導語：如何才能寫好一篇民法典與民事訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文關鍵詞 電子證據(jù) 規(guī)范化 證據(jù)體系

一、關于電子證據(jù)司法運用的幾點思考

由于現(xiàn)代社會電子信息技術的飛速發(fā)展，在司法實踐中，涉及到電子證據(jù)的案件比例不斷增加；利用信息技術手段破獲相關案件的偵察方式也在不斷創(chuàng)新。因此電子證據(jù)的法理問題的爭論不斷出現(xiàn)，爭議也一直存在，并且未見結論。電子證據(jù)的使用范圍，手段，方式等等都是爭議的焦點。雖然在最新民訴解釋中規(guī)定了電子證據(jù)的使用范圍，但是，這種爭議并沒有停止。電子證據(jù)作為一種單獨種類的法定證據(jù)，其在實務方面并沒有得到一致的認可。電子證據(jù)如何在司法實踐中得到更好的使用，主要應該從以下幾個方面思考：

（一）關于電子證據(jù)的法律地位的思考

1. 電子證據(jù)在立法方面與司法實務運用方面存在著很大的分歧。新民事訴訟法確定了電子證據(jù)成為一種單獨存在的法定證據(jù)，獲得了真正意義上的“法定地位”。法律上的規(guī)定，并不能緩解電子證據(jù)在司法實踐與學理爭論中的尷尬。電子證據(jù)的使用并沒有形成規(guī)范化的規(guī)則體系，由此造成在司法實踐中對于電子證據(jù)的理解出現(xiàn)多元化的局面。即根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則說，電子證據(jù)便適用不同的證據(jù)規(guī)則，使得電子證據(jù)的使用出現(xiàn)亂象。

2.電子證據(jù)獨立法律證據(jù)地位的時代背景。電子證據(jù)的爭論出現(xiàn)在電子信息技術還不夠發(fā)達的年代，即20世紀末至21世紀初的幾十年間。然而電子信息技術的發(fā)展，遠遠超出的時展和進步的速度。在法理方面，相應的法理言說并沒有與電子信息技術的發(fā)展達成步調(diào)一致，反而遠遠落后于電子信息科技的發(fā)展。在司法實踐中，涉及到電子信息的犯罪日益增多，而電子證據(jù)的獨立法律地位所依據(jù)的現(xiàn)實情況與之前所處的現(xiàn)實環(huán)境有著天壤之別，如何確立電子證據(jù)的法律地位，應該重新進行“與時俱進”的思考。

（二）關于電子證據(jù)基本規(guī)則的思考

我國在證據(jù)的程序性規(guī)則方面已經(jīng)基本形成了穩(wěn)定的構成體系。然而電子證據(jù)在證據(jù)規(guī)則體系中的出現(xiàn)了“水土不服”的情形，其不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨特性，使其在某些證據(jù)規(guī)則的使用方面出現(xiàn)了無法適配的尷尬境地。如何解決在證據(jù)規(guī)則中的尷尬地位，必須要了解電子證據(jù)的特性。一是電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，在某些情況下并不是人腦意識活動的能動反應。二是電子證據(jù)存在于虛擬的信息世界中，無法像其他證據(jù)一樣進行直觀展示，這就有別于傳統(tǒng)證據(jù)的有形性。三是電子證據(jù)本身就存在著矛盾性即易修改的同時又相對其他證據(jù)更加穩(wěn)定。容易修改的同時又穩(wěn)定的說法很多人不以為然，但是，如果從技術方面進行探討，電子證據(jù)在形成之后便處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，任何修改都可以通過專業(yè)技術手段偵測出來。任何修改的痕跡都很容易被發(fā)現(xiàn)，這反而是穩(wěn)定性的體現(xiàn)，這種矛盾性使電子證據(jù)在司法實踐中的真實性與證明力受到質(zhì)疑。

二、電子證據(jù)的取證

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)在取證方面具有很大的不同，電子證據(jù)的取證與其說是取證的過程不如說是一個技術發(fā)現(xiàn)的過程，這就造成了無論在取證主體還是對象方面都沒有相應的取證模式可以適用的局面。而電子證據(jù)在司法實踐中的核心問題便是如何取證，這對于接下來的舉證、質(zhì)證、認證都有著極其重要的作用。因此電子證據(jù)取證的規(guī)范化是能否使其更加適應司法實踐的至關重要的組成部分。

電子證據(jù)本身的特性決定了取證人員的專業(yè)性。在大多數(shù)刑事案件中，取證主體一般是案件的之間辦案人員，其所獲取的證據(jù)應當屬于刑事訴訟法明文規(guī)定的七種證據(jù)類型。然而，電子證據(jù)的取證需要很強的專業(yè)性，對于取證主體的專業(yè)性自然和傳統(tǒng)取證不同。傳統(tǒng)的證據(jù)取得，在取證人員取證過程中并不需要進行太多的專業(yè)技能操作，因此對于傳統(tǒng)證據(jù)的取證人員來說并不需要具備太多的專業(yè)技能。而我國目前電子證據(jù)的取證主體主要包括專業(yè)技術人員以及網(wǎng)絡警察，這兩種取證主體具備了相關的專業(yè)技能，除此之外，其他相關的辦案人員的專業(yè)技能都有待于加強。這無疑是電子證據(jù)形成完整的證據(jù)體系需要解決的重大難題。

如何加強專業(yè)取證人員的職業(yè)能力，在理論界和實務界同樣存在著分歧。分歧點不要集中在如何提高取證人員的職業(yè)水平。同時鑒于電子信息技術的全球化特點，不同國家和地區(qū)之間的電子證據(jù)的取證模式也是爭議的焦點。在提高專業(yè)取證人員的能力方面，一些學者普遍支持設立專業(yè)主管部門進行培訓以及考核，同時進行資質(zhì)認證。但是對于有專業(yè)能力的取證人員來講，證據(jù)的“合法、真實、關聯(lián)”三種性質(zhì)的要求反而更加重要。對取證人員的法律素養(yǎng)的培訓也是必不可少。

綜上所述，如何將電子證據(jù)取證的專業(yè)性和法律性相結合是電子證據(jù)取證水平提高的關鍵。對此，如果僅僅將研究重點都放在于如何加強取證人員和偵查人員的溝通協(xié)作上是全然不合實際的。不妨將計算機方面的技術人員納入司法范疇，或者培養(yǎng)出具有專業(yè)取證技能的司法人員。

三、電子證據(jù)規(guī)范化

對于我國的電子證據(jù)司法運用的問題而言，欲將電子證據(jù)司法運用納入規(guī)范化的軌道，至少應當討論幾點問題：

（一）形成電子證據(jù)規(guī)則

證據(jù)規(guī)則的形成一般是基于證據(jù)本生以及司法實踐的慣例，其產(chǎn)生的目的是為了保障證據(jù)運用的公平合理。規(guī)則的形成在總體態(tài)勢上呈現(xiàn)出穩(wěn)定發(fā)展，不斷發(fā)展以及變化。任何一種新的證據(jù)的出現(xiàn)對于已經(jīng)形成的證據(jù)規(guī)則都是改變的催化劑。電子證據(jù)的出現(xiàn)同樣給傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則帶來了沖擊，如何將這種沖擊化解，關鍵在于尋找到傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則與電子證據(jù)的契合點，將電子證據(jù)規(guī)則與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則更好的組合成新的體系，同時完善整個證據(jù)規(guī)則。

（二）統(tǒng)一規(guī)范化的取證制度

電子證據(jù)的取證有別于傳統(tǒng)證據(jù)，其取證過程實質(zhì)上是一個技術發(fā)現(xiàn)的過程。在傳統(tǒng)司法實務中，取證過程是必不可少的一部分。因此，規(guī)范電子證據(jù)取證的重點應當是如何實現(xiàn)技術化以及合法化的有機結合。

1.取證主體規(guī)范化。電子證據(jù)的取證過程與其說是偵察過程不如說是一個技術發(fā)現(xiàn)的過程，其運用到的基本上是電子信息技術手段。同時，電子證據(jù)取證需要由專門技術人員完成，偵察人員很難單獨完成取證過程。由此，對于取證主體規(guī)范化，主要應該注意以下兩個方面：

（1）取證主體的法學素養(yǎng)。我國目前的電子證據(jù)取證主體主要有兩種，一種是網(wǎng)絡警察，另一種是專門技術人員。這種劃定取證主體的方式目前來看存在的問題主要是如何將專業(yè)電子信息技術人員吸收到司法體制內(nèi)，或者將司法體制內(nèi)的從業(yè)人員培養(yǎng)成專業(yè)技術人員，這些無疑都需要很長的實踐周期。相比較而言，將專業(yè)技術人員培養(yǎng)成具有法律資格認證的司法體制內(nèi)的人似乎更加易于實現(xiàn)。

（2）取證主體的技術素養(yǎng)。電子證據(jù)取證在當前的司法實踐領域內(nèi)還沒有一個統(tǒng)一的定義，大多數(shù)取證主體是計算機相關專業(yè)出身。電子證據(jù)的學科建設，應該不單單是從哪一方面考慮，而是應當將電子證據(jù)學科定義為偵查類與電子信息技術類學科交叉的交叉學科。對于電子證據(jù)取證的從業(yè)人員的培養(yǎng)，要從技術以及法律知識兩個方面進行，而不局限去培養(yǎng)某一單一方向的人員，這樣才能符合電子信息技術迅速發(fā)展的時代背景下技術人員的培養(yǎng)模式。這樣的培養(yǎng)模式遠遠比單一培養(yǎng)模式的效果顯著的多。

2.取證程序規(guī)范化?！队嬎銠C犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中對電子證據(jù)的取證規(guī)則進行了詳細的規(guī)定已有詳，《規(guī)則》中的相關規(guī)定雖然能夠滿足司法實務中的基本需求，但是對于電子證據(jù)的取證程序規(guī)范化，仍然有兩個需要注意的地方：

（1）《規(guī)則》是公安部的部門規(guī)定，其使用范圍僅限于公安機關在案件偵查中進行辦案的人員，其使用范圍比較局限。檢察機關、紀委部門在辦案過程中則不受《規(guī)則》中相關規(guī)定的約束。為了構建合理的取證程序，更高位階的法律文書的制定時勢在必行。退而求其次，也需要根據(jù)《規(guī)則》中的相關規(guī)定完善取證程序。

（2）我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展狀況差異性比較大，信息技術的發(fā)展程度也不盡相同，然而《規(guī)則》中對于取證程序的規(guī)定主要依賴于高科技的技術，這對于一些偏遠地區(qū)或經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的司法部門來說，無疑是最大的難題。因此加大對偏遠和經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的財力和物力支持，也是解決取證規(guī)范化的重要任務。

3.取證對象規(guī)范化。對于取證規(guī)范化而言，取證對象規(guī)范化是除了取證主體和取證程序規(guī)范化外同樣必不可少的組成部分。從法律層面講，偵察機關在履行偵察職務的同時也需要保證公民的合法權益不受侵犯。如何實現(xiàn)兩種利益的平衡，這就需要權力機關妥善處理公權力與公民合法權利之間的利益沖突。對偵查機關的取證對象限制有學者精妙地概括為“證據(jù)取得之禁止”。從技術層面講，電子數(shù)據(jù)只有在違法犯罪的情況下才會轉變?yōu)殡娮幼C據(jù)，單單存儲在存儲媒介中的數(shù)據(jù)并不能成為電子證據(jù)，但是電子數(shù)據(jù)所儲存的媒介當中有可能記錄了他人其他的隱私數(shù)據(jù)，或者其他與偵查無關的數(shù)據(jù)。因此，如何在合法取證的情形下避免以為工作失誤侵犯他人隱私是電子證據(jù)取證的又一利益平衡點。

篇2

前言

一、傳統(tǒng)民法債權人代位權制度的歷史沿革

依通說，代位權制度發(fā)端于法國民法典，羅馬法上尚無此制?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定：“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限?！?注：《拿破侖法典》，李浩培譯，商務印書館，1979年版，第155頁。)關于法國民法創(chuàng)設代位權制度的立法考量，有學者指出：“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法，設有債權人得依強制執(zhí)行程序，對于其債務人之債權予以強制執(zhí)行之規(guī)定，故有在民法中設債權人代位制度之必要?！?注：馬維麟：《民法債編注釋書》(三)，五南圖書出版公司，民國85(1996)年版，第1頁；同說史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第462頁。)在法國民法典制定當時，法國適用的是1667年法國民事訴訟王令。關于1667年法國民事訴訟王令的內(nèi)容我們無局可考，但是法國民事訴訟法典的“大部分內(nèi)容都是從1667年民事訴訟王令中照搬過來的”，(注：張衛(wèi)平、陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1997年版，第6-9頁。)而法國民事訴訟法除金錢債權外，沒有債權人得對于債務人之債權予以強制執(zhí)行之規(guī)定，(注：張衛(wèi)平、陳剛，前引書，第311頁以下；《法國民法典·民事訴訟法典》，羅結珍譯，國際文化出版公司，1997年版，第549頁以下。)因此，我們完全有理由推測1667年民事訴訟王令亦確無此制。上述觀點，結論上可資贊同。

1896年制定的德國民法典對債的保全包括代位權制度均無規(guī)定，但這并不意味著在德國，債權人就債務人對第三人享有的權利無任何權利。與法國法不同，德國法另辟蹊徑，在1877年制定的德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法中，就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行設有較為完備的規(guī)定。(注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷@①譯，法律出版社，1984年版，第229-310頁。以下關于德國民事訴訟法的條文，如無特別說明，均引自該譯本。)關于該規(guī)定的具體內(nèi)容，容后詳述，于此不贅。

1898年開始施行的日本民法典和1929年公布、現(xiàn)仍在臺灣地區(qū)生效的“中華民國民法”均從法國立法例，就債權人代位權制度設有明文，(注：參見《日本民法典》(王書江譯，中國人民公安大學出版社，1999年版)第423條；“中華民國民法”第242、243條。)但是值得注意的是，1979年自民事訴訟法中獨立出來的日本民事執(zhí)行法和1940年公布、現(xiàn)仍在臺灣地區(qū)生效的“民國強制執(zhí)行法”對債務人的債權及其他財產(chǎn)權的強制執(zhí)行亦均有詳細之規(guī)定。(注：《日本新民事訴訟法》，白綠鉉編譯，中國法制出版社，2000年版，第250頁以下(以下關于日本民事訴訟法的規(guī)定，如無特別說明，均引自該譯本)；“民國強制執(zhí)行法”，第115-122條。)因而，在日本和我國臺灣，就債權人對債務人的債權及其他財產(chǎn)權所享有的權利問題，實行的是代位權與強制執(zhí)行并存的二元制立法體例。

通過代位權制度的比較法考察，我們看到，代位權制度并非大陸法系各國所共通的制度，因而，該制度并無必然的合理性。而且，該制度的始作俑者法國所以有此規(guī)定，在很大程度上是基于沿革上的理由而非體系上的考慮，因而該制度在邏輯上和價值上是否妥適，仍有很大的檢討空間。

二、傳統(tǒng)民法債權人代位權構成要件之檢討

(一)傳統(tǒng)民法債權人代位權的構成要件

在傳統(tǒng)民法下，債權人代位權，因其所代位行使權利內(nèi)容的不同，可分為請求行為之代位與保存行為之代位，而在請求行為之代位，又根據(jù)債權人債權種類的不同，分為種類債權之代位權與特定物債權之代位權。代位權，因其種類的不同，構成要件有所不同，分述如下，以作為后文討論的基礎：

種類債權之代位權是指債權人享有的債權為種類債權而發(fā)生的代位權。其構成要件包括如下三項：(1)須債務人已陷于無資力，不能清償其到期債權；(2)須債務人怠于行使其權利；(3)須債務已屆清償期或陷于遲延。在法、日民法主張以債務已屆清償期為已足，在日本民法履行期屆至前尚得主張裁判上之代位權；我國臺灣地區(qū)民法則以債務人陷于遲延為必要。

特定物債權之代位權是指債權人享有的債權為特定物債權情況下而發(fā)生的代位權，該種代位權系由日本、我國臺灣學說、判例發(fā)展而來。其構成要件包括前述須債務人怠于行使其權利和須債務屆期(或遲延)兩項，而前述債務人須陷于無資力要件則無之。

保存行為之代位，是指為防止債務人權利之變更或消滅，所為的保全債務人權利的行為。如債權人為防止債務人對第三人債權的訴訟時效期間經(jīng)過，代債務人請求第三人給付從而中斷訴訟時效。在保存行為之代位，其要件包括須債務人已陷于無資力和須債務人怠于行使其權利，而須債務人已屆期(或遲延)則無之。

(二)種類債權代位權之檢討

1.須債務人已陷于無資力要件

如果債務人尚有資力清償其債權，即使其有不當減少財產(chǎn)的行為，這也只屬于債務人權利處分自由范圍內(nèi)的事情，不會對債權人的債權實現(xiàn)產(chǎn)生任何影響。在此情形下，即無置債務人處分自由和第三人對債的相對性的信賴利益于不顧，而賦予債權人代位權的必要。只有在債務人已陷于無資力，其不當減少財產(chǎn)的行為才會危及到債權的實現(xiàn)，此時，根據(jù)利益權衡，才應賦予債權人代位權。因此，該要件的設計對于代位權的制度價值而言是絕對必要的。

2.須債務人怠于行使權利要件

如果我們認為債務人怠于行使權利的行為會導致其財產(chǎn)價值的消極減少，則該種行為就可能危及債權實現(xiàn)。那么，債務人怠于行使權利的行為是否會導致債務人財產(chǎn)的減少呢?

本文認為，在這里首先應注意財產(chǎn)價值的主觀性，債務人財產(chǎn)的價值對債務人和債權人而言是有所不同的。自債務人角度言：其若積極行使權利，或者使享有的權利性質(zhì)發(fā)生變化，效力增強(在債務人對第三人享有的權利為債權的場合)，或者使權利恢復圓滿狀態(tài)(在債務人對第三人享有物權的情形)，無論如何，較之行使前在質(zhì)上均有所增加；而如果債務人怠于行使權利，則享有的債權仍只能為債權，物權亦不能恢復圓滿狀態(tài)，從而應增加的財產(chǎn)沒有增加，財產(chǎn)價值消極減少。

但是，從代位權的制度價值來看，其立足點在于保護債權人的利益，因而該制度所關注的應為就債權人而言的財產(chǎn)價值。而債務人的財產(chǎn)對于債權人而言的價值，是否會因債務人怠于行使權利的行為而減少，在不同立法例，情況則會有所不同：

在法國法，若債務人積極行使權利，權利標的物為債務人所有，債權人對之得聲請強制執(zhí)行；但若其不行使，標的物仍為第三人所有，債權人即不得對該標的物直接為強制執(zhí)行(因為其與第三人間并無基礎法律關系存在)，而且，如前所述，在法國法上，債權人就債務人對第三人的權利也不得聲請強制執(zhí)行，從而該標的物對債權人的債權實現(xiàn)而言，沒有任何價值。兩相比較，顯然其怠于行使行為使就債權人而言的財產(chǎn)價值消極減少。從而在法國，該要件的設計尚屬必要。

在德國法，若債務人積極行使權利，債權人的利益狀態(tài)與法國法相比并無不同；但若其怠于行使，則此時該行為并不會導致債務人權利的消滅和效力的減損，該權利仍然存在(當然，如果該種怠于行使行為導致訴訟時效期間的經(jīng)過，其權利效力會大打折扣，但這是保存行為之代位問題，與此處所論種類債權之代位權無涉)，而且，也不會改變權利的歸屬，該權利仍然屬于債務人。因而，根據(jù)德國民事訴訟法關于債權人就債務人對第三人權利強制執(zhí)行的規(guī)定，債權人在將來亦得將債務人權利的標的物(或者該標的物的變形物，如因履行不能債務人權利轉化為損害賠償債權的情形)作為強制執(zhí)行之標的，就此而論，債務人是否積極行使權利，對債權人的債權實現(xiàn)而言并無不同，因而在德國法上，即無肯認債權人代位權的必要。

在日本和我國臺灣地區(qū)，在其民法典制定之時，代位權制度或有其存在之理由。(注：如民國強制執(zhí)行法制定于1940年，在1929年制定民法典時尚無對債務人債權及其他權利得為強制執(zhí)行的立法。)但至少在其民事訴訟法或強制執(zhí)行法就對債務人對第三人的債權或其他財產(chǎn)權得為強制執(zhí)行有所規(guī)范后，當事人間的利益狀態(tài)即與前述德國法相同，因而代位權制度已無存在之余地。也正因為此，有學者指出：“我國民法(指我國臺灣地區(qū)民法-筆者注)……亦有對債權人代位權‘重復規(guī)定’之嫌?！?注：馬維麟，前引書，第1頁。)不惟如此，這種重復規(guī)定，還會徒增理論上的困擾：“日本學者之間，就先有代位訴訟后，再就同一權利提起收取訴訟(注：收取訴訟，發(fā)生于強制執(zhí)行程序中，其詳后述。)之情形，有無抵觸重復起訴之問題，見解頗不一致。……原因在日本民法一面引進法國民法固有之債權人代位權制度，他面于強制執(zhí)行程序采用德國法之收取訴訟制度，從而兩種制度未經(jīng)調(diào)整而發(fā)生問題?！?注：陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，三民書局印行，1989年12月版，第578頁。關于該種立法，日本學者也有激烈批評，“如日本民事訴訟法權威學者三個月章教授(應系指三■月章教授——筆者注)即曾譏嘲該國民法第423條之立法為‘屋上建屋’，甚至以‘畸形妖怪’、‘不當代替物’、‘實體法學者不理解及漠視程序法之紀念碑’等諷之?！币姶魇犁骸皞鶛嗳舜粰嘀贫戎康?、發(fā)展、存廢與立法評議”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第十七卷，金橋文化出版(香港)有限公司，第106頁。)

在該要件的檢討中，我們會發(fā)現(xiàn)立法史上一個饒有興趣的現(xiàn)象：在法國法和德國法，無論其規(guī)定代位權制度還是強制執(zhí)行制度，它們均與整個法律體系相協(xié)調(diào)。但到了日本法和我國臺灣法，則出現(xiàn)了如前所述的不協(xié)調(diào)，其原因在于：在日本法，其民事執(zhí)行法效法德國民事訴訟法，其民法典卻較多地受到了法國民法典的影響，而德國法與法國法的某些規(guī)定是異質(zhì)的、不能兼容的；在轉道日本效法德國的中華民國民法，日本法的某些規(guī)定則未經(jīng)充分消化即依樣畫葫蘆地照搬了過來。這一沿革提醒我們，任何制度均有其特定的生存環(huán)境，我們在借鑒先進立法的時候也應該有自己獨立的思考與判斷，而不能人云亦云，以訛傳訛。

3.須債務已屆清償期或陷于遲延要件

在“須債務人怠于行使權利”要件的檢討中，我們已經(jīng)指出，在德、日及臺灣地區(qū)，種類債權之代位權已無肯認之必要，故該要件之檢討，僅于法國法有其意義。

本文認為，對于該要件的檢討，首先應該明確的一點是：債的保全制度旨在維持債務人的責任財產(chǎn)從而保障債權人債權的實現(xiàn)，而對債權人而言，債務人的責任財產(chǎn)僅于強制執(zhí)行時始有其現(xiàn)實意義，因而債權人所關注的，應為在強制執(zhí)行時債務人的責任財產(chǎn)是否減少。其次，我們應當注意代位權制度下債務人行為的性質(zhì)：在代位權制度下，債務人怠于行使權利的行為在性質(zhì)上為消極的、持續(xù)性的不作為，在權利得行使之時對債務人未行使權利，并不必然導致債務人責任財產(chǎn)的減少。因為自該時點至聲請強制執(zhí)行期間，債務人仍有積極行使權利，而使該權利標的物作為執(zhí)行標的的可能性。因而，只有在聲請強制執(zhí)行時，債務人的怠于行使行為是否會導致責任財產(chǎn)的減少方可確定。

因而，從邏輯角度言，只有在強制執(zhí)行程序啟動后，債權人始得行使代位權。規(guī)定“須于債權屆期或遲延”，似嫌過早。但若規(guī)定須于聲請強制執(zhí)行時始得行使代位權，則此種代位權與對債權的強制執(zhí)行又有何異?

