導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的制定過程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

進(jìn)入21世紀(jì)的中國，民商法領(lǐng)域的立法活動走上了系統(tǒng)化、化的軌道，其標(biāo)志就是民法典的制定工作全面啟動。擬定中的《中華人民共和國民法典》將是一部宏篇巨制。財產(chǎn)繼承制度作為其中之一，其立法體例和如何確定，直接關(guān)系到該法典的體系科學(xué)性和制作完整性。本文擬就制定《中華人民共和國民法典》財產(chǎn)繼承編的立法體例和制度設(shè)計提出相應(yīng)的建議，其中，既有對《中華人民共和國繼承法》和行之有效的相關(guān)司法解釋的肯定，又有相應(yīng)的創(chuàng)新性建議。

一、關(guān)于財產(chǎn)繼承制度的立法體例

財產(chǎn)繼承制度是民法的重要組成部分。由于各國民法的體系不同，財產(chǎn)繼承法規(guī)范的編制也有很大的差異。以法國為代表采取法典主義的立法例，將財產(chǎn)繼承法規(guī)范編入統(tǒng)一的民法典之中①；以英國為代表，采取特別法主義的立法例，將財產(chǎn)繼承法作為單行法律加以規(guī)定②；以德國為代表，采取法典主義和部分特別法主義相結(jié)合的立法例，一方面在民法典中規(guī)定繼承編，另一方面又制定了關(guān)于遺囑制作的單行法規(guī)③。現(xiàn)行的中國繼承法規(guī)范采取的立法體例是一方面在《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定了保護(hù)公民私有財產(chǎn)繼承權(quán)的基本原則，另一方面又單獨制定了《中華人民共和國繼承法》，并輔之以司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干的意見》，形成了獨具特色的財產(chǎn)繼承制度立法體例。

在未來的《中華人民共和國民法典》中應(yīng)當(dāng)把繼承法規(guī)范作為該法典中的一編，取消現(xiàn)行的繼承法單行法規(guī)立法模式。這種立法體例的優(yōu)點在于第一，財產(chǎn)繼承權(quán)是公民的一項重要的民事權(quán)利。將財產(chǎn)繼承制度置于民法典中加以規(guī)范，體現(xiàn)出民法保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)利的客觀性。第二，財產(chǎn)繼承法律關(guān)系不過是平等主體之間基于人死亡的事實原因而移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于財產(chǎn)移轉(zhuǎn)關(guān)系的一類。將財產(chǎn)繼承法律制度置于民法典中加以規(guī)范，體現(xiàn)出民法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)一性。第三，財產(chǎn)繼承權(quán)的行使和保護(hù)與民事主體制度、民事法律行為和制度、時效制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度甚至知識產(chǎn)權(quán)制度息息相關(guān)。將財產(chǎn)繼承法律制度置于民法典中加以規(guī)范，體現(xiàn)出民法在保障民事主體實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利方面各個制度之間的關(guān)聯(lián)性。第四，財產(chǎn)繼承法律制度是一項具體的民事法律制度，重在實施的有效性。將財產(chǎn)繼承法律制度置于民法典中加以全面規(guī)范，體現(xiàn)出民法保護(hù)財產(chǎn)繼承權(quán)規(guī)則的可操作性。

把財產(chǎn)繼承法作為民法典中的一編，該編的體例可以分為通則、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺產(chǎn)的處理四章。為了使財產(chǎn)繼承法更具有可操作性，建議在各章下設(shè)節(jié)，具體規(guī)定繼承法律制度的詳細(xì)規(guī)則。

二、關(guān)于“通則”的立法建議

本章應(yīng)分為四節(jié)，即“一般規(guī)定”“繼承的開始”“遺產(chǎn)”“繼承權(quán)”。

（一）一般規(guī)定

該節(jié)應(yīng)當(dāng)規(guī)定繼承編的立法宗旨、繼承法律關(guān)系基本概念、繼承法的基本原則、繼承法與民法的關(guān)系。建議立法中作如下規(guī)定

1、立法宗旨本編的規(guī)定旨在保護(hù)自然人的私有財產(chǎn)繼承權(quán)。

2、繼承法律關(guān)系基本概念和遺產(chǎn)處理的特別規(guī)定本編所稱的繼承，僅指按照法律規(guī)定或者遺囑指定將自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其近親屬承受的行為。死亡的自然人為被繼承人，取得遺產(chǎn)的近親屬為繼承人，死者遺留的個人合法財產(chǎn)為遺產(chǎn)。

繼承人以外的人按照法律規(guī)定取得被繼承人的遺產(chǎn)，適用本法關(guān)于取得遺產(chǎn)特別程序的規(guī)定。

遺囑中指定由繼承人以外的人取得被繼承人的遺產(chǎn)，適用本法關(guān)于遺贈的規(guī)定。繼承人以外的人以其同死者生前訂立的有關(guān)扶養(yǎng)和遺贈的約定而取得死者遺產(chǎn)的，適用本法關(guān)于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的規(guī)定。

遺產(chǎn)無人繼承的，又無人受遺贈的，歸國家所有。被繼承人是集體組織成員的，無人繼承時，遺產(chǎn)歸該集體組織所有。

3、繼承法的基本原則

⑴繼承權(quán)男女平等。

⑵自然人可以按照自己的意愿設(shè)立遺囑處分其遺產(chǎn)。設(shè)立遺囑應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，并不得違反公德。

⑶繼承人之間應(yīng)當(dāng)本著互諒互讓、團(tuán)結(jié)和睦的精神協(xié)商處理繼承問題。協(xié)商不成時，可以請求人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解或者向人民法院提起訴訟。

