常多，特別是對于一些外來人員。無計劃生育的子女長期不上戶口，已滿14周歲的未成年人不上戶口的大有人在。還有些人為了早結婚、早工作故意虛報年齡。一旦未成年人被指控犯罪就容易使未成年人受到與其年齡不符的處罰，有了最新司法解釋這一條規(guī)定，顯然今后在這方面的司法實踐中，可操作性就非常強了。例如，《檢察日報》2006年4月24日以《7小時之差改變少年命運》報道了日前，福建省長泰縣檢察院避免了一起刑期計算錯誤案件的發(fā)生，辦案人員最終以7小時之差改變了少年張某的命運。

提起公訴前，檢察官發(fā)現(xiàn)，張某作案的時間是2005年11月15日凌晨2時，而其戶籍證明的出生日期為1987年11月15日。張某是否還屬未成年人?我國日歷記載分公歷和農(nóng)歷兩種情況，如果按農(nóng)歷計算，他出生的公歷日期應為1988年1月4日；假如登記的是公歷時間，他出生的時間是在凌晨2時前還是后呢?為慎重起見，檢察人員一方面發(fā)函至當?shù)鼐絽f(xié)助調(diào)查；另一方面，在依法向張某的父親郵寄送達審查期限告知書的同時，要求其提供醫(yī)院出生證明。不久，當?shù)鼐秸{(diào)取的醫(yī)院出生證明表明：張某的出生時間為1987年11月15日上午9時10分，與張某父親提供的一致。據(jù)此，檢察人員作出決定：被告人張某作案時未滿18周歲，法院應依法從輕或者減輕處罰。

(二)最新司法解釋明確了未成年人強行“索要財物”不認為是犯罪；“以大欺小”以尋釁滋事罪處罰

最新司法解釋第七條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅、強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷害以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不認為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認為是犯罪。

最新司法解釋第八條規(guī)定：已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。

(三)不滿十八周歲做“家賊”可不按犯罪處理，還明確盜竊未遂、中止或情節(jié)輕微不認為是犯罪

最新司法解釋第九條第二款規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理?！?/p>

最新司法解釋同時明確，已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。

根據(jù)這一條司法解釋，已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數(shù)額雖已達到“數(shù)額較大”標準，但案發(fā)后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列三種情形之一的，可以認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認為是犯罪。

這三種情形：一是又聾又啞的人或者盲人；二是在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；三是具有其他輕微情節(jié)的。

(四)最新司法解釋對未成年人犯盜竊、詐騙、搶奪罪的量刑標準做出了明確規(guī)定

最新司法解釋第十條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捅或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

最新司法解釋規(guī)定，已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應當依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

(五)最新司法解釋明確了未成年罪犯“應當”宣告緩刑，但需具有三種情形之一

最新司法解釋第十六條規(guī)定，對未成年罪犯符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的，可以宣告緩刑。

刑法第七十二條第一款規(guī)定了人民法院量刑時“可以”宣告緩刑的條件，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！?/p>

最新司法解釋第十六條進一步明確了人民法院對未成年人犯罪量刑時“應當”宣告緩刑的情形，“如果同時具有下列情形之一，對其適用緩刑確實不致再危害社會的，應當宣告緩刑：一是初次犯罪；二是積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟損失；三是具備監(jiān)護、幫教條件。”

(六)最新司法解釋明確了未成年罪犯可免予刑罰的六種情形

最新司法解釋第十七條規(guī)定，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列六種情形之一的，應當依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰。

這六種情形：一是又聾又啞的人或者盲人；二是防衛(wèi)過當或者避險過當；三是犯罪預備、中止或者未遂；四是共同犯罪中的從犯、脅從犯；五是犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；六是其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。例如，2005年11月1日凌晨1點多鐘，17歲的王某和繆某碰到同樣在北京打工的女孩小任。小任自稱被趙某，出于“仗義”，王某和繆某等幾人手持木棒開始找到趙某，并跟蹤至北京市崇文區(qū)前門東大街，隨后幾人攔下趙某，對其進行毆打。經(jīng)法醫(yī)鑒定，趙某為輕傷。事發(fā)后，王某和繆某主動向公安機關投案自首。

北京市崇文區(qū)法院經(jīng)審理認為，王某和繆某的行為已經(jīng)構成故意傷害罪，但二人均有自首情節(jié)，并且犯罪時未滿18歲，根據(jù)最高人民法院出臺的審理未成年人刑事案件司法解釋規(guī)定，王某和繆某屬于免予刑事處罰的情形，據(jù)此作出免予刑事處罰、并當庭釋放的判決。

(七)最新司法解釋規(guī)定，對未成年罪犯適用刑罰，應當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正，并明確規(guī)定對不滿十六周歲的未成年人一般不判無期徒刑

最新司法解釋第十一條規(guī)定，對未成年罪犯適用刑罰，應當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。對未成年罪犯量刑應當依照刑法第六十一條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。對符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，應當依法適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰。

這一條規(guī)定主要是結合未成年人的身心特點，與處理成年人案件有所區(qū)別。對于成年人犯罪的定罪量刑的標準依據(jù)刑法第六十一條規(guī)定，主要是犯罪事實、犯罪性質(zhì)和犯罪行為造成的社會危害后果，而對于未成年人犯罪還要考慮犯罪動機、犯罪誘因。就是說未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪動機可能是好奇或者是逞勝，并沒有很大的主觀惡意。對于這樣的犯罪可能處以較輕刑罰就夠了。但是如果按照刑法對成年人犯罪的處罰，則很容易起到適得其反的效果。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計，最新司法解釋出臺后，僅自2006年1月23日至2月28日一個多月的時間里，在押未成年犯判處免予刑事處罰、緩刑等非監(jiān)禁刑的增長率，比2005年同期增長190％。

最新司法解釋第十三條規(guī)定“未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判無期徒刑?！?/p>

(八)最新司法解釋明確規(guī)定，對未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬

最新司法解釋第十八條規(guī)定，對未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學習、勞動的，即可視為“確有悔改表現(xiàn)”予以減刑，其減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。未成年罪犯在服刑期間已經(jīng)成年的，對其減刑、假釋可以適用上述規(guī)定。

刑法第八十一條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行10年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

(九)最新司法解釋明確了對未成年罪犯判處罰金監(jiān)護人可以墊付

最新司法解釋第十五條規(guī)定，對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，應當依法判處相應的財產(chǎn)刑；對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“可以并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，一般不判處財產(chǎn)刑。

最新司法解釋第十五條第二款進一步明確，對未成年罪犯判處罰金刑時，應當依法從輕或者減輕判處，并根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數(shù)額。但罰金的最低數(shù)額不得少于500元人民幣。對被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應當允許。

(十)已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪

最新司法解釋第六條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪”。關于這―條規(guī)定，新聞媒體展開熱烈討論，一般地說，在互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)對這―條規(guī)定持強烈反對的態(tài)度，認為這一規(guī)定將會導致對權利保護不利的后果。

應該說，最新司法解釋整體上是建立在對未成年人犯罪從輕減輕刑事政策基礎之上的，充分考

慮了未成年人的生理和心理特點，在不違背刑法規(guī)定的前提下對審理未成年人刑事案件做出了區(qū)別于成年人的規(guī)定。具體到第六條的規(guī)定而言，也體現(xiàn)了這一精神。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人在我國刑法中是屬于相對負刑事責任年齡階段，這個年齡段的未成年人，已經(jīng)具備了一定的辨別大是大非和控制自己重大行為的能力。也就是說，對某些嚴重危害社會的行為具備了一定的辨認和控制能力。因此，我國刑法第十七條第二款規(guī)定處于這一年齡階段的人對自己實施的“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火，爆炸，投毒罪的”等嚴重危害社會的行為負刑事責任。但是，應當考慮到，這一年齡段的未成年人，正處于成長發(fā)育期間，由其生理和心理特點所決定，其辨認和控制行為的能力仍然較弱，既有容易被影響、被引誘實施犯罪行為的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。對這一年齡階段的未成年人適用刑罰往往可能對其將來的人生發(fā)展造成嚴重的消極影響，所以需要慎重。對這一年齡段的未成年人在某些特殊情況下與發(fā)生的行為予以非罪處理，正是基于以上考慮而做出的規(guī)定。危害后果，而對于未成年人犯罪還要考慮犯罪動機、犯罪誘因。就是說未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪動機可能是好奇或者是逞勝，并沒有很大的主觀惡意。對于這樣的犯罪可能處以較輕刑罰就夠了。但是如果按照刑法對成年人犯罪的處罰，則很容易起到適得其反的效果。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計，最新司法解釋出臺后，僅自2006年1月23日至2月28日一個多月的時間里，在押未成年犯判處免予刑事處罰、緩刑等非監(jiān)禁刑的增長率，比2005年同期增長190％。

最新司法解釋第十三條規(guī)定“未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判無期徒刑?！?/p>

(八)最新司法解釋明確規(guī)定，對未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬

最新司法解釋第十八條規(guī)定，對未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學習、勞動的，即可視為“確有悔改表現(xiàn)”予以減刑，其減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。未成年罪犯在服刑期間已經(jīng)成年的，對其減刑、假釋可以適用上述規(guī)定。

刑法第八十一條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行10年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

(九)最新司法解釋明確了對未成年罪犯判處罰金監(jiān)護人可以墊付

最新司法解釋第十五條規(guī)定，對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，應當依法判處相應的財產(chǎn)刑；對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“可以并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，一般不判處財產(chǎn)刑。

最新司法解釋第十五條第二款進一步明確，對未成年罪犯判處罰金刑時，應當依法從輕或者減輕判處，并根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數(shù)額。但罰金的最低數(shù)額不得少于500元人民幣。對被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應當允許。

(十)已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪

最新司法解釋第六條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪”。關于這―條規(guī)定，新聞媒體展開熱烈討論，一般地說，在互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)對這―條規(guī)定持強烈反對的態(tài)度，認為這一規(guī)定將會導致對權利保護不利的后果。

應該說，最新司法解釋整體上是建立在對未成年人犯罪從輕減輕刑事政策基礎之上的，充分考慮了未成年人的生理和心理特點，在不違背刑法規(guī)定的前提下對審理未成年人刑事案件做出了區(qū)別于成年人的規(guī)定。具體到第六條的規(guī)定而言，也體現(xiàn)了這一精神。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人在我國刑法中是屬于相對負刑事責任年齡階段，這個年齡段的未成年人，已經(jīng)具備了一定的辨別大是大非和控制自己重大行為的能力。也就是說，對某些嚴重危害社會的行為具備了一定的辨認和控制能力。因此，我國刑法第十七條第二款規(guī)定處于這一年齡階段的人對自己實施的“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火，爆炸，投毒罪的”等嚴重危害社會的行為負刑事責任。但是，應當考慮到，這一年齡段的未成年人，正處于成長發(fā)育期間，由其生理和心理特點所決定，其辨認和控制行為的能力仍然較弱，既有容易被影響、被引誘實施犯罪行為的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。對這一年齡階段的未成年人適用刑罰往往可能對其將來的人生發(fā)展造成嚴重的消極影響，所以需要慎重。對這一年齡段的未成年人在某些特殊情況下與發(fā)生的行為予以非罪處理，正是基于以上考慮而做出的規(guī)定。

總之，最新司法解釋將我國刑法中的相關規(guī)定進一步具體化。這非常有利于全國各地法院在審理未成年人刑事案件時統(tǒng)一適用法律，維護刑法的嚴肅性和全國法制的統(tǒng)一。

三、最新司法解釋推動了我國少年司法制度進一步完善

篇5

    (一)婚姻的身份性

    在我國婚姻法領域一般認為婚姻法是身份法,婚姻法律關系的內(nèi)容是建立在雙方身份關系基礎上的。楊大文教授認為,婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權利義務為內(nèi)容的結合,婚姻法律關系在本質(zhì)上是一種身份關系,婚姻雙方在財產(chǎn)上的權利依附于人身上的權利義務。[2]婚姻締結而形成的男女雙方的權利義務關系會隨著婚姻關系的解除而消亡,隨之而來雙方的附隨義務,我國婚姻法原則性規(guī)定過錯責任方承擔一定賠償責任和另一方經(jīng)濟困難暫時的救助措施。父母子女身份性是不可解除的,所以婚姻解除后父母子女的權利義務沒有改變。如何維護離異家庭子女特別是未成年人的利益是本文要探討的內(nèi)容之一。

    (二)婚姻的財產(chǎn)性

    婚姻作為社會的組成細胞,必然有其生存下去的物質(zhì)基礎。婚姻法對財產(chǎn)的規(guī)制貫穿于婚姻的始終。婚姻財產(chǎn)包括夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)。個人特有財產(chǎn)類別,婚姻法采取列舉方式。除約定財產(chǎn)制外,一般視為法定夫妻共同財產(chǎn)制,這是源于他們的身份性質(zhì)。夫妻共同財產(chǎn)在婚姻關系存續(xù)期間是不得分割的。分別財產(chǎn)制是指在法定特殊情形出現(xiàn)時,依據(jù)法律之規(guī)定或經(jīng)夫妻一方(或夫妻之債權人)的申請,由法院宣告撤銷原依法定或約定設立的共同財產(chǎn)制,改設為分別財產(chǎn)制。[3]雖然我國《婚姻法》沒有分別財產(chǎn)制的具體規(guī)定,但是涉及到一些非法人企業(yè)的責任承擔案由,為保護債權人合法權益,司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)分割婚姻存續(xù)期間夫妻共同財產(chǎn)的情形。同時,為了維護個人財產(chǎn)利益以及承擔法定贍老撫幼的責任,也可變更財產(chǎn)制。我國司法解釋三第四條規(guī)定,對有嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為、或者有阻止支付法定扶養(yǎng)義務人重大疾病醫(yī)療費之情形,在不損害債權人利益前提下,支持夫妻一方要求分割夫妻共同財產(chǎn)之請求。人格獨立、財產(chǎn)獨立并沒有被婚姻消解。