而且，將債權人得行使代位權的時點提前至債權屆期或遲延，使債權人在其與債務人間法律關系未經(jīng)裁判確定的情況下即介入債務人事務，還可能在代位訴訟中產(chǎn)生一系列難以甚至無法解決的難題。

問題首先在于：債務人能否參加代位訴訟?如果能，其訴訟地位又應如何?如果債務人能參加訴訟，則其或站在債權人一方，或站在第三人一方，或與債權人及債務人均處于完全對立之地位。就債務人與第三人權利問題，債務人與債權人利害一致，而與第三人利害相反，但若就債權人代位資格問題為觀察，(注：關于該問題，有學者認其為代位訴訟標的之一(陳榮宗：“債權人代位訴訟與既判力范圍”，載氏著《舉證責任分配與民事程序法》，“國立”臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會，1984年2月再版，第184頁)，有學者主張其僅為原告起訴的地位而已(陳榮宗等：“代位訴訟既判力研究”，載《民事訴訟法之研討(二)》，三民書局，1987年9月版，第22頁楊建華先生、第30頁陳石獅先生、第38頁王甲乙先生之發(fā)言)，惟無論如何，債權人代位資格為當事人爭執(zhí)之事由，則學者普遍認同。)因為代位權的主張系以債權人對債務人有權利存在、債務人已陷于遲延及債務人怠于行使權利之事實為基礎，所以債務人與債權人系處于對立之地位，而與第三人利害一致。因此，債務人與債權人和第三人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方。因此，債務人若參加債權人與第三人間的代位訴訟，其訴訟地位問題無法安排，故其應不得參加訴訟。

但如果債務人不能參加代位訴訟，則在債權人、債務人、第三人之間的利益平衡方面便會產(chǎn)生諸多問題：其一，代位訴訟判決的既判力應否及于債務人?其二，在代位訴訟進行中，債務人得否對第三人另行起訴?其三，債權人提起代位訴訟后，債務人對其權利得否再為處分?其四，如果在代位訴訟中，法院認債務人已陷于遲延，而在就債權人與債務人間法律關系的訴訟中，法院又作出相反判決，此時二者矛盾應如何協(xié)調(diào)?

為解決上述難題，學者可謂絞盡腦汁，并提出了各種各樣的解決方案，(注：關于該問題的討論，詳可參見陳榮宗，前引書；陳榮宗等，前引文。)但這些方案均在某些方面不能盡如人意。那么，在苦思冥想仍難有解決之道后，我們是否也應該反思一下代位權制度本身?正如有學者所指出的，“不是訴訟法上先建立了理論，才有債權人之代位訴訟，而是先有了債權人之代位訴訟，然后訴訟學者就已既成的制度，來探討如何在訴訟理論上，使其周延。但是正因為本身就是一個先于理論而存在的東西，沒有辦法擺得很好，因此各說事實上，只能解決一部分問題而已?！?注：陳榮宗等，前引文，第26頁范光群先生之發(fā)言。)本文以為，上述諸問題的出現(xiàn)，正是債權人代位權使債權人過早介入債務人事務造成的。

4.小結

從以上的分析，我們可以看出，無論在法國，還是在德國、日本和我國臺灣，債務屆期后債務人怠于行使權利的行為，并不必然導致就債權實現(xiàn)而言的債務人責任財產(chǎn)的減少，因而在種類債權應無肯認債權人代位權制度的必要。

(三)特定物債權代位權之檢討

特定物債權之代位權，并不以債務人陷于無資力為構成要件。在種類債權之代位權中，我們已經(jīng)指出，無資力要件對于實現(xiàn)代位權的制度價值是絕對必要的，因此我們有充分的理由懷疑特定物債權之代位權已經(jīng)偏離了代位權的制度價值。很多學者也認識到了這一點，認其系為實現(xiàn)特定債權，而非維持責任財產(chǎn)，(注：邱聰智：《民法債編通則》，輔仁大學法學叢書編輯委員會，1987年版，第314頁；史尚寬，前引書，第462頁。)因而與代位權制度價值已大相徑庭。實際上，特定物債權之代位權所以會出現(xiàn)，只是為了防止代位權的規(guī)定成為具文——在日本和我國臺灣地區(qū)這種采取雙軌制的立法中，代位權制度在種類債權中極少適用，而恰恰也是在那里，關于特定物債權之代位權的理論特別發(fā)達。也就是說，特定物債權之代位權，只是為發(fā)揮代位權制度之規(guī)范功能而設，在立法論上，無為此專設規(guī)定之必要。而且，承認特定物債權之代位權，也難以避免上述代位訴訟中所面臨的難題。

(四)保存行為之代位

保存行為，如中斷訴訟時效的行為，第三人破產(chǎn)時申報債權的行為。此等行為，如果債務人怠于行使，可能會使其權利效力減損，甚至使該權利無從實現(xiàn)。比如，債務人怠于行使權利致訴訟時效期間經(jīng)過，第三人又以時效抗辯的，債務人的債權即無從得到滿足。此時，債權人既不得對債權標的物為強制執(zhí)行，而且對債務人債權聲請強制執(zhí)行也無意義(第三人仍得主張對債務人的抗辯)，因而如果債務人并已陷于無資力，則必然會危及債權人的債權實現(xiàn)，在此種情形下，肯認債權人代位權應為順理成章。

三、就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行制度——債權人代位權制度之替代(注：如前文所述，保存行為之代位，有獨立存在之價值，且其不涉及強制執(zhí)行問題，故本部分論述，不包括該種代位權。)

上文分別從歷史沿革與構成要件的角度對債權人代位權制度進行了檢討，本部分將力圖從制度價值的層面對該制度進行考察。

在代位權制度中，為保障債權人債權實現(xiàn)的利益，一方面限制了債務人的處分自由，另一方面使第三人尚須對債權人代位權的資格問題進行攻擊防御，無疑增加了其額外負擔。但是，債務人濫用權利在先，而第三人對債務人的抗辯也并不因代位權的行使而受影響，對第三人的利益尚不構成根本性的妨害，“兩害相權取其輕”，賦予債權人代位權在價值判斷上尚無可厚非。

但是，債權人代位權制度畢竟在一定程度上犧牲了債務人的權利處分自由和第三人對債的相對性的信賴利益，因而應為一種退而求其次的制度。如能有一種妥善的替代制度，該制度即無存在之必要。本文認為，就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行制度即為一種比較理想的替代制度。

(一)就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行制度概述

債務人對第三人所享有的權利，只要具有財產(chǎn)價值，即為債務人財產(chǎn)之一種，以之作為強制執(zhí)行的標的，具有邏輯之可能性。就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行制度，德、日及臺灣地區(qū)均有規(guī)定。

1877年制定的德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法，就對債務人權利的強制執(zhí)行制度設有較為完備的規(guī)定。該法第八編“強制執(zhí)行”，首先根據(jù)執(zhí)行債權種類的不同，分為“對金錢債權的強制執(zhí)行”和“關于物之交付與作為不作為的強制執(zhí)行”；在“對金錢債權的強制執(zhí)行”，又根據(jù)執(zhí)行標的的不同分為幾種，“對債權及其他財產(chǎn)權的強制執(zhí)行”即為其中之一，而對“債權的強制執(zhí)行”又分為對金錢債權的強制執(zhí)行，對動產(chǎn)請求權的強制執(zhí)行和對不動產(chǎn)請求權的強制執(zhí)行；在“關于物之交付與作為不作為的強制執(zhí)行”中，對“第三人保管的物的交付”(該法第886條)也有所規(guī)范。日本及臺灣地區(qū)效法德國，對該問題的規(guī)定與德國大同小異。

可以說，在債務人對第三人權利的覆蓋范圍方面，德國的強制執(zhí)行制度與法國民法的代位權制度大體相當，因而，二者存在替代之可能性。但是，值得注意的是，與就其他標的的強制執(zhí)行不同，就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行會涉及第三人的利益和行為，因而，該制度能否既不妨害第三人權利，同時又能實現(xiàn)對執(zhí)行債權人、債務人的公平保護，仍需考察。若能，則其為一種妥善制度，自然可替代債權人代位權制度；若否，則尚需比較其與代位權制度，然后從中選擇一種危害較小的制度。

下面本文即結合比較法的有關規(guī)定，對強制執(zhí)行各程序當事人的利益狀態(tài)進行剖析。

(二)對強制執(zhí)行程序中當事人利益狀態(tài)的考察

債權人就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行，依執(zhí)行債權種類的不同，可分為對金錢債權的強制執(zhí)行和關于物之交付請求權的強制執(zhí)行。物之交付請求權的強制執(zhí)行與對金錢債權強制執(zhí)行的不同之處僅僅在于：在后者，若執(zhí)行標的為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，須由法院拍賣或變賣標的物；在前者，則可不經(jīng)此程序而徑將標的物交與債權人。而這一點，對于各方當事人利益尚無影響。因而，此程序中當事人的利益關系，與對金錢債權的強制執(zhí)行并無不同，本文放在一起考察。

就執(zhí)行程序而言，對債務人權利的強制執(zhí)行可以分為兩個階段：即扣押命令階段和換價程序階段。

1.扣押命令階段

扣押命令，民國時期“強制執(zhí)行法”稱為禁止命令。關于扣押命令，《德國民事訴訟法》第829條第1款規(guī)定：“法院應扣押金錢債權時，應禁止第三債務人向債務人為支付。法院應同時向債務人發(fā)出命令，不得對債權為任何處分，特別不得收取債權?！?/p>

在該階段，對債權人而言，如果債務人債權并不存在或者其上有抗辯，而第三人又未對此提出異議，則將可能使債權人在不能就該債權獲得執(zhí)行利益的同時，也因而錯過就債務人其他財產(chǎn)強制執(zhí)行的機會。為防此弊，德國法系各國均課第三人以說明義務，若違反該義務對債權人利益造成損害，第三人應負賠償之責。(注：參見《德國民事訴訟法》第840條第1款，《日本民事執(zhí)行法》第147條。)應該說，該種規(guī)定，對債權人利益保護堪稱周到，對第三人也難謂過苛。

對第三人而言，扣押命令生效后，其不得向債務人清償，此時如果債務已屆期，依民法原理，第三人可將標的物提存以從債務關系中解脫出來，(注：《日本民事執(zhí)行法》第156條第1款對此亦有明定。)對其利益亦無影響。

2.換價命令程序

在換價程序，其執(zhí)行方法計有四種，即移轉命令、收取命令、支付轉給命令以及難以收取的債權的換價。

移轉命令，日本法稱為轉付命令，是指執(zhí)行法院所發(fā)的將債務人對第三人的金錢債權移轉給執(zhí)行債權人的命令。移轉命令生效后，在執(zhí)行債權人、執(zhí)行債務人和第三人之間發(fā)生民法上債權讓與的效力，債權人的債權視為清償，執(zhí)行程序終結。收取命令，是指執(zhí)行法院所發(fā)的授予執(zhí)行債權人就債務人對第三人的金錢債權直接收取的命令。支付轉給命令，是指執(zhí)行法院所發(fā)的，就債務人對第三人的金錢債權，命第三債務人向執(zhí)行法院支付，再由執(zhí)行法院轉給債權人的命令。

應該說，移轉命令借助于民法中債權讓與的法律技術，大大簡化了執(zhí)行程序，而且，與民法中債權讓與一樣，第三人的利益并不因此而受影響。對債權人來說，雖然移轉命令生效后該債權不能清償?shù)奈ｋU也歸由債權人負擔，但是這是債權人自己選擇的結果，自然應當承擔選擇的風險；而一個理性的債權人，也只有在第三人資力充足的情況下，才會選擇進入該程序。故該程序不會損害債權人的利益。

篇3

    【關鍵詞】證據(jù)契約;基礎法理;效力

    【正文】

    引言

    在縱向的時間維度上,我們至少可以在羅馬法中窺見訴訟契約的身影。在法系的范疇內(nèi)考察,現(xiàn)存的兩大法系均存在訴訟契約現(xiàn)象。例如,人們所熟知的“辯訴交易”實為一種較典型的訴訟契約,盡管其正當性受到一定的質(zhì)疑。而從大陸法系部門法的視角,民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟均不同程度地存在訴訟契約現(xiàn)象。在三大訴訟中,基于私法自治理念,民事訴訟契約的正當性理應更能得到認同。但事實上,以大陸法的德國為代表,對于民事訴訟契約的正當性及適用效力曾存有一定的理論分歧。其中證據(jù)契約作為訴訟契約的重要組成部分,因被質(zhì)疑以私權利干預公權力行使,其效力頗受爭議。大陸法系對于證據(jù)契約的相關理論問題存在認識上的分歧一度影響了證據(jù)契約的適用,隨著當事人程序主體、程序利益保障等學說的發(fā)展,證據(jù)契約的效力逐步得到肯定。

    一、民事證據(jù)契約概述

    對于證據(jù)契約之認識,理應追溯至訴訟契約,證據(jù)契約實為訴訟契約之一。當事人對于現(xiàn)在或將來發(fā)生的法律紛爭,就訴訟法上的特定行為或事項形成合意,此種合意對于訴訟程序的進行產(chǎn)生一定的影響,故稱之為訴訟契約{1}(P.216)。訴訟契約與一般民事契約雖同為契約,但存有一定差異。訴訟契約除受到規(guī)范契約的民事實體法調(diào)整外,由于其主要效力發(fā)生在訴訟法規(guī)范調(diào)整的范疇內(nèi),基于訴訟法的公法性質(zhì),訴訟契約在可契約程度及契約效力認定上明顯有別于一般民事契約。而證據(jù)契約作為民事訴訟契約的重要組成部分,是形成于證據(jù)領域內(nèi)的訴訟契約。一切與證據(jù)規(guī)則相關聯(lián)的合意,理應都屬于證據(jù)契約的范疇。[1]

    認識證據(jù)契約,可通過其分類得到進一步的明晰。證據(jù)契約,以契約的締約時間為依據(jù),由于其既可發(fā)生在訴訟前,也可發(fā)生在訴訟中,故以締約時訴訟系屬是否形成為標準,可分為訴前證據(jù)契約和訴中證據(jù)契約。由證據(jù)的兩棲性質(zhì)所決定,證據(jù)契約的內(nèi)容有的關乎訴訟的程序事項,有的關乎爭議的實體內(nèi)容,由此可將其界分為程序型證據(jù)契約和實體型證據(jù)契約;從證據(jù)契約的具體內(nèi)容出發(fā),又可分為舉證責任分配契約、證據(jù)方法契約、證明力契約、自認契約、當事人約定委托第三人鑒定并受其約束的鑒定契約等;以證據(jù)領域的兩大形態(tài)來劃分,證據(jù)契約既存在于靜態(tài)的證據(jù)領域,如對于證人、鑒定人或者書面證據(jù)的約定;也存在于動態(tài)的證明領域,如取證契約、舉證契約、質(zhì)證契約和認證契約;從證據(jù)契約的形成依據(jù)及最終效力判斷,證據(jù)契約又可分為法定的證據(jù)契約與任意的證據(jù)契約。法定的證據(jù)契約源于法律的明文規(guī)定,契約取得當然法定效力,任意的證據(jù)契約的效力有待進行具體分析。隨著證據(jù)契約研究的深入,證據(jù)契約的分類亦將不斷得到細化和深入。

    從訴訟制度的發(fā)展歷史看,有關證據(jù)的合意在羅馬法中已經(jīng)出現(xiàn),羅馬法中出現(xiàn)有關當事人合意爭點的證據(jù)契約。即在民事訴訟中,為成立審判程序,須以雙方當事人在執(zhí)行官(后為法務官)面前合意決定爭點{2}(P.26)。大陸法系關于證據(jù)契約的學說及立法經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。以德國為例,對證據(jù)契約的效力認識,德國經(jīng)歷了從肯定到否定再到肯定的認識變化過程。在德國普通法時期,證據(jù)契約被視為當然有效,后來,由于認為訴訟法在性質(zhì)上屬于公法,證據(jù)契約是當事人通過事先約定來干預國家的審判權,所以對證據(jù)契約持否定態(tài)度。之后,德國又從辯論主義的角度重新評價了證據(jù)契約,認為法院在訴訟證明中應當尊重當事人的約定{3}(P.303)。值得注意的是,德國關于證據(jù)契約的立法相對滯后,對于爭點簡化協(xié)議等證據(jù)契約,德國雖在學說及實務上承認,但民事訴訟法對此并無相應的明文規(guī)定。[2]

    在關于證據(jù)契約的立法方面,意大利具有一定的特點。其民事實體法和民事訴訟法中均有相關證據(jù)契約方面的規(guī)定。由于意大利民法典體系比較完善,所涉內(nèi)容基本涵蓋了私法中可能領域,其現(xiàn)行民法典專門在第六編“權利保護”的第2章中對證據(jù)進行專章規(guī)定。其中,即有關于證據(jù)契約之規(guī)定。意大利民法典第2698條規(guī)定,“當舉證責任倒置或加重舉證責任的約款涉及雙方不能處分的權利,或者導致一方當事人行使權利極度困難時,該約款無效。”除此外,該民法典多處關于私法契約之效力規(guī)則亦適用于證據(jù)契約{4}。

    中國臺灣地區(qū)沿襲大陸法之理論傳統(tǒng),對于證據(jù)契約的理論研究及制度建設較為重視。近年來,臺灣學界從程序主體論等視角對于證據(jù)契約的正當性進行分析,總體上肯定了證據(jù)契約的效力。臺灣現(xiàn)行“民事訴訟法”[3]確立了證據(jù)契約的一些基本內(nèi)容,包括對于爭點簡化協(xié)議等證據(jù)契約予以明文規(guī)定。證據(jù)契約的立法依據(jù),主要體現(xiàn)在民事訴訟法第270-1條中規(guī)定的整理并協(xié)議簡化爭點及第376-1條所規(guī)定的證據(jù)期日之協(xié)議。依民事訴訟法第270條之規(guī)定,法院得運用訴訟指揮權致力于促成簡化爭點(含證據(jù)上之爭點)之爭議;而第376條承認當事人在訴訟尚未開始前,可于保全證據(jù)期日,就事實、證據(jù)成立協(xié)議。