4、繼承法與民法的關(guān)系有關(guān)遺產(chǎn)繼承的權(quán)利和義務(wù)，適用本編的規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用民法中的其他規(guī)定。

（二）繼承的開始

該節(jié)應(yīng)當(dāng)規(guī)定繼承開始的時間、被繼承人死亡時間的推定、繼承開始的地點、繼承開始的通知、遺產(chǎn)的保管、處理被繼承人遺產(chǎn)的次序。

1、關(guān)于繼承開始的時間繼承從被繼承人死亡時開始。

2、被繼承人死亡時間的推定相互有繼承權(quán)的人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有生存繼承人的人先死亡。死亡人各自都有生存繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同的，推定同時死亡，其遺產(chǎn)由各自的生存繼承人依法繼承。

3、繼承開始的地點繼承在被繼承人最后住所地開始。被繼承人最后住所地不明或者主要遺產(chǎn)不在最后住所地的，應(yīng)在被繼承人主要遺產(chǎn)所在地開始繼承。

4、繼承開始的通知繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應(yīng)當(dāng)及時通知其他繼承人、遺囑執(zhí)行人和受遺贈人。繼承人中無人知道被繼承人死亡或者知道被繼承人死亡而不能通知的，由被繼承人生前所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會負(fù)責(zé)通知。

5、遺產(chǎn)的保管存有遺產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺產(chǎn)。遺產(chǎn)的保管費用從遺產(chǎn)中支付。

6、處理被繼承人遺產(chǎn)的次序繼承開始后，被繼承人的遺產(chǎn)依照下列次序處理（1）繳納被繼承人所負(fù)稅款；（2）清償被繼承人所負(fù)債務(wù)；（3）履行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的約定；（4）執(zhí)行遺囑的指定；（5）按照法定繼承的規(guī)定辦理。

（三）遺產(chǎn)

本節(jié)應(yīng)當(dāng)規(guī)定遺產(chǎn)包括的范圍，并規(guī)定不同類型的遺產(chǎn)按照相關(guān)的法律規(guī)定轉(zhuǎn)移給繼承人或受遺贈人。

1、遺產(chǎn)的范圍遺產(chǎn)是被繼承人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括（1）被繼承人享有的財產(chǎn)所有權(quán)；（2）被繼承人享有的用益物權(quán)；（3）被繼承人享有的擔(dān)保物權(quán)；（4）被繼承人享有的債權(quán)；（5）被繼承人享有的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；（6）被繼承人享有的股權(quán)；（7）被繼承人應(yīng)領(lǐng)取的社會保險金和商業(yè)保險金；（8）被繼承人的其他合法財產(chǎn)。

2、不同類型的遺產(chǎn)按照相應(yīng)的法律規(guī)定方式轉(zhuǎn)移

⑴被繼承人遺留的財產(chǎn)所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，不動產(chǎn)按照法律規(guī)定的權(quán)利轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移；動產(chǎn)除法律有特別規(guī)定外，以交付的方式轉(zhuǎn)移。

⑵被繼承人遺留的債權(quán)，除法律有特別規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的以外，按照法律關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)移。

⑶被繼承人遺留的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利，分別按照法律關(guān)于著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)移。

⑷被繼承人遺留的股權(quán)，按照法律關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)移。

⑸被繼承人遺留的社會保險金和商業(yè)保險金，分別按照法律關(guān)于領(lǐng)取社會保險金和商業(yè)保險金的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)移。

⑹夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財產(chǎn)，或者約定為夫妻共同所有的財產(chǎn)，一方死亡時，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財產(chǎn)的一半分出為生存的配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。

⑺遺產(chǎn)在家庭共有財產(chǎn)之中的，分割遺產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)先分出他人的財產(chǎn)，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。

⑻遺產(chǎn)在合伙財產(chǎn)之中的，被繼承人享有的合伙財產(chǎn)份額作為遺產(chǎn)。

⑼被繼承人生前欠繳的稅款和所負(fù)的債務(wù)，在繼承開始后作為遺產(chǎn)的負(fù)擔(dān)一并轉(zhuǎn)移給接受繼承的繼承人。

（四）繼承權(quán)

該節(jié)應(yīng)當(dāng)規(guī)定繼承權(quán)的基本法律要求、繼承能力、繼承權(quán)的行使、繼承權(quán)的內(nèi)容、保護(hù)繼承權(quán)的訴訟時效、繼承權(quán)的喪失。

1、繼承權(quán)的基本法律要求繼承人按照法律規(guī)定或者被繼承人所立遺囑的指定取得被繼承人的遺產(chǎn)。

2、繼承能力

⑴繼承人須在繼承開始時為生存之人，具有民事權(quán)利能力，才能取得遺產(chǎn)。

篇2

[關(guān)鍵詞] 民法典，民事單行法律，物權(quán)法（草案）

民法典的內(nèi)容的規(guī)定，不是立法者的肆意，而是對民法典的本身的功能定位以及邏輯的組合。而且，在處理民法典與民事單行法的內(nèi)容的編排上，也涉及到了民法典的穩(wěn)定性與開放性問題。能夠在一部法典中容納所有內(nèi)容的狂妄理性時代已經(jīng)過去，在現(xiàn)代社會，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個現(xiàn)象。而民法典的社會功能更多的是通過民事單行法來實現(xiàn)的。“在知識經(jīng)濟(jì)時代，如果試圖在私人生活中依然保持一統(tǒng)天下的民法典的體系，無異于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦?！?[1]既然，民事單行法必須在民法典之外存在，那么，民法典與民事單行法的關(guān)系以及它們之間的關(guān)系的處理是我國在不斷制定民事單行法最終走向法典化的過程中應(yīng)該加以認(rèn)真考慮的一個問題。