    (三)婚姻的倫理性

    黑格爾認為婚姻是以倫理性的愛為基礎的?！盎橐龅膫惱矸矫嬖谟陔p方意識到這個統(tǒng)一是實體性的目的,從而也就在于恩愛、信任和個人整個實存的共同性,在這種情緒和現(xiàn)實中,本性沖動降為自然環(huán)節(jié)的方式,這個自然環(huán)節(jié)一旦得到滿足就會消失,至于精神的紐帶則被提升為它作為實體性的東西應有的合法地位,從而超脫了激情和一時特殊偏好等的偶然性,其本身也就成為不可解散的”。[4]倫理性的東西是主觀情緒,又是自在自為存在的法的情緒,婚姻法作為調(diào)整婚姻的法律制度之倫理性不可或缺。其必然要強調(diào)家庭成員的互助互愛,著重規(guī)定雙方對婚姻家庭統(tǒng)一體的義務,維護其穩(wěn)定性反對任性對婚姻的破壞?；橐鍪墙⒃趷鄣幕A上,而愛是主觀的感覺,所以婚姻是可以解除的,但婚姻又是倫理性的東西,所以其解除不能聽憑主觀任性來決定,必須遵守婚姻法律制度的規(guī)定?？梢?良好的法律指引人們學會倫理性的愛,也即男女雙方在締結、維系、解除婚姻關系時符合倫理的要求。倫理是主觀的善和客觀的自在自為存在的善的統(tǒng)一,良好的法律應具有倫理關懷,將善納入其中,是主觀性的德和客觀性法結合。倫理關懷的缺失有使法律失去公正之疑,濟困扶弱,實質(zhì)平等是婚姻法彰顯的目的?；橐鍪菤v史范疇,婚姻關系的特性在不同的國度、不同時代、不同的社會不盡相同,但古往今來人類探索人性完美、社會和諧、公平正義的步伐從未停止,婚姻關系性質(zhì)的探究、解讀成為解決當今婚姻領域焦點和難點的重要途徑。

    二、婚姻法律制度之建構與完善

    (一)確立未成年子女最大利益原則

    法律原則是指那些可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則,而法律規(guī)則是指那些具體規(guī)定法律權利、法律義務和法律后果,具有嚴密邏輯結構的行為準則。未成年子女最大利益原則一旦確立,將貫穿于全部婚姻法律規(guī)范之中,成為指導婚姻法律制度制定和實施的法律準則。凸顯婚姻法倫理關愛之價值,從立法源頭切實保護未成年人的合法權益。具體制度建構包括以下三個方面。1.變更撫養(yǎng)期限《德國民法典》第1603條規(guī)定,只要二十一歲以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活,并且正在接受普通學校教育,即與未成年的未婚子女相同?！度鹗棵穹ǖ洹返?71條規(guī)定,(1)父母撫養(yǎng)義務至子女成年時終止;(2)子女此時尚未完成合理教育的,父母得在其條件許可的限度內(nèi)繼續(xù)履行撫養(yǎng)義務,直至相應教育得以結束。德國和瑞士民法典都把成年子女在接受常規(guī)的、合理的教育階段作為父母繼續(xù)撫養(yǎng)子女的條件。我國高等教育之性質(zhì)已定位為大眾教育,目的是提高國民素質(zhì),大學入學率年年攀升。我國憲法規(guī)定公民有接受教育的權利,不能因貧困而讓一個大學生輟學也是政府之決心。因此法律制度的構建應立足于此種普及化的教育模式之上,根據(jù)子女的實際需要、父母之撫養(yǎng)能力,制定出符合國情的婚姻法律制度。筆者認為大學本科階段應是有撫養(yǎng)能力父母繼續(xù)承擔撫養(yǎng)義務的時期,立法應指引父母繼續(xù)擔當責任,于此同時也會減少對簿公堂的尷尬。對于大學生起訴索要撫養(yǎng)費的案件,不管雙方結果之輸贏,喪失的都是親情、倫理之愛。這不得不說是和建構在身份性、倫理性基礎上的婚姻法律制度之內(nèi)核相悖的。2.受撫養(yǎng)權內(nèi)容之擴展社會學家認為,社會撫養(yǎng)之所以要采用家庭形式,是由于人類撫養(yǎng)作用的兩個特征:一是孩子需要全盤的生活教育;二是這教育過程相當長。[5]這種家庭教育包括一般生活經(jīng)驗和技能的傳授,個別行為的指導,社會價值觀念培育,心理困惑的疏導以及日常生活的照料等,父母的撫養(yǎng)義務是物質(zhì)行為和精神行為的雙重付出。父母的離異,必然使撫養(yǎng)責任的承擔方式發(fā)生變化,為了未成年子女健康成長,直接監(jiān)護人就要傾注更多精力承擔養(yǎng)育子女的責任。為維護未成年人的權益,英國法院往往判一方不僅需要支付子女的撫養(yǎng)費,還要向監(jiān)護子女一方支付照顧子女的補償費,房產(chǎn)也往往判給撫養(yǎng)子女一方。德國民法典規(guī)定的更是詳盡,配偶一方照料或教育共同子女享有受撫養(yǎng)權,具體說,在照料或教育共同子女過程中享有受撫養(yǎng)權;照料或教育子女過程結束后,因年老、疾病、殘疾等仍享有受撫養(yǎng)權等。這些做法可以認為是子女利益最大化原則的體現(xiàn),也是調(diào)整民事關系最基本之公正原則地貫徹實施,我國婚姻法律制度原則上有必要借鑒這種倫理關懷之規(guī)定。父母的離異并沒有消解與子女之間關系,這種由血緣形成的身份倫理之愛,需要男女雙方共同維護。法律強制的是善、德缺失的父或母之責任,因為婚姻倫理關系也是婚姻道德關系,婚姻當事人締結、維系、解除婚姻關系應遵循道德行為準則。至于具體支付直接監(jiān)護方費用之法律規(guī)定,可循序漸進,逐步完善。3.建立子女財產(chǎn)預留制度未成年人本身就是最弱勢的群體,我國雖已經(jīng)頒布《未成年人保護法》,但針對離異家庭的未成年人,我國婚姻法律制度并沒有足夠的力度,使其充分實現(xiàn)憲法賦予的生存權和發(fā)展權。建立財產(chǎn)預留制度是必要的。財產(chǎn)預留制度可以明確規(guī)定在子女具有獨立生存能力之前,對一些共同財產(chǎn)不得分割。比如:房子、日常生活用品等,由子女和其直接監(jiān)護人共同使用,待子女有獨立生活能力時,再依法處理。有獨立生活能力應認定最高以大學本科畢業(yè)年齡為限。另外,還可以采用將夫妻共同財產(chǎn)一部分預留于未成年人的方式。目的是用于一方出現(xiàn)特殊情況,無法承擔撫養(yǎng)責任之補充,或者用于未成年人意外之重大需要,同樣也可作為撫養(yǎng)人逃避撫養(yǎng)責任之保證,這部分財產(chǎn)由父母雙方共同行使管理權。如果沒有發(fā)生以上諸類情形,子女成年或有獨立生活能力后,父母自行收回或贈與子女均可。預留財產(chǎn)制之法定比例幅度,根據(jù)未成年人年齡,物質(zhì)文化生活之實際需要來決定。將父母離異對子女影響減少到最低,是婚姻法宗旨之一。因此,建立子女財產(chǎn)預留制度是婚姻法律規(guī)范倫理關懷之必然。

篇6

[關鍵詞]社會轉(zhuǎn)型　兒童權益　制度保障

[中圖分類號]C913.11；D913.9　[文獻標識碼]A　[文章編號]1000－7326(2011)05－0059－07

20世紀80年代，美國著名的未來學家阿爾溫-托夫勒(Alvin Tofiler)曾預測：在第三次浪潮到來時，形式單一的家庭結構將被打破，核心家庭將不再是社會仿效的理想家庭形式，人類將生活在一個包括獨居、不育、離異、單親、多父母、同居等多樣化家庭形式的社會中。中國社會轉(zhuǎn)型期婚姻家庭變遷的現(xiàn)狀證明，我們的社會正在經(jīng)歷托夫勒所預言的時代，如婚姻倫理自由化、婚姻形態(tài)多樣化、家庭結構多元化、家庭功能社會化等。上述變遷導致的離婚率上升、單親家庭和隔代家庭增加、非婚生子女與農(nóng)村留守兒童數(shù)量劇增以及家庭保障功能外移等使未成年子女的生存環(huán)境發(fā)生巨變，權益保障面臨諸多新的問題和挑戰(zhàn)，由此呼喚婚姻家庭法律制度的創(chuàng)新。

一、轉(zhuǎn)型期婚姻家庭變遷的特征與動因

婚姻觀念與家庭形態(tài)同社會類型和社會結構密切相關。在自然經(jīng)濟主導的鄉(xiāng)土親密型農(nóng)耕社會里，婚姻是規(guī)范性秩序、繁衍人口以及擴張家庭網(wǎng)絡，壯大家庭勢力，構建家庭保障體系的手段?；橐雠c生育關乎家庭利益、家族利益和國家或社會利益，受倫理、道德、習俗與法律的多重制約，由不得當事人自治。因此，結構穩(wěn)固，強調(diào)義務責任，維護家長權威之多代同堂的大家庭是轉(zhuǎn)型前中國家庭的典型形態(tài)，聚生育、保障、精神寄托以及生產(chǎn)組織和社會治理功能于一身。在市場經(jīng)濟主導的城鎮(zhèn)松散型商品經(jīng)濟社會，人口流動加劇，婚姻家庭穩(wěn)定性降低，夫妻人身關系弱化，倫理、道德與習俗等非法律控制手段對婚姻家庭的規(guī)范作用減弱，婚姻倫理由保守趨向自由，婚姻形態(tài)由簡單趨向復雜，家庭結構由單一趨向多元，家庭功能由內(nèi)聚趨向外移。

1、性倫理由保守趨向開放。傳統(tǒng)性倫理主張人類應當遵循性禁忌原則、自愿原則、隱私原則、無傷害原則和原則，提倡性的對等性、專一性、排他性和持久性及權利與義務的統(tǒng)一。性倫理的傳統(tǒng)觀點認為，人類性活動本身雖是一種生物和肉體的行為，但深深植根于人類事務的大環(huán)境中，是文化和法律所認可的諸種態(tài)度和價值的縮影，受到自然律與社會律的約束而非完全的個人“私事”。婚前、婚外及同性會造成人類性倫理的滑坡甚至可能導致人類的失控，損及家庭、未成年人及社會利益和數(shù)千年傳承的婚姻制度，因此是不道德或道德上有缺陷的，應當予以禁止。

中國社會轉(zhuǎn)型以來，意識形態(tài)分化，權利意識增強，分層與分化加劇，文化與價值觀多元，社會包容性增強，性倫理不斷由傳統(tǒng)保守趨向自由開放。自由主義性倫理的自愿、隱私和私密場所三原則在愈益廣泛的群體中被認同，并對和婚姻關系產(chǎn)生了下列影響：第一，婚姻對性關系的約束力下降。越來越多的不再借助于婚姻的形式，或者逃避婚姻約束，如婚前、婚外、同性等。第二，婚姻形態(tài)由簡單趨向復雜，亞婚、同性婚、網(wǎng)絡婚、婚外婚等非典型傳統(tǒng)婚姻形態(tài)不斷出現(xiàn)。第三?；閶古c生育由統(tǒng)一趨向分離。結婚不育、非婚生子女、領養(yǎng)及技術輔助生育等愈益普遍。第四，婚姻的人身關系弱化。夫妻別體、性自主、私等婚姻觀念及協(xié)議離婚和財產(chǎn)約定等被廣為接納。第五，個人意識增強，離婚率上升。離婚對數(shù)從1985年的45.8萬對、2005年的178.5萬對上升至2009年的246.8萬對，呈逐年遞增態(tài)勢。

2、家庭結構由單一趨向多元。傳統(tǒng)的多代家庭在轉(zhuǎn)型期家庭結構中的比重不斷下降，家庭結構小型化及多樣化的趨勢明顯?！吨袊丝诮y(tǒng)計年鑒》提供的數(shù)據(jù)顯示，全國城鄉(xiāng)平均家庭戶人均規(guī)模由1973年的4.81人、1990年的3.97人、2002年的3.39人減少至今天的3.17人。在家庭規(guī)模小型化的同時，家庭結構還呈現(xiàn)出以夫妻及其子女組成的核心家庭為主，小家庭式樣愈益多樣化的趨勢，如空巢家庭、丁克家庭、單身家庭、單親家庭、婚外家庭等顯著上升。2000年，中國家庭結構中核心家庭占總家庭戶數(shù)的63.83％，三代直系家庭占16.63％，單身家庭占8.57％，而主要以單親家庭構成的2人2代戶占家庭總數(shù)的4.32％，四種家庭類型相加，合計占全國家庭總戶數(shù)的93.35％。

轉(zhuǎn)型期中國家庭結構的多元發(fā)展是婚姻觀念與婚姻功能變遷、城鎮(zhèn)化及計劃生育政策連續(xù)實施等共振的結果。傳統(tǒng)的“婚姻者合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”的結婚目的已不為部分人所認同，在合意的基礎上建立相互承諾的個人親密關系，實現(xiàn)個人價值，對越來越多的婚姻當事人而言，是結婚與否的首要乃至唯一考量，由此產(chǎn)生了大量的丁克家庭和單身家庭。婚姻倫理自由化及“感情破裂”離婚原則致使婚前、婚外增加，離婚率上升。市場經(jīng)濟發(fā)展催生的農(nóng)民工現(xiàn)象，城鎮(zhèn)化帶來的人口流動使中國社會由鄉(xiāng)土親密型至城鎮(zhèn)松散型演變，空巢家庭、隔代家庭成為中國社會轉(zhuǎn)型期獨特的社會現(xiàn)象。計劃生育政策的持續(xù)實施使中國的生育率從上世紀70年代的4.09、80年代的2.50、90年代的1.85降至今天的1.2左右，這是中國家庭結構小型化的核心原因。

3、家庭功能由內(nèi)聚漸趨向外移。轉(zhuǎn)型前中國，家庭不僅是家庭成員生產(chǎn)活動的組織者，亦是家庭成員生、老、病、死和失業(yè)救濟保障的提供者，既是家庭成員精神的家，也是物質(zhì)的家，更是其棲身之所，肩負著子女撫養(yǎng)與教育和老人贍養(yǎng)與照護的幾乎全部責任?！梆B(yǎng)兒防老”是傳統(tǒng)中國養(yǎng)老保障的根本途徑，“親族協(xié)力”是傳統(tǒng)中國對抗疾病死亡的主要方法，“相鄰互濟”是傳統(tǒng)中國抵御自然災害的通行模式。家庭保障作為中華民族幾千年來最為穩(wěn)定的保障機制從奴隸制社會到封建社會的漫長歷史時期從未動搖，更未曾被任何其他社會保障體系所替代。