    我國由于尚未建構獨立的證據(jù)法,有關證據(jù)的規(guī)定主要散見于訴訟法及相應的司法解釋之規(guī)定。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱規(guī)定)可謂是關涉民事證據(jù)的主要規(guī)范。該規(guī)定明文賦予了當事人進行證據(jù)合意的權利,范圍主要包括第26條關于鑒定機構、鑒定人員、第33條第2款的舉證期限、第38條的證據(jù)交換期日、第72條的自認等合意的規(guī)定。

    從現(xiàn)存關于證據(jù)契約的相關立法內(nèi)容判斷,我國尚未構建完整的證據(jù)契約制度。究其成因,一方面,我國民事訴訟較長時期處于職權主義或超職權主義的模式下,司法實踐中忽視證據(jù)契約的存在及其效力。與之對應的是,理論上對于證據(jù)契約乃至訴訟契約的研究并不重視。另一方面,由于統(tǒng)一的證據(jù)立法尚未完成,對于證據(jù)制度的相應規(guī)定及認識易出現(xiàn)零散、混亂的現(xiàn)象,其中對于證據(jù)契約的認識和制度建構具有明顯的滯后性。

    二、民事證據(jù)契約效力之理論依據(jù)

    民事契約的合法性基礎源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分說明民事證據(jù)契約的合法性,蓋因證據(jù)契約的效力主要作用于民事訴訟法領域,訴訟法的基本法理與民事實體法相異。證據(jù)契約系屬于訴訟契約,故其基本法理與訴訟契約同理。

    (一)當事人程序主體性原則

    當事人程序主體性原則的基本內(nèi)涵在于,當事人在國家創(chuàng)設的并由審判權運作的糾紛解決的法的空間內(nèi)所具有的能夠受到尊重,并享有權利保障其自我決定的自由的原則{5}。在現(xiàn)代民事訴訟中,當事人程序主體性原則日益得到重視?！皼]有當事人獨立的主體地位,就沒有民事訴訟的現(xiàn)代化”{6}(P.8)。程序主體性原則要求確立當事人程序主體的地位,尊重當事人的意愿,使其能享有較高程度的程序參與權、程序選擇權。當事人作為訴訟程序主體,其權利才可能得以及時主張和處分。當事人作為程序主體,除對爭議權利具有實體利益的處分權外,同時亦享有程序利益處分權,可以在一定范圍內(nèi)決定程序或影響程序的進行,在程序進行中,當事人有權追求實體利益與程序利益之間的平衡,而證據(jù)契約可謂是當事人在追求這種平衡過程中既對抗又合作的具體表現(xiàn)。

    從現(xiàn)有研究看,兩大法系中,訴訟的契約化程度往往與當事人主體地位之保障休戚相關。當事人程序主體地位之于訴訟契約的影響表現(xiàn)在于,當事人訴訟主體化之程度與訴訟契約化程度存有密切聯(lián)系,此種現(xiàn)象在兩大法系中均有所反映。大陸法系之德國并非一開始即承認訴訟契約之合法性,而是愈肯定當事人就訴訟程序之進行具有主體地位,愈強調(diào)當事人自主性解決紛爭,即承認訴訟契約之類型及其合法性的范圍亦愈大。而這一現(xiàn)象在英美法系亦得到印證,依美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則第29條規(guī)定,美國當事人原則上是證據(jù)開示程序的主導者,在證據(jù)開示程序中,當事人及其律師得經(jīng)由書面協(xié)議,就證人與當事人訊問之時間、地點及相關事項予以約定。當事人可以通過約定修正聯(lián)邦訴訟規(guī)則第26條所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可見,當事人程序主體地位之確立,拓展了訴訟契約化、證據(jù)契約化空間。

    (二)處分原則

    民事訴訟貫徹處分原則的依據(jù)在于,民事訴訟的裁判對象是私法上的權利,民事訴訟的目的在于實現(xiàn)和確認私人的實體權利{7}(P.104-105)?；谔幏謾嘀髁x,當事人就訴訟的開始、審理的對象、范圍及訴訟的終結享有主導權。處分主義要求尊重當事人的自由選擇權,并對其選擇結果予以肯定。處分主義從民事實體法走向民事訴訟法,使當事人的意思自治不僅在實體法領域得以體現(xiàn),而且在民事訴訟這一程序法中也能夠得以體現(xiàn)。證據(jù)契約的分類所覆蓋的范圍可謂是處分主義在民事訴訟證據(jù)領域可實現(xiàn)的范圍。通常認為,民事訴訟中賦予當事人較大的處分權,蓋因民事訴訟乃解決私權紛爭之程序,民事實體法之私權自治等原理一定程度上仍可適用于民事訴訟法,作為保障民事實體權利實現(xiàn)之訴訟制度,原則上自亦應尊重當事人之自主意思決定。

    民事訴訟法基于其公法的強行法性質(zhì),無法實現(xiàn)當事人完全的契約自由。但在處分權主義適用之范圍,對于當事人可處分之證據(jù)內(nèi)容,應承認證據(jù)契約之合法性。證據(jù)契約中證據(jù)方法、舉證責任等因其屬于當事人處分權適用的范圍,從而成為證據(jù)契約的客體。證據(jù)契約是當事人在證據(jù)領域行使處分權的一種表現(xiàn),處分主義之下的證據(jù)契約化可謂是雙方當事人在實現(xiàn)證據(jù)對抗時的特殊形式。當事人通過證據(jù)契約,以合意方式行使其在訴訟中證明權,證據(jù)契約顯示了當事人在民事訴訟中的自主性和能動性,同時契約本身又直接約束了當事人的訴訟行為,因為證據(jù)契約中的處分是當事人雙方的共同處分,不同于單一當事人的處分。

    (三)辯論原則

篇4

法律要件分類說是關于民事證明責任分配原則的一種有力學說。德國、日本及我國臺灣地區(qū)的法院在審判實務中主要依據(jù)該學說分配證明責任。我國澳門地區(qū)的民法典中對證據(jù)的實體部分作了規(guī)定，其中第35條關于證明責任的規(guī)定就是按照法律要件分類說作出的。最高人民法院在2001年頒發(fā)了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定第5條在設定合同案件的證明責任分配原則時亦參照了該學說。[1]

然而，這一備受實務部門青睞的學說在理論上是存在較大爭議的，批評法律要件分類說的學者總是通過對權利發(fā)生要件與權利妨礙要件區(qū)分的質(zhì)疑來批判、否定該學說。[2]那么，這兩類要件的區(qū)分是否真的存在問題呢？這一問題可以說既關系到法律要件分類說的根基，又關系到審判實務中有關法律行為效力的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r敗訴后果的負擔。以下兩個例子可突出說明是否承認權利妨礙要件在實務上將產(chǎn)生截然不同的裁判結果。

案例1：甲向法院主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據(jù)合同要求乙交付電器。乙在訴訟中并不否認雙方就該買賣曾協(xié)商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處于不能辨認自己行為的狀態(tài)，故所訂合同無效。甲則向法院陳述訂立合同的當時乙精神狀態(tài)良好、頭腦清醒，主張合同有效。在此案例中，法官應當要求甲對乙精神正常提供證據(jù)證明還是應當要求乙提供證據(jù)證明由于間歇性精神病發(fā)作自己當時已處于無能力狀態(tài)？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應判決哪一方當事人敗訴？

案例2：甲向法院主張遺囑繼承，并提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據(jù)。被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執(zhí)，但向法院主張被繼承人立遺囑時，神志已處于混亂狀態(tài)，該遺囑應屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。在該案件中，應當由哪一方當事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態(tài)進行證明？假如法官審理后對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？

這兩個案例提出的實際上是同一個問題，即在因民事行為效力引起的訴訟中，行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔。是由主張法律行為已有效成立的一方負證明責任呢，還是由否認法律行為有效成立的一方負證明責任？證明責任的不同分配不僅涉及就行為能力發(fā)生爭執(zhí)時哪一方當事人首先提供證據(jù)的問題，更為重要的是，它還涉及由于證據(jù)不足，法官對法律行為實施時當事人究竟有無行為能力無法形成心證，法官將判決哪一方當事人敗訴。

二、法律行為的成立、生效與有效

法律要件分類說是我國民事訴訟中指導法院分配證明責任的主流學說。法律要件分類說是把實體法的各個要素分為不同的要件，然后再根據(jù)這些要件在實體法上的不同作用來分配證明責任。所以，要研究證明責任中的權利發(fā)生要件與權利妨礙要件，首先需要分析民事實體法上法律行為的構成要件。

民事法律行為的成立與生效，無疑有著緊密的聯(lián)系，但兩者之間的差異也是顯而易見的。對于一份已生效的合同來說，其成立是毫無疑問的，但對于一份已訂立的合同來說，我們還不能簡單地說它已經(jīng)對雙方當事人產(chǎn)生法律的約束力。因為有些合同，雖然從外觀上看已經(jīng)成立，但由于訂約的當事人欠缺相應的民事行為能力，或者合同的內(nèi)容違反了法律的禁止性規(guī)定，或者合同的內(nèi)容有悖社會的公序良俗，合同的效力處于未定狀態(tài)或者根本就不能發(fā)生當事人預期的法律效力。遺囑的情形也是如此，已經(jīng)立下的遺囑未必一定有效。這表明，衡量法律行為是否成立與民事行為是否有效在法律上有不同的標準，兩者具有不同的要件。一個有效的民事行為既要具備成立要件，又要具備有效要件，也就是說有效的民事行為需要更多的要件來支持。正因為如此，在民法學教科書中，都是把民事法律行為的成立與生效、把成立要件與生效要件分開來進行分析和論述的。

法律行為是表意行為，以意思表示作為其要素。意思表示是行為人以一定的方式把欲進行某一民事法律行為的內(nèi)心的效果意思表達于外部的行為。它是法律行為的核心要素，因為“對于所有的法律行為產(chǎn)生的構成要件，有一點是共同的，即至少要有一個人宣告如下意思，表示他要想取得某個特定的法律效果（法律后果）?！盵3]在許多情況下，意思表示是可以與法律行為劃等號的。[4]有時只要一方當事人作出意思表示，法律行為即已成立，如被繼承人寫了自書遺囑。有時則需要雙方當事人意思表示一致法律行為才能成立，如合同均因當事人意思表示一致而成立。有些法律行為僅雙方當事人意思表示一致尚不能成立，還需要行為人交付標的物后才能夠成立，這被稱作實踐性法律行為或要物的法律行為。

因此，法律行為的成立要件主要是意思表示。對單方法律行為來說，判斷法律行為是否成立，一般是看行為人是否已經(jīng)作出了明確的意思表示。如果行為人對免除債務、追認無權、放棄繼承權等已經(jīng)作出了明確的表示，便可認為法律行為已經(jīng)成立。而對于雙方的法律行為來說，雙方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行為是否成立的標準。當然，對于實踐性法律行為而言，除了意思表示以外，標的物的交付行為也是其成立要件。

我國一些民法學者曾對法律行為的成立要件作過更細致的分析，他們認為成立要件可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件包括行為人的意思表示中必須包含設立、變更或終止民事法律關系的意圖；意思表示中須完整表達引起民事法律關系變動的必需內(nèi)容；行為人須以一定的方式將自己的內(nèi)心意圖表示于外部。特別成立要件是指要物和要式法律行為中的交付行為和意思表示的特定形式。[5]

法律行為的有效要件是指已成立的民事行為能夠按照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應當具備的條件。民事法律行為的有效要件，亦可區(qū)分為一般有效要件和特別有效要件。一般有效要件是指一般的法律行為能夠產(chǎn)生法律效果應具備的共同的、普遍性的條件。特別有效要件則是指某些特定的法律行為產(chǎn)生效力所需要的特別條件。需要具備特別要件才能生效的法律行為，并不是說只要具備特別要件即可生效，而是說除了需要符合一般要件外，還需要具備特別要件，這類法律行為實際上需要具備更多的要件。

在民事法律行為中，合同是其核心部分和主要部分，在我們的生活中，民事法律行為多數(shù)表現(xiàn)為各種各樣的合同。除合同外，民事法律行為主要表現(xiàn)為遺囑。

《民法通則》第55條對法律行為的有效要件作出了明確的規(guī)定，按此規(guī)定，民事法律行為須具備三個必要條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。這三個條件是關于一般有效要件的規(guī)定。與《民法通則》不同，我國《合同法》未對合同成立的一般要件作出完整的規(guī)定，僅在第二章“合同的訂立”中規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”，當事人采取要約、承諾的方式訂立合同，要約的意思表示應當符合內(nèi)容具體確定（第9條、第14條）。我國的民法教科書認為一般有效要件應當包括四個，即除了《民法通則》規(guī)定的三個外，還應當包括行為的內(nèi)容須確定和可能。[6]

大多數(shù)法律行為只需要具備一般有效要件即可產(chǎn)生當事人所預期的法律效果，但在少數(shù)情況下，民事行為雖然既成立又具備了一般有效要件，其效力仍然不能發(fā)生。欲使之生效，還需要滿足某種特定的條件。這種特定條件被稱為特別有效要件。特別有效要件可以由雙方當事人約定，如雙方就法律行為的生效約定了延緩條件或始期限，也可以由法律作出規(guī)定，如遺囑人死亡所立遺囑才能生效。

在實際生活中，當事人實施了民事行為，該行為符合民事法律行為的成立要件，但因行為人不具有相應的民事行為能力，意思表示不真實等原因，不符合民事法律行為的有效要件，對這類行為，法律必須對其效力和引起的法律后果作出規(guī)定。我國《民法通則》將這類行為區(qū)分為兩種類型，一種為無效的民事行為；另一種是可撤銷的民事行為。將欠缺相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等規(guī)定為無效的民事行為；將顯失公平和重大誤解規(guī)定為可撤銷的民事行為。我國《合同法》則將欠缺有效要件的合同分為三類：無效、可撤銷和效力未定。限制民事行為能力人訂立的合同、無權人訂立的合同、無處分權人訂立的合同被歸入了效力待定的民事行為。即該合同是否有效，取決于監(jiān)護人、被人、所有人是否追認。如果作出追認，合同有效。否則，合同無效。

對于合同訴訟的證明責任分擔，我國的民事實體法并未作出規(guī)定。最高人民法院在《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）第5條中對此作出了明確的規(guī)定：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任；對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任（第i、2款）。當事人通過合同進行民事活動是一個動態(tài)的過程，所以《證據(jù)規(guī)定》從合同關系的發(fā)生、變更、消滅三個層次對這類案件證明責任的分配作出規(guī)定。

在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相當大的比重。而我國過去一直沒有規(guī)定這類案件證明責任分配的規(guī)則，所以《證據(jù)規(guī)定》所確立的合同案件的證明責任分配規(guī)則對指導審判實務，統(tǒng)一法律的適用具有十分重要的意義。但是，對這一分配原則，也還存在著進一步深入研究的余地，這主要表現(xiàn)在合同效力的證明責任分配上。有人認為，按照《證據(jù)規(guī)定》，主張合同權利的當事人既要對合同成立的事實負證明責任，又要對合同有效的事實負證明責任。[7]《證據(jù)規(guī)定》雖然未涉及遺囑繼承案件的證明責任，但鑒于遺囑也是法律行為的一種，從關于合同案件證明責任的分配中，也可以得出應當由依據(jù)遺囑對遺產(chǎn)主張權利的一方當事人對遺囑的成立和有效負證明責任。

那么，從最高法院上述規(guī)定中，能否找到關于合同效力證明責任分配的答案呢？筆者認為，上述規(guī)定其實并未解決這一問題。在《證據(jù)規(guī)定》第5條中，用的是“生效”而非“有效”，[8]這意味著，在雙方當事人對合同已經(jīng)訂立無爭議，但對合同是否生效存在爭議時，應當由主張合同已經(jīng)生效的一方當事人負證明責任。雖然就多數(shù)合同而言，其訂立與生效是在同一時刻發(fā)生的，但對有些合同而言，則可以明顯地區(qū)分訂立與生效的時間。如一份需要主管機關批準后方能生效的合同，總是訂立在先，生效在后。一份附延緩條件的合同、附始期限的合同，在條件成就、期限到來之前，并不能產(chǎn)生對雙方的拘束力。對那些需要批準的合同、附延緩條件、附始期限的合同，由主張合同權利的一方對合同生效的事實負證明責任是適當和合理的。

但是，合同案件中的爭議不僅僅是合同是否訂立和已經(jīng)訂立的合同是否開始生效，已訂立的合同是否有效也是常見的爭議之一。在原告依據(jù)合同要求被告履行義務時，被告提出合同無效的抗辯也是訴訟中經(jīng)常發(fā)生的事，本文探討的無相應民事行為能力便是這方面的抗辯事由之一。既然《證據(jù)規(guī)定》僅對合同“生效”而非“有效”的證明責任作出規(guī)定，關于“合同是否有效”的證明責任的承擔也就是法律上的一個“空白”或“漏洞”，對此顯然有研究的價值和必要。

三、證明責任分配學說的考察

證明責任的分配，是民事訴訟中一個極具實務性的問題，當待證事實在訴訟中無法確定其真?zhèn)螘r，證明責任的不同分配直接影響到法官對案件的裁判結果。證明責任也是極具理論魅力的問題，它吸引著眾多的民事訴訟法學者和民事實體法學者。學者們通過長期研究，提出了林林總總的學說。就19世紀末以來大陸法系國家提出的各種學說而言，主要可以分為兩種，一種為待證事實分類說；另一種為法律要件分類說。前者專就待證事實本身的性質(zhì)來分配證明責任，如根據(jù)該事實是消極事實還是積極事實，是內(nèi)在事實還是外在事實來分配證明責任。后者則把事實與實體法聯(lián)系起來，根據(jù)事實與實體法要件的關系，事實所引起的實體法效果來分配證明責任。[9]待證事實分類說盡管也有其合理的成分，但由于它割裂了事實與實體法的關系，對司法實務的影響力遠不如法律要件分類說。

法律要件分類說也包含著多種學說，在諸多的學說中，羅森貝克的“規(guī)范說”[10]可謂一枝獨秀，影響巨大而深遠。羅森貝克是德國著名民事訴訟法學者，早在1900年，他年僅20歲時就出版了成名之作《證明責任論》。在該書中，他根據(jù)對法律規(guī)范相互關系的分析，把法律規(guī)范分為四種：（1）權利形成規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了權利形成所必須具備的條件；（2）權利妨礙規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了妨礙權利發(fā)生的情形，即一旦出現(xiàn)了這些情形，即便具備了權利形成規(guī)范所規(guī)定的條件，權利也不發(fā)生；[11]（3）權利消滅規(guī)范，該類規(guī)范規(guī)定了導致權利消滅的各種情形；（4）權利排除規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了阻礙或者排除權利行使的各種情形。與這些規(guī)范相適應，案件中的事實也相應地區(qū)分為四類：權利形成的事實、權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。在這四類規(guī)范和事實中，權利形成規(guī)范和事實在訴訟中是請求權的基礎，其余三類要件和事實都是與請求權相對抗的。

羅森貝克認為，法官在訴訟中的任務是把客觀的法律適用于具體案件，而法律規(guī)范又采用要件與后果的結構方式，即在存在或者具備一定要件時就產(chǎn)生一定的法律后果。于是法官在訴訟中為了能夠適用法律就需要先確認與法律要件相當?shù)氖聦嵤欠翊嬖?，如果要件事實存在，就可以適用特定的法律作出判決，否則就不能適用特定的法律。當事人在訴訟中是依據(jù)特定的法律來主張權利或否認權利，要求法官適用其希望適用的法律來支持其請求或者抗辯，所以，每一方當事人所希冀適用的法律能否得到適用對當事人來說關系重大。另一方面，對裁判具有重要意義的要件事實最終無法確定的情形會時有發(fā)生，而此時為了解決糾紛法官并不能拒絕裁判，對于法官來說此時也需要尋找裁判的規(guī)則。證明責任正是這樣的裁判規(guī)則，即“證明責任規(guī)范的領受人是法官，因為該規(guī)范指示法官將某個特定的證據(jù)結果作為裁判的基礎?！C明責任規(guī)范涉及的是真正的法律規(guī)范。該規(guī)范性質(zhì)的作用結果是：法官受該規(guī)范的法律后果的約束并且不允許出于衡平性的理由而違反該規(guī)定?！盵12]

在訴訟中，如果某個要件事實的存在未得到證明，或者說處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法官就會認為該要件未得到滿足，就不會適用當事人所要求適用的對其有利的法律規(guī)范，就不會確認與該要件相對應的法律后果D[13]于是，羅森貝克得出結論說“不適用特定的法律規(guī)范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規(guī)范要素在正式的實踐中得到實現(xiàn)承擔主張責任和證明責任?！盵14]將這一分配原則具體化便是：主張權利存在的一方當事人必須證明權利形成的事實，而否定該權利存在的當事人必須證明權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。

在《證明責任論》一書中，羅森貝克還特別分析了法律行為的效力發(fā)生爭議情況下的證明責任，他指出“主張合同權利的當事人，只要證明當事人通過相對應的意思表示，對所有重要條款達成一致即可，當事人尤其不需要證明，存在其它的前提條件，即法律行為由于缺乏它就無效的前提條件。相反，主張法律行為無效的對方得對該法律行為無效的要件特征承擔證明責任?！盵15]

