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篇1

【摘要】俄羅斯聯(lián)邦民法典總則/立法技術(shù)/借鑒……

（一）我國未來民法典總則及其分則的應(yīng)準(zhǔn)確、及時(shí)、全面地反映和體現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)需求

民法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系最重要、最基本的部門法，“民法準(zhǔn)則只是以形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”。（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1973年版，第249頁。）民法能否充分發(fā)揮出其作用，在很大程度上取決于作為民法體系基礎(chǔ)和骨干的民法典的內(nèi)容及其體系編篡是否能夠適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化發(fā)展需要、是否能夠符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要。而“一部民法典編篡的特點(diǎn)根本上是要由它所賴以產(chǎn)生的特定條件來決定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第266頁。）俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的內(nèi)容及其體系編篡就采取了比較務(wù)實(shí)的作法，比如，為了適應(yīng)調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對多種新的民事權(quán)利客體做出了規(guī)定和確認(rèn)等。我國未來民法典的內(nèi)容及其體系編篡也不能墨守成規(guī)地局限于傳統(tǒng)民法典調(diào)整對象范圍的框架中，而應(yīng)根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展變化需要，特別是要針對當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，及時(shí)擴(kuò)大和拓展其調(diào)整對象和范圍，及時(shí)把新的社會(huì)關(guān)系納入其調(diào)整范圍之內(nèi)。

（二）我國在制定未來民法典時(shí)應(yīng)加強(qiáng)對民法的，并充分重視民法理論對民事立法實(shí)踐的指導(dǎo)作用

民法典的設(shè)計(jì)和編篡必然受到民法理論和學(xué)說的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德國民法典的編篡同樣受到了民法學(xué)說的重大影響和指導(dǎo)，其“民法總則部分規(guī)定了的法律制度并非法典編篡者本身的發(fā)明，他們是從19世紀(jì)的學(xué)說匯篡學(xué)派那里將它們承襲而來，并且在令人生厭和很艱辛的理論一般化過程中將其由實(shí)際的法律材料提煉升華的。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第270頁。）可以說，“在每一個(gè)法典的后面，都存在著一個(gè)學(xué)派、一個(gè)法學(xué)家集體、乃至一個(gè)或幾個(gè)著名的法學(xué)家。”（注：謝懷shì＠①：《大陸法系國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期，第1-8頁。）因此，民法理論對民法立法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，民法理論的研究是否深入和成熟，將直接決定著民法典的內(nèi)容、體例、邏輯結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)等是否、完善，進(jìn)而直接影響著民事立法的質(zhì)量和效果。只有以成熟和先進(jìn)的民法理論為指南，才有可能制定出一部優(yōu)秀的民法典。俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的設(shè)計(jì)之所以能夠取得成功，其不可忽視的重要原因之一是非常重視民法理論對民事立法的指導(dǎo)。這對我國制定民法典無疑具有重要的啟迪作用。

（三）我國未來民法典的起草和制定應(yīng)正確處理好借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)與立足本國國情的關(guān)系

俄羅斯聯(lián)邦民法典總則通過其獨(dú)特的體系和結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)出其特色，這是立法者正確處理借鑒外國經(jīng)驗(yàn)與立足本國國情的關(guān)系的反映和體現(xiàn)。其作法值得我們。我國未來民法典的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)也要正確、恰當(dāng)處理好立足于我國國情與借鑒外國立法技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系。我國民法典的內(nèi)容和特點(diǎn)首先應(yīng)立足我國國情，從我國實(shí)際出發(fā)，適合我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要。同時(shí)，也應(yīng)適當(dāng)借鑒和吸收外國民法典的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)。無論是在世界上有著重大影響的法國民法典、德國民法典，還是具有較大影響的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其優(yōu)點(diǎn)和特色，也都存有不足。例如，法國民法典具有“優(yōu)雅與簡潔及在闡述方面箴言式的洗煉與克制的熱情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的突出的語言特色，而德國民法典則具有“極端重視其規(guī)定的準(zhǔn)確性、清晰性及完整性，但同時(shí)卻要讓人忍受那常常令人望而生畏的官牘文體、復(fù)雜句子結(jié)構(gòu)及古法語的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的特點(diǎn)。這就要求我們不僅要對各國民法典的優(yōu)點(diǎn)和特色給予充分了解，而且要對它們的成功經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)樹立正確的態(tài)度；既要大膽借鑒和吸收世界先進(jìn)的民事立法經(jīng)驗(yàn)成果，更要立足于本國國情和實(shí)際這個(gè)根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不適合我國國情和實(shí)際的東西，以形成我國民法典的特色。

（四）我國未來民法典應(yīng)借鑒采用條文標(biāo)題的立法技術(shù)，并應(yīng)重視對重要概念和術(shù)語的解釋

民法典的內(nèi)容具有比較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性的特點(diǎn)，為了使其內(nèi)容通俗易懂，便于理解、掌握和適用，我國民法典也應(yīng)像俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的作法那樣采用條文標(biāo)題的立法技術(shù)，使條文標(biāo)題與條文內(nèi)容有機(jī)結(jié)合起來。條文標(biāo)題是條文內(nèi)容的高度概括、簡明扼要、醒目，條文內(nèi)容是條文標(biāo)題的具體化和詳細(xì)化，兩者一脈相承，相互作用，有利于對條文內(nèi)容做出準(zhǔn)確的概括和，使條文內(nèi)容能夠以最簡要的語言文字表達(dá)出來，便于民法典的適用者、學(xué)習(xí)者在閱讀條文之前，只需看條文標(biāo)題即可大致了解條文的主要內(nèi)容，既省時(shí)間和精力，又能抓住要點(diǎn)。同時(shí)，俄羅斯聯(lián)邦民法典總則重視對專有概念和術(shù)語解釋的作法也值得我國未來民法典借鑒。我國民法典也應(yīng)加強(qiáng)對其專有概念和術(shù)語的解釋，其有效之一，就是在民法典使用相關(guān)概念和術(shù)語的立法條文中，直接對一些難于理解的重要概念和術(shù)語直接做出清楚的解釋，從而有利于民法典的適用者和學(xué)習(xí)者結(jié)合條文內(nèi)容的具體背景、使用概念的環(huán)境來正確理解和掌握民法的概念和術(shù)語，進(jìn)而準(zhǔn)確無誤地、更好、更充分地理解條文內(nèi)容和整個(gè)法典的內(nèi)容。若不在使用相關(guān)概念和術(shù)語的立法條文中直接對概念和術(shù)語做出解釋，而把它們集中在附則中解釋，就可能使所使用相關(guān)概念和術(shù)語的條文、使用它們的語言環(huán)境和背景發(fā)生分離，不利于民法典的學(xué)習(xí)者、適用者結(jié)合使用相關(guān)概念和術(shù)語的語言環(huán)境和背景理解其含義。正如英國學(xué)者Carleton.Allen和丹麥學(xué)者Aif Ross所指出的那樣：任何法律字句離開語境是沒有意義的，因此，法律解釋應(yīng)該在法律的語境中展開。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.轉(zhuǎn)引自劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語》，載于《中山大學(xué)法律評論》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14頁。）

（五）我國未來民法典總則中應(yīng)選擇和采用基本概念作為總則集中規(guī)定相關(guān)的支撐點(diǎn)和基點(diǎn)，以此展開和具體化，使總則具有嚴(yán)密緊湊的邏輯結(jié)構(gòu)

如何選擇和采用基本概念作為我國民法典總則規(guī)定相關(guān)問題的基點(diǎn)，統(tǒng)一立法中規(guī)定內(nèi)容的角度和方向，把相關(guān)問題集中規(guī)定，并借此把總則結(jié)構(gòu)有機(jī)聯(lián)系起來，是我國未來民法典中的一個(gè)重要立法技術(shù)問題。對此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則已為我們提供了可資借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，而我國民法通則在使用相關(guān)概念和術(shù)語方面的欠缺作法需要加以克服、改進(jìn)和完善。民法通則雖然在“第一章基本原則”的共8個(gè)條文中大多使用了民事活動(dòng)的概念，并以民事活動(dòng)的概念作為規(guī)定基本原則的基點(diǎn)，但是，在立法技術(shù)上對民事活動(dòng)卻缺乏恰當(dāng)、科學(xué)的處理，規(guī)定每條內(nèi)容的概念和角度沒有一致性和統(tǒng)一性，對民事活動(dòng)的使用顯得過于孤立、分散，沒有在邏輯上與相關(guān)概念銜接和聯(lián)系起來。比如，《民法通則》第1條在規(guī)定立法目的和立法根據(jù)時(shí)同時(shí)使用了“民事權(quán)益”、“民事關(guān)系”、“民事活動(dòng)”三個(gè)概念，并從該三個(gè)概念的不同角度加以規(guī)定，沒有統(tǒng)一規(guī)定的方向；第2條在規(guī)定調(diào)整對象時(shí)卻從民事關(guān)系的角度做出規(guī)定（即平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系）；第5條從民事權(quán)益的角度規(guī)定基本原則；第3條、第4條、第6條、第7條都是從民事活動(dòng)的角度規(guī)定基本原則；第8條也是從民事活動(dòng)的角度規(guī)定民法的適用范圍。這種設(shè)計(jì)和處理無法統(tǒng)一立法的角度和方向，使得立法技術(shù)上的邏輯性差，立法體例結(jié)構(gòu)松散，不夠嚴(yán)密。為了確保立法內(nèi)容的科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)邏輯和立法結(jié)構(gòu)的緊密聯(lián)系，應(yīng)貫徹立法中“一旦選用了某個(gè)特定的概念、句式、文字、標(biāo)點(diǎn)、符號，就應(yīng)將其貫穿于整個(gè)立法”（注：李培傳主編：《社會(huì)主義立法的理論與實(shí)踐》，中國法制出版社1991年版，第254頁。）的作法。我國在未來民法典總則中應(yīng)結(jié)合我國國情和實(shí)際需要，適當(dāng)借鑒俄羅斯聯(lián)邦民法典總則成功的立法技術(shù)，同時(shí)應(yīng)吸取民法通則的教訓(xùn)，改進(jìn)立法技術(shù)，盡可能地在相關(guān)條文中采用一些基本概念和術(shù)語來統(tǒng)一規(guī)定問題，以保持不同條文之間邏輯和角度的一致性，并借助不同概念和術(shù)語把不同內(nèi)容聯(lián)結(jié)起來，從而形成以總則為核心的民法典的嚴(yán)密結(jié)構(gòu)體系。

篇2

一、民法典總則的意義厘定

“總則”是一個(gè)與“分則”相對應(yīng)的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價(jià)值上 和邏輯上相對于“分則”的優(yōu)位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論 是“學(xué)說匯纂”式編纂體例還是“法學(xué)階梯”式編纂體例，一般都有一個(gè)特殊的編章。 這個(gè)所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統(tǒng)一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規(guī)定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨(dú)立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統(tǒng)一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時(shí)具備兩個(gè)特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關(guān)民事權(quán)利的具體規(guī)則， 而是關(guān)于民法一般性規(guī)則的條文。在這個(gè)意義上，無論是《學(xué)說匯纂》式還是《法 學(xué)階梯》式，世界上絕大多數(shù)民法典的首編皆符合這兩個(gè)特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。