但轉(zhuǎn)型期家庭觀念和家庭結構的變遷使得家庭功能由內(nèi)聚趨向外移，由復雜趨向簡單。家中心理念的淡化逐步改變著“養(yǎng)兒防老”的養(yǎng)老觀，社會養(yǎng)老保障體系的逐步建立和發(fā)展使社會在愈益廣泛的區(qū)域承接原家庭所承擔的老人贍養(yǎng)和照護的部分功能，家庭在老人的照護、精神寄托和情感慰藉方面的作用不斷減弱?；橐鲂螒B(tài)的多元化、家庭結構的小型化及多樣化等衍生的單親家庭、隔代家庭及婚外家庭等不僅使未成年子女喪失了雙系撫養(yǎng)的優(yōu)勢，削弱了家庭對未成年子女的教育和監(jiān)護，其滿足未成年子女物質(zhì)與情感需要的能力亦大大降低。近年，《婦女兒童權益保障法》(1992年)、《未成年人保護法》(2006年)及《義務教育法》(2006年)等一系列法律法規(guī)的實施，以及社會救濟、社會保險和社會福 利等社會保障體系的發(fā)展，提升了社會在未成年子女教育與照護中的地位。

二、婚姻家庭變遷對未成年子女的影響

中國社會轉(zhuǎn)型期婚姻家庭變遷的特征及其發(fā)展趨勢表明，無論是婚姻倫理的自由化、婚姻形態(tài)的多元化，抑或是家庭結構的多樣化及家庭功能的外移，幾乎無一不在重復著西方發(fā)達國家的婚姻家庭變遷史。中國傳統(tǒng)的婚姻倫理和家文化正面臨個人主義以及享樂主義的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的家庭保障模式正受到家庭小型化、家庭模式多元化及人口流動加劇的沖擊。非婚同居、離異、分居、婚外情、婚外家庭、單親家庭、隔代家庭、同性結合等正在蠶食著日漸式微的倫理道德規(guī)范和家庭保障體系，給未成年子女權益保障帶來嚴峻挑戰(zhàn)。

1、類婚姻形態(tài)對未成年子女的影響。不同婚姻形態(tài)下當事人的權利義務關系不同，受到法律規(guī)制的程度有別，相應未成年子女的生存狀況或成長環(huán)境也會存在差異。專一、排他、持久、穩(wěn)定及富有承諾與責任的合法夫妻關系能為子女健康成長創(chuàng)造良好的家庭環(huán)境。相反，對于非婚同居、婚外情和婚外家庭產(chǎn)生的非婚生子女，其父母的類婚姻關系不受法律保護，未成年子女的身份不被社會認同，由此造成的社會歧視和排斥會影響未成年子女的個性發(fā)展和人格健全，成年后失業(yè)的可能性更大，犯罪的比重更高。美國人口普查局2005年提供的數(shù)據(jù)表明，美國紐瓦克市非婚生子女的輟學率是正常家庭子女的3倍；70％的長期在押犯中，非婚生子女所犯罪行往往是最嚴重的刑事犯罪。由于法律地位缺失，權利義務關系約束乏力，類婚姻關系下的父母對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護、探視等通常不能達成協(xié)議或合意，由此引發(fā)的糾紛亦不利于子女的健康成長，極端情形還會引起棄嬰等嚴重侵害未成年子女生命權等問題。

2、單親家庭對未成年子女的影響。研究表明，親生父母共同撫養(yǎng)子女能夠增強子女的認知、交際能力，提升子女的學業(yè)成績、參與意識，增進子女的身心健康，并有助于子女更好地規(guī)避高危險或犯罪行為。相反，單親家庭中的子女因缺乏雙親撫養(yǎng)的優(yōu)勢，其交際能力、學業(yè)成績及參與意識等會受到影響，且嬰幼兒的死亡率、犯罪率及危險行為等的比重更高。第一，單親家庭滿足子女物質(zhì)需要之能力降低。家庭收入的高低直接影響子女的物質(zhì)需要。部分單親父親或母親由于照顧子女的壓力(扮演父母雙重角色)，不得不尋找低收入的臨時性工作，缺失工作福利與保障，收入減少，更可能生活在貧困之中。英國國家統(tǒng)計局2008年的數(shù)據(jù)表明，過去30年，英國單親家庭數(shù)量從1977年的3％上升至2007年的6％，1／4單親家庭的兒童生活在最貧困的5％的家庭之中。第二，單親家庭滿足子女情感需要之能力下降。單身父母承受著工作、情感、生活及照護子女的多重壓力，成為時間上的“貧困者”，與子女交流的時間減少，質(zhì)量降低。

3、隔代家庭對未成年子女的影響。社會轉(zhuǎn)型期由于城鎮(zhèn)化、農(nóng)民工、城市雙薪家庭、單親家庭及其他原因造成的隔代家庭不斷上升。祖父母取代父母成為孫子女的照護者，其可能對孫子女帶來的不利影響包括：第一，教育影響。整體而言，祖輩受教育程度低，觀念傳統(tǒng)，其教育孩子的觀念、內(nèi)容和方式陳舊，如對孫子女溺愛有加而鼓勵孩子主動或創(chuàng)造性發(fā)揮不夠等，會削弱家庭教育的效果。第二，心理影響。祖輩與孫輩代際差異的異質(zhì)性或特定情形下孫子女自身的抵觸以及祖父母照護孫子女的非自愿性等會使被照護人感到失落、孤獨甚至恐懼，進而影響其心理健康和個性發(fā)展。第三，健康照護影響。祖父母的年齡、身體狀況、經(jīng)濟條件和居住環(huán)境等均會影響其滿足被照護人物質(zhì)和情感需要的能力，對于父母一方或雙方死亡的被照護人及農(nóng)村留守兒童尤其如此。

三、婚姻家庭變遷的制度回應

中國社會轉(zhuǎn)型期婚姻家庭的變遷給未成年子女權益保障帶來諸多挑戰(zhàn)，其中面臨的諸多新情況和新問題需要我們建立健全未成年人權益保護的制度體系，強化婚姻家庭法未成年子女利益最大原則，確保未成年子女健康成長。通過法律制度規(guī)范約束婚外，減少未婚同居、婚外情及婚外家庭等對未成年子女的損害是首要考量。完善監(jiān)護權制度、探望權制度，健全對處于困境中未成年子女的救助制度，是降低離婚率上升背景下單親家庭及隔代家庭對未成年子女損害的重要地帶。構建城鄉(xiāng)一體化的社會保障體系，強化對農(nóng)村留守兒童及城鎮(zhèn)農(nóng)民工子女的教育、醫(yī)療及成年后的就業(yè)保障，是社會公平與公正及包容性發(fā)展的戰(zhàn)略考量。

1、強化對婚外的制度規(guī)范?；橥馐菍Ψ蚱拗覍嵙x務的違背和對配偶他方婚姻利益的損害，其造成的分居或離異產(chǎn)生了大量的單親家庭和隔代家庭，導致未成年子女生存環(huán)境的惡化?；橥馑腔樯优膿狃B(yǎng)與教育較之分居或離異家庭未成年子女的情形更加復雜，非婚生子女面臨的社會歧視與排斥嚴重影響其身心健康乃至成年后的發(fā)展。因此，完善對婚外的法律規(guī)制，強化夫妻忠實義務，有助于維護婚姻家庭穩(wěn)定，為未成年子女健康成長創(chuàng)造適宜的家庭環(huán)境。

一是健全違背夫妻忠實義務的法律責任制度。我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻應當互相忠實；夫妻一方以他方重婚或與他人同居請求離婚，經(jīng)調(diào)解無效的，應準予離婚，無過錯方有權請求損害賠償。

(第4、32、46條)上述規(guī)定將夫妻忠實義務限定于重婚及有配偶者與他人同居兩種情形，且對其法律責任承擔施加了請求權方須無過錯，須過錯方之不忠行為導致離婚結果以及須是與婚外異性同居等限制性條件，不利于維護受害方的權利及懲戒致害人和威懾潛在侵權人，與離婚損害賠償制度的法律價值相背離，應完善為：凡婚外情導致離婚的，致害人均應承擔損害賠償責任；依照損益同銷和過錯相抵原則，區(qū)分過錯性質(zhì)與程度，不以請求權方無過錯為前提；剔除同居的性別限制，將同性納入規(guī)范。

二是有條件承認夫妻忠誠協(xié)議的效力。人類的婚姻制度史是一部從“身份”到“契約”的進化史。夫妻忠誠協(xié)議是婚姻自治擴張的體現(xiàn)和夫妻自我救濟的有效方式之一，但由于我國《婚姻法》對此無明確規(guī)定，《合同法》將其排除在合同調(diào)整范圍之外，司法實踐分歧嚴重。鑒于夫妻忠誠協(xié)議具有預防和懲戒婚外及填補配偶權制度不足之功能，法律應當有條件確認其效力，這些條件包括：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實，不存在脅迫、欺詐、乘人之危等情形；不違反法律的禁止性規(guī)定；不損害他人與社會利益及公序良俗；約束手段只限于財產(chǎn)，涉及人身的部分以及涉及未成年子女之監(jiān)護、撫養(yǎng)與探視等有損未成年子女利益的約定無效。

三是明確惡意第三者侵犯配偶權之法律責任。配偶權對外是絕對權，他人不得侵犯。明知他人有配偶而介入他人婚姻并與其發(fā)生不正當男女關系者，為惡意第三人，應追究其侵犯配偶權之法律責任，以發(fā)揮配偶權救濟制度之補償功能、懲戒功能和威懾功能，保護受害配偶及未成年子女的利益。第三者侵犯配偶權責任的構成要件與一般侵權行為構成要件相同，即致害行為、損害事實、因果關系和主觀故意。損害賠償包括經(jīng)濟損失及精神損害，其中經(jīng)濟損失包括但不限于：偵查不正當男女關系事實之費用；非婚生子之扶養(yǎng)費；離婚訴訟費等。精神損害視第三者過錯性質(zhì)和過錯情節(jié)，受害人受損 害程度以及過錯方逃避責任可能性之大小等予以確定，如導致受害人離異的，受害人的年齡、職業(yè)、社會地位、發(fā)展?jié)摿Α⒒橐鲫P系存續(xù)期間、再婚的可能性等。

2、健全未成年人監(jiān)護制度。未成年人監(jiān)護制度是指監(jiān)護人對被監(jiān)護之未成年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的法律制度。其性質(zhì)為權利義務的統(tǒng)一，目的是保護未成年人的合法權利，保障其健康順利成長。轉(zhuǎn)型期離婚率的上升，非婚生子女、單親家庭及隔代家庭的增加，有關未成年人監(jiān)護權之確定，監(jiān)護形式與內(nèi)容等糾紛劇增，對未成年人產(chǎn)生諸多不利影響。我國《民法通則》及《婚姻法》雖規(guī)定了監(jiān)護制度，但規(guī)定過于原則化，可操作性不強，宜從下述方面予以完善。

一是明確監(jiān)護權內(nèi)容。監(jiān)護權的內(nèi)容包括監(jiān)護人對未成年人的人身照護權和財產(chǎn)照護權。其中，人身照護權包括保護教養(yǎng)權，即對被監(jiān)護之未成年人的監(jiān)督、教育和懲戒的權利和義務；扶養(yǎng)義務。監(jiān)護人應當為被監(jiān)護人提供扶養(yǎng)費，包括生活費、教育費和醫(yī)療費等；住所指定權。未成年人不得隨意離開監(jiān)護人指定的住所；交還請求權。未成年人被人劫掠、誘騙、拐賣、隱藏時，監(jiān)護人享有請求交還被監(jiān)護人的權利；身份行為權和同意權。未成年人行使身份行為和決定身上事項(視其年齡與智力狀況)，須經(jīng)監(jiān)護人同意。對未成年人的財產(chǎn)照護權是指監(jiān)護人對被監(jiān)護之未成年人財產(chǎn)的管理、使用和處分的權利和義務，但需遵循增進未成年子女財產(chǎn)利益之原則。

二是豐富監(jiān)護形式。父母離異后行使監(jiān)護職責的主體發(fā)生了分離，由此形成了相異的監(jiān)護形態(tài)。我國《婚姻法》第29條只規(guī)定了共同監(jiān)護，未能全面反映父母離異后未成年子女只能隨父母一方共同生活的特點。應基于增進未成年子女利益原則，視具體情形確定共同監(jiān)護、單獨監(jiān)護或輪流監(jiān)護。共同監(jiān)護由離異父母雙方共同行使對未成年子女的監(jiān)護職責，協(xié)商解決子女的教育、生活及醫(yī)療等重大決策，有助于發(fā)揮雙系撫養(yǎng)之優(yōu)勢，但易于引發(fā)糾紛。單獨監(jiān)護是指離異父母一方單獨行使監(jiān)護職責，另一方享有探望權并負經(jīng)濟上的扶養(yǎng)義務。單獨監(jiān)護可減少離異父母為孩子問題的爭執(zhí)，但往往會疏離未成年子女與非監(jiān)護父母一方的情感。輪流監(jiān)護是指離異父母以一定的時間為限，交替監(jiān)護未成年子女。該監(jiān)護形式能夠增進未成年子女與父母雙方的交流，但會影響其安定生活。

三是明晰監(jiān)護權確定原則。在確定離異父母對未成年子女的監(jiān)護權時，應以增進未成年子女利益原則為首要考量。第一，充分考慮未成年子女的自主選擇。對達到一定年齡，能夠作出合理判斷的未成年子女，監(jiān)護權的確定應當尊重其個人自主選擇。第二，當未成年子女利益與監(jiān)護權主體的利益發(fā)生沖突時，應優(yōu)先考慮未成年子女利益。第三，當監(jiān)護權主體的變更會給未成年子女利益帶來不同影響時，應堅持增進未成年子女利益原則。第四，綜合考慮影響未成年子女利益的各種因素，如父母子女關系，父母的意愿、品行、能力、職業(yè)、經(jīng)濟狀況，環(huán)境改變可能給子女造成的影響以及子女的年齡、性別、健康狀況等。

3、完善未成年人探望制度。探望權是基于親權的一種派生權利，也是離異后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有的法定權利。我國《婚姻法》第38條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。上述有關探望權之確定、內(nèi)容、行使方式及救濟措施等不夠具體、明確，可操作性不強。鑒于探望權糾紛的長發(fā)性，探望權行使的長期性、反復性和對未成年子女的深遠影響，宜盡快完善該制度。

一是將祖父母納入探望權人范圍。我國《婚姻法》將探望權的主體限定于不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而祖父母或外祖父母不享有探望權。基于增進未成年子女利益之考量，應將探望權的主體擴張至與未成年子女有良好關系或?qū)嵸|(zhì)性關系或共同生活關系的祖父母。根據(jù)域外經(jīng)驗，祖父母取得探望權的主要法定情形包括：父母一方(或雙方)死亡或失蹤；父母離異或分居；父母虐待、遺棄子女或喪失行為能力：子女被繼父母、祖父母一方或其他人收養(yǎng)；非婚生子女；祖父母與子女共同生活達一定期間之事實等。祖父母探望權能夠增強祖父母對子女生活狀況的了解，增進其對子女的愛心與責任，有助于彌補不完整家庭滿足子女情感需要之欠缺，并使祖父母在自愿的前提下主動分擔子女的部分物質(zhì)需要，最終達成增進子女利益之目的。