盡管德國學者萊昂哈德對此持不同觀點，[16]但羅森貝克的學說為德國的法院所青睞并長期適用。羅森貝克的學說后來也受到一些學者的批評，對該學說提出質(zhì)疑的一個重要原因是關于權利發(fā)生要件與權利妨礙要件的區(qū)分。從法律關系的產(chǎn)生和發(fā)展看，權利發(fā)生要件與權利消滅要件、權利排除要件有產(chǎn)生先后的順序，總是權利發(fā)生要件在前，其余兩個要件在后，他們在時間上能夠作出清楚的區(qū)分。但權利發(fā)生要件與權利妨礙要件就不同了，這兩個要件所涉及的事實在民事活動中是在同一時間發(fā)生的，如當事人在進行意思表示時就存在行為能力問題。既然在時間上同步發(fā)生，為什么不把權利妨礙要件所涉及的事實作為權利發(fā)生的條件來對待呢？如把當事人具有相應的民事行為能力作為產(chǎn)生權利的要件呢。

對于實體法來說，無論是把當事人有相應的民事行為能力作為法律行為有效的要件，還是把欠缺相應的民事行為能力作為法律行為無效的要件在結果上并無二致。它只是告訴人們，行為能力是法律行為獲得預期效果所不可缺少的。只有具備了相應的民事行為能力，法律行為才能產(chǎn)生當事人預期的法律后果。至于這一意思用具備行為能力法律行為有效還是用不具備行為能力法律行為無效來表達是無關緊要的。因為在實體法的世界里，對一個進行民事活動的當事人來說，只存在兩種情形，要么有相應的民事行為能力；要么無相應的民事行為能力。有則在其他要件具備時法律行為有效，無則即使其他要件具備法律行為也無效。

但是，在訴訟法的世界中，情況要復雜得多。在訴訟中，法官面對的是雙方當事人存在嚴重爭議的事實。有爭議的事實經(jīng)過當事人舉證、質(zhì)證、辯論，經(jīng)過法官對證據(jù)的調(diào)查和審查判斷后，既可能確定其是真或者是偽，也可能無法形成其真或偽的確信。也就是說，在訴訟中事實除了被判明是真或偽之外，還存在著第三種情形——真?zhèn)尾幻鳌３霈F(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r負擔裁判職能的法官并不能拒絕裁判，為了作出裁判，法官此時必須求助于證明責任的規(guī)則，即根據(jù)該規(guī)則來確定究竟哪一方當事人對處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實負證明責任。具體到行為能力這一要件來說，是由主張權利發(fā)生的一方負證明責任呢，還是由主張未發(fā)生的對方當事人負證明責任？可見，一旦出現(xiàn)了事實真?zhèn)尾幻?，由哪一方當事人負擔證明責任就極其關鍵。如果由主張權利的一方負證明責任，由于行為能力存在的事實并未得到確認，他就會敗訴；反之，如果證明責任在對方當事人，對方當事人就會敗訴。

所以，從實體法作為行為規(guī)范的視角看，從正面還是反面規(guī)定行為能力問題是無關緊要的。但是從訴訟法的角度、從實體法的裁判規(guī)范的功能看，情況就完全不同了。對行為能力的問題從正面還是反面規(guī)定對證明責任的分配會有完全不同的蘊意。如果規(guī)定為具備相應行為能力人法律行為有效，就把這一規(guī)定看成是關于意思表示的原則規(guī)定，要由主張法律行為有效的一方對行為能力的具備負證明責任。而如果規(guī)定為“無行為能力人意思表示無效”，就會把這一規(guī)定看作是關于意思表示的例外規(guī)定，由否認法律行為效力的一方當事人負證明責任。因此，從訴訟法的視角看，是否承認權利妨礙要件對證明責任的分配至關重要，這一要件正是出于合理分配證明責任的需要而設置的。

正因為如此，盡管權利妨礙要件曾一度受到質(zhì)疑，但德國“現(xiàn)在的學術研究越來越承認。從法的目的性角度來看，權利妨礙要件應當保留?！盵17]從已經(jīng)翻譯過來的一些幾乎是最新版本的德國民事訴訟法教科書看，[18]在對法律要件進行分類時，仍然是分為四個要件，權利妨礙要件仍然是其中之一。

除規(guī)范說外，法律要件分類說通常還包括發(fā)生事實說、因果關系說、特別要件說、最低限度事實說等，其別要件說也具有相當?shù)挠绊懥?。最低限度事實說在日本成為一種后來居上的有力的學說，日本不僅有相當多的學者支持這一學說，而且日本大審法院許多判例也采用這一學說分配證明責任。[19]

特別要件說把實體法上引起法律效果發(fā)生、變更或消滅的要素分為特別要件和一般要件兩大類。前者是指與權利發(fā)生、變更或消滅直接相關的要件，如訂合同、立遺囑、變更合同、免除債務時所做出的意思表示。后者則是指普遍存在于權利發(fā)生與變動時的要件，如具有相應的民事行為能力、意思表示真實等。主張權利或法律效果者，應就引起權利或法律效果發(fā)生的特別要件負證明責任，而對權利或法律效果發(fā)生的一般要件的欠缺，則由對方當事人負證明責任；主張權利消滅或變更的當事人，也只需就引起權利消滅或變更的特別要件負證明責任，一般要件的欠缺同樣由對方當事人負證明責任。[20]

最少限度事實說把實體法上的要件分為權利發(fā)生要件、權利障礙要件與權利消滅要件，然后在此基礎上分配證明責任。證明責任的具體分配是，主張權利發(fā)生的當事人，應當對實體法上權利發(fā)生要件的最少限度的事實負證明責任。如原告依據(jù)買賣合同主張給付價金，應就雙方當事人就買賣標的物與價金達成一致負證明責任。至于做出意思表示時存在重大誤解或者一方當事人處于無行為能力狀態(tài)，則屬于權利障礙要件，由對方當事人負證明責任。主張權利存在障礙或者曾經(jīng)發(fā)生的權利已經(jīng)消滅的當事人，也只需就權利存在障礙或者已經(jīng)消滅的最低限度的事實負證明責任。[21]

以上兩種學說盡管分配證明責任的依據(jù)不同，但從分配的結果看，則完全相同。就行為能力的證明責任而言，都是由否認權利的對方當事人承擔。這一分配結果與羅森貝克的規(guī)范說也是殊途同歸。在法律行為是否有效發(fā)生爭執(zhí)時，之所以各種主流學說都認為主張權利的一方當事人只需要對權利發(fā)生的要件事實（特別要件事實、最少限度事實）負證明責任，是由于“從表面上看，按照證明責任分配基本規(guī)則的要求，對某個請求權實現(xiàn)所有的前提要件都必須進行證明。而實際情況正好相反，法律總是要求（先）證明一小部分，亦即只證明基于各種理由屬于請求權核心的那一部分要件。立法者認為，只要核心的要件事實存在，那么，就應當支持所提出的請求權?！盵22]

四、比較法考察

（一）德國

法律行為的核心要素是當事人的意思表示。當事人在作出意思表示時需要有民事行為能力，這在各國的民法中是具有普適性的，德國也不例外。但值得注意的是，《德國民法典》在規(guī)定法律行為的時候，既未給法律行為下一個定義，也未從正面規(guī)定法律行為生效必須具備的條件，而是從反面規(guī)定“無行為能力進行意思表示的，其意思表示無效”；“在無意識或在暫時的精神錯亂狀態(tài)下進行意思表示的，其意思表示無效”（第105條）；[23]未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，須取得法定人的同意（第107條）；未成年人未取得法定人必要同意訂立合同的，合同的有效性取決于法定人的追認（第108條）。由于是從反面規(guī)定，所以，“這些規(guī)定的適用要求其前提條件的具備，也就是說，需要證明的不是行為能力的特征，而是無行為能力和限制行為能力的特征。只要對是否存在這樣的特征產(chǎn)生懷疑，就必須排除適用第104條及以下幾條的規(guī)定，因此，這樣不利于被告。”[20]這與我國《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定不同，我國《民法通則》先從正面規(guī)定了民事法律行為的有效要件，又從反面規(guī)定哪些民事行為無效和得撤銷。

《德國民法第一草案》曾對證明責任的分配作出如下規(guī)定：主張請求權者，應就發(fā)生該請求權所需之事實為舉證。主張請求權消滅或主張請求權效力受制者，應就發(fā)生消滅所需事實或發(fā)生受制所需事實為舉證（193條）；以排除通常效力之特別事實為理由，否認法律構成要件之法律效力者，應就該特別事實為舉證。尤其為法律行為，主張欠缺行為能力，真正意思與表示意識欠缺一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為指定特別形式者，應就欠缺之事實或指定特別形式之事實為舉證（194條）。[25]《德國民法典》通過時，盡管沒有采用《第一草案》中關于證明責任的規(guī)定，但德國學者認為，《第一草案》第193條規(guī)定的是證明責任分配的基本規(guī)則，“雖然民法典沒有將該條明確加以規(guī)定，但人們認為它是有效的?！盵26]

（二）法國

《法國民法典》在第三編“關于契約或約定之債的一般規(guī)定”中首先對契約有效成立的要件作出規(guī)定，根據(jù)該法第1108條的規(guī)定，契約的有效成立應當具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意；其訂立契約的能力；構成權利義務實體的確定標的；債的合法原因。在該第五章“債的消滅”中，才對請求宣告契約無效或取消契約之訴作出規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，脅迫、欺詐、錯誤、未成年人和受保護的成年人訂立的契約，均為請求宣告無效或取消之訴的原因。

對以無行為能力為由提起請求宣告契約無效或取消契約之訴，究竟由提起訴訟的一方應對訂立契約時受自己監(jiān)護的一方無行為能力負證明責任，還是由對方當事人對行為能力的存在負證明責任，《法國民法典》并未作出明確規(guī)定。但該法典專門對債務爭議的證明責任分配作出了規(guī)定，即“請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經(jīng)進行清償或者證明有引起債務消滅的事實”（第1315條）。值得注意的是，在《法國民法典》中，“請求宣告契約無效或取消契約之訴”是作為第7節(jié)規(guī)定在“債的消滅”這一章中的。由此可以推論，當監(jiān)護人提起請求宣告契約無效或取消契約之訴時，應當由監(jiān)護人對受其監(jiān)護的人在訂立契約時為未成年人負證明責任。

（三）意大利

《意大利民法典》在第六編中分五章專門規(guī)定了“權利的保護”，其中第二章規(guī)定了證據(jù)問題，這在各國民法典中是頗具特色的。在證據(jù)這一章的第一節(jié)“一般規(guī)定”中規(guī)定了證明責任問題，即“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經(jīng)改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據(jù)的事實”（2697條）?！兑獯罄穹ǖ洹芬?guī)定，對經(jīng)常處于精神失常狀態(tài)而不能處理自己事務的成年人和解除親權的未成年人設定了禁治產(chǎn)制度；對精神失常狀態(tài)尚未嚴重到必須進行禁治產(chǎn)宣告的成年人、嚴重浪費的人、酗酒成性的人、吸毒成癮的人設定了準禁治產(chǎn)制度，規(guī)定這些人應當被宣告為禁治產(chǎn)人或準禁治產(chǎn)人（第414、415條）。并且規(guī)定，對禁治產(chǎn)人和準禁治產(chǎn)人完成的行為，可以根據(jù)監(jiān)護人、禁治產(chǎn)人和準禁治產(chǎn)人、他們的繼承人以及享有相關財產(chǎn)請求權或其它權利的人請求撤銷（第427條）。在遺囑繼承這一章中，《意大利民法典》規(guī)定未成年人、因精神病受到禁治產(chǎn)宣告的人無遺囑能力，盡管未被宣告為禁治產(chǎn)人但如果能夠證明在訂立遺囑時行為人無論何種原因不具備辨認能力和意識能力，即是暫時無遺囑能力的人；并規(guī)定利害關系人自遺囑執(zhí)行之日起的5年內(nèi)可以對無能力的人所立的遺囑提起主張遺囑無效的訴訟（第591條）。

從上述規(guī)定看，由于法律在一般原則中規(guī)定否認權利的一方應當對其主張的形成權利的基礎的事實無效負證明責任，在具體規(guī)定中又把禁治產(chǎn)人、準禁治產(chǎn)人進行的民事行為作為得撤銷的行為，把無遺囑能力人所立的遺囑作為通過訴訟來確認無效的遺囑，行為能力的證明責任應當由請求撤銷或宣告無效的一方當事人負擔應當是十分清楚的。

（四）日本

《日本民法典》亦設專章對法律行為作出規(guī)定，但與《德國民法典》不同的是，該法典并未規(guī)定無行為能力人進行的意思表示無效?！度毡久穹ǖ洹返?條、第13條分別對未成年人的行為能力、準禁治產(chǎn)人的行為能力作出了規(guī)定，明確規(guī)定這兩類人違反行為能力規(guī)定實施的行為，是可以撤銷的行為。

在法律中，無效與可撤銷是存在重大區(qū)別的。無效的民事行為自始不發(fā)生效力，也無需任何人去主張其無效。但可撤銷的民事行為就不同，盡管存在著撤銷的事由，但行為成立時法效力就產(chǎn)生了，并且只要有撤銷權的一方當事人不主張撤銷或者未在除斥期間內(nèi)主張撤銷，法律行為的效力就會持續(xù)下去。這意味著，要使可撤銷的法律行為失去其效力，一定要有人行使撤銷權，如果發(fā)生爭議，就需要通過訴訟來解決。而既然有撤銷權的一方當事人向法院請求撤銷，那么存在撤銷事由的證明責任由其負擔便不會有任何歧義。

按照日本學者川島武宜、惠積重遠等人的解釋，無行為能力的證明責任，應當由以無行為能力為理由而否定法律行為效力的當事人負擔。[27]

（五）美國

《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條對“訴答問書的一般規(guī)則”作出規(guī)定。按照該條的規(guī)定，原告在訴狀中，應當簡明地陳述法院管轄權依據(jù)、表明有權獲得請求的救濟、所要求的救濟判決的請求。被告則應當以簡明的措辭對對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對方當事人的事實主張。被告可以提出欺詐、強迫、違法以及其它構成無效的積極抗辯。該條文雖然沒有明確地把無行為能力作為積極抗辯的事由，但從它把欺詐、強迫、違法作為無效的抗辯事由來看，把無行為能力作為造成無效的其它抗辯事由是順理成章的。

美國的加利福尼亞州專門制定了《加州證據(jù)法典》，這部法典專門對證明責任、舉證責任、推定和推理作了規(guī)定。在“證明責任”這一章中規(guī)定“除了法律另有規(guī)定，當事人對事實有證明責任，該事實的存在或不存在對于主張救濟或其聲稱的抗辯是必不可少的”（第500條）；該章還對“特定問題上的證明責任”作出規(guī)定，其中第522條專門對“主張某人過去或現(xiàn)在神志不清”作出規(guī)定，即“主張任何人，包括他自己，過去或現(xiàn)在神志不清的一方對此問題有證明責任?！备鶕?jù)法律修訂委員會的解釋，“第522條使一個判例中經(jīng)常視為推定的證明責任的分配成文法化。”[28]

在美國民事訴訟中，合同案件的證明責任是這樣分配的，原告在訴狀中只需主張要約、承諾、約因及違約，如果還要求其他損害賠償，原告還應陳述和證明對方違約所造成的損失。被告則需要對訂立契約能力欠缺、欺詐、脅迫、代物清償?shù)仁聦嵷撟C明責任。

根據(jù)美國學者摩根的解釋，之所以這樣分配證明責任，是因為法院從審判經(jīng)驗中獲知，訂約能力欠缺等事實，并不是在每一訴訟中都會成為當事人爭執(zhí)的對象，因此出于公正、便利等方面的考慮，將這些事實的證明責任分配給否認原告主張的被告，由被告方對此負主張和證明的責任，被告方如不主張，法院將作出有利于原告的假定，認為這些事實不存在。[29]

（六）英國

在英國的合同法中，雙方當事人具有相應的民事行為能力也是合同有效的必要條件，而對于行為能力，英國法律的基本原則是，在法律上推定每個成年人均有行為能力，除非它屬于某些行為能力受到限制的情形。

在英國，未成年人沒有訂立合同的能力。對一方當事人為成年人，另一方為未成年人訂立的合同，“普通法的基本原則，是未成年人的合同可以由他強制執(zhí)行，但不可強制他執(zhí)行。制定這項原則的理由，是沒有經(jīng)驗的青年人需要保障，不致受不擇手段的、富有經(jīng)驗的、貪婪的成年人所害，也不致受他本人魯莽所害?！盵30]就效力而言，英國合同法中未成年人訂立的合同分為三類：（1）對未成年人有約束力的合同，包括未成年人購買生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤銷的合同，主要有購買或租用土地的合同、購買股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）經(jīng)追認才有約束力的合同，除了上述兩類合同外，其余合同都需要未成年人成年后追認才對它有約束力，在追認前不能對未成年人強制執(zhí)行。[31]這類合同大多是與買賣有關的合同。在英國的民事訴訟中，未成年既是一項請求撤銷的理由，也是一項抗辯對其強制執(zhí)行的理由。所以在發(fā)生爭議時，要由未成年人對其訂立合同時未成年的事實負證明責任。

除購買生活必需品的合同外，一個患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能夠證明在簽訂合同的當時，他并不能理解協(xié)議的內(nèi)容，并且對方當事人也意識到這一點，就可以不受合同約束?！斑@表明，精神不健全者請求法院解除合同或者不受合同約束的，必須承擔雙重的舉證責任。其一，他在簽訂合同時精神不正常，不知道自己在干什么；其二，對方當事人知道他處于精神不正常的狀態(tài)?！盵32]

（七）原蘇聯(lián)

原蘇聯(lián)的學者在研究證明責任時，也是從法律事實的分類人手的，他們將影響當事人之間民事權利義務關系的事實分為四類：（1）產(chǎn)生權利和義務的事實，如合同訴訟中簽訂合同的事實、侵權訴訟中造成損害的事實；（2）終止權利和義務的事實，如履行合同義務、抵消、時效屆滿等；（3）變更權利和義務的事實，如當事人達成和解協(xié)議；（4）妨礙產(chǎn)生權利和義務的事實，這類事實是指能夠使法律行為無效的各種事實，包括違反法律、違反國民經(jīng)濟計劃、無行為能力、脅迫、欺詐、誤解、虛假的合同等。[33]

原蘇聯(lián)學者認為，當事人之間分擔證明責任的原則是，每一方當事人都應當證明其主張的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁訴訟請求所依據(jù)的事實，也就是說，“原告人應當證明那些作為他提起訴訟理由的情況，而被告人應當證明那些作為他的反駁理由的事實情況?！盵34]

原蘇聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年10月陸續(xù)頒布了《民法典》，該《法典》第9章專門對法律行為作了規(guī)定。在規(guī)定中，法典未就法律行為的有效要件加以規(guī)定，而是專門用一節(jié)對法律行為的無效作出了規(guī)定。依照法典第171條和第172條的規(guī)定，無行為能力的公民實施的法律行為，不滿14歲的未成年人實施的法律行為原則上是無效的。《法典》第177條還規(guī)定，不能理解自己行為意義的或不能控制自己行為的公民實施的法律行為無效。對實施法律行為后才被確認為無行為能力的公民，如果能夠證明實施行為時已處于無行為能力狀態(tài)，可請求法院確認實施的法律行為無效。

從上述規(guī)定看，在俄羅斯涉及合同效力的訴訟中，不是把行為能力的具備作為產(chǎn)生合同權利的必要條件，而是把欠缺行為能力作為合同無效的條件。

（八）中國香港地區(qū)

中國香港地區(qū)仍適用英國的合同法，所以在這一問題上適用英國法的規(guī)則。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已經(jīng)訂立合同的約束，需對其訂立合同時未成年或者精神不健全負證明責任。

（九）中國澳門地區(qū)

根據(jù)我國澳門地區(qū)的民法典，未成年人為無行為能力人。因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財產(chǎn)事務之人，經(jīng)其配偶等申請后，法院將他宣告為禁治產(chǎn)人。未成年人、禁治產(chǎn)人實施的法律行為，是可撤銷的法律行為，可由其監(jiān)護人、財產(chǎn)管理人等申請法院撤銷。

《澳門民法典》中設專章規(guī)定證據(jù)問題，在關于證據(jù)的一般規(guī)定中，專門就舉證責任的分配作出了規(guī)定。即“（1）創(chuàng)設權利之事實，由主張權利之人負責證明；（2）就他人所主張之權利存有阻礙、變更或消滅權利之事實，由主張權利所針對之人負責證明；（3）如有疑問，有關事實應視為創(chuàng)設權利之事實（第335條）。”

從法典的上述規(guī)定看，當事人欠缺行為能力，是作為阻礙權利發(fā)生事實的，因而主張合同關系存在的當事人，無須主張和證明訂立合同時雙方為有行為能力之人，而要由否認合同權利、要求撤銷合同的一方負證明責任。

（十）中國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》中對舉證責任的分配設有原則性規(guī)定，該法第277條規(guī)定：“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律另有規(guī)定，或依其情形顯失公平者不在此限?！痹趯π袨槟芰Φ囊?guī)定上，臺灣民法與德國民法相同，也是把無行為能力人實施的民事行為和限制行為能力人未經(jīng)法定人允許所實施的單獨行為作為法律行為無效的情形來規(guī)定。