而學(xué)者一般在論及民法典“總則”的時(shí)候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個(gè)概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學(xué)說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個(gè)意義上，“總則”這個(gè)概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍(lán)本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實(shí)質(zhì)上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學(xué)階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。

以《法國民法典》的代表的《法學(xué)階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨(dú)立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規(guī)制的也是反映民法一般規(guī)范的條文，但是，這 些條文一般都是關(guān)于民法典法的適用及其效力的規(guī)則，與其說是民法典的一般規(guī)則，不 如說是關(guān)于法治的一般規(guī)則，其內(nèi)容與后面的各分則的內(nèi)容之間沒有體系上的有機(jī)性； 而以《德國民法典》為代表的《學(xué)說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關(guān)系普遍特征的共同性規(guī)范抽象出來，獨(dú)立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規(guī)范與各分則調(diào)整具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體性規(guī)范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應(yīng)的一個(gè)協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴(yán)密的一個(gè)整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術(shù)。從法典編纂技術(shù)的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實(shí)際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進(jìn)法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規(guī)則使之在體系上成為一個(gè)整體有著實(shí)質(zhì)性 的價(jià)值，因此是實(shí)際意義上的民法典“總則”。

《德國民法典》關(guān)于總則的設(shè)計(jì)是德國理性法學(xué)的產(chǎn)物，它認(rèn)為，社會(huì)也如同科 學(xué)一樣，有著精確的。受理性法學(xué)思潮的，法學(xué)家們開始用自然上的 去研究法學(xué)，以“科學(xué)的方法探討自然法”，這種理性法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了潘德克吞法學(xué) .在民法典的體系結(jié)構(gòu)上，潘德克吞學(xué)者提出了設(shè)立總則的設(shè)想。[1]（P267～270） 潘德克吞學(xué)者認(rèn)為，在構(gòu)成民法典主要結(jié)構(gòu)的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則，例如主體、客體、權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機(jī)械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時(shí)適用于調(diào)整人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的共同規(guī)則。這 樣的能夠適用于所有私法關(guān)系的共同規(guī)則，實(shí)際上是一切私法關(guān)系的本質(zhì)規(guī)則，反映的 是一切私法現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。潘德克吞學(xué)者從私法關(guān)系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個(gè)基本要素，在總則編中分別予以規(guī)制，以此將平等主體之間的一切人 身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系提煉而成法學(xué)上純粹的法律關(guān)系架構(gòu)，從而確立了足以支撐所有 私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)。以這個(gè)理論為基礎(chǔ)，潘德克吞學(xué)者構(gòu)建了民法典的總則編，并進(jìn) 一步構(gòu)建了一個(gè)理論統(tǒng)一，邏輯嚴(yán)密的民法典整體。

因此，我們認(rèn)為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實(shí)質(zhì)意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現(xiàn)于它在法典位置上的前置地位，更體現(xiàn)于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯(lián)系上。它不僅應(yīng)包括關(guān)于民法法典的一般性規(guī)定，更應(yīng)包括 關(guān)于民法各分則的共同性規(guī)定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價(jià)值上的優(yōu)位 ，體現(xiàn)民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義?；诖它c(diǎn)，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。

二、民法典總則的功能

自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學(xué)者的 矚目，民法典總則編對促進(jìn)民法的體系化體現(xiàn)出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發(fā)展過程來看，民法典總則的功能主要體現(xiàn)在 以下四個(gè)方面：

1.民法典總則通過一系列抽象性的規(guī)范盡皆涵納民商事關(guān)系，從面構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的私 法體系。

公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學(xué)家所接受為關(guān)于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。公法建構(gòu)的是國家社會(huì)，而私 法則是市民社會(huì)的基石。民法是規(guī)范市民社會(huì)的基本的法律，對反映私法關(guān)系的民商事 法律關(guān)系，理應(yīng)最大限度的予以包容，以體現(xiàn)民法作為私法基本大法的基石地位。在現(xiàn) 代社會(huì)，民法發(fā)生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進(jìn)行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，導(dǎo)致在傳統(tǒng)民法體系之外，大量的特別民法規(guī) 范涌現(xiàn)，現(xiàn)在的民事權(quán)利也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)民法典所規(guī)制的民事權(quán)利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當(dāng)中，將會(huì)使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個(gè)民法典的價(jià)值體系沖突增大。社會(huì)關(guān)系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時(shí)不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會(huì)的進(jìn) 步而擴(kuò)展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩(wěn)定性與基礎(chǔ)性地位的同時(shí) 賦予在民法典之外民事特別法發(fā)展機(jī)會(huì)和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點(diǎn)。一 方面，民法典分則繼續(xù)規(guī)范在長期的民法實(shí)踐過程中已經(jīng)穩(wěn)定的具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關(guān)系的共同性特征與規(guī)范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權(quán)利成為一個(gè)封閉體系的同時(shí)保持民法典在抽象規(guī)則的層面上對所有私法規(guī) 則和民事權(quán)利的龍頭和統(tǒng)領(lǐng)地位，構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的私法體系。

篇3

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會(huì)適應(yīng)性的同時(shí)，在實(shí)踐中也在不斷地吸收其他法源的補(bǔ)充機(jī)制以增強(qiáng)自身的社會(huì)適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進(jìn)了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會(huì)發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時(shí)汲取點(diǎn)滴養(yǎng)分進(jìn)行補(bǔ)充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進(jìn)程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時(shí)依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性，應(yīng)對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進(jìn)程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗(yàn)積累的認(rèn)識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認(rèn)識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當(dāng)前我國正在制定的民法典，如何進(jìn)行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進(jìn)程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進(jìn)方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補(bǔ)充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計(jì)得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會(huì)越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會(huì)的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因?yàn)?，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過程，實(shí)質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運(yùn)動(dòng)，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，運(yùn)用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財(cái)產(chǎn)法方面進(jìn)行改革時(shí)依據(jù)的范本?！盵5]無論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導(dǎo)因于法國大革命所造成的特定的社會(huì)環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標(biāo)過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復(fù)國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動(dòng)機(jī)被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實(shí)現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值，可以不帶強(qiáng)制地輕易深入民間角落，實(shí)為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時(shí)期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會(huì)目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個(gè)人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個(gè)人責(zé)任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅(jiān)持使用簡單的綜合性的提法，以達(dá)到簡明扼要。因?yàn)榱⒎ㄕ咭庾R到，即使盡其最大想象力，也不能認(rèn)識到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機(jī)構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個(gè)別情況下的具體化和它對變化的社會(huì)需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動(dòng)明朗，通俗易懂，曾被譽(yù)為是一部出色的法國文學(xué)著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價(jià)值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀(jì)形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時(shí)間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀(jì)中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀(jì)，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當(dāng)時(shí)不斷增強(qiáng)的民族意識相矛盾，導(dǎo)致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運(yùn)動(dòng)。其最初的政治動(dòng)因主要在于維護(hù)統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準(zhǔn)備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。1874年成立了第一個(gè)法典編篡委員會(huì)，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個(gè)起草委員會(huì)，于1895年準(zhǔn)備好第二個(gè)草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會(huì)批準(zhǔn)，并在帝國法律公報(bào)中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

篇4

[關(guān)鍵詞] 民法典，民事單行法律，物權(quán)法（草案）

民法典的內(nèi)容的規(guī)定，不是立法者的肆意，而是對民法典的本身的功能定位以及邏輯的組合。而且，在處理民法典與民事單行法的內(nèi)容的編排上，也涉及到了民法典的穩(wěn)定性與開放性問題。能夠在一部法典中容納所有內(nèi)容的狂妄理性時(shí)代已經(jīng)過去，在現(xiàn)代社會(huì)，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個(gè)現(xiàn)象。而民法典的社會(huì)功能更多的是通過民事單行法來實(shí)現(xiàn)的?！霸谥R經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如果試圖在私人生活中依然保持一統(tǒng)天下的民法典的體系，無異于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦?！?[1]既然，民事單行法必須在民法典之外存在，那么，民法典與民事單行法的關(guān)系以及它們之間的關(guān)系的處理是我國在不斷制定民事單行法最終走向法典化的過程中應(yīng)該加以認(rèn)真考慮的一個(gè)問題。

一、民法典的危機(jī)

為了避免法律適用的不統(tǒng)一和政出多令的現(xiàn)象，十九世紀(jì)法典編纂的一個(gè)目的就是要統(tǒng)一現(xiàn)有的所有法律，“一民族，一帝國，一法律”就是他們的追求。而法典也成為統(tǒng)一所有法律的產(chǎn)物。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些與民法典調(diào)整之外的新的社會(huì)現(xiàn)象形成了自己獨(dú)特的領(lǐng)域并且具有了自己獨(dú)特的調(diào)整手段與方法，為了適應(yīng)這些領(lǐng)域調(diào)整的需要，無數(shù)的民事單行法被迫予以制定。如有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)法等。依據(jù)合同法一般的原理，只要是當(dāng)事人訂立的合同在沒有受到外在欺詐、脅迫的情形下存在意思表示不真實(shí)的情況，該合同必須嚴(yán)守。但事實(shí)上，勢力單薄的消費(fèi)者在勢力強(qiáng)大的產(chǎn)家面前，合同的條款主要是由廠家制定的，消費(fèi)者只有訂立或者不訂立合同的自由，如果法律要求消費(fèi)者也要嚴(yán)格按照合同的規(guī)定履行，無疑將會(huì)導(dǎo)致諸多不公平的結(jié)果。盡管法官可以基于契約自由的目的性擴(kuò)張解釋即維護(hù)真正的契約自由來實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。但是，僅僅依靠法官的對法律的解釋來維護(hù)消費(fèi)者的合法利益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)檫@種處理一方面具有一定個(gè)案的性質(zhì)，難以具有普遍的效果。即使能夠形成判例，可以為后來的法官遇到類似案件進(jìn)行類似處理所遵循。但這并不能真正保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，特別在我國，并沒有形成英美法系國家那樣真正意義的判例法制度，這種個(gè)案的判決對類似案件的處理的影響就非常有限。另一方面，消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)僅僅通過事后合同的效力的否認(rèn)也很難得到真實(shí)的保護(hù)，因?yàn)檫@種救濟(jì)具有事后的特征，并不是所有的消費(fèi)者在受到不公平對待面前主張自己的權(quán)利。同時(shí)事后救濟(jì)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對其進(jìn)行防范的成本。作為行為規(guī)范指導(dǎo)的私法，更應(yīng)該從規(guī)范的角度為這些勢力強(qiáng)大的經(jīng)營者或生產(chǎn)者提供強(qiáng)制性的行為規(guī)則來維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，如規(guī)定經(jīng)營者的告知、說明義務(wù)，維護(hù)消費(fèi)者身體健康安全的義務(wù)等。但是規(guī)定這些義務(wù)的規(guī)定的法律只能制定為單行法律，而不宜納入到法典之中。