二是強化探望權行使的未成年子女利益最大原則。探望權實質(zhì)上是一種義務性權利，其行使應當增進未成年子女的利益。行使探望權有損未成年子女身心健康的，應依法中止行使。(《婚姻法》第38條)第一，探望安排避免給未成年子女帶來不利影響。父母離異時應協(xié)商探望問題，對探望時間、地點和方式作出具體、細致安排，以避免探望權行使影響子女學習和生活。第二，探望權的行使應尊重子女意愿。對達到一定年齡具有相應民事行為能力的未成年子女，探望權的行使應征得其同意。第三，探望權的中止與恢復應以子女利益為準則。探望權的行使與子女利益相悖時，應予以中止或施加限制。

三是健全探望權救濟措施。對離異后未與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段強行搶(接)走子女，使子女脫離對方監(jiān)護范圍的行為，法律應明確規(guī)定追究其法律責任。對離異后與子女共同生活的一方，阻撓或拒絕對方當事人正當行使探望權，或錯誤引導和教育子女使其對父母另一方感情上產(chǎn)生排斥心理，致使子女拒絕探視的，法律應規(guī)定明確的制裁措施，如規(guī)定協(xié)助實現(xiàn)探望權一方的法律責任，探望權爭議裁判的原則(協(xié)商優(yōu)先原則、未成年子女最大利益原則、便于司法執(zhí)行原則)，幼兒園、學校、婦聯(lián)及青少年保護部門等第三方協(xié)助執(zhí)行探望制度。

4、完善未成年人救助與保障制度。對處于困境中的未成年人，西方發(fā)達國家建立了較為完備的法律保護制度，可資借鑒。如英國《兒童法》(1989年)系統(tǒng)、全面、具體規(guī)定了對處于困境中兒童的保護，充分體現(xiàn)了“兒童利益最大”原則。該法第三章規(guī)定了地方當局為有需要的兒童，他們的家庭以及其他相關人提供服務的義務，其中包括經(jīng)濟援助、問照護及兒童照顧服務的審查、為兒童提供食宿、為特定未成年人提供建議和援助、為有需要的兒童指定個人顧問和制定通道計劃等。(《兒童法》第23E、23A)該法第四章規(guī)定了法院簽發(fā)照護令和監(jiān)督令、臨時命令及為兒童指定訴訟監(jiān)護人等權力。該法第五章規(guī)定了兒童緊急保護令、緊急情況下警察轉(zhuǎn)移兒童或為其提供食宿，地方當局的調(diào)查義務及對處于危險中兒童的庇護等。

一是借鑒域外經(jīng)驗，構建具有中國特色的多元救助體系。第一，賦予地方自治組織救助功能。地方自治組織以其近民、便民、及時和高效等優(yōu)勢在化解家事糾紛，維護未成年人權益，組織與治理社會等方面具有不可替代的作用，應通過政策支持、經(jīng)費保障和人力重組，奠定地方自治組織救助處于困境中未成年人的基礎地位。第二，強化幼兒園、學校、婦聯(lián)及青少年保護部門為處于困境中的未成年人提供建議、引導和保護的責任及為有需要的未成年人指定個人顧問和制定通道計劃的義務。第三，明確 地方政府專門機構調(diào)查、了解未成年人生存狀況和家庭環(huán)境的責任，執(zhí)法部門的介入責任和轉(zhuǎn)移、安置處于困境中之未成年人的責任，以及司法部門根據(jù)具體情況簽發(fā)命令保護未成年人的責任等。第四，推進志愿組織發(fā)展，發(fā)揮社會力量在未成年人救助中的作用。通過制度設置鼓勵未成年人救助志愿組織的成立，規(guī)范其管理和運作。第五，成立統(tǒng)一的未成年人權益保障監(jiān)管機構，專事研究未成年人生存狀況，預防與救助機制，統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)監(jiān)督和引導落實未成年人權益保障與救助工作。

二是突破戶籍壁壘，發(fā)展城鄉(xiāng)一體化社會保障體系。在城鎮(zhèn)化進程加快，農(nóng)村留守兒童及城鎮(zhèn)農(nóng)民工子女社會保障與救助問題凸顯的今天，基于立法的公平、公正和無歧視原則，打破城鄉(xiāng)戶籍堡壘，剔除社會保障的身份標準，構建城鄉(xiāng)一體化社會保障體系，有助于緩解農(nóng)村及城鎮(zhèn)農(nóng)民工子女就學、醫(yī)療及住房困難。改善其生存條件和環(huán)境，減少輟學童工、流浪兒童及未成年人犯罪等。從未成年人權益保障角度看，城鄉(xiāng)一體化社會保障體系的構建應著力解決下列問題：第一，建立實質(zhì)平等的城鄉(xiāng)一體化最低生活保障標準，防止農(nóng)村或農(nóng)民工子女因貧失學、流浪及成為童工。第二，完善城鄉(xiāng)一體化教育保障制度，通過剛性制度保障均衡配置教育資源，使未成年人不分身份享有平等的受教育機會。第三，建立城鄉(xiāng)一體化醫(yī)療保障制度，減除農(nóng)民因病致貧乃至因病致死對未成年子女的不利影響。第四，建立城鄉(xiāng)一體化的養(yǎng)老保險機制，緩解農(nóng)民養(yǎng)老壓力，改善未成年人生存條件。第五，推進生活、醫(yī)療、教育、住房等保障與未成年人救助制度的銜接，形成城鄉(xiāng)一體化的以低保制度為基礎、臨時救濟為補充、保障與救助有機銜接的制度體系。

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關鍵詞：個人信息；法律保護；現(xiàn)狀；評價

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）33-0261-02

從20世紀末開始，隨著國際互聯(lián)網(wǎng)技術、新的通訊技術、多媒體技術的快速發(fā)展，個人信息呈現(xiàn)多元化，其傳遞與運用也變得更為方便、快捷，個人信息不可避免地被濫用，來獲取巨大的經(jīng)濟效益，同時也帶來一系列問題。因此，越來越多的國際組織、國家與地區(qū)開始重視對個人信息的法律保護。據(jù)不完全統(tǒng)計，到目前為止，世界上制定了專門的個人信息保護法律的國家和地區(qū)已經(jīng)超過50個。但是由于各種原因，中國到目前還沒有制定專門的個人信息保護法，個人信息保護制度總體而言相對落后。本文旨在對國內(nèi)外的個人信息法律保護的現(xiàn)狀做一總結和評價，以便找出差距和方向，以期對中國個人信息保護法的立法工作有所啟示和幫助。

一、國外個人信息法律保護的現(xiàn)狀及其評價

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有超過五十個國家和地區(qū)制定了個人信息保護方面的法律。由于個人信息保護是近幾十年才出現(xiàn)的問題，加之個人信息的流通越來越呈現(xiàn)出國際性的特點，因此學習和研究各國各地區(qū)的立法對于中國個人信息立法具有重要意義[1]。

對于個人信息保護的模式，各國政府由于對個人利益和產(chǎn)業(yè)利益的權衡取舍不同，存在著兩種完全不同的政策傾向：一為以歐盟為代表的立法規(guī)制模式，一為以美國為代表的行業(yè)自律模式。

歐盟個人信息保護法是當今世界上第一個給隱私和信息保護提供全面保護的法律制度（它涵蓋了幾乎所有的部門和所有類型的數(shù)據(jù)處理）[2]。歐盟的個人信息保護立法，以1995年歐盟指令為代表，為應對計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術對個人信息保護的挑戰(zhàn)而產(chǎn)生，其保護的范圍不僅包括姓名、肖像、隱私、名譽等直接關系到人格尊嚴的個人信息，而且還擴大到一般個人信息。同時也規(guī)定了信息主體的基本權利，如知情權、進入權、反對權等。

美國的傳統(tǒng)是盡可能地依靠市場的力量來解決更多的問題，在政治、經(jīng)濟和社會等各個方面，美國人習慣于不立法以限制國家公權力的介入，而傾向于通過市場本身來解決問題。因此，在個人信息保護方面，美國聯(lián)邦政府總體上采取自律模式（包括企業(yè)自身制定隱私權政策、中立組織的“認證制”等），即主要通過行業(yè)性的自律規(guī)范對個人信息進行保護，同時，對一些特殊行業(yè)、領域的個人信息制定特別法予以保護。美國關于個人信息保護的法律由憲法、制定法、普通法等內(nèi)容混同組成。

歐盟模式和美國模式差別的形成，乃在于其理論基礎和背景的不同。在私法理論上，歐盟立法模式堅持傳統(tǒng)的隱私權觀念，視個人信息為隱私的組成內(nèi)容。在這樣的觀念下，個人信息不被視為一種由信息主體所有、能夠在市場上自由交易的個人財產(chǎn)，而是被視為一種內(nèi)在于主體且與主體人格尊嚴相關、不具有經(jīng)濟屬性、不可以轉(zhuǎn)讓的基本人權。也就是說，以歐盟指令為代表的個人信息保護立法模式將個人信息視為人格權的客體來保護。而在美國法中，相比隱私權而言，言論自由或信息自由是更加重要的，被認為是民主和法治的基礎。而隱私權雖然也是一種重要的權利受法律保護，但從憲法上來看它主要是針對政府等公權力的侵權行為，地位不如言論自由那么重要。因此美國對個人信息的保護并不是將其視為一種有關主體人格尊嚴的基本權利，而是在促進電子商務和信息經(jīng)濟發(fā)展的理念之下，將個人信息視為商品，可以像商品一樣自由交易。雖然理念上承認個人信息財產(chǎn)權，但這并沒有使美國的個人信息主體能夠作為信息的所有者對其個人信息的商業(yè)價值直接主張財產(chǎn)權，在絕大多數(shù)情況下美國的立法對此都沒有明確，美國的個人信息交易市場仍然以信息收集者作為信息財產(chǎn)權的所有者，個人信息蘊涵的巨大商業(yè)價值被商家無償占有，而真正的個人信息所有者卻僅僅成為利益相關者。

就保護個人信息主體對其信息的商業(yè)價值而言，歐盟和美國立法在實際效果上并沒有太大的區(qū)別。在個人信息的法律保護上之所以會出現(xiàn)上述狀況，是因為認識上長期存在的一個基本前提：所有的個人信息都與人格尊嚴有關從而與財產(chǎn)利益無涉，給予主體個人信息財產(chǎn)權保護有悖于人格權理論[3]。

二、中國個人信息法律保護的現(xiàn)狀

個人信息的法律保護是近幾十年以來隨著信息社會的發(fā)展而日益突出的問題。雖然中國很多個人和機構已經(jīng)認識到保護個人信息的重要性，專家學者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前為止中國還沒有制定專門的個人信息保護法。當然，這并不意味著中國目前對個人信息不進行保護。目前，中國對個人信息的法律保護，主要在法律法規(guī)中與個人信息保護有關的個別條款中有所體現(xiàn)。個人信息的法律保護可以分為法律的直接保護和間接保護，所謂法律的直接保護就是法律、法規(guī)明確提出對“個人信息”進行保護；間接保護就是法律、法規(guī)通過提出對“人格尊嚴”、“個人隱私”、“個人秘密”等和個人信息相關的方面進行保護進從而達到對個人信息的保護。

1.中國法律對個人信息的直接保護。當前中國法律中直接對“個人信息”加以保護的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋的數(shù)量較少，其中全國性的法律只有《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國護照法》、《中華人民共和國身份證法》直接規(guī)定了“個人信息”的保護問題。《中華人民共和國護照法》第12條第3款規(guī)定：“護照簽發(fā)機關及其工作人員對因制作、簽發(fā)護照而知悉的公民個人信息，應當予以保密。”《中華人民共和國身份證法》第6條第3款規(guī)定：“公安機關及其人民警察對因制作、發(fā)放、查驗、扣押居民身份證而知悉的公民的個人信息，應當予以保密?！碧貏e值得一提的是，2009年通過的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪，加大了對個人信息的保護力度。在全國范圍內(nèi)具有規(guī)范效力的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋直接提及“個人信息”保護問題的也僅有幾項。少數(shù)地方性法規(guī)中，也偶有涉及個人信息保護的直接規(guī)定。特別值得肯定的是，中國人民銀行的部門規(guī)章——《個人信用信息基礎數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》（2005年6月16日通過，2005年10月1日起實施）對個人信用信息的收集、處理、利用、流通等作了較為詳細的規(guī)定，可以看做中國個人信息保護立法史上的一座里程碑，開創(chuàng)了中國特殊領域的個人信息保護立法。

2.中國法律對個人信息的間接保護。除了上述直接明確地提出對“個人信息”加以保護的法律、法規(guī)外，中國還存在一些通過規(guī)定保護人格尊嚴、個人隱私、個人秘密等與個人信息相關的方面進而來保護個人信息的法律。在根本大法方面，中國《憲法》（1982年）的“國家尊重和保障人權”、“公民的人格尊嚴不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的權利”、“公民住宅不受侵犯”等相關條款均可理解為個人信息受法律保護的憲法依據(jù)。在國家的基本部門法中，也多多少少存在一些與個人信息保護相關的法律條款，例如：《民法通則》（1986年）在人身權的相關規(guī)定中規(guī)定了“公民的人格尊嚴受法律保護”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身權利、民利”的一章中將“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行為列為犯罪行為；《民事訴訟法》（1991年）規(guī)定“對涉及個人隱私的案件應當不公開審理”；《刑事訴訟法》（1996年）規(guī)定“涉及個人隱私的案件不公開審理”、“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”。有關個人信息的間接保護，除了上述國家根本大法和基本部門法之外，還有許多不被注意的部門法或行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等。如在婦女兒童個人信息的特殊保護方面：《婦女權益保護法》；在個人醫(yī)療信息方面：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》；在個人通訊信息方面：《郵政法》；在個人金融信息方面：《商業(yè)銀行法》、《個人存款賬戶實名制規(guī)定》；在律師執(zhí)業(yè)方面：《律師法》；在檔案信息方面：《檔案法》。

三、對中國個人信息法律保護現(xiàn)狀的評價

1.從保護個人信息的觀念來看，由于對個人信息保護的重要意義缺乏正確認識因而在較長時間內(nèi)僅對個人信息采取了有限的間接保護措施，而中國法律對個人信息的直接保護只是在最近這些年才有所發(fā)展。

2.從法律的適用范圍來看，保護個人信息的法律條款數(shù)量較少、適用范圍較窄，沒有專門的、統(tǒng)一的、完善的、普遍適用的個人信息保護法。

3.從法律的可操作性來看，大部分規(guī)定缺乏可操作性，僅僅規(guī)定了對個人信息的保密義務，而沒有規(guī)定違背該義務的法律后果。

4.從法律的體系性來看，給人一種支離破碎、雜亂無章的感覺，缺乏系統(tǒng)性，不利于法律的適用，同時也不符合中國已經(jīng)繼受的大陸法系的法律思維。

5.從個人信息的法律保護手段來看，重“刑事處罰”和“行政管理”，輕“民事確權”與“民事歸責”，導致個人信息遭受侵害后，即使侵權行為人最終遭致刑事處罰或行政處罰，但信息主體的財產(chǎn)及非財產(chǎn)損失卻得不到任何實質(zhì)性的補償。

6.從法律規(guī)范的具體內(nèi)容來看，大部分規(guī)范僅對個人信息保護問題簡單闡述，而對個人信息保護的立法理由、基本原則、信息主體的權利、個人信息收集、處理、利用及傳遞的規(guī)則、個人信息保護的執(zhí)行、監(jiān)督機制等重要內(nèi)容未進行詳細闡述。

7.從民法保護來看，由于觀念上的原因，中國法律對個人信息只規(guī)定了人格權保護，而沒有規(guī)定財產(chǎn)權保護，或者僅僅在法律責任中規(guī)定了損害賠償制度。

綜上所述，從國外個人信息保護方面的法律看，內(nèi)容完整，體系健全，但缺陷是僅僅注重人格權保護，而忽視財產(chǎn)權保護。從中國個人信息保護方面的法律看，無論從哪個方面，都是極其不完善的。中國急需一部統(tǒng)一的、完善的個人信息保護法從民事、刑事、行政幾方面對個人信息進行保護，以適應當前個人信息被濫用的狀況。

參考文獻：

[1] 齊愛民.個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，2004：108.