臺灣學者認為，《民事訴訟法》第277條只規(guī)定了分配舉證責任的原則，并未規(guī)定分配的具體標準。因此在審判中，法官需要參照各種分配舉證責任的學說，根據(jù)案件的具體情形，來確定個案中舉證責任的分配。臺灣法院主要是根據(jù)法律要件分類說中的特別要件說來分配證明責任。[35]特別要件說認為：

凡主張法律關系存在者，應就該法律關系發(fā)生所須具備之特別要件負舉證責任，如當事人主張買賣關系存在，只須就買賣契約成立之事實負舉證責任，而就當事人于訂約時是否有行為能力毋庸舉證。反之，凡主張法律關系變更或消滅者，應就該法律關系變更或消滅所須具備之特別要件負舉證責任。如當事人主張買賣契約成立后，因契約之更改或解除，而不負出賣人或買受人之義務，只須就契約更改或解除之事實負舉證責任，而就當事人于契約更改或解除時有無行為能力，毋庸舉證。[36]

臺灣的民法學者也指出：“實務問題的解決上，主張契約有效的當事人，不需要積極證明自己與相對人皆有行為能力，更不需要證明在意思表示時，不是處于無意思或精神錯亂的狀態(tài)。反之，主張契約因行為能力欠缺而不生效力的當事人，負舉證責任?！盵37]

上述資料表明，從比較法的視角看，兩大法系的代表性國家以及俄羅斯和我國的香港、澳門、臺灣地區(qū)均是由主張法律行為無效的一方當事人對不具備相應的民事行為能力負證明責任。

五、結論

盡管從民法理論上說，當事人具有相應的民事行為能力是法律行為產(chǎn)生效力的必要條件，但是從民事訴訟的角度看，依據(jù)法律行為主張權利的一方當事人，只需對法律行為成立的事實負證明責任，而不必對行為能力存在的事實負證明責任，對方當事人對法律行為的效力有爭執(zhí)的，應當把欠缺相應的民事行為能力作為抗辯事由提出并對此負證明責任。以上關于證明責任分配學說的分析和比較法的研究都支持這一結論。

由否認法律行為有效的一方當事人負擔證明責任的理由在于：（1）大多數(shù)民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任并在此基礎上對爭議事實作出認定，符合真實的可能性大；[38]（2）有利于維護交易的安全。在訴訟中，主張權利的一方依據(jù)的是已經(jīng)訂立的合I司，而否認權利的一方并不否認雙方已經(jīng)訂立合同的事實，是在承認已經(jīng)訂立合同的前提下主張因欠缺行為能力等事由而否定合同的效力?？梢哉J為，否定合同效力的一方是想改變現(xiàn)狀的一方，而合同一旦訂立，就不允許輕易否認，即不允許隨意改變這一現(xiàn)狀。更何況，只有在行為能力有無真?zhèn)尾幻鞯那闆r下才會適用證明責任下裁判，如果由主張合同有效的一方負證明責任，法院就只能判定合同無效，這樣既不利于維護已經(jīng)形成的合同關系，也不符合合同法鼓勵交易的目的。[39]（3）有利于雙方當事人證明負擔和證明風險的平衡。在訴訟中，原告作為主張權利的一方，需要首先對權利的發(fā)生進行證明。但如果要求原告對權利發(fā)生的所有要件進行證明的話，其證明的負擔就會很重，未能證明而敗訴的風險就會很大。把權利發(fā)生的要件一分為二，一部分作為妨礙權利發(fā)生的要件，由否認權利的被告負證明責任，就可以避免雙方當事人證明責任負擔和風險的失衡。（4）有利于簡化訴訟程序。如果證明責任由主張法律行為有效的一方負擔，那就意味著該當事人不僅要對法律行為已經(jīng)實施的事實，而且要對法律行為有效要件一一進行主張和證明，這顯然會增加用于證明的時間和費用，不如把無效的事由作為抗辯事由讓否認法律行為效力的一方負證明責任來得簡明、快捷。

證明責任由哪一方負擔歸根到底是一個實體法問題，所以法官在適用證明責任下裁判時，首先會考慮到實體法的規(guī)定。就實體法而言，在涉及證明責任問題時如何做出規(guī)定非常關鍵，德國的理論和實務界均認為應當由主張無行為能力的一方負證明責任，與德國民法典中欠缺行為能力意思表示無效的規(guī)定有相當大的關系。

行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔存在疑問同我國《民法通則》與《合同法》對這一問題的規(guī)定有很大關系。我國法律是從正反兩個方面規(guī)定行為能力問題的，既把它作為民事行為或合同有效的必要條件，又把它作為民事行為無效或者效力待定的條件。而恰恰是這種看似全面的規(guī)定模糊了立法者的意圖，使人看不出到底是應當由主張合同和遺囑有效的一方當事人負證明責任還是由主張其無效或效力待定的對方當事人負證明責任。

證明責任的分配，實質(zhì)上是民事實體法作為裁判規(guī)范在民事訴訟中的適用。雖然我們不能要求立法者在民事實體法中每設定一個實體規(guī)范時就同時做出一個證明責任的規(guī)定，[40]但是在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產(chǎn)生歧義的情況下，立法者還是應當盡可能通過適當?shù)姆绞?，就證明責任問題為法官提供明確的指引。

注釋:

[1]最高人民法院在解釋《證據(jù)規(guī)定》第2條時說“我們在司法解釋中，在《民事訴訟法》第64條‘誰主張、誰舉證’的原則的基礎上，借鑒了法律要件分類說的基本觀點，明確了舉證責任分配的一般規(guī)則……。”參見主編：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，頁24。

[2]權利發(fā)生要件是指法律中引起權利發(fā)生的必要條件，即只有當該要件所規(guī)定的事實存在，權利才能夠產(chǎn)生。權利妨礙要件是指法律中妨礙權利發(fā)生的必要條件，只有當該要件規(guī)定的事實不存在，權利才能夠發(fā)生。也就是說，某項權利的發(fā)生是以權利發(fā)生要件存在而同時又以權利妨礙要件不存在為條件的。

[3]（德）施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁294。

[4]《德國民法典》第一次在現(xiàn)代意義上使用了法律行為這一概念，在第三章中專門對此作出規(guī)定。后來大陸法系國家的民法多使用了這一概念。在《德國民法典》第三章中，盡管標題用的是“法律行為”，但在具體條文中，則是交替使用“法律行為”和“意思表示”這兩個概念，《立法理由書》對此解釋說：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。使用意思表示者，乃側重于意思表達之本身過程，或者乃由于某項意思表示僅是某項法律行為事實構成之組成部分而已?！保ǖ拢┑咸貭柮返蠋焖梗骸兜聡穹傉摗罚劢|譯，法律出版社2000年版，頁：190。

[5]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁150—152。

[6]馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，頁247—252；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁196—202。

[7]在訴訟實務中，合同是否成立與合同是否有效是不同的爭議事實。由于合同成立是合同發(fā)生效力的前提和基礎，對合同效力進行爭執(zhí)就意味著已經(jīng)承認合同訂立，所以當事人一般不可能同時對合同是否成立與合同是否有效進行爭執(zhí)。

[8]生效和有效的確有著十分密切的關系，因為法律行為生效在邏輯上必然意味著它是有效的，而法律行為有效在一般情形下也意味著它是生效的。正因為如此，我國有的民法教科書用的是“法律行為的生效要件”（如馬俊駒、余延滿編寫的《民法原論》），但多數(shù)教科書用的是有效要件。盡管如此，從民事訴訟的角度，還是能夠把“生效”和“有效”作適當?shù)膮^(qū)分的。

[9]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局2001年印行，頁613—614。

[10]羅森貝克認為《德國民法典》的法律規(guī)范本身就包含著分配證明責任的原則。他通過分析法律規(guī)范相互之間的關系，提煉出證明責任分配的規(guī)則，所以其學說被德國學者稱為規(guī)范說。

[11]羅森貝克認為權利發(fā)生規(guī)范與權利妨礙規(guī)范是原則與例外的關系，即當存在權利發(fā)生規(guī)范所規(guī)定的事實時，權利原則上便發(fā)生。但同時存在權利妨礙規(guī)范所規(guī)定的事實時，作為例外，權利又不發(fā)生。所以，他在對實體法進行分析時，常常以原則與例外為標準來識別這兩類規(guī)范。

[12]（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，頁276。

[13]在要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官原則上應當擬制該事實不存在，以要件未實現(xiàn)為由拒絕適用相關的法律規(guī)范，這一原則在德國被稱為消極性（否定性）基本規(guī)則。普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，頁162。

[14]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，頁104。

[15]同上注，頁268。

[16]萊昂哈德于1904年出版了《舉證責任》一書。他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產(chǎn)生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬于產(chǎn)生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產(chǎn)生權利的全部法律要件事實主張并證明。訴訟將變得異常復雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區(qū)分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張并證明產(chǎn)生權利的特別事實，至于具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明。而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出并提供相應的證據(jù)證明，但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據(jù)的責任）?？陀^的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方，若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴后果的仍然是主張權利者。由于萊氏主張在訴訟中主張權利的一方當事人須對產(chǎn)生權利的全部要件事實負證明責任，所以他的學說在德國被稱為“全備說”。關于全備說的詳細內(nèi)容，可參見日本學者雉本朗造著：“舉證責任的分配”，載王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。

[17]普維庭，見前注[13]，頁418。

[18]這些教科書包括堯厄尼希的《民事訴訟法》（第27版，2002年修訂）；漢斯一約阿希姆．穆澤拉克的《德國民事訴訟法基礎教程》（第六版，2002年修訂）；羅森貝克等的《德國民事訴訟法》（第16版，2004年修

[19]如日本著名民訴法學者兼子一、三個月章均采此說。日本的最高法院的前身即為大審法院。

[20]參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1972年版，頁76；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，頁180—182。

[21]楊建華等：《民事訴訟法新論》，三民書局總經(jīng)銷1981年版，頁374—375。

[22]普維庭，見前注[13]，頁414—415。

[23]《德國民法典》涉及意思表示無效的一些表意行為，均是從反面作出的規(guī)定，如第116條關于真意保留的表示無效、第117條第1款關于通謀的表意無效、第118條缺乏真意的表意無效。

[24]羅森貝克，見前注[14]，頁351。

[25]轉引自陳榮宗：“舉證責任之分配”，載《證據(jù)法論文選萃》，中國法制出版社2005年版，頁230。

[26]普維庭，見前注[13]，頁396。

[27]駱永家，見前注[20]，頁163。

[28]何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年版，頁958。

[29]（美）摩根：《證據(jù)法基本問題》，李學燈譯，臺灣教育部出版，三民書局股份有限公司經(jīng)銷，頁44。

[30]轉引自何歡美：《香港合同法》，北京大學出版社1995版，頁351。

[31]（英）阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，頁116—127。

[32]何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學出版社1999年版，頁308。

[33]（蘇）特列烏什尼科夫：《蘇聯(lián)民事訴訟中的證據(jù)和證明》，李衍譯，西南政法學院訴訟法教研室、編譯室印，頁43。

[34]（蘇）阿·多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，頁201。

[35]姚瑞光：《民事訴訟法論》，大中國圖書股份有限公司經(jīng)銷2004年版，頁430—431。

[36]吳明軒：《中國民事訴訟法》，2000年版，頁838。

[37]陳自強：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁172。

[38]這樣分配證明責任也符合“蓋然性說”這一新的學說，“蓋然性說”以待證事實發(fā)生蓋然性的高低作為分配證明責任的主要標準，當待證事實的發(fā)生或存在率高時，主張事實發(fā)生或存在的一方當事人無需負證明責任，要由主張該事實未發(fā)生或不存在的對方當事人負證明責任。

篇5

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，以合伙方式進行的經(jīng)營活動越來越多，隨之而來的因合伙事務發(fā)生糾紛訴諸法院的案件也日益增加。對于這類案件，首先要解決的是誰應為當事人？是將合伙本身作為民事訴訟中的其他組織（又叫非法人團體）列為當事人，還是將全體合伙人列為當事人，作為共同訴訟人？或者是二者皆可？

應當說，我國目前的司法解釋對這一問題的規(guī)定是極不明確的，甚至是相互矛盾的。1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第45條規(guī)定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。未起字號的個人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟。訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。推選訴訟代表人，應當辦理書面手續(xù)?！币罁?jù)這一規(guī)定，以是否有字號作為判斷合伙是否有當事人能力的標準，起字號的合伙有當事人能力，未起字號的合伙沒有當事人能力。1992年最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第40條明確規(guī)定，依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙屬于其他組織。第43條規(guī)定，個人合伙掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個人合伙與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。顯然，第43條也是將合伙作為獨立訴訟主體的。但是，第47條卻又明確規(guī)定：“個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。”按照這一規(guī)定，因合伙事務發(fā)生訴訟時，即使合伙有字號，合伙人仍是當事人，為共同訴訟人（這明顯與《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第45條的規(guī)定不一致）；盡管全體合伙人在訴訟中可以推選代表人，但這并未改變?nèi)w合伙人的共同訴訟人的法律地位。根據(jù)上述《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第40、43、47條的規(guī)定，似乎應當這樣理解：在涉及合伙事務的訴訟中，既可以將合伙列入其他組織，承認合伙的獨立民事訴訟主體地位，具有當事人能力，也可將全體合伙人列為共同訴訟人。

理論上，我國民事訴訟法學者對這一問題的探討還不深入。一般是在論述其他組織時，將合伙列入其他組織，承認合伙的獨立訴訟主體地位；而在談到必要共同訴訟時，又指出因合伙發(fā)生訴訟，全體合伙人為必要共同訴訟人。[1]還有學者進一步指出：“對合伙組織起訴，或者合伙組織對他人起訴，合伙組織成員不多的，應作為必要共同訴訟對待，全體合伙人應一同起訴或者被訴。合伙組織人數(shù)眾多，由其派代表參加訴訟，作為其他組織對待。合伙組織代表人的代表權一經(jīng)確認，其訴訟行為對合伙組織全體成員有效，由他們共同承擔財產(chǎn)責任。”[2]

關于合伙是否有當事人能力問題，在我國臺灣地區(qū)和一些外國有不同的理解。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第40條第3款規(guī)定：“非法人之團體設有代表人或管理人者，有當事人能力?！盵3]對此，有學者認為，合伙不屬于非法人團體，無當事人能力，與合伙有關訴訟，應以合伙人全體為原告或被告。[4]也有學者認為，合伙屬于非法人團體，有當事人能力。[5]在德國，合伙不能起訴或被訴，訴訟當事人為合伙人，否認合伙有當事人能力。在瑞士，亦否認合伙有自動或被動的當事人能力。在日本，有謂合伙既非法人，不得為原告或被告，故無訴訟當事人能力，又非日本《民事訴訟法》第46條規(guī)定非法人之社團，故亦不得以其名義起訴或被訴；亦有主張置有代表人之合伙，有依日本《民事訴訟法》第46條之訴訟當事人能力。[6]而美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》明確規(guī)定，合伙可以以自己通常名義起訴或被訴。[7]

應當指出，我國民法學界對合伙是否為獨立民事主體的爭論由來已久，民法學者們對此提出了不同的觀點。[8]民事訴訟法學界探討合伙的民事訴訟主體地位與民法學界探討合伙的民事主體地位密切相關，但不是一回事。確認合伙有無當事人能力，不是實體法上的問題，而是程序法上的問題。當然，如果在實體法上肯定了合伙的獨立民事主體資格，那么，合伙在程序法上也就具有獨立民事訴訟主體資格，具有當事人能力。但是，如果在實體法上否認了合伙的獨立民事主體資格，并不必然導致合伙在程序法上也不具有訴訟主體資格。因此，探討合伙是否具有訴訟主體資格，必須首先解決合伙在實體法上的法律地位。

二、合伙不是獨立的民事主體

在探討合伙民事主體資格之前，需要指出的是，法國1978年第9號法令重新修訂的《法國民法典》第1842條規(guī)定：“除本編第三章所規(guī)定的共同冒險外，合伙自登記之日起具有法人資格?！盵9]既然合伙具有法人資格，其民事主體資格不言自明。因此，我們這里探討的合伙不包括法律明確規(guī)定具有法人資格的合伙。此外，根據(jù)我國的實際情況，并使所探討問題簡單化，我們探討的范圍也不包括以下三種情況：

第一，隱名合伙。隱名合伙為法國、西班牙、意大利、比利時、德國、日本等國家和地區(qū)民法規(guī)定的一種特殊合伙。隱名合伙為當事人約定一方對于他方所經(jīng)營之事業(yè)出資，而分受其營業(yè)所生之利益及分擔其所損失之契約。隱名合伙中，一方當事人約定對于他方經(jīng)營事業(yè)供給資金，而受損益之分配者，謂之隱名合伙人；他方當事人將其資金以自己名義經(jīng)營事業(yè)者，謂之出名營業(yè)人。出名營業(yè)人為營業(yè)主體，對外關系所有營業(yè)上之權利義務，均由其享有或負擔，隱名合伙人就出名營業(yè)人之行為，對第三人不生權利義務關系。[10]我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第46條規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，……視為合伙人”。我國司法解釋規(guī)定的這種情況的合伙人是否屬于隱名合伙人，是有爭議的。一般應認為，我國無隱名合伙人。[11]

第二，有限合伙。此為英美法上的制度。有限合伙是由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的合伙。有限合伙人是以其出資額為限，對合伙債務承擔責任的人。我國《合伙企業(yè)法（草案）》原來對有限合伙人專門作為一章加以規(guī)定，后來考慮到我國的實際情況，刪去了草案中有限合伙人一章。

第三，法人合伙人。法人能否成為合伙人，是我國《合伙企業(yè)法》制定過程中爭論較大的一個問題，贊成者與反對者各自列舉了理由，但最終從我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定來看，沒有規(guī)定法人合伙人。不過，法人主要是企業(yè)法人仍可根據(jù)《民法通則》第52條的規(guī)定，參加合伙型聯(lián)營，成為合伙人。但是，由于目前我國正處在由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡時期，企業(yè)法人分為公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人，隨著我國企業(yè)制度的逐步規(guī)范，非公司企業(yè)法人將逐漸消失；而公司企業(yè)法人依我國《公司法》第12條的立法本意，是不得加入合伙型聯(lián)營的。[12]

排除以上幾種情況，筆者認為，盡管我國民法學界對合伙的概念還有不同的理解，但合伙至少具有以下法律特征：合伙人應為二人或二人以上；為了共同的經(jīng)營目的；共同出資；合伙事務由全體合伙人共同執(zhí)行，在合伙業(yè)務范圍內(nèi)，各合伙人互為人；合伙財產(chǎn)為全體合伙人共有；全體合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。根據(jù)這些特征，筆者認為，合伙雖具有一定的團體性，但仍不具有獨立民事主體資格。其理由如下：

其一，從人格學說來看，人格是可以成為民事權利主體的資格。一般民法理論認為，組織（團體）具有法律上的人格應當具有自己的組織機構，以形成、表達和執(zhí)行自己的意志，即團體意志。只有當每一個人的意志形成共同意志，而共同意志又有機地形成團體意志時，團體才可能具有獨立人格。[13]而合伙沒有自己的組織機構，至少沒有法定的組織機構；即使全體合伙人委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務，該執(zhí)行合伙人也說不上是合伙的組織機構。因此，對于合伙來說不存在完善的表決規(guī)則，相反對于某些重要事項，《合伙企業(yè)法》第31條明確規(guī)定必須經(jīng)全體合伙人同意。在合伙中每個合伙人的意志都得到充分表達和體現(xiàn)，則無以形成團體意志。

人格在民法上都具有獨立性。人格獨立，意味著任何個人和組織只要具有人格，就能獨立地形成和表達自己的意志，獨立地行為，獨立地占有和支配自己的財產(chǎn)，獨立地享有權利并承擔義務，獨立地對自己的行為后果負責。[14] 而合伙沒有組織機構即意思表示機關，談不上獨立地形成和表達自己的意志；合伙財產(chǎn)為全體合伙人共有，其權利義務主體為全體合伙人。因此，合伙沒有什么獨立性，更談不上具有獨立人格。

具有人格的團體是人的有機集合體。當團體只是人的簡單集合體時，只有個人才有獨立的人格，而團體的人格是不能顯現(xiàn)出來的。在解釋團體時說：“團體獨立的性質(zhì)，雖然由于它的成員組成全部改換，也不影響其獨立存在?！盵15]合伙是一種個人權利的聯(lián)合，并非個人權利的合并，每一個合伙人在合伙中保持獨立主體地位，合伙不能顯現(xiàn)出團體人格。