一、民法典的危機(jī)

為了避免法律適用的不統(tǒng)一和政出多令的現(xiàn)象，十九世紀(jì)法典編纂的一個目的就是要統(tǒng)一現(xiàn)有的所有法律，“一民族，一帝國，一法律”就是他們的追求。而法典也成為統(tǒng)一所有法律的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些與民法典調(diào)整之外的新的社會現(xiàn)象形成了自己獨特的領(lǐng)域并且具有了自己獨特的調(diào)整手段與方法，為了適應(yīng)這些領(lǐng)域調(diào)整的需要，無數(shù)的民事單行法被迫予以制定。如有關(guān)消費者權(quán)益保護(hù)法、勞動者權(quán)益保護(hù)法等。依據(jù)合同法一般的原理，只要是當(dāng)事人訂立的合同在沒有受到外在欺詐、脅迫的情形下存在意思表示不真實的情況，該合同必須嚴(yán)守。但事實上，勢力單薄的消費者在勢力強(qiáng)大的產(chǎn)家面前，合同的條款主要是由廠家制定的，消費者只有訂立或者不訂立合同的自由，如果法律要求消費者也要嚴(yán)格按照合同的規(guī)定履行，無疑將會導(dǎo)致諸多不公平的結(jié)果。盡管法官可以基于契約自由的目的性擴(kuò)張解釋即維護(hù)真正的契約自由來實現(xiàn)消費者權(quán)益的保護(hù)。但是，僅僅依靠法官的對法律的解釋來維護(hù)消費者的合法利益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為這種處理一方面具有一定個案的性質(zhì)，難以具有普遍的效果。即使能夠形成判例，可以為后來的法官遇到類似案件進(jìn)行類似處理所遵循。但這并不能真正保護(hù)消費者的合法權(quán)益，特別在我國，并沒有形成英美法系國家那樣真正意義的判例法制度，這種個案的判決對類似案件的處理的影響就非常有限。另一方面，消費者權(quán)益的保護(hù)僅僅通過事后合同的效力的否認(rèn)也很難得到真實的保護(hù)，因為這種救濟(jì)具有事后的特征，并不是所有的消費者在受到不公平對待面前主張自己的權(quán)利。同時事后救濟(jì)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對其進(jìn)行防范的成本。作為行為規(guī)范指導(dǎo)的私法，更應(yīng)該從規(guī)范的角度為這些勢力強(qiáng)大的經(jīng)營者或生產(chǎn)者提供強(qiáng)制性的行為規(guī)則來維護(hù)消費者的合法權(quán)益，如規(guī)定經(jīng)營者的告知、說明義務(wù)，維護(hù)消費者身體健康安全的義務(wù)等。但是規(guī)定這些義務(wù)的規(guī)定的法律只能制定為單行法律，而不宜納入到法典之中。

這是因為：

第一，民事單行法具有各自的特性。盡管民事單行法是私法中的重要內(nèi)容，但因為民事單行法是對特定領(lǐng)域的法律調(diào)整，在調(diào)整手段與調(diào)整方法上具有各自的特點。此外，如房地產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、消費者權(quán)益保護(hù)法等這些法律具有較多的管理性內(nèi)容，特別是在勞動法、消費者權(quán)益保護(hù)法本身具有社會法的特點，如果容納在一部法典之中，將會損害私法的性質(zhì)，不利于私法的發(fā)展。

此外，如果將這些法律納入到法典之中，將會破壞體系的和諧性。因法典是針對所有的人抹消身份的差別而進(jìn)行的平等立法，而有關(guān)消費者、勞動者保護(hù)的法律的規(guī)定是一種典型的“身份立法”。為了保護(hù)消費者與勞動者的利益，規(guī)定這些合同中生產(chǎn)者與經(jīng)營者負(fù)有較重的說明義務(wù)，這與一般合同的平等義務(wù)規(guī)定不相符合。而不規(guī)定這些合同中的較重的義務(wù)，則不能有效保護(hù)消費者、勞動者的合法權(quán)益。

第二，由于某些民事單行法易于變動性。民事單行法是對生活定領(lǐng)域的調(diào)整，因為該領(lǐng)域的規(guī)則不成熟需要法律調(diào)整，以及盡管已經(jīng)成熟，隨著社會的發(fā)展，其本身具有較強(qiáng)的變動性，如果規(guī)定在法典之中，則會損害法典的穩(wěn)定性。

第三，法典調(diào)整的領(lǐng)域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的內(nèi)容都進(jìn)行規(guī)定，即使對所有的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，也不必要與現(xiàn)實。如果將這些內(nèi)容規(guī)定為法典的內(nèi)容，將會導(dǎo)致法典的該內(nèi)容的規(guī)定的條款過度膨脹。對消費者權(quán)益保護(hù)的具體規(guī)則僅僅依靠一至兩個條文并不能很好的解決問題，對消費者權(quán)利與經(jīng)營者的義務(wù)的詳細(xì)列舉的規(guī)定無疑將會導(dǎo)致該內(nèi)容的條文的急劇增加。歷史中，存在著1萬七千多條的《普魯士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是這種大而全的法典并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，也不能作為歷史的遺產(chǎn)而被人們所忘懷。

第四，對消費者等特殊群體的利益保護(hù)不具有民事單行法所彰顯的價值。民事單行立法對消費者等特殊弱勢群體的利益保護(hù)更為彰顯與有效?！兜聡穹ǖ洹贩艞壛嗽诿穹ǖ渲畠?nèi)容納所有的的租賃法與勞務(wù)契約法的主張，而在民法典之外大力制定單行法與勞務(wù)契約法，以加強(qiáng)對勞動者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。“‘特別法’作為一種最為合適的工具，從一方面講，提供民法典的統(tǒng)一體的外在的附屬品，從另外的方面來講，也可以對現(xiàn)實提出的緊迫要求給出答案?！盵2]這也形象說明了特別法的作用。

隨著在眾多的民法典之外的民事單行法的成長，民法典成為民事單行法的共同法，即“最為廣泛和一般事例的規(guī)范”。[3]而隨著眾多的民事單行法的成長，民法典的內(nèi)容也就逐漸為被民事單行法所吸空。這也是西方學(xué)者在評價民法典時所說的“法典化的危機(jī)”或者“法典的解構(gòu)”現(xiàn)象[4].