這是因?yàn)椋?/p>

第一，民事單行法具有各自的特性。盡管民事單行法是私法中的重要內(nèi)容，但因?yàn)槊袷聠涡蟹ㄊ菍μ囟I(lǐng)域的法律調(diào)整，在調(diào)整手段與調(diào)整方法上具有各自的特點(diǎn)。此外，如房地產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等這些法律具有較多的管理性內(nèi)容，特別是在勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法本身具有社會(huì)法的特點(diǎn)，如果容納在一部法典之中，將會(huì)損害私法的性質(zhì)，不利于私法的發(fā)展。

此外，如果將這些法律納入到法典之中，將會(huì)破壞體系的和諧性。因法典是針對所有的人抹消身份的差別而進(jìn)行的平等立法，而有關(guān)消費(fèi)者、勞動(dòng)者保護(hù)的法律的規(guī)定是一種典型的“身份立法”。為了保護(hù)消費(fèi)者與勞動(dòng)者的利益，規(guī)定這些合同中生產(chǎn)者與經(jīng)營者負(fù)有較重的說明義務(wù)，這與一般合同的平等義務(wù)規(guī)定不相符合。而不規(guī)定這些合同中的較重的義務(wù)，則不能有效保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

第二，由于某些民事單行法易于變動(dòng)性。民事單行法是對生活定領(lǐng)域的調(diào)整，因?yàn)樵擃I(lǐng)域的規(guī)則不成熟需要法律調(diào)整，以及盡管已經(jīng)成熟，隨著社會(huì)的發(fā)展，其本身具有較強(qiáng)的變動(dòng)性，如果規(guī)定在法典之中，則會(huì)損害法典的穩(wěn)定性。

第三，法典調(diào)整的領(lǐng)域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的內(nèi)容都進(jìn)行規(guī)定，即使對所有的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，也不必要與現(xiàn)實(shí)。如果將這些內(nèi)容規(guī)定為法典的內(nèi)容，將會(huì)導(dǎo)致法典的該內(nèi)容的規(guī)定的條款過度膨脹。對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的具體規(guī)則僅僅依靠一至兩個(gè)條文并不能很好的解決問題，對消費(fèi)者權(quán)利與經(jīng)營者的義務(wù)的詳細(xì)列舉的規(guī)定無疑將會(huì)導(dǎo)致該內(nèi)容的條文的急劇增加。歷史中，存在著1萬七千多條的《普魯士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是這種大而全的法典并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，也不能作為歷史的遺產(chǎn)而被人們所忘懷。

第四，對消費(fèi)者等特殊群體的利益保護(hù)不具有民事單行法所彰顯的價(jià)值。民事單行立法對消費(fèi)者等特殊弱勢群體的利益保護(hù)更為彰顯與有效?！兜聡穹ǖ洹贩艞壛嗽诿穹ǖ渲畠?nèi)容納所有的的租賃法與勞務(wù)契約法的主張，而在民法典之外大力制定單行法與勞務(wù)契約法，以加強(qiáng)對勞動(dòng)者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)?！啊貏e法’作為一種最為合適的工具，從一方面講，提供民法典的統(tǒng)一體的外在的附屬品，從另外的方面來講，也可以對現(xiàn)實(shí)提出的緊迫要求給出答案?！盵2]這也形象說明了特別法的作用。

隨著在眾多的民法典之外的民事單行法的成長，民法典成為民事單行法的共同法，即“最為廣泛和一般事例的規(guī)范”。[3]而隨著眾多的民事單行法的成長，民法典的內(nèi)容也就逐漸為被民事單行法所吸空。這也是西方學(xué)者在評價(jià)民法典時(shí)所說的“法典化的危機(jī)”或者“法典的解構(gòu)”現(xiàn)象[4].

二、解構(gòu)下的民法典與民事單行法

既然在民法典之外，民事單行法必然存在是一種不可違背的客觀現(xiàn)實(shí)。那么，民法典的內(nèi)容應(yīng)該怎樣加以規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)民法典對民事生活的調(diào)整的統(tǒng)帥作用？而且，在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的急劇轉(zhuǎn)型、民事生活的變動(dòng)步伐與以前相比越來越快的時(shí)代，那么，法典又怎么能實(shí)現(xiàn)對民事生活的調(diào)整？同時(shí)，在眾多的民事單行法的調(diào)整下，民法典怎樣避免被民事單行法弱化甚至埋沒的結(jié)局？這為我們提出分析民法典與民事單行法的關(guān)系提出一個(gè)視角。筆者認(rèn)為，如何規(guī)定民法典的內(nèi)容，這關(guān)系到民法典的作用的認(rèn)識，也是關(guān)系到民法典的怎樣定位的問題。

筆者認(rèn)為，民法典的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.宣示權(quán)利

民法典作為私法的，作為私法的“憲法”，很大程度上，起著權(quán)利宣示的作用。其用鮮明的語言告知人們在私人生活中享有哪些權(quán)利，其起著權(quán)利的“圣經(jīng)”作用。私人捧著民法典這部“圣經(jīng)”，私人生活的權(quán)利畢現(xiàn)。民法典有人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、親屬權(quán)等，在各種權(quán)利里面，包含了若干詳細(xì)的分權(quán)利。如債權(quán)的分支包含因合同取得的債權(quán)、因侵權(quán)形成的債權(quán)、因無因管理形成的債權(quán)及因不當(dāng)?shù)美纬傻膫鶛?quán)等，而在這些債權(quán)里，又有若干細(xì)小的權(quán)利。這些脈絡(luò)分明、劃定詳細(xì)的權(quán)利，組成了一個(gè)有機(jī)的權(quán)利體系。

2.提供行為規(guī)則

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱。其在宣示權(quán)利的同時(shí)也為行為人提供私人主體的行為規(guī)則。私人可以根據(jù)該規(guī)則為當(dāng)事人提供行為借鑒與指導(dǎo)。這種規(guī)則一般表現(xiàn)為一種程式性規(guī)則。如要約與承諾的規(guī)則，物權(quán)權(quán)利變動(dòng)的登記規(guī)則，合同的形式要件規(guī)則等。該規(guī)則的提供一方面可以為交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以為裁判者提供裁斷依據(jù)。

3.保護(hù)權(quán)利

民法典作為私法的憲法，權(quán)利的“圣經(jīng)”。其不僅僅只對權(quán)利進(jìn)行宣告，而且是身體力行的在具體的制度設(shè)計(jì)方面起著保護(hù)權(quán)利的作用。“正因?yàn)槊穹ǖ涫且徊繖?quán)利法，它為市民社會(huì)抵抗公權(quán)利的不當(dāng)侵入提供了有力的武器?！穹槭忻裆鐣?huì)和政治國家之間劃了一條畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了國家權(quán)利活動(dòng)的范圍。”[6]

4.提供裁判規(guī)則

民法典的規(guī)則不僅僅為當(dāng)事人提供行為指導(dǎo)，而且也為司法官裁判行為提供一種可裁判的標(biāo)準(zhǔn)。法官可以根據(jù)法典中司法的規(guī)則進(jìn)行直接或者間接的裁判。前者如有名合同中的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中沒有明確規(guī)定雙方的權(quán)利與義務(wù)，或者規(guī)定有遺漏，則法官在司法時(shí)可以根據(jù)法典中的有名合同的規(guī)定直接進(jìn)行裁判。后者如法典中一般條款、法律淵源等的規(guī)定，盡管這些規(guī)定不能為法官提供直接裁判的憑借，但是這些規(guī)定為法官對法的續(xù)造即發(fā)揮自由裁量權(quán)提供基礎(chǔ)。法官可以根據(jù)這些規(guī)定，發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，對法典中不能直接涵攝的案件進(jìn)行裁判。

作為權(quán)利宣示、提供行為規(guī)則與權(quán)利保護(hù)與裁判規(guī)則的民法典，這幾者的關(guān)系是統(tǒng)一的。作為權(quán)利宣示的民法典本身，也起著權(quán)利的保護(hù)作用。離開了權(quán)利的宣示，權(quán)利的保護(hù)也無從說起；離開了權(quán)利的保護(hù)，權(quán)利的宣示也就失去了其應(yīng)有的價(jià)值。不過，值得我們注意的是，民法典單純的作為權(quán)利保護(hù)的制度設(shè)計(jì)方面，其功能是有限的，在很大程度上，這種權(quán)利保護(hù)功能的制度設(shè)計(jì)很大程度上是通過民事單行法來實(shí)現(xiàn)的。但是，民法典如果缺少其應(yīng)有的權(quán)利宣示作用，抑或是說，如果民法典在權(quán)利設(shè)計(jì)不合理或者權(quán)利設(shè)計(jì)失誤，如果民法典對應(yīng)該予以規(guī)定的權(quán)利沒有規(guī)定，或者民法典對民事權(quán)利規(guī)定不能為不斷出現(xiàn)的市民生活權(quán)利的需要，那么，民法典就不能為民事單行法的制定起著合理的指導(dǎo)作用，其最終會(huì)被民事單行法的規(guī)定所吸空。也正如學(xué)者所說：“這種失去了包容性的民法典也就失去對社會(huì)的普遍關(guān)懷，也就失去了作為私法一般法的意義?！盵7]民法典要為私法主體從事的私法行為盡可能提供行為規(guī)則，提高私法主體從事私法行為的預(yù)見性與有效性。但是行為規(guī)則的提供更多的只能是為當(dāng)事人提供一種指導(dǎo)作用，更多的是依靠當(dāng)事人的意思自治的規(guī)則進(jìn)行活動(dòng)。如果法律過多地為當(dāng)事人提供一種強(qiáng)制性規(guī)則，反而不利于當(dāng)事人的私法自治，而且還會(huì)損害當(dāng)事人的利益。而且，由于立法者的可預(yù)見性的限制，也不可能為私法主體從事任何行為提供有利規(guī)則。

同時(shí)，民法典的制定需要認(rèn)真分清民法典與民事單行法的關(guān)系，是我們指導(dǎo)民法典內(nèi)容制定的原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面對待民法典與民事單行法的關(guān)系：

1.指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系

民法典是市民社會(huì)的大，在私法體系中發(fā)揮中類似憲法的功能。民事單行法一般為調(diào)整某種特殊法律關(guān)系而制定的?？梢哉f，民法典與民事單行法的關(guān)系一般是普通法與特別法的關(guān)系。既然，民事單行法是針對民事特別法律關(guān)系而制定的，其內(nèi)容不能違反民法典的規(guī)定。民事單行法的規(guī)定在很大程度上是由民法典的基本原則與一般條款發(fā)展而來的。民事單行法的基本原則、基本制度甚至立法的基調(diào)等要接受民法典的指導(dǎo)，與民法典的規(guī)定相一致而不能相沖突。

2.補(bǔ)充關(guān)系

民法典的內(nèi)容不能全面的涵蓋所有的民事法律關(guān)系，在千變?nèi)f化的社會(huì)關(guān)系中，民法典只是對其中普通的、一般的民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。由此，其僅僅只能在具體、紛繁復(fù)雜的民事法律關(guān)系中，抽出具有一般的、原則性規(guī)定，在一般原則性的規(guī)定指導(dǎo)下，對民法典難以概括的、或者由于民法典本身的體系限制不能包含的內(nèi)容由民事單行法來加以規(guī)定。于此，民事單行法成了民法典的補(bǔ)充物。