其二，從合伙財產(chǎn)所有權主體來看，合伙不具備民事主體資格。合伙財產(chǎn)包括合伙人共同出資的財產(chǎn)和合伙積累的財產(chǎn)。大多數(shù)國家立法規(guī)定合伙財產(chǎn)屬于全體合伙人共同共有的財產(chǎn)，如《德國民法典》第718條、《瑞士債務法》第544條第1款、《日本民法典》第668條。[16]我國臺灣地區(qū)“民法”第668條也規(guī)定：“（合伙財產(chǎn)之共同共有）各合伙人之出資，及其他合伙財產(chǎn)，為合伙人之共同共有?！盵17] 我國關于合伙財產(chǎn)的立法見于《民法通則》和《合伙企業(yè)法》。《民法通則》第32條規(guī)定：“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有”?！逗匣锲髽I(yè)法》第19條第2款規(guī)定：“合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用”。盡管我國民法學界對合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)存在著不同看法，但爭議僅限于合伙人的出資財產(chǎn)是否直接構成合伙的共有財產(chǎn)以及合伙人對合伙財產(chǎn)的共有是按份共有還是共同共有。無論是哪種觀點，都承認合伙人是合伙財產(chǎn)的主體，合伙人對合伙財產(chǎn)享有所有權。根據(jù)一物一權原則，既然合伙人對合伙財產(chǎn)享有所有權，就不可能存在另一個主體對合伙財產(chǎn)也享有所有權，即合伙本身對合伙財產(chǎn)不享有所有權。此為合伙與無限公司的重要區(qū)別之一。盡管無限公司的股東對公司債務負連帶無限責任，在這一點上與合伙相同，合伙人對合伙債務也負連帶無限責任。但無限公司財產(chǎn)屬于無限公司所有，非全體股東共有；而合伙財產(chǎn)為合伙人共有。因此，無限公司具有人格，得為權利義務主體；合伙無獨立人格，其權利義務主體為全體合伙人。[18]

其三，從合伙事務執(zhí)行來看，合伙事務執(zhí)行的主體是合伙人，而非合伙本身。合伙事務由全體合伙人共同執(zhí)行，在合伙業(yè)務范圍內(nèi)，各合伙人互為人。即使委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務，該執(zhí)行合伙人在執(zhí)行合伙事務時實質(zhì)上是代表全體合伙人，而非合伙本身。即在這一委托法律關系中，委托人是全體合伙人，而非合伙本身。因此，《合伙企業(yè)法》第26條規(guī)定，執(zhí)行合伙人執(zhí)行合伙事務所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責任，由全體合伙人承擔；《合伙企業(yè)法》第29條第2款規(guī)定，被委托執(zhí)行合伙事務的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托?？梢姡瑥暮匣锸聞請?zhí)行來看，合伙本身并非處于法律主體地位。

此外，有人從我國《合伙企業(yè)法》將合伙規(guī)定為企業(yè)形態(tài)之一，合伙可以起字號并以字號的名義從事民事活動出發(fā)，肯定合伙的主體資格。筆者認為，此觀點理由不充分。企業(yè)，不是一個非常嚴格的法律概念，它未必是獨立的主體；可能是一定的組織，也可能不是組織。根據(jù)我國有關規(guī)定，私營獨資企業(yè)為營利性的經(jīng)濟組織，它可以有自己的名稱；甚至個體工商戶也可以有自己的字號名稱，并可按登記的字號名稱刻制圖章。但是，私營獨資企業(yè)和個體工商戶都不是獨立的民事主體，民事主體為業(yè)主。而且，合伙可以有字號此為中國特有，在國外是不允許合伙有字號的，合伙必須以合伙人的名字作為稱呼，合伙不能有獨立的名義。

三、合伙不具有民事訴訟主體資格

如上所述，合伙不具有民事主體資格，但這并不意味著合伙當然也不具有民事訴訟主體資格。不具有民事主體資格的團體可能具有民事訴訟主體資格。因此，合伙是否具有民事訴訟主體資格，即是否屬于民事訴訟中的其他組織，尚需進一步論證。

合伙是否具有民事訴訟主體資格，關鍵在于它是否屬于其他組織。對此，筆者不同意這樣一種觀點：即既可將合伙本身列入其他組織，也可將全體合伙人列為必要的共同訴訟人；即既承認合伙有當事人能力，也承認全體合伙人有當事人能力。因此，若合伙為其他組織，有當事人能力，即意味著合伙具有較強的團體性，各個合伙人的主體資格消失于合伙主體資格之中；若全體合伙人為必要的共同訴訟人，有當事人能力，即意味著合伙不具有團體性或者團體性較弱，各個合伙人的主體資格并未消失，全體合伙人的主體資格并未有機地形成單一的主體。因此，合伙為其他組織與全體合伙人為必要的共同訴訟人二者之間是相互排斥的。

此外，筆者不贊成根據(jù)某一標準來判斷合伙是否屬于其他組織。目前判斷合伙是否為其他組織的標準不外乎有：是否有字號、是否有營業(yè)執(zhí)照、是否有管理人或負責人、人數(shù)是否眾多。這些標準總的來說并無充分的理由，且只注重形式，不注重問題的實質(zhì)。個體工商戶也可有字號，有營業(yè)執(zhí)照，但個體工商戶連一定的團體性也不具備。合伙中的全體合伙人在實質(zhì)上均為管理人或負責人。人數(shù)眾多的必要共同訴訟可以適用代表人訴訟。

筆者認為，合伙不屬于民事訴訟中的其他組織，不具有民事訴訟主體資格。其理由如下：

其一，不存在將合伙列入其他組織的原因。從我國民事訴訟法中其他組織存在的原因來看，既有實體法方面的原因，也有程序法方面的原因。在實體法方面，盡管我國《民法通則》規(guī)定的民事主體只有自然人和法人兩種，但其他一些民事實體法和一些行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定一些不具備法人資格的組織也可享有某些方面的民事權利。如我國《著作權法》第2條規(guī)定：“中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權”。據(jù)此，非法人單位可享有著作權。1995年4月22日最高人民法院印發(fā)的《關于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》規(guī)定，技術合同的主體具有廣泛性，我國公民、法人和其他組織只要具備履行能力，都可以訂立技術合同，成為技術合同的主體。第4條更明確規(guī)定：“依法成立，有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，可以作為當事人訂立技術合同，并作為該技術合同的主體參加訴訟”。在我國社會生活中，確實有些組織，盡管沒有法人資格，但依法可以參加一些民事法律關系，如村民委員會。但應說明的是，我國民事審判實踐中，在涉及村民委員會的訴訟中常常將村民委員會主任列為法定代表人。根據(jù)我國《民事訴訟法》第49條規(guī)定，法人由其法定代表人進行訴訟，其他組織由其主要負責人進行訴訟。將村民委員會主任列為法定代表人，顯然是將村民委員會作為法人。筆者認為，將村民委員會作為法人，缺乏法律依據(jù)。這些沒有法人資格的其他組織既然可以參加一定的民事法律關系，當他們與法人發(fā)生糾紛時，固然可以作為民事訴訟的主體，有當事人能力。從程序法方面來看，一些不具備法人資格的其他組織有當事人能力，純粹是基于簡化訴訟程序的目的。如公司的分公司，在實體法上不是獨立的主體，但如果凡是因分公司業(yè)務發(fā)生的訴訟都將公司列為當事人，有時既不經(jīng)濟也非常困難。如《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第22條規(guī)定，商業(yè)銀行分支機構不具備法人資格，在總行授權范圍內(nèi)依法開展業(yè)務，其民事責任由總行承擔。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國工商銀行擁有31000家分支機構，中國農(nóng)業(yè)銀行擁有55000多家分支機構，中國人民建設銀行擁有3000多家分支機構，中國銀行擁有1500家海內(nèi)外分支機構。[19]試想，如果商業(yè)銀行的分支機構發(fā)生的訴訟都將總行列為當事人，在作為被告時由被告住所地法院管轄，那么，當事人因訴訟往返于法院之間將要花費大量的時間和金錢，而且北京市的人民法院也難以完成繁重的審判業(yè)務。相反，賦予分公司（商業(yè)銀行的分支機構）以當事人能力，將大大簡化訴訟程序。就合伙來說，從實體法上來看，如上所述其不具有獨立民事主體資格。民法學界肯定合伙具有獨立民事主體資格的學者，有的將合伙列為第三民事主體、非法人組織、非法人團體。[20]對此，現(xiàn)代的學說認為，合伙與非法人團體具有本質(zhì)上的不同，合伙與非法人團體在內(nèi)部成員相互關系、事務的執(zhí)行、是否形成團體意思等方面都不同。[21]合伙不僅與非法人團體具有本質(zhì)上的不同，而且與社團（指外國法上的財團法人、社團法人意義上的社團）也有本質(zhì)上的差異。[22]因此，將合伙列入民事訴訟中的其他組織，賦予其當事人資格，缺乏實體法上的依據(jù)。從程序法來看，將合伙列為其他組織，不僅不能簡化訴訟程序；相反，有可能使訴訟程序復雜化。

其二，合伙不符合其他組織的條件。最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第40條規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。據(jù)此，作為其他組織至少要具備的條件有：一定的組織機構和一定的財產(chǎn)。如上所述，合伙沒有組織機構，合伙財產(chǎn)為全體合伙人共有，合伙本身不是合伙財產(chǎn)的法律主體。顯然，合伙不符合其他組織的條件。相反，因合伙事務產(chǎn)生的訴訟符合必要共同訴訟的條件。根據(jù)我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定，構成必要共同訴訟須具備兩個條件：一方或雙方為二人以上；訴訟標的是共同的。因合伙事務產(chǎn)生的訴訟作為必要共同訴訟名正言順。

其三，將合伙作為其他組織，使訴訟程序復雜化。將合伙列入其他組織，賦予其當事人能力，如何列明主要負責人？依照我國《民事訴訟法》第49條規(guī)定，其他組織作為民事訴訟當事人時，由其主要負責人進行訴訟。對于合伙來說，各合伙人對合伙事務享有同等的權利，互為，即使存在委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務，該事務執(zhí)行合伙人也不宜作為主要負責人，因為事務執(zhí)行合伙人的權限來源于其他合伙人的委托，其權限一般限于合伙事務，即進行某種經(jīng)營活動，而進行訴訟很難說是屬于合伙事務。況且，若有數(shù)名事務執(zhí)行合伙人，誰為主要負責人？數(shù)名事務執(zhí)行合伙人在訴訟過程中意見不一致時，應如何處理？將合伙列入其他組織，非事務執(zhí)行合伙人的實體權利如何通過訴訟程序得以保障？我國《合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定，處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)、轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權和其他財產(chǎn)權利，必須經(jīng)全體合伙人同意。而在民事訴訟中，如果處分實體權利，必須通過處分訴訟權利來實現(xiàn)。通過對訴訟權利的處分，不僅可以處分合伙的一般財產(chǎn)權利，而且事關合伙的生死存亡。若將合伙列入其他組織，只有事務執(zhí)行合伙人參加訴訟，而非事務執(zhí)行合伙人不參加訴訟，無從發(fā)表意見，他們對合伙財產(chǎn)的處分權在訴訟過程中如何得以實現(xiàn)？從既判力理論上來說，既判力的主觀范圍原則上只及于訴訟請求的對立雙方，即原告和被告。特殊情況下既判力的主觀范圍擴張及于第三人。[23]若將合伙列為其他組

注釋：

[1] 參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第154、155、161頁；柴發(fā)邦主編：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1992年版，第212、220頁。

[2] 柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第161頁。

[3] 林紀東等：《新編六法（參照法令判解）全書》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第376頁。

[4] 參見楊建華：《民事訴訟法實務研究》，臺灣三民書局1987年版，第35頁。

[5] 參見史尚寬：《債法各論》，第688頁；吳明軒：《民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第38頁。

[6] 參見史尚寬：《債法各論》，第687～688頁。

[7] 參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第194頁。

[8] 參見王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1988年版，第316頁；劉心穩(wěn)：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年版，第180～181頁。

[9] 轉引自王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1988年版，第319頁。

[10] 參見史尚寬：《債法各論》，第652、707、708、711頁。

[11] 參見佟柔：《中國民法》，法律出版社1990年版，第140頁；楊振山：《民商法實務研究》（總論卷），山西經(jīng)濟出版社1993年版，第170頁；高富平等：《合伙企業(yè)法原理與實務》，中國法制出版社1997年版，第10頁。

[12] 參見江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁。

[13] 參見江平：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第7頁；孔祥?。骸睹裆谭ㄐ聠栴}與判解研究》，人民法院出版社1996年版，第58頁。

[14] 參見王利明等：《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1 995年版，第16頁。

[15]參見江平：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。

[16] 參見佟柔：《中國民法》，法律出版社1990年版，第144、145頁；史尚寬：《債法各論》，第658頁。

[17] 參見林紀東等：《新編六法（參照法令判解）全書》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第165頁。

[18] 參見梁宇賢：《公司法論》，臺灣三民書局1980年版，第124～125頁。

[19] 參見中國人民銀行副行長周正慶：《關于<商業(yè)銀行法（草案）的說明>》。

[20] 參見孔祥?。骸睹裆谭ㄐ聠栴}與判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53頁。

[21] 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第136頁。

篇6

一、私權救濟最大化——目的性原則

我們知道,民法以權利為本位,“權利”概念在民法體系中居于核心地位。正如有的學者所指出的那樣:“民法調(diào)整市民生活的基本方法,就是肯認他們的正當利益,并且使之權利化、法律化,神圣其事加以保護。權利這個概念,凝結了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權力的冷靜界定和休惕之情。惟其如此,權利概念成為民法的核心概念,民法同時也就體現(xiàn)為權利的龐大體系。假使從民法中把權利概念抽掉,整個體系難免傾刻坍塌。這一現(xiàn)象,學者名之曰‘權利本位’。”既然民事權利是民法活的靈魂,民法的適用便必然是圍繞權利的確認、權利的保護、權利的實現(xiàn),同時也包括權利限制的合理化、最小化而展開,私權救濟的最大化便必然是民法適用的重要基本原則。

筆者認為,私權救濟最大化這一原則,包含著以下兩層含義:

首先,有權利必有救濟。在現(xiàn)代社會中,特別是在法治社會中,有權利就有救濟。切有權利必有救濟成為現(xiàn)代法治的一個基本要求,在市民社會,則集中表現(xiàn)為民法保護不能缺位。

當前在法院民事司法中,對于適用民法救濟私權尚存在許多不盡人意之處,突出表現(xiàn)為法院“民事訴訟不作為”的現(xiàn)象。這些不作為導致當事人的權利得不到或不能及時得到民法的保護,訴權作為民事權利的重要權能因受到排擠、打壓而嚴重萎縮。法院司法行為從本質(zhì)上說是一種國家行為,是行使國家審判權的具體表現(xiàn),而審判權的行使與運用只能依法進行,既不能濫用,也不能擅自放棄。濫用意味著公然違法,放棄則意味著失職,系以消極的不作為方式規(guī)避其該履行的職責,因而這些不作為在性質(zhì)上具有違法性。

民事權利救濟的最大化,不僅是民法適用的基本要求,同時也是處理刑事、行政案件應當遵循的指導思想。以刑事案件為例,如財產(chǎn)型犯罪,同一行為在民法上是侵犯財產(chǎn)所有權的行為,同時又因觸犯刑律而構成犯罪,法院判處時可能對其處以罰金、沒收財產(chǎn)等刑罰,但同時又可能判決被告人承擔附帶民事賠償責任。當財產(chǎn)不可能滿足兩項責任的要求時,是先滿足刑法處罰手段或者是先予以民事賠償?盡管,“先刑后民”是一個不成文的司法定例,然而其僅僅局限于案件的偵辦階段和處理程序,就其財產(chǎn)的實際處理,則應本著“先民后刑”、先賠償個人后國家罰沒的原則處理,當被告人的財產(chǎn)不足或僅能滿足附帶民事賠償?shù)囊髸r,國家罰沒的執(zhí)行便自動終結。對行政案件的處理亦然,當處罰相對人的行為既違反國家的行政法規(guī)同時又侵犯他人的民事權利時,相對人的財產(chǎn)應當首先滿足民事受害人的賠償填補,爾后才是供國家罰款或者沒收,而不能首先滿足國家行政機關的處罰。

其次,無明文禁止即享有權利。民法是權利法,民事主體民事權利能力的廣泛性,決定了國家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止當事人為民事行為,故爾除非國家立法的特別禁止或限制,應推定當事人可以為一切行為,所以凡國家法律未設禁止性規(guī)定者,當事人即應該享有權利。值得注意的是,筆者的上述觀點實際上設置了這樣一個前提,即一定要正確區(qū)別公法關系與私法關系。就公法關系而一言,法律沒有授權即不得為之,否則便是違法。例如有這樣一個案件:有一村民委員會經(jīng)申請批準,在原址新建辦公用房,后因資金缺乏,一城市戶口的企業(yè)主張某便與其協(xié)議聯(lián)建,并分得一半房屋作為住房。以后張某欠李某債務,案件經(jīng)法院審本文由收集整理理并經(jīng)強制執(zhí)行,房屋被變賣給李某。一年后因市政建設需要土地被征用,國土局拒絕給予李某以補償。為此發(fā)生糾紛。法院當時為什么將該房屋強制執(zhí)行?經(jīng)了解,其主要考慮到土地是農(nóng)村所有,村民委員會建房亦經(jīng)批準,其與張某自愿協(xié)商聯(lián)建,同時法律并沒有明確規(guī)定未經(jīng)批準無效,故張某依協(xié)議應當享有一半的所有權。但是,本案的執(zhí)行顯然存在一定的問題,因為無論是當時或者是現(xiàn)在,即使在土地使用權可以依法流轉的今天,對城市居民占用農(nóng)村土地都有嚴格的規(guī)定。申請用地與用地許可是一種公法關系,按照公法關系的處理邏輯,未經(jīng)批準即不得為之。城市居民與村民委員會的聯(lián)建,未經(jīng)批準無效,依照《土地管理法》的有關規(guī)定,行政主管部門可處以其罰款甚至強制拆遷、恢復農(nóng)地等行政處罰。盡管在實務中一般是處以罰款、補辦手續(xù)從而取得用地許可、獲得房屋所有權,但在有關行政主管部門作出相應的行政處罰之前,張某是否享有所有權還處于一種不確定的狀態(tài),房屋當然不得流轉,法院亦不得拍賣或變賣。該法院以私法關系的處理準則來對待公法關系,是執(zhí)行錯誤的根本所在。

二、依個案予以衡平——妥當性原則

在涉及民事的案件中,法官在必要時,可以本著公平的原則,按照他們的經(jīng)濟狀況,作出適當?shù)膿p失分配,即公平分擔責任,這就是衡平。但有的學者對這種將衡平與公平等量齊觀的見解提出質(zhì)疑,現(xiàn)今我國法學界或司法實踐中所謂“公平責任”,實際上是以衡平的手段確定當事人雙方各自要承受的損失負擔。它當然取向于公平,但卻不是公平本身。“公平與衡平卻是性質(zhì)、層次完全不同的兩個概念。公平是法律追求和體現(xiàn)的一種價值,衡平則是用以獲取和實現(xiàn)這類價值的手段;前者是目的,后者是方法。”該學者還指出,現(xiàn)今國內(nèi)很多法學者樂于引以為據(jù)的《德國民法典》第八百二十九條(出于合理原因的賠償義務—可以不負責任的人,在不能向有監(jiān)督義務的第三人請求損害賠償時,仍應賠償損害,但以按照情形,特別是按照當事人之間的關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或履行其法定撫養(yǎng)義務所必須的資金為限),更多地是表現(xiàn)一種“衡平責任”(billigkeitshaftung)。“billigkeitshaftung”中的“billigkeit”當然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一種理念,而是一個實現(xiàn)理念的方法。臺灣學者將其譯為“衡平”。但是,或許是受到《蘇俄民法典》及有關法律觀念的影響,這種“衡平”在我們的法律理論中轉變成了“公平”。一字之差,但所表明的內(nèi)涵完全不同,法律邏輯和思維邏輯在此被破壞了。

將衡平作為民法適用的指導原則,對實現(xiàn)民法的目的、體現(xiàn)具體公正、求得法的適用安定性與妥當性的和諧統(tǒng)一,具有十分重要的意義。梅因亦將其作為民法發(fā)展的一個重要的“法律與社會相協(xié)調(diào)的手段”切。法官在變化了的社會和靜止的法律之間起著一種媒介作用,而協(xié)調(diào)二者的緊張關系,正是法官的重要使命。此外,法官通過衡平,通過在個案中斟酌情事、恰當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?通過對現(xiàn)實社會中各種新情況、新問題的處理,還可能對傳統(tǒng)民法的的發(fā)展提出新的思路,并可能形成新的法學流派,從而發(fā)展民法。如法律的經(jīng)濟分析方法,即是在對于當事人的違約或者侵權行為進行經(jīng)濟效益和社會綜合效益分析基礎上,提出的解決糾紛的新的思路。這些與傳統(tǒng)民法迥然不同的觀念和思路,甚至可能動搖民法某些制度的根基。如對合同法中違約的看法,在衡平的基礎上,司法實務中出現(xiàn)了主張“有效益的違約”的觀點。合同法已由“單純懲惡揚善的工具”變?yōu)橐环N“合理劃分商業(yè)風險的法律手段”,從而導致了合同法理念的變化。