二、解構(gòu)下的民法典與民事單行法

既然在民法典之外，民事單行法必然存在是一種不可違背的客觀現(xiàn)實。那么，民法典的內(nèi)容應(yīng)該怎樣加以規(guī)定才能實現(xiàn)民法典對民事生活的調(diào)整的統(tǒng)帥作用？而且，在現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、社會經(jīng)濟(jì)的急劇轉(zhuǎn)型、民事生活的變動步伐與以前相比越來越快的時代，那么，法典又怎么能實現(xiàn)對民事生活的調(diào)整？同時，在眾多的民事單行法的調(diào)整下，民法典怎樣避免被民事單行法弱化甚至埋沒的結(jié)局？這為我們提出分析民法典與民事單行法的關(guān)系提出一個視角。筆者認(rèn)為，如何規(guī)定民法典的內(nèi)容，這關(guān)系到民法典的作用的認(rèn)識，也是關(guān)系到民法典的怎樣定位的問題。

筆者認(rèn)為，民法典的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.宣示權(quán)利

民法典作為私法的，作為私法的“憲法”，很大程度上，起著權(quán)利宣示的作用。其用鮮明的語言告知人們在私人生活中享有哪些權(quán)利，其起著權(quán)利的“圣經(jīng)”作用。私人捧著民法典這部“圣經(jīng)”，私人生活的權(quán)利畢現(xiàn)。民法典有人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、親屬權(quán)等，在各種權(quán)利里面，包含了若干詳細(xì)的分權(quán)利。如債權(quán)的分支包含因合同取得的債權(quán)、因侵權(quán)形成的債權(quán)、因無因管理形成的債權(quán)及因不當(dāng)?shù)美纬傻膫鶛?quán)等，而在這些債權(quán)里，又有若干細(xì)小的權(quán)利。這些脈絡(luò)分明、劃定詳細(xì)的權(quán)利，組成了一個有機(jī)的權(quán)利體系。

2.提供行為規(guī)則

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱。其在宣示權(quán)利的同時也為行為人提供私人主體的行為規(guī)則。私人可以根據(jù)該規(guī)則為當(dāng)事人提供行為借鑒與指導(dǎo)。這種規(guī)則一般表現(xiàn)為一種程式性規(guī)則。如要約與承諾的規(guī)則，物權(quán)權(quán)利變動的登記規(guī)則，合同的形式要件規(guī)則等。該規(guī)則的提供一方面可以為交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以為裁判者提供裁斷依據(jù)。

3.保護(hù)權(quán)利

民法典作為私法的憲法，權(quán)利的“圣經(jīng)”。其不僅僅只對權(quán)利進(jìn)行宣告，而且是身體力行的在具體的制度設(shè)計方面起著保護(hù)權(quán)利的作用?！罢驗槊穹ǖ涫且徊繖?quán)利法，它為市民社會抵抗公權(quán)利的不當(dāng)侵入提供了有力的武器?！穹槭忻裆鐣驼螄抑g劃了一條畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了國家權(quán)利活動的范圍。”[6]

4.提供裁判規(guī)則

民法典的規(guī)則不僅僅為當(dāng)事人提供行為指導(dǎo)，而且也為司法官裁判行為提供一種可裁判的標(biāo)準(zhǔn)。法官可以根據(jù)法典中司法的規(guī)則進(jìn)行直接或者間接的裁判。前者如有名合同中的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中沒有明確規(guī)定雙方的權(quán)利與義務(wù)，或者規(guī)定有遺漏，則法官在司法時可以根據(jù)法典中的有名合同的規(guī)定直接進(jìn)行裁判。后者如法典中一般條款、法律淵源等的規(guī)定，盡管這些規(guī)定不能為法官提供直接裁判的憑借，但是這些規(guī)定為法官對法的續(xù)造即發(fā)揮自由裁量權(quán)提供基礎(chǔ)。法官可以根據(jù)這些規(guī)定，發(fā)揮法官的主觀能動性，對法典中不能直接涵攝的案件進(jìn)行裁判。