所以，筆者認(rèn)為，民法典的內(nèi)容應(yīng)該注意以下兩個(gè)方面。

1. 民事生活的若干重大的民事權(quán)利應(yīng)該在民法典中予以規(guī)定。民法典作為權(quán)利的圣經(jīng)，毫無疑問，如果若干重大的民事權(quán)利在民法典中的缺位，則會(huì)有損民法典的權(quán)利圣經(jīng)的功能[8].當(dāng)然，民法典不能對所有民事權(quán)利均加以規(guī)定，因民事權(quán)利是一個(gè)不斷變化的過程，民法典也不可能對所有的民事權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。但，即使民事權(quán)利再變化，在一定時(shí)期，市民生活的重大民事權(quán)利是穩(wěn)定、一致的。所以，只要民法典規(guī)定了市民社會(huì)中的重大權(quán)利也就在一定程度上使民法典具有了權(quán)利的功能。

2.民法典規(guī)定的權(quán)利的規(guī)定應(yīng)該是開放的。由于社會(huì)生活的不斷變化與發(fā)展，民事權(quán)利將不斷出現(xiàn)。由于立法者的預(yù)見性限制，民事權(quán)利在民法典中不可能被窮盡規(guī)定。所以，民法典對民事權(quán)利的規(guī)定應(yīng)該是開放的，其應(yīng)為將出現(xiàn)的民事權(quán)利提供一個(gè)存在的空間，這個(gè)空間要求一方面民法典對重要的權(quán)利應(yīng)該加以規(guī)定，另一方面，民法典要為民事單行法對民事權(quán)利的補(bǔ)充規(guī)定留下空間。這樣，通過民法典與民事單行法形成互補(bǔ)的、開放的權(quán)利體系。如果僅以民事單行法規(guī)定一系列的權(quán)利來取代民法典對這些權(quán)利的規(guī)定，無疑會(huì)導(dǎo)致民法典的權(quán)利體系的封閉性。一方面會(huì)造成民事單行法架空民法典的權(quán)利體系，另一方面也使這些權(quán)利失去了民法典最有力的權(quán)利保護(hù)之源，也使這些民事單行法保護(hù)的權(quán)利失去了存在的基礎(chǔ)。

綜上所言，正如王利明教授所指出，應(yīng)該在以下幾個(gè)方面來處理民法典的內(nèi)容：其一，只有那些市民社會(huì)生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典中加以規(guī)定，而其它規(guī)則應(yīng)由民事單行立法加以規(guī)定。其二，經(jīng)過千百年來實(shí)踐檢驗(yàn)的具有長期穩(wěn)定性和普遍適用性的規(guī)則和制度應(yīng)該由民法典加以規(guī)定，而那些隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活常常發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)該由民事單行法來進(jìn)行規(guī)定。其三，關(guān)于私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則由民法典來進(jìn)行規(guī)定，而對處于公法與私法交叉地帶具有國家公權(quán)力干預(yù)習(xí)慣性質(zhì)的法律規(guī)則由民事單行法進(jìn)行規(guī)定。其四，關(guān)于實(shí)體的交易規(guī)則以及與實(shí)體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的且程序性并不是很強(qiáng)的程序規(guī)則應(yīng)該由民法典加以規(guī)定，那些帶有非?，嵥?、具體的程序性規(guī)則應(yīng)該由民事單行法加以規(guī)定[9].只有這樣，民事單行法才能夠?yàn)槊穹ǖ渌?，民事單行法與民法典功能互補(bǔ)與價(jià)值協(xié)調(diào)，而不是與民法典“離異”存在。也只有這樣，民法典才不至于被民事單行法所解構(gòu)。

由此，民事單行法與民法典只有調(diào)整社會(huì)關(guān)系的一般與具體的差異，而在實(shí)現(xiàn)民事生活的共同的秩序、維護(hù)共同的私人生活目的方面是一致的。故在現(xiàn)代民事立法中，形成了若干民事單行法簇?fù)砻穹ǖ涞钠嫣鼐跋?。但這不是現(xiàn)代民法典編纂的敗筆，更不是法典編纂歷史的結(jié)束，而是隨著社會(huì)的發(fā)展，民法典編纂必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。

三、解構(gòu)下的民法典與我國物權(quán)法的制定

物權(quán)法的制定是我國財(cái)產(chǎn)法制定的大事，同時(shí)物權(quán)法是作為我國民法典物權(quán)編的內(nèi)容而制定的，其也是我國民法典的一個(gè)重要組成部分。我國物權(quán)法作為財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)的基本法律不可能容納所有有關(guān)物權(quán)制度的內(nèi)容，換言之，物權(quán)法的制定并不能解決我國物權(quán)歸屬與利用的所有問題。物權(quán)的歸屬與利用仍然需要民事單行法進(jìn)行規(guī)定，需要有關(guān)水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、海域使用權(quán)、礦業(yè)權(quán)等法律的規(guī)定，也需要如不動(dòng)產(chǎn)登記條例、業(yè)主區(qū)分所有權(quán)管理?xiàng)l例等類似民事單行法規(guī)對物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定的補(bǔ)充與落實(shí)。但是應(yīng)該怎么合理處分物權(quán)法與民事單行法的內(nèi)容規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，物權(quán)法是確定物權(quán)財(cái)產(chǎn)歸屬與利用的基本法。一般而言，關(guān)于物權(quán)歸屬與利用中所遇到的問題應(yīng)該在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，而對物權(quán)制度的管理性的內(nèi)容應(yīng)該在民事單行法或法規(guī)中進(jìn)行處理。當(dāng)然，由于一些特殊的物權(quán)制度如水權(quán)、漁業(yè)權(quán)以及礦業(yè)權(quán)等物權(quán)盡管涉及權(quán)利的歸屬與利用問題，但是因其涉及諸多管理性的內(nèi)容、具有自己獨(dú)特的特點(diǎn)也應(yīng)該通過頒布民事單行法進(jìn)行規(guī)定。這是我國制定物權(quán)法應(yīng)該把握的基本原則，也是合理處理物權(quán)法與物權(quán)利用與管理的單行法內(nèi)容的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是，我們審視我國《物權(quán)法（草案）》，其內(nèi)容的規(guī)定是否符合該標(biāo)準(zhǔn)呢？

第一，草案中關(guān)于物權(quán)登記制度的規(guī)定。物權(quán)登記制度是連接物權(quán)法與類似不動(dòng)產(chǎn)登記條例等民事單行法的橋梁，也是公法對私法進(jìn)行介入的一個(gè)切入點(diǎn)。各國的不動(dòng)產(chǎn)登記條例等也是通過物權(quán)法的登記制度進(jìn)行規(guī)定的。從我國《物權(quán)法（草案）》來看，我國不動(dòng)產(chǎn)登記法律用了15個(gè)條文對登記制度進(jìn)行規(guī)定（《物權(quán)法（草案）》第9－26條）[10]，但是，相較于《德國民法典》僅用了5個(gè)條文進(jìn)行規(guī)定（該法典第825、892、893、894、925條）；而《瑞士民法典》僅用1個(gè)條文（第656條），其他內(nèi)容在民事單行法規(guī)或條例中進(jìn)行規(guī)定?！段餀?quán)法（草案）》對登記制度進(jìn)行全面的規(guī)定，但是有些內(nèi)容可能是贅文。因?yàn)?，盡管怎么對登記制度進(jìn)行規(guī)定，試圖對所有的內(nèi)容納入民法典也不可能，即使進(jìn)行規(guī)定，諸多內(nèi)容還是不得不納入單行的不動(dòng)產(chǎn)登記法規(guī)或條例進(jìn)行調(diào)整。如該草案第11條：“當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)提供權(quán)屬證書、合同書、法院判決或者征收決定以及標(biāo)明不動(dòng)產(chǎn)位置、面積等的其他必要材料”；第12條規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)、第13條關(guān)于登記機(jī)關(guān)的禁止性規(guī)定、登記機(jī)構(gòu)查詢與保密制度、第16條第2款關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理的內(nèi)容以及第25條關(guān)于“不動(dòng)產(chǎn)登記收費(fèi)”的規(guī)定，完全可以納入單行的不動(dòng)產(chǎn)登記條例進(jìn)行規(guī)定。

第二，草案中關(guān)于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定?！段餀?quán)法（草案）》第73條至第87條對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。這種規(guī)定是否就是是必要呢？筆者認(rèn)為，對業(yè)主區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容看是否是物權(quán)歸屬與利用的規(guī)定，如車庫、草地、會(huì)所等歸屬問題，盡管其內(nèi)容復(fù)雜應(yīng)該對此進(jìn)行規(guī)定。但問題是，對建筑物的共有部分的管理內(nèi)容，是否要在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，這種規(guī)定是不必要的，因?yàn)閷ㄖ镞M(jìn)行管理的內(nèi)容，一方面是屬于業(yè)主私法自治的管理性內(nèi)容，沒有必要在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，即使進(jìn)行規(guī)定，也很難科學(xué)地分配其權(quán)利與義務(wù)。其二，即使對其進(jìn)行規(guī)定，也完全可以置于民事單行法中進(jìn)行規(guī)定可能會(huì)更加合理。其三，由于其內(nèi)容復(fù)雜，各個(gè)小區(qū)的具體情況千差萬別，即使進(jìn)行規(guī)定確定其歸屬，但是不一定符合各個(gè)小區(qū)的具體情況。從這個(gè)角度來說，該草案第81條至86條的內(nèi)容可能就屬于一種不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。

第三，草案中對一些主體應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。這是一種實(shí)際上是完全混淆了私法與公法的區(qū)分的立法。如該草案第71條：“違反國家規(guī)定，以無償或者以低價(jià)折股、低價(jià)出售等手段將國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，造成國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)流失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?2條規(guī)定： “國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?這是一種“恐嚇”的幼稚責(zé)任條款。行政責(zé)任完全是有關(guān)行政法的規(guī)定、而刑事責(zé)任完全屬于刑法的內(nèi)容。我們不能因?yàn)槲餀?quán)法中進(jìn)行規(guī)定就能夠?qū)嶋H追究這些主管人的行政責(zé)任、刑事責(zé)任，也不會(huì)因?yàn)槲餀?quán)法規(guī)定的欠缺當(dāng)其行為違反相關(guān)規(guī)定時(shí)就不能追究這些人的行政責(zé)任或刑事責(zé)任。換言之，他們是否承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任完全是有關(guān)行政法、刑法的內(nèi)容，這與物權(quán)法是否進(jìn)行規(guī)定無關(guān)。

《物權(quán)法（草案）》對這些內(nèi)容細(xì)致、詳細(xì)的規(guī)定，立法者考慮到這種規(guī)定可能是為了立法的統(tǒng)一，但問題是，這種立法的統(tǒng)一，卻付出了我們意想不到的代價(jià)：