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    關鍵詞：行為能力欠缺者；發(fā)起人；設立；公司；能力；資格

    公司發(fā)起人，①是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人。②在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學觀念認為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設立人”[1].考察上述主張的理由，蓋因公司發(fā)起人要承擔公司籌辦事務，非完全行為能力人不能為之。[2]在公司登記實踐中，工商行政管理部門也基本秉持該類觀點。3但在我看來，否定行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之資格，并無充分的法學理由。

    本文擬從民法視野、法解釋學、比較法以及立法背景等角度論證行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之可行性，并對傳統(tǒng)理論予以檢討。因行為能力欠缺者的發(fā)起人資格在自然人中表現(xiàn)突出，故下文的討論將以自然人為中心展開。鑒于《公司法》正在緊張進行，討論將附帶提及對《公司法》（修訂草案）的態(tài)度，權做實現(xiàn)解釋論正當性的一個輔助理由。

    一、行為能力欠缺者“欠缺什么”？

    行為能力欠缺者與完全行為能力者的區(qū)別在于行為能力是否不健全，行為能力欠缺者屬于行為能力不健全者，其能否參與公司設立，取決于其所欠缺的行為能力是否以及在多大程度上影響到公司的設立？因此，我們必須思考行為能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及該種“欠缺”是否會對其參與公司設立構成阻撓？

    行為能力制度的創(chuàng)設，系依“自由意志”的哲學根基。按“自由意志論”，行為依托于意思，故法律行為的成立，依托當事人的意思表示，當事人在其權利范圍內(nèi)亦有自由決定權。惟基于當事人真實意思的法律行為，才能賦予其法律上之力。故“此種意思之決定，常要求以最低限度之理智作為基礎；凡不合情理之法律行為或行為出于精神錯亂者，法律自可不予承認。蓋凡意思能力不充分、不健全之狀態(tài)，對于社會交易影響甚大，法律必須予以嚴格限制。”[3]可見，行為能力制度旨在向外宣示行為人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根據(jù)“生理狀態(tài)”來判斷——如年齡、智力狀況等等。由此，法律構建行為能力欠缺者的兩條通用路標為“年齡和精神狀態(tài)”。未達一定年齡的自然人通常被視為行為能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被設定為行為能力欠缺者。通過標榜行為能力而進行的“宣示”潛隱兩大功能：其一，提醒社會關照行為能力欠缺者的特別保護，防止對其利益造成不當損害；其二，提醒交易對方謹慎交易，防止影響交易安全。綜上，行為能力欠缺者嚴格來說只是“意思能力欠缺”，即無法獨立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各國民法為輔助行為能力欠缺者形成意思，多設“監(jiān)護人”或“人”制度，令監(jiān)護人或人參與行為能力欠缺者的意思形成過程，補其意思能力之不足。

    因此，行為能力欠缺者與行為能力完全者的差異不在于權利能力，而在于行為能力。也即，行為能力欠缺者可能不欠缺權利能力，難怪《民法通則》第10條會如此規(guī)定：“公民的權利能力一律平等?！庇捎跈嗬芰δ艘宰约好x享有權利、承擔義務的資格。故行為能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名義享有權利和承擔義務，只是因其行為能力有欠缺，不能以自己行為親自去享有權利和承擔義務，并非以自己名義享有權利、承擔義務的資格本身受到限制。也即，無論是完全行為能力的自然人，還是行為能力有欠缺的自然人，其權利能力都是平等的，4其以自己名義享有權利、承擔義務的資格和范圍都是平等的。5因此，只要是完全行為能力人可以進入活動的領域，行為能力有欠缺的人亦可以自己名義進入，只是其進入方式與完全行為能力人略有區(qū)別——行為能力有欠缺的自然人必須借助制度，依靠人的“手和腳”，以自己名義、人的行為來從事特定活動，并承擔該活動產(chǎn)生的法律后果。這是民法當中幾未受到質(zhì)疑的經(jīng)典法則。通說認為，公司設立行為之性質(zhì)主要為民事法律行為。[4]故，若《公司法》對其無特別規(guī)定，應可適用《民法通則》有關民事法律行為的規(guī)定進行解釋。因此，行為能力有欠缺者自然可以借助其人參與公司設立，一概否定行為能力有欠缺的自然人以自己名義設立公司的資格，顯然并不符合民法的基本原理，是未經(jīng)嚴密論證而得出的結論。

    二、法解釋學如何提供支撐？

    從法解釋學的角度來說，對于法無明文規(guī)定的私法權利，在普通私法中盛行著一條基本的解釋規(guī)則：法不禁止即自由?！豆痉ā穼儆谔貏e私法，6由于其調(diào)整對象關涉交易安全等此類帶有“公因素”的現(xiàn)象，對于其未予規(guī)制的事項不能一律采用“不禁止即自由”的解釋規(guī)則。同理，《公司法》對行為能力欠缺者的發(fā)起人資格未作明確規(guī)定，不能簡單推斷為其具有發(fā)起人資格，當然，也并不意味著立法者對其發(fā)起人資格均持否定態(tài)度。任何規(guī)則都是不斷地被解釋著，并且在解釋中不斷生成新的規(guī)則，充實著舊有規(guī)則。因此，正確的立場應當是：其一，基于解釋學的方法，分析行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格能否被解釋推理？這是一種規(guī)范解釋層面的判斷；其二，基于制度的社會效應，考察行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人將引發(fā)那些問題，由此再來判斷許可其作為公司發(fā)起人是否背離公司設立制度的目的和功能。這可被視為一種價值解釋層面的判斷。

    （一）規(guī)范比較和權利發(fā)現(xiàn)：舉重以明輕

    在論及行為能力欠缺者的發(fā)起人資格時，很多人都認為否定論乃“當然解釋”。但在我看來，按“當然解釋”規(guī)則，我們卻可發(fā)現(xiàn)行為能力欠缺者被埋藏的權利——可以充任公司發(fā)起人?！爱斎唤忉尅?屬法律解釋方法之一種，常用于解釋或發(fā)現(xiàn)隱含的權利或者義務。按梁慧星教授理解，當然解釋“是指某個法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于該類案型，但從該法律條文的立法本意來看，該類案型比法律條文明文規(guī)定者更有適用的理由，因此適用該法律條文于該類案型的一種解釋方法。當然解釋中的法理根據(jù)，是所謂‘舉重以明輕，舉輕以明重’。因為在社會當中存在一類邏輯關系，叫‘不言自明’、‘理所當然’，只要提到其中的一個，則另一個理所當然的也包含在內(nèi)?！盵5]其中，所謂“舉重以明輕”通常用于解釋某一權利的有無；而“舉輕以明重”則通常用于解釋義務的有無。例如：若法律規(guī)定某人有權砍樹，則其自然有權摘枝——舉重以明輕；若法律禁止某人摘枝，則自然禁止其砍樹——舉輕以明重。“當然解釋”能否成功運用，首先取決于能否尋到可資類比的法條，并進而推出隱含的權利或義務。

    那么，行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格（或者說權利）能否運用當然解釋方法推導出來呢？對此，可資比較的規(guī)則也許是合伙企業(yè)法和獨資企業(yè)法。解釋的邏輯基礎是：合伙企業(yè)或獨資企業(yè)的投資者應對企業(yè)債務承擔無限責任，而公司的投資者僅需對此承擔有限責任。相對于公司股東而言，合伙人和獨資企業(yè)主的責任更重，風險更大。因此，充任合伙企業(yè)、獨資企業(yè)的投資人是比充任公司發(fā)起人更大的權利。如果行為能力欠缺者可以充任合伙企業(yè)、獨資企業(yè)的投資人，則按照“舉重以明輕”規(guī)則，其當然可以充任公司發(fā)起人；相反，如果對行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人做否定性解釋，則按照“舉輕以明重”規(guī)則，其當然也不得充任合伙企業(yè)、獨資企業(yè)的投資人。那么，關于行為能力欠缺者充任獨資企業(yè)或合伙企業(yè)投資人的現(xiàn)存規(guī)則如何呢？我們不妨觀察以下法例：

    法例1：《合伙企業(yè)法》第9條、51條

    《合伙企業(yè)法》對行為能力欠缺者能否充任合伙人的問題沒有十分明確、肯定的回答。該法第9條規(guī)定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”。該規(guī)定設在第2 章“合伙企業(yè)的設立”，可以理解為是“限制行為能力欠缺者參與合伙企業(yè)的設立”。但這種正面要求與“無民事行為能力人不得成為合伙人”的禁止性規(guī)定尚有區(qū)別，應僅指一般要求，也即可能有特例。該特例至少體現(xiàn)在該法第51條中，該條規(guī)定：“合伙人死亡或者被宣告死亡的，其合法繼承人可以依法取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。合法繼承人為未成年人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以在其未成年時由監(jiān)護人代行其權利?！笨梢姡凑铡逗匣锲髽I(yè)法》的規(guī)定推導，行為能力欠缺者可以成為合伙人，但僅限于在合伙企業(yè)存續(xù)過程中通過繼承方式成為合伙人。

    法例2：《個人獨資企業(yè)法》第17條

    《個人獨資企業(yè)法》對行為能力欠缺者能否充任投資人的問題，同樣無明確回答，但亦可從有關規(guī)定中做肯定性推理。例如，該法第17條規(guī)定：“個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉(zhuǎn)讓或繼承?！钡?6條規(guī)定：“投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承的，個人獨資企業(yè)應解散。”按照上述規(guī)定，如果個人獨資企業(yè)的投資人死亡，其繼承人為未成年人，并且未放棄繼承，應可通過繼承方式“出資”，成為個人獨資企業(yè)的投資人，繼續(xù)維持個人獨資企業(yè)的存在。而且，考諸上述規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，《個人獨資企業(yè)法》并未如《合伙企業(yè)法》那樣，對投資人資格加設應當為“完全民事行為能力人”的限制，故我們有理由相信，該法可能采取了更為寬松的態(tài)度。難怪參與該法起草的卞耀武先生會在《個人獨資企業(yè)法釋要》中認為：投資作為一種獨立行為，未成年人可以從事，可通過法定人進行。這一解釋顯然印證了行為能力欠缺者可充任個人獨資企業(yè)投資人的推理。

    綜上所述，行為能力欠缺者于現(xiàn)行法框架下，可充任個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的投資人，按照“舉重以明輕”規(guī)則，自應可以充任公司的投資人。相反，如果禁止其充任公司的投資人，則按照“舉輕以明重”的規(guī)則，自應禁止其充任個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的投資人。顯然，從前述《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定來看，這一推斷并不能得以支持。因此，通過規(guī)范的比較和法律解釋，我們發(fā)現(xiàn)了行為能力欠缺者被隱藏的權利（資格）——可以充任公司的發(fā)起人。

    （二）空白條款的補充：公司設立制度的目的和功能

    公司設立制度的構建，旨在對設立中公司的能力和人格予以認可，使公司作為團體組織取得法律上的地位。如果只是擔心行為能力欠缺者不能承擔公司設立過程中的有關工作而否定其發(fā)起人資格，這完全是杞人憂天，因為制度的存在早已使其不成問題。行為能力欠缺者完全可以委托（這種委托實質(zhì)上是一種法定委托）行為能力無瑕疵者代其完成有關設立工作。實際上，這種擔憂的背后可能隱含著以下考慮：如允許行為能力欠缺者從事公司設立活動，則可能因其無足夠財產(chǎn)承擔此類行為的責任，將對強調(diào)資本充足率的交易市場造成損害。例如：有人指出：“由于發(fā)起人要對公司不能成立承擔連帶責任，所以，無行為能力或限制行為能力的自然人顯然不適合作為發(fā)起人?！盵6]這恐怕也是有些學者提出的行為能力欠缺者可以充任公司股東，但卻不能充任公司發(fā)起人的緣由。