作為權(quán)利宣示、提供行為規(guī)則與權(quán)利保護(hù)與裁判規(guī)則的民法典，這幾者的關(guān)系是統(tǒng)一的。作為權(quán)利宣示的民法典本身，也起著權(quán)利的保護(hù)作用。離開了權(quán)利的宣示，權(quán)利的保護(hù)也無從說起；離開了權(quán)利的保護(hù)，權(quán)利的宣示也就失去了其應(yīng)有的價值。不過，值得我們注意的是，民法典單純的作為權(quán)利保護(hù)的制度設(shè)計方面，其功能是有限的，在很大程度上，這種權(quán)利保護(hù)功能的制度設(shè)計很大程度上是通過民事單行法來實現(xiàn)的。但是，民法典如果缺少其應(yīng)有的權(quán)利宣示作用，抑或是說，如果民法典在權(quán)利設(shè)計不合理或者權(quán)利設(shè)計失誤，如果民法典對應(yīng)該予以規(guī)定的權(quán)利沒有規(guī)定，或者民法典對民事權(quán)利規(guī)定不能為不斷出現(xiàn)的市民生活權(quán)利的需要，那么，民法典就不能為民事單行法的制定起著合理的指導(dǎo)作用，其最終會被民事單行法的規(guī)定所吸空。也正如學(xué)者所說：“這種失去了包容性的民法典也就失去對社會的普遍關(guān)懷，也就失去了作為私法一般法的意義?！盵7]民法典要為私法主體從事的私法行為盡可能提供行為規(guī)則，提高私法主體從事私法行為的預(yù)見性與有效性。但是行為規(guī)則的提供更多的只能是為當(dāng)事人提供一種指導(dǎo)作用，更多的是依靠當(dāng)事人的意思自治的規(guī)則進(jìn)行活動。如果法律過多地為當(dāng)事人提供一種強(qiáng)制性規(guī)則，反而不利于當(dāng)事人的私法自治，而且還會損害當(dāng)事人的利益。而且，由于立法者的可預(yù)見性的限制，也不可能為私法主體從事任何行為提供有利規(guī)則。

同時，民法典的制定需要認(rèn)真分清民法典與民事單行法的關(guān)系，是我們指導(dǎo)民法典內(nèi)容制定的原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面對待民法典與民事單行法的關(guān)系：

1.指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系

民法典是市民社會的大，在私法體系中發(fā)揮中類似憲法的功能。民事單行法一般為調(diào)整某種特殊法律關(guān)系而制定的。可以說，民法典與民事單行法的關(guān)系一般是普通法與特別法的關(guān)系。既然，民事單行法是針對民事特別法律關(guān)系而制定的，其內(nèi)容不能違反民法典的規(guī)定。民事單行法的規(guī)定在很大程度上是由民法典的基本原則與一般條款發(fā)展而來的。民事單行法的基本原則、基本制度甚至立法的基調(diào)等要接受民法典的指導(dǎo)，與民法典的規(guī)定相一致而不能相沖突。

2.補充關(guān)系

民法典的內(nèi)容不能全面的涵蓋所有的民事法律關(guān)系，在千變?nèi)f化的社會關(guān)系中，民法典只是對其中普通的、一般的民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。由此，其僅僅只能在具體、紛繁復(fù)雜的民事法律關(guān)系中，抽出具有一般的、原則性規(guī)定，在一般原則性的規(guī)定指導(dǎo)下，對民法典難以概括的、或者由于民法典本身的體系限制不能包含的內(nèi)容由民事單行法來加以規(guī)定。于此，民事單行法成了民法典的補充物。

所以，筆者認(rèn)為，民法典的內(nèi)容應(yīng)該注意以下兩個方面。

1. 民事生活的若干重大的民事權(quán)利應(yīng)該在民法典中予以規(guī)定。民法典作為權(quán)利的圣經(jīng)，毫無疑問，如果若干重大的民事權(quán)利在民法典中的缺位，則會有損民法典的權(quán)利圣經(jīng)的功能[8].當(dāng)然，民法典不能對所有民事權(quán)利均加以規(guī)定，因民事權(quán)利是一個不斷變化的過程，民法典也不可能對所有的民事權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。但，即使民事權(quán)利再變化，在一定時期，市民生活的重大民事權(quán)利是穩(wěn)定、一致的。所以，只要民法典規(guī)定了市民社會中的重大權(quán)利也就在一定程度上使民法典具有了權(quán)利的功能。

2.民法典規(guī)定的權(quán)利的規(guī)定應(yīng)該是開放的。由于社會生活的不斷變化與發(fā)展，民事權(quán)利將不斷出現(xiàn)。由于立法者的預(yù)見性限制，民事權(quán)利在民法典中不可能被窮盡規(guī)定。所以，民法典對民事權(quán)利的規(guī)定應(yīng)該是開放的，其應(yīng)為將出現(xiàn)的民事權(quán)利提供一個存在的空間，這個空間要求一方面民法典對重要的權(quán)利應(yīng)該加以規(guī)定，另一方面，民法典要為民事單行法對民事權(quán)利的補充規(guī)定留下空間。這樣，通過民法典與民事單行法形成互補的、開放的權(quán)利體系。如果僅以民事單行法規(guī)定一系列的權(quán)利來取代民法典對這些權(quán)利的規(guī)定，無疑會導(dǎo)致民法典的權(quán)利體系的封閉性。一方面會造成民事單行法架空民法典的權(quán)利體系，另一方面也使這些權(quán)利失去了民法典最有力的權(quán)利保護(hù)之源，也使這些民事單行法保護(hù)的權(quán)利失去了存在的基礎(chǔ)。

綜上所言，正如王利明教授所指出，應(yīng)該在以下幾個方面來處理民法典的內(nèi)容：其一，只有那些市民社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典中加以規(guī)定，而其它規(guī)則應(yīng)由民事單行立法加以規(guī)定。其二，經(jīng)過千百年來實踐檢驗的具有長期穩(wěn)定性和普遍適用性的規(guī)則和制度應(yīng)該由民法典加以規(guī)定，而那些隨著社會經(jīng)濟(jì)生活常常發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)該由民事單行法來進(jìn)行規(guī)定。其三，關(guān)于私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則由民法典來進(jìn)行規(guī)定，而對處于公法與私法交叉地帶具有國家公權(quán)力干預(yù)習(xí)慣性質(zhì)的法律規(guī)則由民事單行法進(jìn)行規(guī)定。其四，關(guān)于實體的交易規(guī)則以及與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的且程序性并不是很強(qiáng)的程序規(guī)則應(yīng)該由民法典加以規(guī)定，那些帶有非?，嵥椤⒕唧w的程序性規(guī)則應(yīng)該由民事單行法加以規(guī)定[9].只有這樣，民事單行法才能夠為民法典所吸收，民事單行法與民法典功能互補與價值協(xié)調(diào)，而不是與民法典“離異”存在。也只有這樣，民法典才不至于被民事單行法所解構(gòu)。