第一，浪費(fèi)了立法資源，阻礙了物權(quán)法的順利出臺(tái)。由于這些問題是我國長時(shí)期以來沒有得以解決的問題，同時(shí)本身也是一較具政治與社會(huì)敏感的問題，如物權(quán)登記制度的查詢、隱私等問題，立法者過多的精力浪費(fèi)在這些制度的考證與利益衡量上。這些問題難以解決，使物權(quán)法的順利出臺(tái)受到了不正當(dāng)?shù)淖铚?。而且，這些規(guī)定是一個(gè)立法技術(shù)的問題，放在民事單行法中規(guī)定將更加有利于問題的解決。

第二，使立法者工作的重心不正當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移，而使一些重要制度得不到全面的考慮。在我國現(xiàn)階段，專職立法者的人數(shù)是非常之少。即使我國有些學(xué)者參加立法，但是他們還有自己繁重的科研與教學(xué)以及行政工作，他們精力也是非常有限的。對這些本屬于物權(quán)民事單行法的內(nèi)容過多的考慮，而對一些立法過程中的重大問題如物權(quán)法定原則、典權(quán)、讓與擔(dān)保等沒有在實(shí)踐中進(jìn)行全面的考察與探討，特別是對立法過程應(yīng)該結(jié)合我國本土化的物權(quán)制度也沒有進(jìn)行全面的調(diào)查與考量，從而使既有的本土化制度與物權(quán)法的制定失去了融合的最佳時(shí)機(jī)。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正當(dāng)?shù)卮蛏狭酥T多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩變得模糊。本來，登記制度是不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的一項(xiàng)內(nèi)容，對這些管理性的內(nèi)容在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，使物權(quán)法打上了諸多公法性的烙印。

第四，容易導(dǎo)致基本法與民事單行法的區(qū)分的混亂。毫無疑問，物權(quán)法是我國財(cái)產(chǎn)法的基本法，不動(dòng)產(chǎn)登記條例只是一個(gè)隸屬于基本法的單行法，但這種規(guī)定顯然混淆了二者的差別。顯然，會(huì)損害物權(quán)作為基本法在民法典中的地位。

由于我國民法典制定是在不斷制定民事單行法中實(shí)現(xiàn)的，而在18、19世紀(jì)的各國民法典的不斷頒行中，各個(gè)民事單行法才在民法典之外安營扎寨。正如學(xué)者所說，因?yàn)橥鈬耙呀?jīng)有了民法典作靠山，不必創(chuàng)造新的概念，不必重復(fù)基本原則，只要把‘例外’的地方加以規(guī)定，其它都可以概括引致民法典，比較起來是輕松多了，也不會(huì)看到，在一般性的民法中去引致特別民法，而讓人分不清原則和例外”，但正因?yàn)檫@樣，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我國這種立法的方式容易使民法典的內(nèi)容包含民事單行法的規(guī)定，同時(shí)會(huì)損害民法典的自治性的法律特性。這是一種應(yīng)該值得警醒的現(xiàn)象。所以，筆者認(rèn)為，即使這些內(nèi)容在物權(quán)法得以制定，這些內(nèi)容在納入民法典時(shí)應(yīng)該進(jìn)行祛除。

注釋：

[1] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第263頁。

[2] [意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時(shí)代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第86頁。

[3] 參見[意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時(shí)代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第86頁。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第3期。

[6] 謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體例》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第291頁。

[7] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第265頁。

[8] 這就是筆者總是認(rèn)為民法典應(yīng)該對消費(fèi)者保護(hù)契約、勞動(dòng)者保護(hù)契約以及知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定進(jìn)行體現(xiàn)的原因。但是囿于主題的限制，筆者不能對此進(jìn)行具體闡述。

[9] 參見王利明：《關(guān)于民法典體系的再思考》，載王利明著：《民商法研究》（第6輯），法律出版社2004年版，第15-16頁。王利明：《關(guān)于我國民法典體系構(gòu)建的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)》2003年第1期。

篇5

令拿破侖如此引以為傲的1804年《法國民法典》，是資本主義國家產(chǎn)生最早影響最廣的民法典，它的問世開辟了一個(gè)新紀(jì)元。從一定意義上講，正是這部法典開創(chuàng)了現(xiàn)代兩大法系之一的大陸法系。

由于拿破侖在編纂過程中所起的重要作用，該民法典在1807年和1852年先后兩次被命名為《拿破侖民法典》。1870年以后，法國政府和法院一般都稱之為《法國民法典》，但習(xí)慣上仍稱為《拿破侖法典》。

《法國民法典》的制定

在《法國民法典》頒布以前，由于封建割據(jù)和民族雜居，法國在法律適用上很不統(tǒng)一。全國范圍分為了南北兩大法區(qū)：法國北部主要通行日耳曼習(xí)慣法，而南部則主要通行羅馬法。除此之外，婚姻制度始終受到教會(huì)法的支配，而王室法令也是法源之一。雖然法律淵源在當(dāng)時(shí)的法國是如此的多元和復(fù)雜，但羅馬法作為“合理的根據(jù)”在原則上還是為整個(gè)法國所采納的。

1453年查理七世（1422―1461年在位）頒布了《都爾―蒙蒂爾告諭》，規(guī)定法國的習(xí)慣法應(yīng)一律采取成文的形式。這對于法國各地的習(xí)慣法趨于統(tǒng)一起了極大的推動(dòng)作用。習(xí)慣法的刪繁就簡和整理編排，在很大程度上為后來的法典編纂奠定了基礎(chǔ)。同時(shí)，習(xí)慣法匯編的起草者往往借助于羅馬法的條文來補(bǔ)救習(xí)慣法中的缺漏，使得羅馬法進(jìn)一步注入到了法制之中。法律的這種發(fā)展?fàn)顩r使人們愈來愈難以安守現(xiàn)狀；僅僅是成文的習(xí)慣法匯編已不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，人們更渴望統(tǒng)一的、合乎理性的法典。

1790年7月5日，法國資產(chǎn)階級大革命勝利后的制憲會(huì)議形成了一項(xiàng)決議：“立法者將審查和改造民法，將制定一部簡明并與憲法相適應(yīng)的民法典?！钡撕?，雖有民法典草案問世，但內(nèi)容臃腫無序，又礙于法國國內(nèi)政治派別林立、社會(huì)矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，草案討論被否決和擱置了。直至1799年霧月后拿破侖執(zhí)政，才開始了編纂《法國民法典》的歷史偉業(yè)。

拿破侖任命了一個(gè)由四人組成的法典起草委員會(huì)，僅用四個(gè)月就完成了草案。但是，草案在法案評審委員會(huì)上遭到了共和主義者的反對。面對如此境況，拿破侖展現(xiàn)了他固有的魄力和手腕。他宣稱，法國“不能以形而上學(xué)來進(jìn)行統(tǒng)治”，并利用自己絕對的權(quán)力將評審委員會(huì)的法定人數(shù)減少一半，將所有持?jǐn)骋暳龅奈瘑T全部清洗出局。于是，36個(gè)單項(xiàng)立法于1803至1804年間陸續(xù)通過。最后，由1804年3月21日的法令將它們合為一體，《法國民法典》正式頒布實(shí)施。

《法國民法典》主要內(nèi)容和特征

《法國民法典》 的成就無疑是站在羅馬法這個(gè)巨人的肩膀上完成的。它巧妙地借用了《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)和體系。只是將訴訟法作為單獨(dú)的部分，在1806年頒布了《民事訴訟法》，對實(shí)體法和程序法加以區(qū)分。它將《法學(xué)階梯》中的物法所包含的物權(quán)法與繼承法和債法相分離。它的體系是：總則；人，包括自然人和婚姻家庭；財(cái)產(chǎn)；財(cái)產(chǎn)的取得方式。用法律的邏輯來推理，就是人――民事權(quán)利主體；財(cái)產(chǎn)――民事權(quán)利客體；財(cái)產(chǎn)的取得方式――民事權(quán)利客體如何在主體間相互轉(zhuǎn)移。邏輯環(huán)環(huán)相扣，層次分明。

《法國民法典》除總則外，分為三編，共36章、2281條。

總則只是一個(gè)簡短的序言，內(nèi)容是關(guān)于法律的公布、效力及其適用。（第1-6條）

第一編為人法，共11章（第7-515條）。包含關(guān)于個(gè)人和親屬法的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于民事權(quán)利主體的規(guī)定。法典徹底地廢除了封建的等級制度。在成年的年齡上，規(guī)定為21歲，在結(jié)婚年齡上，男為18周歲，女為15周歲。在夫妻關(guān)系，法典宣布了丈夫的主導(dǎo)地位。法典否定了父母對子女的包辦婚姻，規(guī)定了離婚制度和一夫一妻制。

第二編為物法，共四章（第516條-710條）。包含關(guān)于各種財(cái)產(chǎn)和所有權(quán)及其他物權(quán)的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于在靜態(tài)中的民事權(quán)利客體的規(guī)定。

法典將財(cái)產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)是不能移動(dòng)或移動(dòng)后就會(huì)喪失原來價(jià)值的東西。而動(dòng)產(chǎn)則采用排除法來規(guī)定，即除不動(dòng)產(chǎn)以外的一切財(cái)產(chǎn)。這時(shí)的民法典已經(jīng)將債權(quán)和股票都列為動(dòng)產(chǎn)了。

對于所有權(quán)，法典充分地肯定了私有制的基礎(chǔ)，將資產(chǎn)階級及農(nóng)民對其占有的財(cái)產(chǎn)和土地的權(quán)利用法令的形式固定了下來。對公民的權(quán)利也予以保護(hù)，確認(rèn)了因公使用的公正和事前補(bǔ)償，把資產(chǎn)階級革命的成果鞏固了下來，使人民的既得權(quán)利得到了保護(hù)。另外這一編還規(guī)定了對于所有權(quán)的各種限制。

第三編稱為取得所有權(quán)的各種方法編。共20章（第710條-2281條）。內(nèi)容頗為龐雜：首先規(guī)定了繼承、贈(zèng)與、遺囑和夫妻財(cái)產(chǎn)制；其次規(guī)定了債法，附以質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)法；最后還規(guī)定了取得時(shí)效和消滅時(shí)效。實(shí)際上，該編是關(guān)于民事權(quán)利客體從一個(gè)權(quán)利主體轉(zhuǎn)移于另一個(gè)權(quán)利主體的各種可能性的規(guī)定。

關(guān)于繼承，法典取消了長子繼承制。將繼承人分為了多層順序，規(guī)定子女平均繼承遺產(chǎn)。并且法典還規(guī)定非婚生子女也享有繼承權(quán)。對于男女平等的繼承權(quán)，法典也進(jìn)行了確認(rèn)。這在當(dāng)時(shí)不能不說是一個(gè)很大的進(jìn)步。但是在拿破侖的主持下，法典擴(kuò)大了父親自由決定財(cái)產(chǎn)的權(quán)限。

在債和契約上，法典繼承了羅馬法的規(guī)定，將債分為契約之債和非契約之債。債發(fā)生的依據(jù)主要是契約。在《法國民法典》中用1000多項(xiàng)條文來規(guī)定契約之債，可見契約對資本主義社會(huì)的重要性。法典宣布意思自治。除契約之債外，法典也承認(rèn)非因合意而發(fā)生的債，這種債主要是由準(zhǔn)契約、侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為所引起的。