三、依程序決定民法適用——程序性原則

程序法與實體法的分野,應屬于近代法制發(fā)展的結果。但是自從二者在法律部門上分屬一隅后,實體法學者便逐漸地疏于對程序法進行研究,民法學界更是如此。長此以往,逐漸地閹割了民事實體法與民事程序法的內(nèi)在關系,這不僅導致了民法研究領域的萎縮,而且可能導致民法觀念的狹隘,并對民法的長足發(fā)展造成障礙。正如有的學者指出的那樣,民法在總體上忽視程序機制,尤其是把訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交由民事訴訟法去規(guī)定,己經(jīng)帶來不良后果。由于未充分考慮到程序機制而設計民法制度,結果有的民法制度不合理,有的過于復雜,有的難度增大。例如,我國民法承認物權的絕對性,奉行物盡其用的效益原則,保護交易安全與便捷原則,加上有整理物權類型的必要,因此我國民法采取物權法定主義,不允許當事人任意創(chuàng)設物權類型,也不允許當事人賦予與法定內(nèi)容相異的物權內(nèi)容。但這樣一來,實際普遍存在著的但法律上無明文規(guī)定的‘物權’類型就不會具有物權效力,發(fā)揮不出應有的功效。此外,在民事訴訟領域,長期存在民事主體立法的“二元結構”和訴訟主體立法的“三元結構”模式之間的內(nèi)在沖突,導致訴訟和執(zhí)行中責任主體的混亂。即在民事實體法領域,《民法通則》只承認法人、自然人兩類民事主體,而“兩戶一伙”只是自然人的一種特例;而在民事訴訟領域,《民事訴訟法》規(guī)定除了法人、自然人外,還存在“領取了營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構”這一第三民事訴訟主體。僅以訴訟中的情況而言,依筆者所見,當法人的分支機構為債務人時,在訴訟主體上便有三種列法:分支機構獨立為被告;法人為被告;分支機構和法人均為被告。并由此導致法律適用的錯亂。

篇7

 

關鍵詞: 宣告死亡　構成要件

      一、實質(zhì)要件：自然人下落不明達到法定期間

      (一)下落不明期間根據(jù)引起下落不明的原因不同分為普通期間和特殊期間

      1.普通期間。我國法律規(guī)定一般情況下落不明滿4年，利害關系人可申請宣告其死亡。德國法律將普通期間規(guī)定為10年，《法國民法典》規(guī)定普通期間為推定失蹤判決作出后經(jīng)過10年，《意大利民法典》規(guī)定為10年，俄羅斯聯(lián)邦民法典規(guī)定為5年，日本法律和我國臺灣地區(qū)均規(guī)定為7年。[1]相比之下我國的期間規(guī)定較短，亦有學者認為應借鑒國外的立法對期間加以延長。筆者認為，現(xiàn)今社會人們活動領域擴大，通信手段日新月異，信息的溝通交流日益迅捷；況且社會經(jīng)濟流轉速度加快，以個體為中心的權利義務變動頻率亦日趨加速，所以規(guī)定較長期間已不符合現(xiàn)實生活的需要，不僅起不到保護利害關系人的利益，只能使以自然人為中心的法律關系長期僵化。我國的期間長短規(guī)定較為合理，無變動必要。

      宣告死亡的下落不明期間是否因失蹤人的年齡而各國和地區(qū)區(qū)別對待?德國法律規(guī)定已滿80歲者下落不明5年即可宣告死亡而不拘泥于10年界限。我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定，一般原因失蹤下落不明期間為7年，而80歲以上年邁者失蹤則為3年。此種區(qū)別對待看似符合客觀規(guī)律，人終有生命極限，而年長者相對接近，在同樣失蹤情況下年長者較年輕者生存希望更為渺茫，在長期下落不明的情況下，為年長者規(guī)定較短的期間，有利于及時結束權利義務關系的不穩(wěn)定狀態(tài)。然而宣告死亡制度并非是事實判斷，而是法律擬制。在保護利害關系人的同時，也要考慮失蹤人的利益，期間長短則關系失蹤人的利益保護，賦予年長者較短期間，年輕者較長期間，將兩者置于不平等地位，似乎后者應著重保護，前者次要保護。申言之，如果以失蹤人的自然狀態(tài)不同來區(qū)分期間長短，那么患有嚴重疾病、視覺、聽覺存在嚴重障礙的失蹤人是否也規(guī)定較短的期間呢?筆者認為，我國法律不因失蹤人的自然狀態(tài)不同而區(qū)別對待，而是同等保護較為合理，值得推崇。

      2.特殊期間。因意外事故下落不明，失蹤人死亡的可能性與一般情況下失蹤相比較大，故法律規(guī)定相對較短的特殊期間。我國法律規(guī)定意外事故下落不明的期間為2年，德國、日本法律規(guī)定為1年，意大利民法典規(guī)定為2年，俄羅斯民法典規(guī)定為6個月。然而意外事故當中的一些危難事件，如海難、空難、礦井瓦斯爆炸、雪崩等情況，在此類意外事故中失蹤，失蹤人生還的機會極其微小，經(jīng)過長時間有組織搜救未果的情況下，是否有必要拘泥于意外事故的期間呢?德國法律采取單獨列舉的方式，規(guī)定空難為3個月，海難為6個月。意大利和日本則沒有區(qū)分，我國《民事訴訟法》第167條規(guī)定：“因意外事故下落不明的，經(jīng)有關機關證明該自然人不可能生存，利害關系人申請宣告死亡的，不受民法有關宣告死亡之特別期間的限制?！贝艘?guī)定被梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編訂的《民法典總則草案建議稿附理由》(以下簡稱《建議稿》)借鑒，《建議稿》第43條規(guī)定“自然人下落不明的時間，從其最后離開住所或者居所而下落不明的次日開始計算。戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結束之日開始計算。因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日開始計算”。第44條規(guī)定；“自然人在危險事故中下落不明時，經(jīng)有關機關根據(jù)現(xiàn)實情況確認其絕無生存可能，利害關系人申請宣告死亡不受本法42條第1款第(二)項規(guī)定期間的限制?！盵2]此類規(guī)定有利于迅速結束權利義務的不確定狀態(tài)，有疑問的是“絕無生存可能”是否還屬于宣告死亡的范疇。宣告死亡制度是出于保護利害關系人的目的，運用高度蓋然性原理，將持續(xù)一定期間的生死不明狀態(tài)通過法定程序予以確定，實為法律擬制，而非事實上確定，以滿足現(xiàn)時需要。而“絕無生存可能”已經(jīng)不是蓋然性而是確定性的表述，另賦予“有關機關根據(jù)現(xiàn)實情況確認”“絕無生存可能”的事實，會制約宣告死亡制度功能的發(fā)揮。例如確認的作出要受各種主客觀因素的影響，“有關機關”在不同危難事件中又表現(xiàn)為不同的機構，如何認定機構的公信力、權威性等都是不確定的因素，另外實際事故的調(diào)查、搜救，責任的認定時間亦不會短，未必能起到及時了結權利義務關系的效果。反而，時間的經(jīng)過具有客觀性、確定性，不會受失蹤事實以外因素的影響和制約，筆者認為在上述危險事件中下落不明，雖然失蹤人生存可能性微乎其微，但也只是高度蓋然性，而非確定性，盡量減少不確定因素對于宣告死亡制度運做的干擾，在制度設計上可以仿效德國的作法縮短危險事件的下落不明期間，從而實現(xiàn)失蹤人和利害關系人的利益平衡。

      (二)下落不明期間起算點的確定

篇8

關鍵詞:刑事附帶民事訴訟;精神損害;精神損害賠償

一、我國刑事附帶民事訴訟中精神損害問題的立法現(xiàn)狀

長期以來，在我國刑事司法實踐中，刑事訴訟附帶民事訴訟案件一般不認可刑事被害人享有精神損害賠償請求權。這一觀點在最高院的司法解釋中指出:“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！盵1]可見，我國現(xiàn)行民事附帶刑事案件不適用精神損害賠償。

現(xiàn)代刑法理論認為，刑法的根本價值在于懲罰犯罪和保護人民。雖然犯罪行為具有嚴重的社會危害性，有必要以刑罰制裁，但不應忽視對被害人個人正當權益的充分救濟。在司法實踐中，刑事案件中被害人所遭受的精神損害往往大于對其所造成的物質(zhì)損害。因此，法律只賠償物質(zhì)損失而不賠精神損失違背了法律對正義價值的追求，不利于人文關懷在法治社會中的實現(xiàn)和營造。[2]

二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的必要性

(一)確立附帶民事訴訟精神損害賠償制度符合設立刑事附帶民事訴訟制度的立法目的

刑事附帶民事訴訟制度，旨在解決與犯罪行為相關聯(lián)的民事責任問題，使之能夠減少訴訟成本，方便當事人，以利于民事賠償?shù)募皶r解決，在刑事附帶民事訴訟中允許提出精神損害賠償同樣也是為達到上述目的。否則受害人就需要另外單獨提起民事訴訟來索賠，這就增加了訴訟成本，浪費了司法資源，弱化了犯罪分子民事責任的承擔，同時也背離了設立刑事附帶民事訴訟的本意。

(二)確立附帶民事訴訟精神損害賠償制度是協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部矛盾的客觀要求。

一般情況下，對于同一損害事實，在一般民事訴訟中可以提起精神損害賠償，在刑事附帶民事訴訟中卻不可以，其結果是法律體系整體上的不協(xié)調(diào)。在某些特別法領域，如交通事故案件的刑事附帶民事訴訟中，受害人可以獲得精神損害賠償，而一般法領域則不可以，結果是法律體系局部也不協(xié)調(diào)。[3]完善的法律體系應是各個部門法律的有機結合，其內(nèi)在邏輯應該是統(tǒng)一的。因此，將精神損害賠償制度納入刑事法律的范疇，是完善我國法律體系的客觀要求。

(三)確立附帶民事訴訟精神損害賠償制度符合國際立法慣例。

世界上許多國家和地區(qū)的立法都將精神損害納入刑事附帶民事訴訟的范圍。自德國民法典明確指出“非財產(chǎn)損害”可以獲得賠償以來(第847條)，精神損害可獲得物質(zhì)賠償?shù)挠^念已經(jīng)為大多數(shù)國家的立法所接受。[4]

三、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的可行性

(一)有成熟與完善的民事訴訟制度作為保障

《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》第一百條規(guī)定:“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法的有關規(guī)定”。這就為附帶民事訴訟適用民事訴訟制度提供了依據(jù)，而隨著《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》和最高人民法院《關于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的實施，精神損害賠償制度在民事訴訟中已經(jīng)日臻成熟和完善。因此，在立法上無需對《刑法》、《刑事訴訟法》進行徹底修改，也不存在立法技術上的障礙，只需對其有關損害賠償?shù)南嚓P條款進行修改即可。

(二)構建社會主義和諧社會，為確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償提供了必要的社會條件。

社會主義和諧社會使依法治國、人權保障觀念深入人心。由罪犯賠償被害人的精神損失，既可以減輕罪犯的負罪感，有利于罪犯復歸社會，又增強了對被害人的保護力度，使他們能盡快擺脫受害者心理，對社會、對他人、對自己重新充滿信心，這些對構建社會主義和諧社會是大有幫助的。[5]

(三)國外的先進立法為我國確立附帶民事訴訟精神損害賠償制度提供了經(jīng)驗。

根據(jù)國外先進的立法例，許多國家包括法國、德國、日本等國都把精神損害賠償納入到刑事附帶民事訴訟之中，甚至更早在羅馬法中也出現(xiàn)了有關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定。國外的相關成熟立法，也為我國提供了可以借鑒的寶貴經(jīng)驗。

四、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的立法建議

(一)從立法上對刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度予以確定

1.建議將《刑法》第三十六條第一款修改為:“由于犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失和精神損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失或者精神撫慰金。”

2.《刑事訴訟法》第七十七條僅就物質(zhì)損失作出了規(guī)定，對精神損失則語焉不詳。應將其修改為:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟損失或者精神損害的，在刑事訴訟的過程中有權提起附帶民事訴訟?！睂⑹芎θ嗽谛淌赂綆袷略V訟中提出精神損害賠償?shù)臋嗬麖姆蓪用嫔洗_定下來。

3.盡快出臺新的司法解釋和補充規(guī)定以擴大刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，使之與民事訴訟中賠償范圍取得一致。

(二)刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)脑瓌t

1.適當、合理原則。

精神損害賠償受制于經(jīng)濟發(fā)展水平，很難做到充分補償，為了避免走向象征性補償?shù)牧硪粋€極端，應確立適當、合理補償原則。要充分結合法定的賠償范圍、加害人的悔罪態(tài)度、被害人的過錯程度、當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平等因素來綜合考量。

2.法官的有限裁量原則

由于精神損害賠償不易量化，且附帶民事訴訟不收取受理費，為防止刑事附帶民事訴訟原告人漫天要價，干擾法官正確判決，同時由于各地發(fā)展水平差異導致賠償數(shù)額不統(tǒng)一，影響到判決公正、公平性，因此在確定賠償數(shù)額時法官應按照各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院參考當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平來確定各個檔次的幅度，再根據(jù)犯罪行為情節(jié)的輕重，侵犯客體的性質(zhì)，被害人受損害的程度來確定，使自由裁量權限定在一個相對合理的范圍內(nèi)。

綜上所述，我們應按照現(xiàn)代司法理念的要求，立足本國實際，合理借鑒國外的先進經(jīng)驗，逐步完善刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度，使之成為一項符合我國國情的行之有效的法律制度。

參考文獻

[1]張新寶.侵權責任原理[M].北京:中國人民大學出版社.2005:527.

[2]許樂.反思與重構——被害人權利實施之救濟機制研究——以刑事附帶民事訴訟為視角[J].渭南師范學院學報.2007(5).

[3]溫美芬.論我國確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)谋匾訹J].消費導刊.2007(12).

篇9

「關鍵詞：訴訟時效客體；請求權；訴權

一、訴訟時效客體的意義

所謂時效是指以于一定期間內(nèi)，一定的事實狀態(tài)之繼續(xù)為其成立要素的法律事實 .這種法律事實有的是取得權利的原因，有的是喪失權利請求權的原因。前者稱為取得時效（Prescription Acquisitive），后者稱為消滅時效（Prescription Extinctive）。學者們將二者統(tǒng)稱為時效。時效制度起源于羅馬法，大陸法系各國民法一般都既規(guī)定消滅時效也規(guī)定取得時效。我國《民法通則》僅規(guī)定了消滅時效制度（且變更稱呼為訴訟時效）并未涉及取得時效，此種狀況有待將來的立法加以改變。

時效制度具有極為重要的價值，對此學者多有論述筆者不加贅言 .在肯定時效制度價值的前提下，為充分發(fā)揮其價值必須注意的一個重要問題就是“時效的適用范圍”，即“取得時效與消滅時效的適用范圍”問題。由于我國僅有訴訟時效制度，且對訴訟時效的適用范圍學者爭論最大，因此筆者在本文中只研究“訴訟時效的適用范圍”。

所謂訴訟時效的適用范圍，也稱為訴訟時效的客體，即哪些權利應適用訴訟時效 .研究訴訟時效的客體在實踐中具有重要意義，因為如不能明確訴訟時效客體將產(chǎn)生下列危害后果：（1）不應適用訴訟時效的權利被適用之，使權利人的正當權利由于訴訟時效的經(jīng)過而不受法律的保護，從而違背法律公平、正義的精神；（2）應該適用訴訟時效的權利未被適用或未被正確適用，從而破壞訴訟時效制度穩(wěn)定法律秩序的基本價值。然而，對如此重要的問題我國大陸民法學界卻未見學者們詳加論述。有鑒于此，筆者將在本文中對此問題加以分析，期為拋磚引玉共同完善我國民法訴訟時效制度之用。

二、對訴訟時效的客體的一般性分析

在何種權利為訴訟時效客體這一問題上，各國民法規(guī)定未盡一致。大體而言，可概括為三種立法模式：第一種立法模式：在民法典中具體確定訴訟時效客體為何種權利。該模式以大陸法系的國家居多。如《德國民法典》將訴訟時效的客體規(guī)定為請求權（參見該法典第194條）；《日本民法典》規(guī)定訴訟時效的客體為債權及債權、所有權以外的財產(chǎn)權（參見該法典第167條）；《瑞士債務法》第127條規(guī)定“若聯(lián)邦民法沒有其他規(guī)定的，凡已滿十年的，債權已屆時效期間”。 我國臺灣地區(qū)的《民法典》第126條仿照德國民法典規(guī)定為：“請求權，因十五年不行使而消滅。但法律所規(guī)定期限較短者，依其規(guī)定?！?。第二種立法模式以《意大利民法典》為代表。該法典第2934條（諸權利的消滅）第1款中并沒有將訴訟時效的客體具體規(guī)定為債權抑或請求權，而是原則性的規(guī)定：“當權利人在法律規(guī)定（參閱第1242條）的期間內(nèi)（參閱第2962條、第2963條）未行使權利，則每一個權利均基于消滅時效而消滅”。緊接著在第2款中又規(guī)定：“不可處分的權利和法律規(guī)定的其它權利不適用消滅時效（參閱第248條、第249條、第263條、第270條、第533條、第713條、第841條、第902條、第948條、第1111條、第1422條、第1865條、第1869條）?！钡谌N立法模式將訴訟時效的客體規(guī)定為訴權，主要以英美國家為主。在17世紀以前英國的法律不承認權利因時間的經(jīng)過而歸于消滅的制度，即權利除法律就其存續(xù)期間設有明文規(guī)定者外，一概永久存續(xù)。17世紀初期以后為使當事人迅速了結其權利義務關系，英國制定出各種出訴期限法（Statutes of Limitation），如1623年的Limitation Act、1833年的Civil Procedure Act、1888年的 Trustee Act. 在這些法律中將訴訟時效的客體規(guī)定為訴權。

分析這三種立法模式我們發(fā)現(xiàn)，在第一種立法模式中盡管有的國家將訴訟時效的客體規(guī)定為債權，有的規(guī)定為請求權。但由于債權最初是以請求權這種形式存在的且請求權又是債權的主要內(nèi)容（債權最主要的內(nèi)容就是給付請求權），因此在債權法上用的請求權概念與債權概念是同一意義。德國學說與判例也普遍認為，在債權關系上發(fā)生的各個請求權與債權是同一的。 而作為第二種立法模式的《意大利民法典》雖然在第六編第五章“消滅時效和失權”中未明確界定訴訟時效客體為何種性質(zhì)的權利，但考察該法典中的其他條文會發(fā)現(xiàn)《意大利民法典》仍以訴權作為訴訟時效的客體。因此，各國在訴訟時效客體立法模式上的根本差異在于：將訴訟時效的客體規(guī)定為訴權抑或請求權。筆者認為，將訴訟時效的客體規(guī)定為訴權抑或請求權的差異實際上體現(xiàn)了大陸法系與英美法系在法的形態(tài)上的差異。筆者將從日本民事訴訟法學家谷口安平對權利結構的分析入手，逐步解釋兩大法系對訴訟時效客體規(guī)定的差異的原因。

谷口安平先生將權利的概念區(qū)分為三個層次，即：最上位的原理性概念；在該原理之下得到承認的具體權利概念；為了保護具體權利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權利概念。 例如，在以所有權為中心的法律體系中，處于其上位的有憲法關于保護私有財產(chǎn)的條款，所有權被作為財產(chǎn)權之一，從所有權又派生出各種使用權、處分權、收益權，或者為收益權設置了物權返還請求權、妨害預防請求權、妨害除去請求權等物上請求權，還有基于侵害的損害賠償請求權。所有這些權利從上下左右來構成了所有權的全部內(nèi)容。由于最上位的原理性概念乃是整個現(xiàn)行法的價值取向的表現(xiàn)且在形式上是由憲法加以規(guī)定的。因此，一般來說能被法官創(chuàng)造的權利只有具體性權利與手段性權利。

由于大陸法系國家獨特法律歷史傳統(tǒng)造成了訴訟法與實體法的充分分化、訴訟法與實體法的法典化及法官造法空間的狹窄，使得這些國家的法官無法創(chuàng)制具體性權利（第二層次的權利）。即便在當事人的具體權利受到侵犯而訴諸法院時，法官也很難通過訴訟發(fā)展用來保護具體權利的手段性權利 .排除對具體權利的進行侵害或不當干涉的法律手段都必須由法律加以規(guī)定并保障之。這種法律上的救濟手段諸如損害賠償、恢復原狀、事先禁止命令、對權利的公權性確認，自身也就被確認為一種權利（手段性權利）來加以認識。損害賠償請求權、禁止命令請求權等等就屬于這樣的權利。在歐洲大陸法系國家歷史上，作為訴訟中請求權的表現(xiàn)也是訴權。但由于這種訴權根據(jù)救濟種類的增加而增加，隨后它們進入實體法的行列之中，獲得了請求權的外觀。 當這些權利獲得與實體法上的權利同等地位時，請求權和要保護的權利（這里指的是具體權利）都同時處于一個平面上，很自然的結果就是將請求權作為消滅時效的（訴訟時效）的客體。

英美法系由于獨特的判例法傳統(tǒng)使法官對法律的發(fā)展具有無與倫比的作用，法官創(chuàng)制具體權利的功能是通過在訴訟程序中不斷發(fā)展出新的救濟手段來間接發(fā)揮的。 且在英國歷史上曾出現(xiàn)過兩套法院體系，即普通法院與衡平法院。普通與衡平兩法院具有各自的救濟手段，尤其是衡平法院由于沒有令狀的束縛因此采用的救濟手段具有多樣性，從而形成了就具體案件使用適當救濟方案的傳統(tǒng)。即使在普通法與衡平法融合的今天，衡平法院、特別是美國的法院所具有的這種創(chuàng)造或裁量性的救濟功能依然得到廣泛的承認。 因此，訴權（即請求法院裁判案件的的權利）在英美法系的國家的地位非常凸顯。由于救濟手段的多樣性加之新的救濟手段被創(chuàng)造出來的機會也非常大，使得在英美法系國家無法將許多的救濟方式包含在實體法或程序法中。這樣，英美國家自然無法象大陸法系那樣將訴訟時效的客體界定為實體法上已明定化了的請求權。為了保證訴訟時效功能的正常發(fā)揮，英美法系國家索性將訴訟時效客體就籠統(tǒng)的規(guī)定為訴權。