由此，民事單行法與民法典只有調(diào)整社會關(guān)系的一般與具體的差異，而在實現(xiàn)民事生活的共同的秩序、維護(hù)共同的私人生活目的方面是一致的。故在現(xiàn)代民事立法中，形成了若干民事單行法簇?fù)砻穹ǖ涞钠嫣鼐跋?。但這不是現(xiàn)代民法典編纂的敗筆，更不是法典編纂歷史的結(jié)束，而是隨著社會的發(fā)展，民法典編纂必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。

三、解構(gòu)下的民法典與我國物權(quán)法的制定

物權(quán)法的制定是我國財產(chǎn)法制定的大事，同時物權(quán)法是作為我國民法典物權(quán)編的內(nèi)容而制定的，其也是我國民法典的一個重要組成部分。我國物權(quán)法作為財產(chǎn)的財產(chǎn)的基本法律不可能容納所有有關(guān)物權(quán)制度的內(nèi)容，換言之，物權(quán)法的制定并不能解決我國物權(quán)歸屬與利用的所有問題。物權(quán)的歸屬與利用仍然需要民事單行法進(jìn)行規(guī)定，需要有關(guān)水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、海域使用權(quán)、礦業(yè)權(quán)等法律的規(guī)定，也需要如不動產(chǎn)登記條例、業(yè)主區(qū)分所有權(quán)管理條例等類似民事單行法規(guī)對物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定的補充與落實。但是應(yīng)該怎么合理處分物權(quán)法與民事單行法的內(nèi)容規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，物權(quán)法是確定物權(quán)財產(chǎn)歸屬與利用的基本法。一般而言，關(guān)于物權(quán)歸屬與利用中所遇到的問題應(yīng)該在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，而對物權(quán)制度的管理性的內(nèi)容應(yīng)該在民事單行法或法規(guī)中進(jìn)行處理。當(dāng)然，由于一些特殊的物權(quán)制度如水權(quán)、漁業(yè)權(quán)以及礦業(yè)權(quán)等物權(quán)盡管涉及權(quán)利的歸屬與利用問題，但是因其涉及諸多管理性的內(nèi)容、具有自己獨特的特點也應(yīng)該通過頒布民事單行法進(jìn)行規(guī)定。這是我國制定物權(quán)法應(yīng)該把握的基本原則，也是合理處理物權(quán)法與物權(quán)利用與管理的單行法內(nèi)容的一個標(biāo)準(zhǔn)。但是，我們審視我國《物權(quán)法（草案）》，其內(nèi)容的規(guī)定是否符合該標(biāo)準(zhǔn)呢？

第一，草案中關(guān)于物權(quán)登記制度的規(guī)定。物權(quán)登記制度是連接物權(quán)法與類似不動產(chǎn)登記條例等民事單行法的橋梁，也是公法對私法進(jìn)行介入的一個切入點。各國的不動產(chǎn)登記條例等也是通過物權(quán)法的登記制度進(jìn)行規(guī)定的。從我國《物權(quán)法（草案）》來看，我國不動產(chǎn)登記法律用了15個條文對登記制度進(jìn)行規(guī)定（《物權(quán)法（草案）》第9－26條）[10]，但是，相較于《德國民法典》僅用了5個條文進(jìn)行規(guī)定（該法典第825、892、893、894、925條）；而《瑞士民法典》僅用1個條文（第656條），其他內(nèi)容在民事單行法規(guī)或條例中進(jìn)行規(guī)定。《物權(quán)法（草案）》對登記制度進(jìn)行全面的規(guī)定，但是有些內(nèi)容可能是贅文。因為，盡管怎么對登記制度進(jìn)行規(guī)定，試圖對所有的內(nèi)容納入民法典也不可能，即使進(jìn)行規(guī)定，諸多內(nèi)容還是不得不納入單行的不動產(chǎn)登記法規(guī)或條例進(jìn)行調(diào)整。如該草案第11條：“當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)提供權(quán)屬證書、合同書、法院判決或者征收決定以及標(biāo)明不動產(chǎn)位置、面積等的其他必要材料”；第12條規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)、第13條關(guān)于登記機(jī)關(guān)的禁止性規(guī)定、登記機(jī)構(gòu)查詢與保密制度、第16條第2款關(guān)于不動產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理的內(nèi)容以及第25條關(guān)于“不動產(chǎn)登記收費”的規(guī)定，完全可以納入單行的不動產(chǎn)登記條例進(jìn)行規(guī)定。

第二，草案中關(guān)于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定?！段餀?quán)法（草案）》第73條至第87條對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。這種規(guī)定是否就是是必要呢？筆者認(rèn)為，對業(yè)主區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容看是否是物權(quán)歸屬與利用的規(guī)定，如車庫、草地、會所等歸屬問題，盡管其內(nèi)容復(fù)雜應(yīng)該對此進(jìn)行規(guī)定。但問題是，對建筑物的共有部分的管理內(nèi)容，是否要在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，這種規(guī)定是不必要的，因為對建筑物進(jìn)行管理的內(nèi)容，一方面是屬于業(yè)主私法自治的管理性內(nèi)容，沒有必要在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，即使進(jìn)行規(guī)定，也很難科學(xué)地分配其權(quán)利與義務(wù)。其二，即使對其進(jìn)行規(guī)定，也完全可以置于民事單行法中進(jìn)行規(guī)定可能會更加合理。其三，由于其內(nèi)容復(fù)雜，各個小區(qū)的具體情況千差萬別，即使進(jìn)行規(guī)定確定其歸屬，但是不一定符合各個小區(qū)的具體情況。從這個角度來說，該草案第81條至86條的內(nèi)容可能就屬于一種不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。