對于夫妻財(cái)產(chǎn)和相互間的權(quán)利，法典規(guī)定丈夫是共同財(cái)產(chǎn)的主人。他可以自行管理、處分共同財(cái)產(chǎn)，而不必通知妻子。但是，當(dāng)婚姻關(guān)系終止時(shí)，法典對妻子的利益仍作出了保障。

在這一編中，法典還對買賣、互易、租賃、合伙、借貸、寄托、賭博性契約、委托、保證、和解、民事拘留、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)等作出了規(guī)定。

《法國民法典》的核心思想十分明確，即資本主義私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。恩格斯稱之為“典型的資產(chǎn)階級社會(huì)的法典”。法典貫徹始終的是自由平等、私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無限制和契約自由三大原則。自由平等原則就是指所有法國人都享有民事權(quán)利，取消一切由于身份、地位等所帶來的對權(quán)利的限制和禁止。私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無限制原則體現(xiàn)在民法典對所有權(quán)的行使所采取的無限制的寬容和鼓勵(lì)的態(tài)度。關(guān)于契約自由原則，法典在第1101條中規(guī)定：“契約是一種合意，依次合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付作為或不作為的債務(wù)?！痹撘?guī)定因確立的這一原則而著名。

就《法國民法典》的風(fēng)格而言，仍是沿襲了《法學(xué)階梯》通俗易懂和文字簡明的傳統(tǒng)。拿破侖和法典起草者們的宗旨是讓每個(gè)公民都能理解法典內(nèi)容，同時(shí)保護(hù)處于弱勢地位的公民不受司法專橫的影響。

大陸法系國家的第一部民法典

《法國民法典》是大陸法系國家的第一部民法典，它用法律的形式鞏固了資產(chǎn)階級革命的成果，它統(tǒng)一了之前紛繁復(fù)雜的民事法律規(guī)范，推動(dòng)了法國社會(huì)和資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然，因?yàn)闅v史的局限，《法國民法典》當(dāng)然地存在著封建和落后的問題，但從總體上看，它仍然是一部具有里程碑意義的偉大的法典。它對于世界上許多國家的民事立法都產(chǎn)生過重大的影響。

由于法蘭西帝國在19世紀(jì)急劇的殖民擴(kuò)張，《法國民法典》跟隨三色旗在德國部分地區(qū)、意大利、比利時(shí)、盧森堡、瑞士等國家曾經(jīng)發(fā)揮著重要作用。同時(shí)，《法國民法典》還傳播到一些從未遭受過法國統(tǒng)治的國家和地區(qū)。拉丁美洲國家為了尋求比它們繼受的西班牙法更為先進(jìn)的法制基礎(chǔ)而盡量采用《法國民法典》的原則和結(jié)構(gòu)。曾經(jīng)處于英國殖民者（而不是法國殖民者）統(tǒng)治下的一些阿拉伯國家在取得獨(dú)立后，并沒有沿用英國法，而是把它們的現(xiàn)代法制建立在法國模式的基礎(chǔ)上。那些從未受過歐洲殖民者統(tǒng)治的非歐洲國家，在法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中都不同程度地參考和借用了《法國民法典》?？梢哉f，《法國民法典》是整個(gè)大陸法系中具有最廣泛影響的杰出代表。

欄目主持人：程新友

篇6

關(guān)鍵詞：物權(quán)法，私法，財(cái)產(chǎn)法，社會(huì)法

《物權(quán)法》（草案）通過第二次審議后，《時(shí)代法學(xué)》曾特約請“專家學(xué)者就該草案以及物權(quán)法其他理論問題進(jìn)行專門討論”。專家學(xué)者以長篇論文的形式概括為九個(gè)問題，正如論文使用的標(biāo)題那樣，對條文一一作了“解釋”、“批判”，因?yàn)檫@些條文“是顯然錯(cuò)誤的規(guī)定，因?yàn)檫`反常識” .這似乎向世人傳達(dá)了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發(fā)揚(yáng)立法民主，已經(jīng)通過二次審議的物權(quán)法草案，還特約專家學(xué)者討論、充分聽取其意見，即“以期對我國《物權(quán)法》的制定有所裨益?！?從消極方面理解，是否也向人們說明人大常委會(huì)對物權(quán)法草案這次審議走了過場。因?yàn)榈诙螌徸h稿的錯(cuò)誤規(guī)定，“是顯然錯(cuò)誤的規(guī)定”，什么叫“顯然錯(cuò)誤‘’的規(guī)定，就是正常智力的人搭眼一看就能識別出正確與錯(cuò)誤的規(guī)定；什么叫”違反常識“，常識就是正常智力的人，無須專門知識，不用費(fèi)心思就能作出判斷的問題。既然是”顯然錯(cuò)誤“、”違反常識‘’的問題，都未被審議出來，人們有理由擔(dān)心一些深層次的、重要的理論和實(shí)踐問題是否會(huì)被漏掉。

又據(jù)今年7月28日《光明日報(bào)》第4版專欄文章提供的信息：調(diào)查顯示：72.5％的民眾不知道《物權(quán)法》為何物“?！彼姆种拿癖姴涣私馕餀?quán)法，看不懂物權(quán)法，會(huì)不會(huì)影響向社會(huì)公開征求意見的效果？“

顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質(zhì)量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補(bǔ)救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復(fù)地發(fā)動(dòng)群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報(bào)酬、私人轎車的停車位等問題外，積極主動(dòng)搜集、傾聽各方面的意見，對彌補(bǔ)四分之三的群眾不了解物權(quán)法的現(xiàn)狀、提高立法質(zhì)量更具現(xiàn)實(shí)意義。

也從“有所裨益”出發(fā)，有必要對相關(guān)問題作些分析。目前，至關(guān)重要的是要高度。關(guān)注、分析、研究、探討、發(fā)現(xiàn)、化解一些對一部法律來說帶有全扁性、根本性的深層次問題。這些深層次問題可以概括為：“三堅(jiān)持”、“一化”。

一是堅(jiān)持私法觀念。按照私法觀念“物權(quán)法僅規(guī)范個(gè)人所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)演繹形態(tài)” ，排斥一切公法上所有權(quán)形態(tài)。

二是堅(jiān)持私法屬性。民法從古至今被認(rèn)為是私法，物權(quán)法從性質(zhì)上說一直被認(rèn)為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質(zhì)之外的所有權(quán)，“也會(huì)因?yàn)槿笔餀?quán)法所要求的主體要件而流于形式” .

三是堅(jiān)持私法體系。采用“物權(quán)法”的名稱，就是要“堅(jiān)持德國式的五編制”，就是要在我國建立完整的私法體系?！懊穹?、??物權(quán)法的任務(wù)，就是要建立一個(gè)主體明確、產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)能健全的法律制度體系” .

“三堅(jiān)持‘’只有一個(gè)目的，就是所有權(quán)私化。要實(shí)現(xiàn)這一化，民法學(xué)者提出的辦法是：”憲法確認(rèn)所有制，民法確認(rèn)所有權(quán)“ .否認(rèn)在民法典之上存在階位更高的法律，認(rèn)為民法、憲法都是”基本法“，”不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)率和被統(tǒng)率之分“ .其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權(quán)，若能順利解決，其它所有權(quán)的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權(quán)的實(shí)施步驟中，從消除”理論上的混亂“、”實(shí)踐上的混亂‘’人手，認(rèn)為“集體”，“不是民法科學(xué)所包容的主體形式” ，認(rèn)為“集體所有權(quán)與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說”，就是要以“私法的、方法和思維” 來解決問題，并且認(rèn)為這是“我國是否是在其具有誠意地”，“在立法上與世界市場經(jīng)濟(jì)的立法真正接軌的問題” .

筆者認(rèn)為：“一化”、“三堅(jiān)持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因?yàn)橹挥兴接谢拍芟八袡?quán)與民法理論”的矛盾。但是，這一設(shè)計(jì)絕對不是我國《物權(quán)法》擺脫困境的良策。針對“一化”、“三堅(jiān)持”，筆者提出“三改”、“一化”?！叭摹本褪且桓睦砟?、二改性質(zhì)、三改名稱：“一化”就是本土化。

改理念?！懊穹ǖ涞暮诵睦砟钍潜Ｗo(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)” ，“上個(gè)世紀(jì)民法典的基石已經(jīng)消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經(jīng)過時(shí)” ？從而在世界范圍發(fā)生了解法典化的浪潮，“這種現(xiàn)象主要從二十世紀(jì)頭十年開始出現(xiàn)，表現(xiàn)為非法典化進(jìn)程”，人們分析產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因時(shí)指出：一是“自 1930年干涉主義法律政治學(xué)出現(xiàn)”，二是“緊急狀態(tài)立法的出現(xiàn)”，緊急狀態(tài)立法出現(xiàn)是因?yàn)椤霸诙皇兰o(jì)…制定法律者（即國家）可以不遵守國家法律。從憲法的角度來審視，這嚴(yán)重地破壞廠法律安全；從解法典化進(jìn)程的角度來審視，這引發(fā)了緊急狀態(tài)立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來的私法思維，改變著“自18世紀(jì)以來法典化的理念在歐洲（和歐洲外）一直對法律學(xué)者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” .我國從提出《物權(quán)法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現(xiàn)出種種難以克服的矛盾。二十一世紀(jì)的大趨勢是：“對法典編纂的狂熱總會(huì)隨著法典的一步步解構(gòu)而回復(fù)到理性和實(shí)用主義” .我國正在審議、討論的《物權(quán)法》要回復(fù)到理性和實(shí)用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經(jīng)沒有人幻想重新建立一個(gè)統(tǒng)一的、系統(tǒng)化的民法典” .“我們正處在民法典分解的時(shí)代” ！充分認(rèn)識這一時(shí)代趨勢，才能樹立新的、符合我國憲法的、保護(hù)多種所有權(quán)的理念。

二是改性質(zhì)。就是將物權(quán)法的民法（私法）屬性改變?yōu)樯鐣?huì)法的性質(zhì)。新興的、充滿活力的社會(huì)法“可以用來突破法律部門之間舊有的疆界，并且把從不同的規(guī)范、尤其是從古典乃至近代的私法規(guī)范中引申出來的各種原理重新組合為一個(gè)整體” .顯然，這是符合當(dāng)前“法典解構(gòu)——法典重構(gòu)” 大趨勢的具體措施。因?yàn)椤啊穹ǖ浞纸狻傅氖且环N逐漸把民法典掏空的立法運(yùn)動(dòng)” .首先，社會(huì)法具有極強(qiáng)的包容性，它不僅可以包容國家所有權(quán)、集體所有權(quán)，也包容個(gè)人所有權(quán)，不會(huì)發(fā)生所有權(quán)制度與社會(huì)法理論的矛盾。其次，社會(huì)法具有廣泛的適應(yīng)性，它可以調(diào)整各種社會(huì)主體的財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，不會(huì)發(fā)生主體制度與所有權(quán)制度之間的矛盾。再次，社會(huì)法可以為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，它既可以“使所有權(quán)的規(guī)定比憲法更為詳細(xì)和符合實(shí)際”，也可以“保證所有人的生存合乎人的尊嚴(yán)，縮小貧富之間的差距，以及消除或限制經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系” .最后，有助于加快立法理念的轉(zhuǎn)變，按照抓住戰(zhàn)略機(jī)遇期全面建設(shè)小康社會(huì)的要求，加快推進(jìn)我國從前法典化向后法典化時(shí)代的演進(jìn)，從而降低在“民法典的法律功能被邊緣化”過程中所付的成本 .