    但筆者認為，上述擔憂恐怕是對公司發(fā)起人的責任的誤解，也不符合《公司法》對發(fā)起人財產(chǎn)能力的一般要求。因為，即便對于具有完全行為能力的自然人發(fā)起人，《公司法》也只是對其用于出資的財產(chǎn)額進行規(guī)管，至于該等財產(chǎn)以外，該發(fā)起人是否還有其他財產(chǎn)用于承擔一旦設立失敗而產(chǎn)生的法律責任，《公司法》不應當、也無法予以考慮。理由有三：其一，如公司設立失敗，受該設立行為影響的人十分有限，有關責任應由個人法（如民法、合同法）根據(jù)個人間的法律關系（如民事法律關系、合同關系）來解決，不應由《公司法》此種團體法予以處理；其二，盡管我國《公司法》第97條規(guī)定：股份有限公司不能成立時，發(fā)起人應承擔特定的責任。但不能由此推導發(fā)起人必須是具有責任能力的完全行為能力人。因為，“應當承擔責任”與“有無責任能力”是兩回事。發(fā)起人應承擔責任，只是表明法律對其行為作出了否定性評價，并不意味著他就具有責任能力。即便對于具有完全行為能力的發(fā)起人也是如此。7易言之，《公司法》的上述規(guī)管并非意圖對發(fā)起人的責任能力作出要求，而是在于劃分發(fā)起人的責任范圍，提醒其在為設立行為時謹慎行事；8其三，由于發(fā)起人出資財產(chǎn)以外的財產(chǎn)和責任能力是變化的和動態(tài)的，且《公司法》并未對此設定某種監(jiān)控機制，故無法對發(fā)起人出資財產(chǎn)以外的財產(chǎn)數(shù)額進行規(guī)管。顯然，即使發(fā)起人為完全行為能力人，《公司法》第97條的規(guī)定亦不涉及其責任能力的安排。因此，根據(jù)民事主體地位平等原則，似不應對行為能力欠缺者在公司設立階段的財產(chǎn)能力做更為嚴格的要求。易言之，該等自然人只要具備法律要求的出資財產(chǎn)，就應當具備成為公司發(fā)起人的可能性。這一推論符合公司設立階段資本確定、資本充實原則的要求，亦不背離公司設立制度的目的和功能。行為能力欠缺者在以適格財產(chǎn)出資設立公司后，公司的法律人格和財產(chǎn)經(jīng)營能力不受任何影響。就其法律人格而言，可以公司機關和投票權制度補足行為能力欠缺者意思能力的缺陷；就其財產(chǎn)經(jīng)營能力而言，因公司注冊資本完全合法，并不存在任何因行為能力欠缺者參與公司設立而導致的經(jīng)營障礙。

    當然，或許有人會說，盡管《公司法》對完全行為能力人在公司設立階段的出資財產(chǎn)以外的財產(chǎn)能力未做明確要求，但“完全行為能力”的民法構造本身表明，完全行為能力人是比一般行為能力欠缺者具有更強的財產(chǎn)能力的主體，這是一項隱含的法律要求。筆者認為，這一觀念是對民事主體劃分標準的誤解。因為，《民法通則》將自然人民事主體劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人三類是立足于其意思能力的不同，9而非財產(chǎn)能力的差異。認為完全行為能力人具有比限制行為能力人或無行為能力人更強的財產(chǎn)能力是貌似正確、其實荒謬的觀念。眾所周知，流落街頭的一名成年且意思能力健全的乞丐，很難說一定比一名富豪家庭的未成年人擁有更大的財產(chǎn)能力。

    總之，從法解釋學的角度分析，將《公司法》未明確禁止的行為能力有欠缺的自然人納入發(fā)起人范疇，并不違背構建公司設立制度的目的，也不會影響公司的營運功能。

    （三）法益衡量：損益如何調(diào)適、規(guī)整？

    行為能力欠缺者能否參與公司設立關涉諸多法益的沖突，立法者或裁判者必須依一定原則來衡量同受憲法保護的法益，[7]重建法律的和平狀態(tài)，根據(jù)具體情況下各法益的“重要性”來進行法益衡量和損益的制度性調(diào)適和規(guī)整。法益衡量的前提是解構法益的位階和利益主體的類型，并堅持以下衡量原則：首先，對不同位階的法益，按照基本法的“價值秩序”，考量所涉法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性。例如，人的生命權和尊嚴權具有優(yōu)越于一般財產(chǎn)性法益的位階；[8]其次，同一層面的法益，按損害最小或最輕微影響原則來設定權利和義務的配置模式。

    行為能力欠缺者參與公司設立，所涉利益主體主要包括三類：行為能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。該三類主體可能受影響的法益均為同一層次的財產(chǎn)性法益（后文詳析），自不存在按位階設定應受優(yōu)越保護之法益的可能性。故法益衡量的重點勢必轉(zhuǎn)化為以下問題：行為能力欠缺者能否參與公司設立，在一定程度上取決于該種行為對前述三方利益主體所造成的影響或不利益有多大？ 以及該影響或不利益在制度層面能否以適當方式減損或消除？也即，一方面，取決于應受保護法益被影響的程度；另一方面，取決于須讓步法益受損的程度。[9] 如果按照肯定性邏輯，假設許可行為能力欠缺者參與公司設立，會導致何種影響？以及該種影響能否消除呢？詳析如下：

    1.對行為能力欠缺者的利益影響及其消解渠道。對行為能力欠缺者來說，參與公司設立可能因所設公司營利而給他帶來可觀利益，但因“公司設立”屬復雜的法律行為，且可能面臨設立失敗、需承擔較重法律責任以及公司成立卻經(jīng)營失敗等風險，這些風險能否減損或消除呢？如前所述，公司設立失敗或公司經(jīng)營失敗的風險并非行為能力欠缺者參與公司設立所特有，在完全行為能力者參與公司設立時，也同樣存在，因此，似不宜以此作為否定其參與公司設立的理由。況且，上述設立過程中的不利益完全可能借助法定人的理性判斷做事先安排，而公司成立后的經(jīng)營風險既可借助法定人的理性決策，亦可依托投資者的有限責任予以限縮。

    2.對公司的利益影響及其消解渠道。對公司來說，行為能力欠缺者參與公司設立的風險主要來自兩方面：其一，是否有足夠的財產(chǎn)繳納出資，從而連帶影響公司資本的充實性？其二，公司成立后如何以股東身份參與公司經(jīng)營活動？其中，前一影響是所有公司發(fā)起人，無論行為能力完全者或欠缺者都面臨的問題，非行為能力欠缺者參與公司設立所特有，同樣不足以構成否定行為能力欠缺者的發(fā)起人資格的充分理由。而且，該種不利益完全可以通過驗資行為最大程度地消解。后一影響至少亦可通過兩個渠道解決所謂的不利益：其一，表決權或者法定性的股東；其二，股權托管或者信托等方式。以上兩種方式都引入了完全行為能力人進入公司經(jīng)營決策，避免行為能力欠缺者事必躬親參與經(jīng)營的問題，同時，也和公司治理行為日益脫離股東而間接化的趨勢相吻合。

    3.對交易第三方的利益影響及其消解渠道。對交易第三方來說，行為能力欠缺者參與公司設立，最大的不利益可能在于所謂交易安全問題。但行為能力欠缺者參與公司設立是否一定對交易安全造成不利？其實并不確定。首先，我們可以借助制度解決行為能力欠缺者因心智缺陷而導致的公司經(jīng)營決策阻障問題；

    其二，交易安全系交易主體的自主判斷，我們可以通過公示公司股東的構成，將交易安全交給交易對方“私法自治”，由交易對方通過私人判斷，決定是否和有該種股東構成的公司進行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此種判斷實質(zhì)上盛行于所有商事交易場合。

    綜上可知，在行為能力欠缺者參與公司設立的情形下，所有可能對所涉利益主體產(chǎn)生不利益的情形，均可通過一定方式消解或減損，在保護行為能力欠缺者參與公司設立的權益的同時，并沒有某一利益主體的利益因此受到特別影響，并且該種影響是不可逆轉(zhuǎn)的存在，因此，法益衡量的結果表明，對行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格做肯定解釋，并不背離這一解釋原則。

    三、從比較法視角尋找資源10

    從比較法視角觀察，對于行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格，各國立法態(tài)度略有差異，概有肯定主義、否定主義和折衷主義三種范式。這種分歧表明，簡單否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格并無比較法上的充分根據(jù)，以下分別述論。

    （一）肯定主義立法例：日本、韓國和德國

    日本、韓國和德國等國家的立法或司法判例對公司發(fā)起人的資格并無行為能力方面的限制。例如：

    在日本，未成年人如果經(jīng)營商人的營業(yè)，應當進行登記。此時，監(jiān)護人可以為其經(jīng)營該營業(yè)，但也應進行登記，且對監(jiān)護人權所加限制，不得以之對抗善意第三人。被許可成為無限責任股東的未成年人，就其基于股東資格的行為，視為有能力人。[10]在日本，根據(jù)法院判例，對公司發(fā)起人資格沒有特別限制，無行為能力者也可以充任發(fā)起人。[11]

    韓國《商法典》關于未成年人參與商事營業(yè)的規(guī)定與日本基本一致，即：未成年人或者限制行為能力人經(jīng)法定人同意進行營業(yè)時，必須進行登記。未成年人或者限制行為能力人，經(jīng)其法定人的同意成為公司的無限責任股東時，將其以股東資格作出的行為，視為有行為能力的行為。法定人為未成年人或者限制行為能力人進行營業(yè)時，須進行登記。而且，不得以法定人權的限制來對抗善意第三人。[12]按照韓國《商法典》的規(guī)定，有限責任公司和股份有限公司發(fā)起人資格不受限制，無行為能力人也可以成為發(fā)起人。[13]

    在德國，限制行為能力人參與商法上的人合公司（如家庭公司）的現(xiàn)象較為常見。在許多情形下，父母要求其未成年子女擔負無限責任的股東或者負擔有限責任的兩合公司的股東。盡管這些行為可能會面臨私法上的障礙，但德國法院的判例消除了這些障礙。這些障礙主要集中在三方面：

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隨著的不斷向前，夫妻財產(chǎn)關系日益呈現(xiàn)多元化、復雜化的趨勢，為適應形勢發(fā)展的需要，更好地規(guī)范夫妻財產(chǎn)關系，減少糾紛，修改后的婚姻法專門增設了夫妻個人財產(chǎn)制度，作為法定財產(chǎn)制的組成部分。由于有關司法解釋的規(guī)定，較為原則、抽象、審判實踐中遇到一些特殊財產(chǎn)類型，處理時沒有具體明確的規(guī)定參照執(zhí)行，使法院在審理離婚案件時，對個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)的界線模糊不清，理解不一，導致認定事實時存在過多的不確定性和偏差，損害了一方或雙方當事人的合法權益，也有損于法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。下面對有關離婚案件中一些特殊財產(chǎn)類型作一下歸納。

一、關于贈與和索要。離婚案件當事人常因戀愛期間或結婚時依當?shù)仫L俗習慣而給付對方及家人的錢物屬贈與還是索要，雙方各執(zhí)一詞，互不相讓。人民法院在處理此類糾紛時，因其均為習慣使然，對于存在討價情形的，其索要的成份較為明顯，定性時還易于分辯；而對于一方未開口，另一方早已足額將彩禮等費用籌備齊全，主動交付對方，看起來似乎贈與的成份又較為明顯，而當事人亦以此為抗辯理由。如果機械地適用有關條文，將其以贈與對待，勢必會造成事實上的不公平，加劇雙方當事人之間的對立情緒，甚至留下治安隱患，引發(fā)社會不安定因素。既當事人對司法公正的信心，也違背了民事審判平衡各方利益，疏導雙方矛盾，消除不滿情緒的價值取向。

1、 民事法律行為的核心是意思表示。以交付一定財物作為戀愛、訂婚和結婚的前提條件，這種習俗里面常常包含有一種非自愿的被迫的因素，而違反這個“規(guī)則”的后果是十分嚴重的，因此隱含有一定的強制性和脅迫要挾的性質(zhì)。而真正的贈與是出于內(nèi)心的真實意思表示，對自己享有所有權 的財物自主處分的行為。要準確區(qū)分贈與還是索要，必須抓住是否是真實意思表示，探究其交付財物的行為是否出于“本意”、“原意”。按理說依當?shù)仫L俗習慣主動給予對方一定的錢物（彩禮類），表面上相對方也沒有作出索要錢物的意思表示，似乎是贈與。但仔細分析一下此時此刻交付人的心理狀態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)，對于文化還不太發(fā)達的地區(qū)，特別是貧困山區(qū)來說雖然是按風俗交付了一定數(shù)額的財物，數(shù)額雖因各地民俗的差異而有所不同。但因他們收入菲薄，全家省吃儉用積攢多年，從牙縫里摳下的全部積蓄，就是為了要娶回一房媳婦，每分每厘都來之不易，其向?qū)Ψ礁改讣胰私桓恫识Y及財物，實質(zhì)上是迫于風俗所產(chǎn)生的輿論壓力，屈從于當?shù)孛袼仔纬傻摹皝單幕敝畯姶笠?guī)范力量，并非內(nèi)心自愿。他們巴不得白娶一房媳婦。此外，撇開建立小家庭所需大額費用不說，如不“禮尚往來”，事先送錢送禮，則會被推定為缺乏誠意，為人吝嗇，從而喪失建立婚約關系甚至戀愛關系的機會。即使自由戀愛，也擺脫不掉這種與主流文化并存的“亞文體”所形成的強大慣性。這種情況下交付錢物，由于意思表示不自，存在瑕疵，故其不屬民事法律行為，當然不能認定為贈與，應以索要論。而索要的財物如結婚時間不長或因素要造成對方生活困難的，應酌情退還。

對于一方或雙方父母為了子女婚姻的成就和美滿，在登記后再購置或給付錢物（不包括嫁妝），不管婚前是否有此意愿，只要是將錢物全用在小倆口身上，都應認定為贈與行為，其所形成的財產(chǎn)則以共同財產(chǎn)處理。這也符合給付方的本意，反映了他們的真實意思表示。實踐中，還有婚姻登記前一方籌備的錢款，婚姻登記后才交付并購置財物或該筆存款過戶到一方或雙方名下；登記前一方購置、建造的房屋，登記后才過戶到夫妻一方或雙方名下的情況。這種情形僅僅是贈與行為在時間上的先后差別而已，不影響贈與的性質(zhì)。除非對所贈財物的歸屬指明或有約定，否則其所形成的財產(chǎn)為共同財產(chǎn)。但是在分割時，要考慮其來源、數(shù)額和城鄉(xiāng)經(jīng)濟收入差別及不同收入階層有不同的承受能力等因素，合理分割，必要時可全部分給一方。比如在農(nóng)村地區(qū)的離婚糾紛，雙方共同生活時間很短，甚至數(shù)月，離婚時，女方將全部由男方家人舉債置辦的家財帶走一半，這對男方來說是相當不公平的，也是致命的。因為，人財兩空，債臺高筑，歲月不饒人，等苦干十年八載緩過這一口氣時，已逾而立之年，再娶媳婦難上加難。將來源于一方的共同財產(chǎn)判歸該方，最大限度地保護其合法權益是非常必要的。這樣處理還可以杜絕借婚姻騙取財產(chǎn)的假結婚現(xiàn)象。