第三，草案中對一些主體應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。這是一種實際上是完全混淆了私法與公法的區(qū)分的立法。如該草案第71條：“違反國家規(guī)定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，造成國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)流失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?2條規(guī)定： “國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?這是一種“恐嚇”的幼稚責(zé)任條款。行政責(zé)任完全是有關(guān)行政法的規(guī)定、而刑事責(zé)任完全屬于刑法的內(nèi)容。我們不能因為物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定就能夠?qū)嶋H追究這些主管人的行政責(zé)任、刑事責(zé)任，也不會因為物權(quán)法規(guī)定的欠缺當(dāng)其行為違反相關(guān)規(guī)定時就不能追究這些人的行政責(zé)任或刑事責(zé)任。換言之，他們是否承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任完全是有關(guān)行政法、刑法的內(nèi)容，這與物權(quán)法是否進(jìn)行規(guī)定無關(guān)。

《物權(quán)法（草案）》對這些內(nèi)容細(xì)致、詳細(xì)的規(guī)定，立法者考慮到這種規(guī)定可能是為了立法的統(tǒng)一，但問題是，這種立法的統(tǒng)一，卻付出了我們意想不到的代價：

第一，浪費了立法資源，阻礙了物權(quán)法的順利出臺。由于這些問題是我國長時期以來沒有得以解決的問題，同時本身也是一較具政治與社會敏感的問題，如物權(quán)登記制度的查詢、隱私等問題，立法者過多的精力浪費在這些制度的考證與利益衡量上。這些問題難以解決，使物權(quán)法的順利出臺受到了不正當(dāng)?shù)淖铚?。而且，這些規(guī)定是一個立法技術(shù)的問題，放在民事單行法中規(guī)定將更加有利于問題的解決。

第二，使立法者工作的重心不正當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移，而使一些重要制度得不到全面的考慮。在我國現(xiàn)階段，專職立法者的人數(shù)是非常之少。即使我國有些學(xué)者參加立法，但是他們還有自己繁重的科研與教學(xué)以及行政工作，他們精力也是非常有限的。對這些本屬于物權(quán)民事單行法的內(nèi)容過多的考慮，而對一些立法過程中的重大問題如物權(quán)法定原則、典權(quán)、讓與擔(dān)保等沒有在實踐中進(jìn)行全面的考察與探討，特別是對立法過程應(yīng)該結(jié)合我國本土化的物權(quán)制度也沒有進(jìn)行全面的調(diào)查與考量，從而使既有的本土化制度與物權(quán)法的制定失去了融合的最佳時機(jī)。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正當(dāng)?shù)卮蛏狭酥T多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩變得模糊。本來，登記制度是不動產(chǎn)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的一項內(nèi)容，對這些管理性的內(nèi)容在物權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定，使物權(quán)法打上了諸多公法性的烙印。

第四，容易導(dǎo)致基本法與民事單行法的區(qū)分的混亂。毫無疑問，物權(quán)法是我國財產(chǎn)法的基本法，不動產(chǎn)登記條例只是一個隸屬于基本法的單行法，但這種規(guī)定顯然混淆了二者的差別。顯然，會損害物權(quán)作為基本法在民法典中的地位。

由于我國民法典制定是在不斷制定民事單行法中實現(xiàn)的，而在18、19世紀(jì)的各國民法典的不斷頒行中，各個民事單行法才在民法典之外安營扎寨。正如學(xué)者所說，因為外國“已經(jīng)有了民法典作靠山，不必創(chuàng)造新的概念，不必重復(fù)基本原則，只要把‘例外’的地方加以規(guī)定，其它都可以概括引致民法典，比較起來是輕松多了，也不會看到，在一般性的民法中去引致特別民法，而讓人分不清原則和例外”，但正因為這樣，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我國這種立法的方式容易使民法典的內(nèi)容包含民事單行法的規(guī)定，同時會損害民法典的自治性的法律特性。這是一種應(yīng)該值得警醒的現(xiàn)象。所以，筆者認(rèn)為，即使這些內(nèi)容在物權(quán)法得以制定，這些內(nèi)容在納入民法典時應(yīng)該進(jìn)行祛除。

注釋：

[1] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第263頁。

[2] [意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第86頁。

[3] 參見[意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第86頁。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期。

[6] 謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體例》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第291頁。

[7] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第265頁。

[8] 這就是筆者總是認(rèn)為民法典應(yīng)該對消費者保護(hù)契約、勞動者保護(hù)契約以及知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定進(jìn)行體現(xiàn)的原因。但是囿于主題的限制，筆者不能對此進(jìn)行具體闡述。

[9] 參見王利明：《關(guān)于民法典體系的再思考》，載王利明著：《民商法研究》（第6輯），法律出版社2004年版，第15-16頁。王利明：《關(guān)于我國民法典體系構(gòu)建的幾個問題》，載《法學(xué)》2003年第1期。

篇3

一、對民法典立法精神的一般性認(rèn)識

18世紀(jì)的《法國民法典》是革命和解放思潮的產(chǎn)物，它對社會制度的全新設(shè)計蘊含和凝結(jié)了那個時代所特有的精神和理性。雖然這部民法典以羅馬法為基礎(chǔ)，沒有完全摒棄封建殘留思想，但它將人格平等、個人權(quán)利、契約自由和個人責(zé)任等精神理念以法律的形式固定下來，可以說是功不可沒。世界上其他國家尤其是歐洲大陸也因此掀起了一股制定民法典的熱潮。具體而言，《法國民法典》的立法精神主要通過以下四個原則加以體現(xiàn)：