通過上面的分析，我們知道大陸法系與英美法系在訴訟時效客體法律規(guī)定上的差異，是由兩大法系各自的法律傳統(tǒng)造成的，但二者在最終效果上可謂殊途同歸。由于我國民法基本上是繼受傳統(tǒng)的大陸法系民法，因此我國訴訟時效的客體應認為是請求權而非訴權。

三、對訴訟時效客體的具體分析

大陸法系民法理論根據(jù)權利的作用將權利分為支配權、請求權及形成權。所謂支配權是指直接支配權利客體的權利；請求權是指要求他人作為或不作為的權利；形成權是指因一方之行為而使某種權利發(fā)生或消滅之權利。 訴訟時效只適用于請求權，則支配權（如物權、債權、人格權、知識產(chǎn)權）與形成權（如撤銷權、解除權、催告權、承認權）不適用之。其中對于形成權有除斥期間可加以適用。

“請求權”（德語Anspruch 英語claim）一詞，系由德國普通法學者溫德夏特（Windscheid）在對羅馬法訴權制度予以研究后創(chuàng)立的一個法律概念。在法律中最早是由《德國民法典》第194條第1項加以規(guī)定的。臺灣民法學者曾世雄先生將請求權分為“正態(tài)面性質(zhì)之請求權”與“負態(tài)面性質(zhì)之請求權”。所謂“正態(tài)面性質(zhì)之請求權”即具原權利性質(zhì)之請求權，為債權請求權；所謂“負態(tài)面性質(zhì)之請求權”即具救濟權性質(zhì)之請求權，包括人格權之請求權、物權之請求權、準物權之請求權。前者或后者視情形而定者，有身份權之請求權，其中撫養(yǎng)請求權屬于前者，夫妻同居請求權屬于后者。 由于請求權是權利的表現(xiàn)，而非與權利同其內(nèi)容 ，因此依據(jù)請求權所表現(xiàn)的權利的種類的不同，請求權又可以分為債權請求權、物上請求權、人身權上的請求權三種。下面筆者將按此種分類依次論述之。

（一）債權請求權

根據(jù)債權發(fā)生原因的不同可以將債權請求權分為：1.基于契約之債的請求權，包括給付請求權、違約金請求權、定金請求權、損害賠償請求權；2.基于侵權行為而生之債的恢復原狀請求權、損害賠償請求權；3.基于無因管理而生之債的費用補償請求權、損害賠償請求權；4.基于不當?shù)美畟牟划數(shù)美颠€請求權；依據(jù)債權請求權發(fā)生的層次的不同，債權請求權又可以分為兩類：1.作為債權的主要內(nèi)容的給付請求權，又稱為“第一次的請求權”；2.當因原債務不履行而產(chǎn)生的損害賠償請求權，又稱為“第二次請求權”。債權的清償規(guī)定期限的，在期限未屆至前“給付請求權”無從發(fā)生，必須等到清償期屆滿之后才能發(fā)生；債權人因為債務人不履行債務而遭受損害時，還能取得“損害賠償請求權”。

一般而言，債權請求權都適用訴訟時效，但必須注意的是，有的債權請求權由于與一定的事實關系及法律關系始終共存，因此當事實關系與法律關系依然存在時訴訟時效期間不開始，如已開始則中止。這些債權請求權主要有：1.基于儲蓄關系、債券關系的請求權，包括存款及利息支取請求權、債券還本付息請求權；2.基于合伙、聯(lián)營、合資關系的請求權，包括收益分配請求權、股息支付請求權；3.在監(jiān)護期間被監(jiān)護人對監(jiān)護人與監(jiān)護機關的債權請求權；4.在婚姻關系存續(xù)期間配偶之間的債權；5.債務人享有債權上的用益權的；6.在家庭關系存續(xù)期間未成年子女對父母的債權。

（二）物上請求權

物上請求權，又稱物權請求權，或基于物權而生的請求權，指物權的圓滿狀態(tài)受到妨害或有被妨害之虞時，物權人為回復其物權之圓滿狀態(tài)，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。它可分為三類：物權的返還請求權、物權的妨害除去請求權、物權的妨害預防請求權。

物上請求權是否適用訴訟時效乃學術上爭論最大的一個問題，也是研究訴訟時效客體所無法回避的問題。對此，筆者先進行比較法上的觀察，而后提出自己的見解。

1.德國法

《德國民法典》第194條第1項一般的規(guī)定請求權因訴訟時效（30年）而終止其效力，但“已經(jīng)登記權利之請求權，不受時效之限制。”（《德民》第902條第1項）。顯然在德國，物上請求權與其他請求權應同一的適用訴訟時效。在德國帝國法院與德國聯(lián)邦法院的幾個判決中，法官們清楚的闡明了這一點。法官們認為，物權為支配權，其權利不因時效而消滅，但對于物權之侵害，或有侵害之虞時，卻產(chǎn)生一定的請求權，此種請求權以特定人一定之作為或不作為為內(nèi)容，因此有消滅時效之適用。

2.意大利法

《意大利民法典》第948條[返還所有物之訴]第3款規(guī)定：“返還所有物之之訴不因時效而消滅，但是，基于時效取得所有權的情況不在此限?！逼渌奈锷险埱髾鄤t應適用訴訟時效。

3.日本法

《日本民法典》對于物上請求權是否適用訴訟時效沒有明確的規(guī)定。不過曾有判例指出“基于所有權的所有物返還請求權系物權的一個作用，非由此所發(fā)生之獨立的權利，因此不得不認為，所有物返還請求權與所有權本身一樣，不罹于消滅時效。” 日本的學者也持相同之見解，認為物權本身既然不因時效而消滅，物權的請求權沒有理由離開物權而獨立存在，因此不能脫離物權單獨的罹于時效。否則所有權將變成沒有實質(zhì)內(nèi)容的空虛的所有權。

4.我國臺灣地區(qū)

由于臺灣民法典對該問題未加明確，故而學者的爭論頗多，概括起來有三種學說：第一種學說認為，物上請求權應該適用訴訟時效。先生認為，蓋我國民法之規(guī)定請求權因時效而消滅，初無區(qū)別其請求權系因債權而生，抑或因物權而生。 李宜琛先生認為物權請求權雖非純粹之債權，但與物權本身異其內(nèi)容，為以特定人之給付為標的的獨立請求權，基本物權雖不因時效而消滅，但由其所生之物權請求權應認為依時效而消滅。 王伯琦先生亦認為，既然民法關于消滅時效的規(guī)定統(tǒng)稱為請求權，則不應將債權請求權于物上請求權區(qū)別對待。且倘物上請求權不罹于時效，則無異于縱容權利人長期不行使其權利，從而助長權利濫用之弊。物上請求權消滅后，所有人保有物權并不失其作用。 第二種學說否認物上請求權因時效之經(jīng)過而消滅，史尚寬先生、鄭玉波、黃茂榮諸先生持此種觀點。 他們認為，物權乃對物之排他的支配權，倘物上請求權適用消滅時效則使物權失其實質(zhì)，不僅有害經(jīng)濟亦違背立法之本旨。若采肯定說，必發(fā)生變態(tài)之物權，即所有權人與事實上用益權人不合理并存之狀態(tài)：一方面所有權人無法請求所有物之返還；另一方面占有人（即用益權）又不享有所有權。第三種學說認為除登記的不動產(chǎn)的物上請求權以外的其他物上請求權應適用消滅時效的規(guī)定。施啟揚、張龍文、劉春堂諸先生持此種觀點。其理由為，（1）設計時效制度的價值之一即為避免舉證之困難，而已經(jīng)登記不動產(chǎn)上之權利無此問題發(fā)生；（2）由于消滅時效之期間短于取得時效之期間，故而當已登記之不動產(chǎn)的占有人無法因取得時效而取得所有權，原所有人卻因時效而無法請求返還，造成權利上名不符實之狀態(tài)。為維護登記之絕對效力及情理之平，消除此種權利上名不符實之狀態(tài)，應認為已登記不動產(chǎn)上之物上請求權不適用消滅時效。

5.我國大陸學者的觀點

對于物上請求權能否適用訴訟時效，我國大陸民法學者共有三種觀點。第一種觀點以王利明先生為代表，認為物上請求權不應適用訴訟時效。王利明先生指出，基于下列三點理由物上請求權不應適用訴訟時效：（1）物上請求權與物權不可分離，它與物權同命運，既然物權不適用訴訟時效，則物上請求權亦不能適用之。否則物權將變成空虛的物權無存在之價值；（2）由于物權請求權通常適用于各種持續(xù)性的侵害行為，對這些侵害行為非常難以確定其時效的起算點，因此物權請求權難以適用訴訟時效；（3）物權請求權雖不適用訴訟時效，但由于取得時效可適用之，依然可以發(fā)揮防止權利上的睡眠、推動財產(chǎn)流轉及維護經(jīng)濟秩序的作用。 第二種觀點以梁彗星先生為代表，認為應將不同之物上請求權區(qū)別對待。梁先生認為只有返還財產(chǎn)請求權與恢復原狀請求權這兩種物上請求權適用訴訟時效，其他的物上請求權皆不適用。至于何以做此種區(qū)別之對待，梁先生則語焉不詳 .第三種觀點以陳華彬博士為代表，認為已經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權所生的物上請求權不宜因訴訟時效而消滅，但未登記的不動產(chǎn)物權所生的物上請求權及由動產(chǎn)物權所生的物上請求權則適用之。 上述學說，以第一種觀點為目前的通說。

6.筆者的觀點

筆者認為物上請求權應該適用訴訟時效，理由如下：（1）物上請求權乃獨立的請求權，其并非物權的一部分。它只有在物權受到侵害的時候才顯現(xiàn)出來，發(fā)揮對物權的保護作用，因此它不是物權的內(nèi)容，而是如谷口安平先生所說的第三層次的權利即手段性權利。物上請求權與物權不處于同一層次。物上請求權適用訴訟時效并不會導致物權本身的消滅。如果僅因為物權請求權與物權同呼吸、共命運，就認為物權請求權不適用訴訟時效，那么債權請求權與債權就難道不是同呼吸、共命運？依此邏輯豈非債權請求權亦不適用訴訟時效？（2）王利明先生認為物上請求權通常適用持續(xù)害行為，而持續(xù)害行為的時效起算點難以確定，因此物上請求權無法適用訴訟時效。筆者認為這種論據(jù)站不住腳，因為債務人給付遲延的行為也是一種持續(xù)害行為，為何法律規(guī)定此時之債權請求權仍適用訴訟時效？（3）僅僅因為消滅時效期間與取得時效期間的不一致會導致權利的名不符實，而過于保護物權人的利益，在法律上難謂公允同時也不符合法律思維邏輯。首先，訴訟時效制度的價值之一就在于督促權利人關注權利主張權利，防止權利上的睡眠。除非有更重大的利益值得考量，否則時效制度對所有的權利人應一視同仁，筆者實不知為何要偏愛物權人而鄙視債權人？其次，正常的法律邏輯思維方式應以時效制度的價值為思考之出發(fā)點并訴諸利益衡量方法判定訴訟時效之客體，而非因法律制度之缺陷就不顧時效制度之基本價值反推訴訟時效的客體。法律在訴訟時效與取得時效上的缺陷只能通過改善制度來解決，不能通過違背時效制度的價值來解決。筆者認為，解決上述權利之名不符實狀態(tài)有兩種方法：第一種方法為：透過理論的解決。物上請求權單獨因時效而消滅，雖然其占有人的取得時效尚未完成，該占有人也可以拒絕物權客體的返還；但除占有人因時效而取得物權之外，物權人的物權本身并不消滅，因此物權人-尤其是所有權人，雖不可以向占有人請求返還但如果能設法由自己再取得占有，那么就能重新取得所有權的實質(zhì)權能。如果第三人再侵占占有人或其承繼人所占有的物時，所有人立即就可以向該人請求返還，時效期間另行起算。至于不動產(chǎn)上的各種捐稅負擔，所有人完全可以通過拋棄所有權來避免。第二種方法為，通過蟬脫所有權絕對的思想改變立法使之符合社會生活，即仿效英國的《不動產(chǎn)出訴期間法》的有關規(guī)定。該法第34條規(guī)定：“土地所有人對其土地侵奪人請求回復之訴權因時效而消滅時，該土地之權力本身同歸于消滅?！北容^這兩種方法，筆者認為考慮到不動產(chǎn)登記的問題，采納第二種解決方法更合適。但由于我國訴訟時效期間非常的短，因此在做上述規(guī)定時必須同時將訴訟時效期間規(guī)定得長些（西方法治發(fā)達國家的訴訟時效期間一般都為10年）。

（三）人身權上的請求權

人身權上的請求權由于是基于人身權而發(fā)生的，因此在決定是否適用訴訟時效的問題上必須慎重。鑒于訴訟時效制度的價值主要是規(guī)律財產(chǎn)交易關系維護交易上的安全，加之人身權涉及公序良俗與人格尊嚴且與某種事實關系法律關系共存，所以各國法律在對人身權請求權適用訴訟時效的問題上莫不區(qū)別對待。區(qū)別的標準主要為：該種身份權上請求權是否以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，如果是則適用訴訟時效，否則不予適用。考察各國立法規(guī)定，下列人身權上的請求權不適用訴訟時效：1.夫妻同居請求權（如《臺灣民法典》第1001條）；2.確認婚生子女的請求權（如《意大利民法典》第248條）、確認生父母身份的請求權（如《意大利民法典》第270條）；3.親屬之間的撫養(yǎng)請求權本身（如《臺灣民法典》第1114條）；4.判決離婚時的贍養(yǎng)費請求權本身；5.人格權受侵害時的除去妨害請求權。其他的人身權請求權如判決離婚時贍養(yǎng)費各期請求權、親屬間撫養(yǎng)費各期請求權、人格權受侵害時財產(chǎn)上的損害賠償請求權等。據(jù)悉我國立法機關近期將對現(xiàn)行的《婚姻法》進行大的修改，因此希望立法者在《婚姻法》修改時能將不適用訴訟時效的人身權請求權加以明確化，彌補訴訟時效客體法律規(guī)定上的缺陷。

（四）應注意的一個問題

在法律中有一些權利，名為請求權而實為形成權，不應適用訴訟時效而應適用除斥期間。這些權利主要有：1.股東會決議的撤銷請求權；2.買受人價金減少請求權；3.契約解除請求權；4.共有物分割請求權；5.遺產(chǎn)分割請求權；6.離婚請求權；7.收養(yǎng)關系解除請求權。

參考文獻：

[1]。中國民法總論[M] 北京：中國政法大學出版社，1997.349

[2]學者們通說認為時效制度的意義有三點，（1）穩(wěn)定法律秩序 ；（2）作為證據(jù)之代用，避免舉證上的困難；（3）促使權利人及時行始權利，防止權利上的睡眠。

[3]梁彗星。民法總論[M] 北京：法律出版社，1996.241

[4]金勇軍譯。關于補充瑞士民法典的聯(lián)邦法[J].清華法律評論。1999，（2）：352

[5]洪遜欣。中國民法總則（修訂版）[M] 臺北：三民書局，1992.564.

[6]王利明。違約責任論[M]北京：中國政法大學出版社，1996.36.當然這并不能抹殺債權與請求權的重要的區(qū)別，詳見該書第37至38頁。

[7]谷口安平。王亞新 劉榮軍譯。程序的正義與訴訟[M].北京：中國政法大學出版社，1996.152-153.

[8]這種狀況現(xiàn)在已有所變化，如在同屬于大陸法系的日本，法院通過訴訟就發(fā)展了作為具體權利的日照權及相應的手段性權利。

[9]兼子一。實體法與訴訟法[M] 東京：有斐閣，1957.32.程序的正義與訴訟[M].155

[10]古老的英國法律諺語“沒有救濟就沒有權利”、“救濟走在權利之前”便是這種情形的鮮明反映。

篇10

關鍵詞：民法制度；民法精神；構造；內(nèi)涵

民法是我國社會發(fā)展進程中一項重要的法律規(guī)范，民法與商品經(jīng)濟有著密切的聯(lián)系，與每個人的生活都息息相P。與其他的法律相比，民法更加關注人們的切身利益，也更容易對人們的觀念和行為產(chǎn)生影響。

一、民法的精神

關于民法的精神，一直是學界探討的重點課題，所謂精神，就是貫穿事物始終，可以從根本上反映事物特征的律法。法與人們的社會生活有著密切的聯(lián)系，而人的價值觀念與價值取向也會直接影響法的形成，法的精神既存在客觀性特征，又是人們主觀制定的。

二、民法的構造

民法是一個獨立的法律體系，其內(nèi)容主要是規(guī)定、平衡和調(diào)整法人、自然人以及其他非法人組織的財產(chǎn)和人身關系，民法也可以稱之為民法制度。民法制度的表現(xiàn)就是一種規(guī)則性知識，是一種基本層次，也是從事民法研究與實踐工作的基礎。任何一種法律的誕生都不離開特定的精神，只有建立在特定的精神載體上，這部法律才是具有意義的。民法中最為鮮活的部分就是民法精神，任何的一個民法分支內(nèi)容，都是從精神中所衍生的，我們只有把握好其中的精神，才能夠理解民法的精髓。

三、民法制度中蘊含的民法精神分析

民法構造有著二重性的特征，這也決定民法更加重視人的主觀感受，也更容易對人的觀念、思想與行為產(chǎn)生影響，民法精神對于推動民法制度的完善有著積極的作用。實際上，早在18世紀，就有學者提出了“法的精神”的概念，法的精神屬于人類生活的總稱，在19世紀，耶林提出，羅馬法的精神是建立在羅馬法基礎上產(chǎn)生而來，超越了普遍的要素。后來，學界開始針對法律的精神進行了總結，結論顯示，精神實際上就是事物的靈魂，法與人們的生活有著直接聯(lián)系。具體到社會生活中，很多的法律從業(yè)者也在法律制度中來探討法的精神，總而言之，法的精神是建立在社會生活基礎上，可以反映法的本質(zhì)特征與根本屬性的靈魂。

四、民法精神的內(nèi)涵分析

從類型上來看，民法精神可以分為公法精神與私法精神兩個內(nèi)容，其內(nèi)涵主要包括幾個方面：

（一）民事主體

在民法中，所有的權利契約關系都是以民事為主體的，這種主體意識是被法律所承認的，并衍生出“法人”與“自然人”制度。關于民法中的主體規(guī)定就是民法主體意識的客觀表現(xiàn)，這種意識是基于人們獨特的需求背景下所產(chǎn)生的。

（二）契約自由

契約自由也是民法精神的基礎，民事主體意識都是以其為基礎發(fā)展而來的，在商品經(jīng)濟的發(fā)展下，契約自由實現(xiàn)了普遍化，契約自由觀念不僅存在于經(jīng)濟領域，在社會、法律以及政治領域中也有廣泛的存在。且伴隨著思想的發(fā)展，一些新型的思想誕生，成為了民法精神的

靈魂。

五、民法精神的程序性原則

在現(xiàn)代法制社會的發(fā)展下，實體法與程序法逐漸分離，由于實體法學者將研究重點放置在程序法，導致民事程序法與實體法之間的聯(lián)系越來越小，對民法的發(fā)展造成了異性的障礙。有學者提出，由于疏忽了程序機制的問題，致使部分民法制度過于復雜。例如，我國民法中，規(guī)定，物權是具有絕對性的，對于物權采用了法定主義的處理方式，任何當事人，都是不能任意創(chuàng)設物權類型的，但是在該種因素的影響下，就很容易導致法律中的物權無法發(fā)揮出應有的效力與功效。此外，在民事訴訟領域，長期存在民事主體立法的“二元結構”和訴訟主體立法的“三元結構”模式之間的內(nèi)在沖突，導致訴訟和執(zhí)行中責任主體的混亂。即在民事實體法領域，《民法通則》只承認法人、自然人兩類民事主體，而“兩戶一伙”只是自然人的一種特例；而在民事訴訟領域，《民事訴訟法》規(guī)定除了法人、自然人外，還存在“領取了營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構”這一第三民事訴訟主體。僅以訴訟中的情況而言，依筆者所見，當法人的分支機構為債務人時，在訴訟主體上便有三種列法：分支機構獨立為被告；法人為被告；分支機構和法人均為被告。并由此導致法律適用的錯亂。

六、結語

民法是我國法律中的重要組成，但是，我國部分傳統(tǒng)觀念與民法精神之間還存在一定的沖突，這些沖突有著長期性的特征，是無法在短期之內(nèi)解決的。因此，我們需要正視傳統(tǒng)觀念，考慮到民法精神的可接受性，這個自身的改造過程是民法精神與社會的融合過程，其結果必然是民法精神、民主和社會的共同進步。

參考文獻：

[1]梁慧星，王利明，孫憲忠，徐國棟.中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉[J].中國法律評論. 2015（04）.

[2]劉云生.中西民法精神比較論綱――兼論民法史學方法論構建[J].法律科學（西北政法學院學報）. 2007（03）.