有的法官認為，一方或雙方父母為小家庭的建立投入巨資，也有迫于風俗習慣或?qū)Ψ降哪撤N壓力而為，同樣存在意思表示不自由的情形，這時應以索要論。特別是對于經(jīng)濟能力偏低的收入階層。但承受能力達到什么程度才能確保意思表示真實，是很難找到這樣一個固定的標準的。同一收入階層，其經(jīng)濟承受能力亦受自身家庭的境遇等各種因素影響而不盡相同。另外，人各有志，有的人雖然有承受能力，卻不一定愿為兒女“包辦”一切；有的人雖財力有限，卻愿意為子女“包辦”一生……。如果非要搞一些條條框框來劃分哪些情況是贈與，哪些是索要，是很難操作的，同時這樣處理也不一定能保證依法公正地處理財產(chǎn)，使當事人滿意。因此將此類情況形成的財產(chǎn)認定為共同財產(chǎn)，把對弱者的保護和雙方利益的平衡，放在分割上，而不是在定性上糾纏，更符合公正與效率原則。

當然，對于嫁妝這一類婚前來源于一方、時間界線明確的財產(chǎn)，應當認定為個人財產(chǎn)。

二、關于不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)。汽車、房屋等法律法規(guī)規(guī)定需要登記才發(fā)生所有權轉(zhuǎn)移的這一類財產(chǎn)，要注意與贈與和繼承中的不同之處。一方婚前擁有的房產(chǎn)，如約定給付另一方或雙方共有，光交付而不變更登記，其所有權不發(fā)生轉(zhuǎn)移。只有履行了過戶登記手續(xù)，所有權才真正轉(zhuǎn)移到受贈人名下。而對于繼承，就無須再以是否過戶登記來界定是否取得財產(chǎn)權利。因為繼承權本身就是一種權利，因法定事由而取得。繼承人已經(jīng)對被繼承的財產(chǎn)享有了權利，也即有了一種在先權，此時不登記過戶，未實際占有，也不影響其對該項財產(chǎn)享有的權利，如結婚登記前取得繼承權，登記后才實際占有該項財產(chǎn)，仍為婚前個人財產(chǎn)。同理，商品房預售亦此，因為雖然房屋尚未建成，產(chǎn)權證尚未辦理，但當事人已因預售合同登記依法取得了預售房產(chǎn)權，有了在先權，故不再以是否登記發(fā)放正式的產(chǎn)權證作為取得該項財產(chǎn)的界線。

對于這一類財產(chǎn)在處理時，如雙方對價值有爭議，又協(xié)商不成，在雙方條件相當?shù)那闆r下，可以通過“競價”的方式，來決定該財產(chǎn)的歸屬及對另一方的補償數(shù)額。出價相同時，應照顧女方。

三、關于分居期間的收入。離婚夫妻往往在提起離婚訴訟前就已因關系惡化而分居。對于這段時間各自所負的債務，最高院司法解釋就此類情況作出過明確的解釋，即分居期間各自所負的債務，如其收入未用于家庭共同生活，則為個人債務。但是分居期間各自所得，能否作為個人財產(chǎn)呢？筆者認為，婚姻關系存續(xù)期間雙方或一方勞動經(jīng)營收入以及用該收入購置的財產(chǎn)，理應為共同財產(chǎn)，法律也是這樣規(guī)定的。但是必須有一個前提，即雙方建立合法的婚姻關系后即具有了一種特定的人身關系，而且不止如此，有了特定的身份只是一種表面的現(xiàn)象，關鍵還要履行自己的各項義務：如同居義務，共同料理家務的義務，共同撫養(yǎng)、子女的義務，以及共同贍養(yǎng)的義務等，還要互相關愛、照顧，總之要存在真正意義上的夫妻共同生活之事實。這也是婚姻這個身份契約存在的基礎。所以最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第五條曾規(guī)定，“已登記結婚，尚未共同生活，各自出資購置，各自使用的財物原則上歸各自所有”。其道理就在于權利義務的相一致。既然雙方因關系惡化而分居，各自收入未用于家庭共同生活，夫妻關系名存實亡，婚姻形同一個沒有的“空殼”，此時各自所得的收入及所購置的財產(chǎn)無疑歸各自使用管理，亦應原則上歸各自所有。如果登記后尚未共同生活的時間很短，各自出資購置并使用的財物，其所出資金還是婚前各自所得的收入，當然更是個人財產(chǎn)從而歸各自所有，不再分割。如果僅僅登記，一直未共同生活，而不是未來得及共同生活，盡管各項財產(chǎn)權利取得時間在登記后，也不宜籠統(tǒng)地將各自所得認定為共同財產(chǎn)。

四、關于知識產(chǎn)權?；榍巴瓿蓜?chuàng)造發(fā)明的智力成果，婚后才取得財產(chǎn)收益的，該筆收益應認定為個人財產(chǎn)。因為，完成發(fā)明創(chuàng)造，僅僅取得并享有知識產(chǎn)權的人身性質(zhì)的權利，并不意味著其必然可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的財產(chǎn)收益，僅僅是一種期待利益，還不是確定的、可預期的收益?；楹笕〉脠蟪昊蚴找妫雌饋硎腔橐鲫P系存續(xù)期間取得，并由期待利益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的財產(chǎn)收益，實質(zhì)上仍為一方個人財產(chǎn)。因為該項財產(chǎn)權利婚前即已由一方享有，婚后實際取得，當然不改變個人財產(chǎn)的性質(zhì)。對于婚后完成的智力成果，離婚時未產(chǎn)生現(xiàn)實的財產(chǎn)收益，財產(chǎn)權利未取得，當然不存在是否共有。但最高人民法院司法解釋規(guī)定，對這種情況可根據(jù)具體情況，對另一方予以適當照顧。因為該項成果的取得畢竟包含著夫妻另一方的貢獻或勞動分工。當然，如該智力成果沒有可能產(chǎn)生效益或根本不準備產(chǎn)生財產(chǎn)收益，比如創(chuàng)作了一幅畫，準備收藏，則應當不予考慮照顧，更談不上分割。因為沒有產(chǎn)生現(xiàn)實的財產(chǎn)收益，共同財產(chǎn)還無從談起。如智力成果和收益均為婚后取得，則當然為個人財產(chǎn)。

對于先同居，后登記結婚，同居后登記前完成的智力成果所產(chǎn)生的收益，不能認定為夫妻共同財產(chǎn)。因為婚姻關系的產(chǎn)生是以登記為標志的，夫妻共有關系的形成取決于夫妻法律上的人身關系的成立為前提條件。登記前，盡管開始了共同生活，但不受法律保護。

另外，在婚姻關系存續(xù)期間，一方因出版、申報權利、展覽、推銷其作品或產(chǎn)權時，所負債務，如該項知識產(chǎn)權的預期收益由雙方分享，則債務亦由雙方分擔。這符合權利義務相一致原則。但在具體處理時，亦可讓另一方少分擔一點，以示照顧。

五、關于孳息和資產(chǎn)收益等。孳息無論是天然孳息還是法定孳息，雖然也是一種期待利益，但它是較為確定的、可預期的收益，無論依自然產(chǎn)生，還是法律規(guī)定產(chǎn)生，其確定性較強。另外，孳息是依附于主物的，主物權利轉(zhuǎn)移，孳息也隨之轉(zhuǎn)移。主物權利不發(fā)生轉(zhuǎn)移，則孳息權利也不轉(zhuǎn)移。故對婚前一方積蓄的銀行存款、債券或其他財產(chǎn)，在婚后所產(chǎn)生的孳息，按法律規(guī)定應為一方所有。即使婚后，該孳息一直未予使用，本人亦再無其他收入，日常生活所需均由對方一人的收入維持，仍然應認定為個人財產(chǎn)。對其因此而導致的共同財產(chǎn)的減少，離婚時給一方當事人造成的不公平，只能通過對付出較多一方進行適當照顧，或加大幫助的力度來衡平雙方的利益。同樣，如一方婚前購買的彩票，婚后搖獎時中獎，根據(jù)物權原理，從權利附隨于主權利，該筆獎金為一方個人財產(chǎn)。

對于婚前繳納或購買的股金或證券等以及婚后用個人財產(chǎn)購買的股票，婚姻關系存續(xù)期間所產(chǎn)生的股息、紅利或風險價差收益，亦應認定為一方個人財產(chǎn)。因為雖然一方面這種期待的收益具有不確定性和不可預期性，另一方面購買股份、證券等，特別是在二級市場上炒作，不僅是一種投資行為，同時也是一種經(jīng)營行為，這其中風險與收益并存，盈虧不定。而不像存款和債券等，利息固定，不擔風險，到期連本帶利皆可收回。故甚收益實質(zhì)上也是一種經(jīng)營收入。但這種經(jīng)營性特點，不能改變所有權中收益權能的享有者。根據(jù)物權原理，誰享有所有權，誰即享有占有、使用、收益和處分的權利。前述利益，理應由資產(chǎn)所有者享有。如另一方作出一定貢獻，付也不少勞動，應按照婚姻法第四十條的精神，予以適當補償。當然，如發(fā)生虧損，亦應由夫妻雙方分擔，但要以實際享有的收益的一半為限，超出部分另一方離婚時不予分擔。

對于一方婚前所有的廠房、車輛、機器和生產(chǎn)工具等，婚后所取得的租金收益，應如何定性？根據(jù)物權原理，所有權的取得同樣不以占有、使用、收益為條件，不管共同管理經(jīng)營時間有多長，也不有因達到一定時效而共享所有權。因為我國沒有時效取得制度。既然所有權沒有變化，其所產(chǎn)生的收益亦仍歸原所有者，即仍為一方個人財產(chǎn)。但處理同上。

六、關于保險、保障金和各種補貼?；橐龇ǖ谑藯l規(guī)定，一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費、人身保險金等具有強烈人身屬性的費用為個人財產(chǎn)。此外，已有定論的還有復員轉(zhuǎn)業(yè)軍人從部隊帶回的醫(yī)藥補助費、回鄉(xiāng)生產(chǎn)補助費、轉(zhuǎn)業(yè)費和高原工作的高原生活補助費均為個人財產(chǎn)。這里要把握兩點：（1）與人身緊切相關；（2）是個人生活之必要保障。故對于辭職補償金（買斷工齡款）、下崗安置費之類的財產(chǎn)，應認定為個人財產(chǎn)，審判實踐中對這一類型的財產(chǎn)定性各地法院已有判例。

根據(jù)上述原則，醫(yī)療保險、失業(yè)保險、養(yǎng)老保險和工傷保險等應為個人財產(chǎn)。雖然從來源上看，這類財產(chǎn)中的一部分是逐月從工資收入中按比例繳存累積之結果，另一部分由用人單位等額繳存。雖然相當一部分是婚姻關系存續(xù)期間所積累起來的各項保險金，都是共同生活期間工資收入的一種預留，但勞動者在履行勞動合同時，同時亦依法享有社會保障的權利，用人單位亦按月依法為其繳納一定數(shù)額的保險金以備不測，具有強烈的人身屬性，與個人身份密切相關，專戶存儲，?？顚Ｓ茫覟槠浔救嘶疾?、失業(yè)、退休和工傷時的生存保障，他人無權享用。軍人住房補貼，根據(jù)總參、總政、總后制定的《軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部房補暫行辦法》規(guī)定，應為個人財產(chǎn)。該項補貼針對未享受福利性住房的軍人本人，撥專戶存儲，只在購房修房時憑證拔付，不付本人。軍人住房公積金以及職工住房公積金亦此。

當然，在具體處理離婚案件分割財產(chǎn)時，還應考慮另一方情況，如無收入來源，無過錯等。當全部社會保障基金都被一方帶走時，對另一方應予以適當照顧或加大幫助力度來保護其合法權益。

對于因名譽權、榮譽權、姓名權、肖像權等以及人格權利益受到侵害所獲得的賠償金，當然更是個人財產(chǎn)。

職工退休時單位支付的住房補助，是職工工資住房消費部分的積累，是原先被扣除部分的補償，是職工必要勞動創(chuàng)造的價值，應為夫妻共同財產(chǎn)?；橐鲫P系存續(xù)期間通過房改取得的房產(chǎn)，帶有政策福利性而且一對夫妻只享有購買一處公房的權利，其房價工齡折扣是以男方和女方的工齡來的，無論以哪一方名義購買，均為夫妻共同財產(chǎn)。不管離婚時是否取得產(chǎn)權，留有房屋的一方應給另一方以房價一半的補償。

七、私房錢。夫妻雙方在共同生活中，有時各自會有節(jié)余，也即婚姻關系存續(xù)期間，各自或雙方勞動收入，在日常生活中沒有全部消費掉，其節(jié)余部分的積累則一方或雙方自行保管，這就是所謂的“私房錢”。由于從來源上看，該項財產(chǎn)權利的取得是在婚后，是共同財產(chǎn)的節(jié)余，故應認定為夫妻共同財產(chǎn)。無論是善意積攢，還是惡意積蓄，無論以誰的名字存儲或用其購買證券等，都不應當歸屬某一方個人所有，否則侵犯了對方的財產(chǎn)權。

八、關于承包經(jīng)營權。農(nóng)村承包經(jīng)營權是承包者對承包的土地或資源在一定期限內(nèi)享有的占有、使用和收益的權利，是用益物權。這種權利作為一種權能是不可分割的，而經(jīng)營耕種的收益則可以分割。故對婚前一方以個人名義承包，婚后未進行較大投入，結婚時間也不長，另一方雖不享有承包經(jīng)營權，但離婚時要將凈收益的一半補償對方。如以共同財產(chǎn)進行了投資，還應在離婚時，將歷年所投入的共同財產(chǎn)累計的一半退給另一方，類似于以共同財產(chǎn)與他人合伙經(jīng)營的處理原則。

如婚后以一方或雙方的名字承包，夫妻共同出資，共同經(jīng)營，共同收益，共擔風險，則雙方都享有承包權，經(jīng)營收益在離婚時按共同財產(chǎn)分割。無論離異一方是否移居他鄉(xiāng)，承包經(jīng)營權仍受保護。既可解除承包合同，也可變更承包合同，在村委會協(xié)助下，直接將經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓，由受讓方（包括對方當事人）給予一定補償。如土地被征用或投資入股，可直接享有屬于自己的那部分補償和股份收益。如本人無法耕種時，可由村委會協(xié)助，將經(jīng)營權拍賣。

對于嫁出去的婦女在集體耕種的口糧田（94年后取消），只要戶口未遷走，就有享有使用權及各種補償費用或收益。而責任田只要承包合同未解除或變更，仍享有承包經(jīng)營權。其定性與處理同上。

九、各類比賽的獎金。一方參加各種文藝、比賽和競技活動榮獲的獎牌，當然是個人財產(chǎn)。獎牌體現(xiàn)更多的是一種與人身密不可分的榮譽權，且獲獎者獨自享有人格權利，具有排他性。但如將獎牌轉(zhuǎn)讓、拍賣、轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的財產(chǎn)收益，配偶一方是否享有部分權利？答案是肯定的。比照知識產(chǎn)權的處理原則，就可以發(fā)現(xiàn)，獎牌獎杯一經(jīng)折價變現(xiàn)。形成現(xiàn)實的財產(chǎn)權利，依照婚姻法精神，如將在共同生活期間獲得的獎牌變現(xiàn)，其所得資金應為夫妻共同財產(chǎn)。即使離婚未賣出去，也應考慮對另一方以適當照顧。除非無法流通或永遠收藏，則另當別論。