篇7

摘要：我國頒行的《物權(quán)法》將占有作為一編加以專門規(guī)定,為我國的占有制度奠定了基石,但是內(nèi)容極其簡陋,缺失了許多重要制度,尤其是占有之權(quán)利推定規(guī)則,使得占有一章的存在價(jià)值和作用大打折扣。本文借鑒主流學(xué)說及比較法上的優(yōu)良制度,以資為建立該制度提出立法建議。

關(guān)鍵詞：占有占有之權(quán)利推定公信原則

一、引言

我國《物權(quán)法》規(guī)定了占有制度，實(shí)屬立法上的一大進(jìn)步。然而關(guān)于占有的規(guī)定僅有5條，這在法律適用上產(chǎn)生諸多漏洞和疑義。本文旨在就《物權(quán)法》上建立占有之權(quán)利推定規(guī)則諸問題展開探討。

二、占有之權(quán)利推定

占有的效力系占有制度的核心問題，而占有的權(quán)利推定居于重要地位。社會(huì)中的物，無論是有權(quán)占有還是無權(quán)占有，善意占有抑或惡意占有。對于非占有人而言，在無相反證據(jù)證明他人沒有權(quán)利占有之前，只能推定該占有人為有權(quán)占有之人，尊重并不妨礙占有人行使權(quán)利，這就是占有權(quán)利推定效力。盡管占有的權(quán)利推定效力并不能保證一定準(zhǔn)確，但是法律依然肯認(rèn)占有的權(quán)利推定效力，主要在于符合經(jīng)濟(jì)原則，保護(hù)占有背后的權(quán)利，維持物之利用秩序以及社會(huì)秩序，促進(jìn)交易安全。

三、占有之權(quán)利推定外國立法例

法國民法上占有的推定效力并非是推定占有人享有物權(quán)或其他權(quán)利，而只是推定該占有為自主占有、善意占有和持續(xù)占有。

德國民法典上，因?yàn)槲餀?quán)公示方法之不同，不動(dòng)產(chǎn)因采登記為公示方法，不適用占有的權(quán)利推定，占有的權(quán)利推定功能只對動(dòng)產(chǎn)適用。動(dòng)產(chǎn)占有人的所有權(quán)推定，主要體現(xiàn)在第1006條。

日本民法中占有的性質(zhì)，大多認(rèn)為日本民法中占有為權(quán)利，其依據(jù)就是日本民法典第180條。

瑞士民法典因主要受德國民法的影響再結(jié)合瑞士本身的實(shí)際情況而成，瑞士民法典關(guān)于權(quán)利推定效力只適用于動(dòng)產(chǎn)，對其占有權(quán)利的推定及占有訴權(quán)，僅屬于登記人”明確排除了已登記不動(dòng)產(chǎn)上賦予占有人占有權(quán)利推定的可能性。

效仿德、瑞民法典的臺(tái)灣民法典，將占有明確界定為對物有事實(shí)上的管領(lǐng)力。臺(tái)灣的判例和學(xué)說都認(rèn)為占有是一種事實(shí)。

四、我國物權(quán)法占有推定之適用問題

我國《物權(quán)法》占有編僅有5條，對于占有之權(quán)利推定并無明文規(guī)定。但相關(guān)司法解釋存在占有推定的依據(jù)①，對法院的審判具有參考指導(dǎo)作用，但自然人間是否得主張占有之權(quán)利推定？若是可以的話，其法律依據(jù)是什么？其適用的客體又是如何？本文擬就以下兩點(diǎn)進(jìn)行探討：

（1）違反物權(quán)法定的嫌疑

我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定原則，學(xué)說稱為“內(nèi)容強(qiáng)制”。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物權(quán)法定主義因其所言的“法”拘泥于民法典等成文法，日益陷入僵化的泥沼。因此，為克服物權(quán)法定主義的局限，解決的方法在于解釋物權(quán)法定主義的“法”的范圍是否包括習(xí)慣。事實(shí)上，我國并不承認(rèn)習(xí)慣得成為新型物權(quán)類型和內(nèi)容的法律淵源，因而難以通過習(xí)慣的積累來解決此問題。最高人民法院頒布的司法解釋盡管有相當(dāng)于法律的效力，前提是法律沒有明文規(guī)定的情況下適用，并且，司法解釋的頒布須有現(xiàn)行法律條文為基礎(chǔ)。進(jìn)一步質(zhì)問之，我國《物權(quán)法》中是否有條文作為該司法解釋的依據(jù)呢？歷數(shù)我國《物權(quán)法》占有編中的規(guī)定，找不到相關(guān)的法條作為其解釋的基礎(chǔ)。因此，本文認(rèn)為，不妨在《物權(quán)法》占有編中明文規(guī)定之。

（2）占有的推定規(guī)則的適用客體

占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定其有合法的權(quán)利，但對“推定其有合法的權(quán)利”的范圍可謂眾說紛紜，各國的學(xué)說和立法規(guī)定不盡一致。但總體上客體適用于動(dòng)產(chǎn)都規(guī)定一致。我國物權(quán)法雖沒有對此規(guī)定，然學(xué)者的物權(quán)法草案可以反映對此的態(tài)度，一是梁慧星教授的《物權(quán)法草案建議稿》，其第419條解釋上客體可包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。二是王利明教授提出的《物權(quán)法草案建議稿》其第1135條限于動(dòng)產(chǎn)，所有的不動(dòng)產(chǎn)和登記的動(dòng)產(chǎn)均非占有的權(quán)利推定的適用范圍。由此，占有的權(quán)利推定規(guī)則的適用客體在動(dòng)產(chǎn)上是無疑義的，爭論的焦點(diǎn)就在是否適用于不動(dòng)產(chǎn)。

（3）占有的權(quán)利推定在不動(dòng)產(chǎn)的適用

學(xué)者們在提到占有權(quán)利推定的作用范圍時(shí)‘理所當(dāng)然”地排斥不動(dòng)產(chǎn)，主要是基于以下幾個(gè)方面的原因:理由一，占有推定不是不動(dòng)產(chǎn)占有保護(hù)的必經(jīng)橋梁；理由二，不動(dòng)產(chǎn)適用占有權(quán)利推定會(huì)使權(quán)利公示方法復(fù)雜化，徒增第三人負(fù)擔(dān)。不動(dòng)產(chǎn)上不適用占有權(quán)利推定的理由，看似是充分合理、讓人信服的，但仔細(xì)推敲其中還確有不少值得商榷的地方。

對理由一的質(zhì)疑：對占有加以保護(hù)，雖然不需要刻意地進(jìn)行權(quán)利推定的步驟，但是其中還是內(nèi)含了對占有權(quán)利推定的肯定的內(nèi)在法理。占有權(quán)利推定效力承擔(dān)了以“占有外觀”推論“物上已有權(quán)利”的重大使命，倘有人企圖妨害占有狀態(tài)，則意味著他試圖挑釁先在的意志，為樸素的法律觀所不容，占有人可啟動(dòng)占有的保護(hù)效力。

對理由二的質(zhì)疑：生活的復(fù)雜性往往是法律難以適應(yīng)的。就拿不動(dòng)產(chǎn)善意取得中占有的地位來說吧，不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，交易應(yīng)做到相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎。取得人不僅應(yīng)通過登記簿了解權(quán)利狀況，還要實(shí)地查看標(biāo)的物的占有情況，以避免造成對虛假登記的誤信。

五、結(jié)語

我國關(guān)于占有之權(quán)利推定并無相關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為基于物權(quán)法定原則，應(yīng)予明文規(guī)定為妥，就占有之權(quán)利推定的條文擬定如下：“占有人于占有物上行使的權(quán)利，推定為其合法享有。前款規(guī)定不適用于依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記的物權(quán)?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]陳華彬著《外國物權(quán)法》，北京，法律出版社，2004年2月第1版，第334-335頁。

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關(guān)鍵詞：最高額抵押權(quán)；物權(quán)法；修正；制度缺陷；完善

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1000-8772（2012）11-0117-03

一、引言

最高額抵押又稱為限定額抵押，一般認(rèn)為是指抵押人和抵押權(quán)人約定，在最高限額內(nèi)，為擔(dān)保一定范圍的不特定債權(quán)，而在特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的抵押。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易的頻繁，基于長期繼續(xù)交易或融資所需要，為不確定的債權(quán)提供擔(dān)保，而產(chǎn)生的最高額抵押權(quán)制度，適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)交易發(fā)展的迫切需要，并不斷發(fā)展。

最高額抵押權(quán)萌芽于19世紀(jì)初的《法國民法典》；而《德國民法典》率先打破一般抵押權(quán)的限制，明確創(chuàng)設(shè)了最高額抵押權(quán)制度（《德國民法典》第1113條規(guī)定：“抵押權(quán)也得為將來或附條件的債權(quán)而設(shè)定”，第1190條規(guī)定：“設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，得僅規(guī)定土地應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任的最高額，而除此以外，則保留債權(quán)之確定；其最高額應(yīng)登入土地登記簿冊；債權(quán)附有利息者，利息應(yīng)計(jì)入最高額；抵押權(quán)雖未在土地登記簿冊中載明為保全抵押權(quán)者，亦視為保全抵押權(quán)；此項(xiàng)債權(quán)得依債權(quán)轉(zhuǎn)讓之一般規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，債權(quán)依規(guī)定轉(zhuǎn)讓時(shí)，其抵押權(quán)并不隨同轉(zhuǎn)讓?！保?；后經(jīng)《法國民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》等國民法的采用得以進(jìn)一步發(fā)展。當(dāng)今最高限額抵押權(quán)制度在國際上最為發(fā)達(dá)的國家是日本?！度毡久穹ǖ洹讽槕?yīng)市場需求，作出了許多新的規(guī)制。

可見脫胎于一般抵押權(quán)的最高額抵押權(quán)，既具有一般抵押權(quán)的性質(zhì)，又有自己的特性，且它的特性是發(fā)展的活力來源，也是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的價(jià)值所在，因此我國在設(shè)立此項(xiàng)制度時(shí)應(yīng)該考慮如何充分利用其特性和功能。

二、《擔(dān)保法》及其解釋下的我國最高額抵押權(quán)制度

我國的最高額抵押權(quán)制度，初步建立于《中華人民共和國擔(dān)保法》（1995，以下簡稱《擔(dān)保法》）的第59條至第62條（《擔(dān)保法》第59條：本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保；第60條：款合同可以附最高額抵押合同。債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同；第61條：最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；第62條：最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定），其內(nèi)容及其簡單，非常缺乏可操作性；之后根據(jù)實(shí)踐的需要，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》，2000）第81條至第83條對之進(jìn)行補(bǔ)充細(xì)化（《擔(dān)保法解釋》第81條：最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)；第82條：當(dāng)事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權(quán)人的，人民法院不予支持；第83條：最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。如果?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償），以三個(gè)條文對債權(quán)范圍、最高額抵押合同的變更和最高額抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)作了進(jìn)一步規(guī)定。

至此，我國對于最高額抵押權(quán)的規(guī)范，包括《擔(dān)保法》四個(gè)條文，《擔(dān)保法解釋》三個(gè)條文。法律規(guī)定嚴(yán)重不足，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，關(guān)于最高額抵押權(quán)的設(shè)定方面的不足?！稉?dān)保法》及其解釋下的我國最高額抵押權(quán)制度，其關(guān)于最高額抵押權(quán)的設(shè)定主要有以下幾個(gè)缺陷：首先，將最高額抵押權(quán)的適用范圍限定在借款合同和一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的某項(xiàng)交易合同而產(chǎn)生的債權(quán)，適用范圍過于狹窄；對不同種類的債權(quán)或多類債權(quán)能否設(shè)立同一最高額抵押權(quán)沒有規(guī)定；部分學(xué)者將擔(dān)保債權(quán)限定在“將來”發(fā)生的債權(quán)，存在概念理解上的錯(cuò)誤。其次，對抵押物的范圍沒有進(jìn)行明確。再次，最高額抵押合同內(nèi)容適用一般抵押合同的規(guī)定，沒有考慮最高額抵押的特殊性，在設(shè)定最高額抵押合同時(shí)，除了規(guī)定《擔(dān)保法》第39條（《擔(dān)保法》第39條：抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；（四）抵押擔(dān)保的范圍；（五）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。因第62條規(guī)定：最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定）的內(nèi)容外，沒有明確最高限額和決算期條款。最后，最高額抵押權(quán)的登記部門、程序等沒有規(guī)定。

篇9

一、民法基本原則之內(nèi)涵

根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等?！睹穹ㄍ▌t》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。

（二）自愿原則

自愿原則的實(shí)質(zhì)即是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中可意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動(dòng)，國家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，并充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責(zé)任這兩個(gè)方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進(jìn)行民事活動(dòng)，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機(jī)關(guān)在調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦?xí)r提供一個(gè)公平正義的尺度，同時(shí)還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。

（五）禁止權(quán)利濫用原則

現(xiàn)代民法的最高價(jià)值是追求社會(huì)利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅(jiān)持禁止濫用民權(quán)原則，將對民事活動(dòng)的初衷起到約束和保護(hù)作用。換句話說，就是該原則為民事活動(dòng)是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習(xí)慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學(xué)者都承認(rèn)，整個(gè)法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導(dǎo)，同時(shí)也肯定了法律判斷是一種價(jià)值判斷及其背后蘊(yùn)含著的價(jià)值觀念。筆者認(rèn)為，這些無數(shù)的價(jià)值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達(dá)，便成為民法的有形載體，而法律終極價(jià)值目標(biāo)——社會(huì)公平正義便成為民法的無形表達(dá)和價(jià)值坐標(biāo)，它始終貫穿于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的最終目標(biāo)。盡管不同的學(xué)科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點(diǎn)。比如，在社會(huì)學(xué)意義上，公平指的是社會(huì)成員之間的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)收入水平較為接近；在法學(xué)意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與貢獻(xiàn)的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一種價(jià)值取向衡量尺度，對維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達(dá)

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進(jìn)行集中或系統(tǒng)的直接表達(dá)，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達(dá)。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對”原則與“過錯(cuò)責(zé)任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進(jìn)行直接表達(dá)。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進(jìn)行了直接表達(dá)。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”?？梢?，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達(dá)。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達(dá)的當(dāng)屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之?！?這分別是對“公序良俗”、“誠實(shí)信用”原則的表達(dá))；其第2條規(guī)定:“本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋?！?這就是對“人格平等”原則的表達(dá))。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達(dá)也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據(jù)

民法基本原則是民法蘊(yùn)含的終極價(jià)值目標(biāo)的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯(cuò)責(zé)任”三項(xiàng)原則，其實(shí)均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對”僅為財(cái)產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過錯(cuò)責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。只是隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的不斷進(jìn)步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達(dá)基礎(chǔ)上，對民法基本原則進(jìn)行了拔高，使之達(dá)到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯(cuò)責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時(shí)，“誠實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價(jià)值目標(biāo)。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應(yīng)在吸取國外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價(jià)值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當(dāng)然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認(rèn)為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價(jià)值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，故不必單用“公平”原則來表達(dá)法的一般價(jià)值。

篇10

在初步完成物權(quán)法草案后，我國侵權(quán)責(zé)任法的起草將再次提上立法機(jī)關(guān)的議事日程，也將再次成為我國法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。近年來，我國法學(xué)界對作為民法典之一部分的侵權(quán)責(zé)任法的立法問題展開了熱烈的討論，也取得了一定的共識。但是從整體上看，“戰(zhàn)國時(shí)代”尚未結(jié)束，學(xué)者各說各話的情況基本依舊。就本文將要討論的侵權(quán)責(zé)任法立法之法典化程度問題而言，立法部門和學(xué)術(shù)界也遠(yuǎn)未達(dá)成共識。有的學(xué)者主張?jiān)谖磥淼姆ǖ渲惺衷敿?xì)地規(guī)定各種具體的侵權(quán)責(zé)任，在提出的類型化方案中，列舉的侵權(quán)行為高達(dá)270多種；也有一些學(xué)者更重視侵權(quán)責(zé)任法一般條款[1]的規(guī)范性功能，主張無需過多列舉具體類型的侵權(quán)行為及其責(zé)任；另外還有人主張，既要充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法一般條款的規(guī)范性功能，又要對在適用的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、責(zé)任方式、免責(zé)（抗辯）事由等方面有較強(qiáng)特殊性的侵權(quán)行為以及特殊侵權(quán)責(zé)任關(guān)系和可救濟(jì)的損害等進(jìn)行列舉。

本文所稱的“侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度”問題，是指在一國的侵權(quán)責(zé)任法中尤其是在新起草的民法典侵權(quán)責(zé)任法（草案）中：（1）將哪些侵權(quán)行為及其責(zé)任類型化后在民法典中進(jìn)行列舉性規(guī)定，將哪些特殊侵權(quán)責(zé)任關(guān)系形態(tài)規(guī)定在民法典中在法典中對可救濟(jì)的損害如何加以規(guī)定；（2）在民法典之外保留哪些特別侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范；（3）對民法典中列舉的各種類型的侵權(quán)行為及其責(zé)任，細(xì)化到何種程度或者說是否給司法者留下以及留下多大的“司法解釋”與“自由裁量”空間。

本文試圖通過對英美法系和大陸法系主要國家（地區(qū)）侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度進(jìn)行比較考察，盤點(diǎn)我國現(xiàn)有法律中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，研究立法機(jī)關(guān)和學(xué)者對這一問題的態(tài)度，對我國侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素加以探討，并在此基礎(chǔ)上提出若干建議。

一、比較法上的觀察

（一）英美侵權(quán)法

英美侵權(quán)法（law of torts/ tort law）并不以法典形式存在，其法律淵源主要為單行的制定法與法官在長期審判實(shí)踐中積累的判例法。在判例法中，各種侵權(quán)訴因大致可以分為有名侵權(quán)和過失侵權(quán)兩大類。依學(xué)者統(tǒng)計(jì)，英國侵權(quán)法中的有名侵權(quán)大概有72種，[2]其中非法侵入、惡意告發(fā)、欺詐和加害性欺騙與假冒、侵?jǐn)_、誹謗等為其要者。在有名侵權(quán)之外，存在一個(gè)“無名侵權(quán)”集合的“過失侵權(quán)”類別?！疤幱谶^失侵權(quán)中心位置的無疑是注意義務(wù)或義務(wù)概念。在判斷是否存在一個(gè)注意義務(wù)時(shí)也有作為控制機(jī)制的政策考量。對此等義務(wù)之存在與否的最主要的檢驗(yàn)方法是可預(yù)見性?！盵3]

在英國侵權(quán)法中，判例法居于主要地位。盡管有一些零星的單行侵權(quán)責(zé)任法立法，但是英國議會(huì)原則上只是在普通法不能提供解決方案時(shí)才介入。議會(huì)不希望做出制度化的介入，而只是在矯正模糊不清的發(fā)展方向方面被認(rèn)為是必要的時(shí)候才介入。沒有一個(gè)國家比英國、蘇格蘭和愛爾蘭規(guī)定民事責(zé)任的制定法更多，然而其侵權(quán)責(zé)任法仍主要由法官創(chuàng)設(shè)。[4]美國的情況與英國大致相同，其特殊之處在于，判例法（普通法）在侵權(quán)責(zé)任法中居于主導(dǎo)地位的同時(shí)，州（判例）法又大大多于聯(lián)邦（判例）法。從法典化的角度來看，英美侵權(quán)法的歷史和現(xiàn)狀提供給我們的經(jīng)驗(yàn)較少。但是，其過失侵權(quán)理論和司法實(shí)踐的發(fā)展，實(shí)際上是侵權(quán)法規(guī)范抽象化傾向的體現(xiàn)，我們可以從法典化程度的角度觀察和追蹤這一發(fā)展進(jìn)程。

另外值得指出的是，美國法律學(xué)會(huì)（The American Law Institute）致力于侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范的整編工作，上世紀(jì)60年代完成了《美國侵權(quán)法（第二次）重述》（Restatement of the Law， second， Torts）[5]，目前正在進(jìn)行第三次重述之整編工作。這樣整編出來的侵權(quán)法重述，實(shí)際上是對現(xiàn)行有效的侵權(quán)法規(guī)范（主要來自于判例）進(jìn)行的系統(tǒng)整理和匯編。如果將此等工作也理解為寬泛的“法典化”進(jìn)程的話，那么它則有以下幾個(gè)主要特征：（1）民間性。整編或重述是民間的而非官方的“立法活動(dòng)”。（2）整理匯編性。整編或重述是對已有的規(guī)范之整理和匯編而不是創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。（3）不完全確定性。由于各州判例以及不同時(shí)期判例所闡述的法律原則之差異，對于某些侵權(quán)責(zé)任規(guī)則無法得出確定的認(rèn)識，往往保留不同意見，學(xué)界也可以存在不同看法。（4）司法影響性。盡管這樣的整編或重述不是議會(huì)立法，但是往往被一些法官在審判相關(guān)案件時(shí)引用或討論，從而起到影響司法的作用。

（二）法國法系

法國侵權(quán)責(zé)任法以“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”為題集中規(guī)定在第3卷（取得財(cái)產(chǎn)的各種方法）第4編（非因合意而發(fā)生的義務(wù)）第2章中，共計(jì)5個(gè)條文（第1382條－第1386條）。其基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)如下表：