對于婚后比賽所獲獎金，由于一方比賽中取得優(yōu)異成績離不開另一方的支持和貢獻，事實上也正是另一方家庭內(nèi)部勞動分工，才確保一方全身心地投入大賽前的訓練，進行充分的備戰(zhàn)。其所取得的成就，亦無不浸透著另一半的付出，正如一首歌中唱到，“軍功章上有你的一半也有我的一半”。所以，比賽所獲獎金，無疑應由夫妻二人共享。如果機械地搬用法律條文，不管婚前婚后，只要是比賽所獲資金一律因其帶有人身屬性認定為個人財產(chǎn)，是不能切實地保護當事人特別是在“臺后”無私奉獻的一方的權益的。如一方不僅將全部精力放在家庭，而且還用共同收入為另一方、訓練進行投資，即還存在共同財產(chǎn)的無形化。對于這種情況，婚姻法第四十條專門作了規(guī)定，雖然該條針對財產(chǎn)有約定的情況，但處理沒有約定的財產(chǎn)時，完全可以參照執(zhí)行。一方離婚時主張權利的話，另一方應作出一定補償。當然，對于特殊貢獻所作出的榮譽獎品或獎金，如見義勇為獎，應認定為個人財產(chǎn)。

十、關于個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化?；橐龇ㄐ拚冈鲈O了個人特有財產(chǎn)制度后，為維護該制度的貫徹實施，個人財產(chǎn)向共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)化的規(guī)定已經(jīng)取消，不再適用。但對由此給一方特別是婦女一方造成的事實上的利益失衡，如何救濟呢？例如，當房屋、貴重生產(chǎn)資料、生活資料和責任田等均由婚前一方購置、承包使用，婚后一起共同生活數(shù)十年，所得收入均用于日常生活消費，未有積蓄。此刻，離婚時仍孑然一身，兩袖清風地離去，這是不公平的。歲歲年年，撫兒育女，操持家務，共同勞動，卻對管理、使用、經(jīng)營的房產(chǎn)、生產(chǎn)資料等仍然不享有任何權利。一朝醒來，已被拋棄，這無異于一場惡夢。對此類情形，應比照新修改的婚姻法第四十條規(guī)定的共同財產(chǎn)無形化和對知識產(chǎn)權期待利益的處理原則。由另一方給予合理的經(jīng)濟補償和照顧。還可以通過加大經(jīng)濟幫助的力度來平衡雙方的利益。這也正是新出臺的婚姻法司法解釋已予關注的。

審判實踐中，對于一方婚內(nèi)用個人資金購置的財物定性不一，有的法官認為只要一買成物品，而且均為共同生活之需而購置，其行為本身可推定為一種贈予，即為共同財產(chǎn)；有的法官認為應追根溯源，從資金來源決定，誰出錢即為誰的財產(chǎn)。筆者同意后一種意見。理由為：1、前一種意見仍然為過去寬泛的共同財產(chǎn)制度的慣性作用下的認識，不符合新修改的婚姻法精神。實質(zhì)上又是個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化制度的翻版；2、前一種意見與物權原理相悖。從貨幣到商品（即購置財物）僅僅是財產(chǎn)形態(tài)的變化，是商品之間的變換，所有權并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。對一方用個人資金購置的財物因占有、使用從而享有其所有權，這種取得既不是原始取得，也不是繼受取得，是沒有法律依據(jù)和法理基礎的。除非有約定，凡婚后個人出資購置財物皆為共同財產(chǎn)或購置時對該項財產(chǎn)的歸屬有言在先，則另當別論；3、贈予的意思表示必須是明示的，默示不能產(chǎn)生所有權轉(zhuǎn)移的法律后果，故不能推定為贈與。

篇10

摘 要 近年來，國內(nèi)對學校體育傷害事故的研究成為熱點問題之一，本文就如何建立學校體育傷害事故保障體系以及如何運用法律手段來保護自己的合法權益的研究進行研究。通過對中學體育課意外傷害事故產(chǎn)生的類型、原因進行分析，試圖提出怎樣預防中學體育課意外傷害以及事故發(fā)生的問題，希望能為建立一種完善的中學體育課意外傷害事故的保障體系提供參考。

關鍵詞 中學體育課 意外傷害 法律問題

一、學校體育傷害事故的特點

學校體育傷害事故屬于一般人身傷害的范疇，但又不同于社會上發(fā)生的人身傷害，學校體育中學生傷害事故屬于學生傷害事故中的一個特殊類型。

中學體育課安全事故主要有以下幾種類型：1.在學校正常的體育教學活動中發(fā)生的傷害事故；2.非授課時間（即課間休息或課外活動時）學生在校園內(nèi)進行身體活動時受傷的事故；3.由于學校管理不善造成的學生身體傷害事故；4.由于教師的不當教育行為對學生身體造成的傷害事故。

二、中學體育課意外傷害產(chǎn)生的原因

（一）學生因素

學生是體育課的活動主體，是體育課的授課對象。在中學體育課教學中，有些事故是受傷害者自己所造成的。因為體育課不同于一般的文化課，體育課的參與對學生的身體素質(zhì)有著一定的要求。有些學生由于身體素質(zhì)差或有生理缺陷而未通知教師，參加超過自身負荷的體育教學活動而引起的；中學生處于叛逆期，個性突出，渴望展現(xiàn)自己，在體育課上由于自身因沒有遵循運動技能規(guī)律或遵守組織紀律，不聽從教師的指揮，擅自行動或和同學打鬧等而造成的體育意外傷害也數(shù)不勝數(shù)。因此，中學體育課要加強對學生的運動安全、組織紀律性的教育，提高學生的安全意識。

（二）教師因素

在所有的學校課程中，體育課無疑是危險系數(shù)最高的一門必修課程。體育教師作為體育教學課的教授者和組織者，在上課、訓練期間承擔著巨大的精神壓力。教師在學校體育教學中是發(fā)揮著主導作用的角色，對學生的學習行為是起著指點跟引導的作用的。但在實際的教學過程中，有的教師違反教學規(guī)律，不按教學步驟教學；有的教師缺乏責任心，上課以放羊式教育為主，學生的活動范圍擴大，不易控制，造成了不必要的安全傷害事故；還有的教師自身道德素養(yǎng)低，在教學中體罰、謾罵學生，導致學生產(chǎn)生叛逆心理。這些都是由于教師的原因而發(fā)生的意外傷害事故，教師要承擔一定的責任。

（三）學校因素

近年來，隨著學校招生規(guī)模的不斷擴大， 參加體育課內(nèi)外活動和鍛煉的學生人數(shù)越來越多。同時，社會的飛速發(fā)展和學校體育改革的不斷完善使體育選項課日漸增多，學校體育教學活動日趨豐富，而體育教學經(jīng)費投入?yún)s相對不足，導致了學校體育場地、設施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學的需求。

（四）由于意外事件和外界的特殊侵權行為而造成

意外事件指非當事人的故意或過失而偶然發(fā)生的不可預見的傷害。體育活動本身具有對抗性和競爭性，不可避免地會發(fā)生一些傷害事故，客觀上具有一定的不可預見性而造成學生人身意外傷害事故。另外，在體育教學中，由于其活動的環(huán)境是半開放式的，因此外界因素都有可能造成學生傷害事故的發(fā)生。

三、學校體育意外傷害事故中的責任認定

學生傷害事故的責任主體主要有學校責任、學生與監(jiān)護人的責任、第三方責任。在責任方式上，主要有民事責任、行政責任和刑事責任三類。對于作為和不作為地導致學生傷害事故發(fā)生的行為主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔。對學校，在責任關系上涉及更多的是職務責任和個人責任。

（一）處理學校體育傷害事故依據(jù)的法律法規(guī)

主要有：《學生傷害事故處理辦法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國教師法》《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國體育法》《學校體育工作條例》《學校衛(wèi)生工作條例》等國家有關法律、法規(guī)。

（二）學校不是學生的監(jiān)護人

《學生傷害事故處理辦法》第7條規(guī)定：學校對未成年學生不承擔監(jiān)護職責，特殊情況除外。學校對學生進行安全教育，管理和保護工作。由此規(guī)定可以看出，學校對未成年人履行的是教育管理和保護的義務，不承擔未成年學生的監(jiān)護義務。但其中也有例外的情況。另外，我國《民法通則》也未把學校列入未成年人監(jiān)護人的范圍。從現(xiàn)實看，它為處理學生安全事故作了一個統(tǒng)一規(guī)定，有其積極意義。

（三）責任認定的原則及責任認定

1.責任認定的原則

學校體育傷害事故及其他學校傷害事故是對當事人合法權益的一種侵犯，是一種侵權行為。我國憲法明確規(guī)定：任何侵犯社會公共財產(chǎn)、侵犯他人財產(chǎn)和人身權利的行為，都是社會主義法律所不允許的，在刑法上可能構成犯罪，在民法上則構成侵權行為。所謂過錯責任原則，也稱為過失責任原則，是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的歸責原則。所謂無過錯責任原則，指行為人與受害人都沒有過錯，但依照法律規(guī)定，以已發(fā)生的損害結果為價值判斷標準，無過錯行為人也要承擔民事責任的歸責原則。公平責任原則也稱為平衡責任，指當事人雙方對造成損害都沒有過錯的，在不能根據(jù)法律適用無過錯責任，又不能適用過錯責任原則，法院即可根據(jù)雙方當事人的實際情況，按公平合理負擔的原則判定，由雙方分擔損失的一種確定民事責任的歸責原則。

2.學校體育事故的責任認定

中學學生體育課意外傷害事故在學生傷害事故中占的比例較大，這是由體育活動本身的活動性、對抗性、冒險性等特點決定的，具有不可避免性。根據(jù)《民法通則》和《學生傷害事故處理辦法》的有關規(guī)定，我們把學校體育意外傷害事故的責任歸屬分為以下三種：

直接責任：由學生自身原因造成的傷害事故，學生應該承擔直接責任。由于體育教師未按教學要求和規(guī)定，采用不正當?shù)慕虒W行為造成學生的意外傷害，教師應該承擔直接責任。在體育教學中，由于學校設備場地問題而造成的意外傷害，或?qū)W校在知情情況下，并未予以必要的注意時發(fā)生意外傷害，由學校承擔直接責任。

間接責任：間接責任事故一般發(fā)生在學生之間或者學生本人，或其他一些非學校因素等。但是在事故發(fā)生過程中，學校有某些過錯或措施不力。客觀上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，學?？梢暰唧w情況承擔相應的責任。

無責任：主要是針對學校而言，在發(fā)生體育意外傷害事故時，學校履行了相應的職責，并且行為得當?shù)?，學校不承擔責任。例如：學生特殊疾病復發(fā)，學校老師事先并未得到家長和學生的通知的；體育活動中不能預見，不能克服或不可避免的；學校及老師組織教學合理，教學方法完全正確時學生發(fā)生自傷行為的等。

四、中學體育課意外傷害事故的保障措施

中學生體育課傷害事故的有效防范，是中學體育工作的重要組成部分，是體育教學改革和發(fā)展的基本要求。建立規(guī)范的中學生體育課人身安全保障制度關系重大，制定和實施相應的中學體育意外事故處理程序和法律法規(guī)，是依法治校、依法執(zhí)教的必然要求。

學生傷害事故已成為世界上各個國家通存的現(xiàn)象。據(jù)問卷調(diào)查結果顯示：因考慮到體育課各項目的危險性和當前中學生較差的身體素質(zhì)狀況而放棄了很多有益的教學手段。正因為如此，所以體育課也就很難達到其預期的效果，學生體質(zhì)下降問題也就很難通過學校體育課程來實現(xiàn)改善。因此就形成了一個隱性的惡性循環(huán)圈。所以作為體育工作者，作為教育者，我們必須采取行動，提出相應的措施，來解決當前的問題。

（一）大力普及安全教育知識，提高學生的自我保護意識

學校要定時開展安全知識教育，在日常教學管理工作中，普及安全教育知識，讓學生意識到安全問題的重要性，掌握自我保護的技能，從而降低意外傷害事故的發(fā)生。

（二）提高體育教師的教學管理能力

教師在設計體育課程時，對于教材、教具、器材及設備的選擇應適當，在教學過程中對學生的身體狀況充分了解；要求學生遵守教學秩序和游戲及比賽規(guī)則；教師在體育課時應安排足夠的熱身運動，學生應認真執(zhí)行；教師應明確清楚地強調(diào)運動技巧及技術，及時糾正錯誤動作；教師應因材施教，學生應根據(jù)自己的能力參與；學活動中避免大學生出現(xiàn)過度疲勞。

（三）學校要加強立法工作，完善中學學校體育法制建設

學校是教學活動的重要場所，在學校體育教學中起著十分重要的作用。因此，學校在降低意外傷害風險，保護學生安全方面也要采取相應的措施。要增強法制建設，規(guī)范和保護學生、家長、教師和學校的合法權益，盡早制定和實施相應的學校體育課意外傷害事故處理的原則的法律法規(guī)。在出現(xiàn)意外傷害事故時，有理、有據(jù)、依法解決，更好地規(guī)范和保護學生、家長、教師和學校的合法權益，對學校體育工作予以法律保障，提高依法治教和依法管理的水平。同時，加強法制宣傳，增強公民的法律意識。

五、小結

隨著體育的蓬勃發(fā)展，我們無法否認體育成為了一種重要的社會力量。人們對體育世界的利益的期待從來沒有像現(xiàn)在這樣高，而且越來越高。毫無疑問，體育世界對法律的尊重正在增強。體育法逐漸發(fā)展起來。雖然如此，但體育法的發(fā)展還處于剛起步階段，各個方面都還不完善。學校體育傷害事故的責任認定，目前尚無專門法律、法規(guī)規(guī)定而只有教育部《學生傷害事故處理辦法》的規(guī)定，這只屬于部門規(guī)章，在法的效力及適用范圍上遠不及法律法規(guī)有效，并且也存在著一些與民法原理相抵觸的地方。我們也企盼著對學校體育傷害事故責任認定的法律盡快出臺。希望國家政府能夠重視體育法的發(fā)展，大力投入人力、物力，不斷完善體育領域的法律，使人們在從事體育活動中能夠有法可依，用法律武器來維護自己的合法權益。從而促進我國體育事業(yè)健康、健全的發(fā)展。

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