（一）人格平等

法典第8條規(guī)定：“所有法國人都享有民事權(quán)利。”這條規(guī)定看似簡單，卻是對《人權(quán)宣言》精神的徹底貫徹。在今天看來，人格平等也許是理所當(dāng)然的事情，但在當(dāng)時的社會卻是一個不小的變革。規(guī)定中所反映的平等精神在當(dāng)今各國的民法典中都有所體現(xiàn)，不得不說其影響極為深遠(yuǎn)。

（二）個人權(quán)利

個人權(quán)利的核心即所有權(quán)絕對。法典第537條第1款規(guī)定：“除法律規(guī)定的限制外，私人得自由處分屬于其所有的財產(chǎn)?！钡?45條規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)判出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限?！?第967條規(guī)定：“任何人均得或以指定繼承人的方式、或以遺贈的方式、或以其他適于表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產(chǎn)?！庇纱丝梢钥闯觯ǖ鋵λ綑?quán)進(jìn)行絕對地肯定和保護(hù)，個人所有權(quán)只有在法律明確規(guī)定并得到相應(yīng)補償?shù)那闆r下才有被限制的可能。這項基本精神是在人格平等基礎(chǔ)上的延伸和發(fā)展，體現(xiàn)了對個體權(quán)利的絕對尊重。

（三）契約自由

法典第1101條規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或者數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！边@一條明確了契約以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，一旦當(dāng)事人之間基于意思自由達(dá)成了一項契約，當(dāng)事人就負(fù)有履行之義務(wù)。同時，法典第1134條還進(jìn)一步規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力?！?/p>

（四）個人責(zé)任

法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！?該條被認(rèn)為是個人責(zé)任原則的具體體現(xiàn)。個人責(zé)任意味著個人的行為后果由本人承擔(dān)，因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這無疑是個人權(quán)利和意思自治相互作用的必然結(jié)果。

隨后誕生的《德國民法典》雖然在立法基礎(chǔ)、體例和技術(shù)上與法國有著很大差別，但其基本的立法精神和宗旨卻沒有發(fā)生根本性的改變。同樣，世界各國的民法典都無一例外地體現(xiàn)了這些立法精神并將其貫穿于整部法典的始終。

二、中國傳統(tǒng)文化對民法典立法精神的補益

中國民法典當(dāng)然要融入民法典基本的立法精神。談到中國民法典的制定，則無法回避中國傳統(tǒng)文化是否對民法典的立法精神有所補益的問題。

有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的民法在傳統(tǒng)中國是不存在的，并且傳統(tǒng)民法規(guī)則在整個國家的法律體系中所占的比例也是相當(dāng)有限的。誠然，中國古代確實不存在一部具有近代意義的民法典，而且在儒家哲學(xué)的道德抨擊下所產(chǎn)生的“取予有義”的經(jīng)濟(jì)倫理交往原則，以及統(tǒng)治者推行“重農(nóng)抑商”政策等各方面因素的影響，民法理念在傳統(tǒng)中國缺乏立足之地。但是應(yīng)當(dāng)看到，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)在幾千年的發(fā)展過程中之所以穩(wěn)固甚至走在世界的前列，倘若沒有相應(yīng)的民法規(guī)則加以規(guī)范和整合，是不可能也是不現(xiàn)實的。

統(tǒng)觀各國或地區(qū)的民法典，多少都融入了本民族的文化傳統(tǒng)。其中比較成功的是臺灣地區(qū)民法典，它一方面充分吸納西方民法理論與制度設(shè)置，另一方面又注意保存?zhèn)鹘y(tǒng)習(xí)慣法中之有實效者如典權(quán)制度、永佃權(quán)制度，成功完成了傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法之轉(zhuǎn)型，歷經(jīng)數(shù)十年而少有更易。相反，日本制定民法典之初，學(xué)者所厘定之農(nóng)、山、漁、林之規(guī)定與其傳統(tǒng)制度大相徑庭，導(dǎo)致立法效益嚴(yán)重萎縮。因此，我國在制定民法典的過程中，要在吸收先進(jìn)理論的同時，充分發(fā)掘自古以來形成的民法文化，甚至可以將傳統(tǒng)文化融入民法思維體系（例如：可以融入道家的“無為而治”思想使得民法典更加順應(yīng)時代潮流的發(fā)展），以此更為符合國民的傳統(tǒng)觀念，否則，所謂西方的“先進(jìn)”的理論反而會與民法本土化背道而馳進(jìn)而遏制我國民法的發(fā)展。

三、現(xiàn)代化視角下的民法典立法精神

中國當(dāng)前民事立法的關(guān)鍵在于，是否能夠建立一套在內(nèi)容上富于前瞻、立足現(xiàn)實，適合于當(dāng)前民商事生活需要，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮和人格發(fā)展，兼濟(jì)人際關(guān)系和社會公正，可最大程度造福于人民的先進(jìn)民法制度?；谏鲜瞿繕?biāo)，中國民法典就必須符合現(xiàn)代化這一時代特征。所謂現(xiàn)代化，是一場涉及社會生活諸多領(lǐng)域（包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會、科技等）的深刻變革，是一個由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的動態(tài)過程。由于現(xiàn)代化的變革過程具有信息化、全球化的特點，對處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國有著重大影響，因此賦予民法典以現(xiàn)代化特征便是題中應(yīng)有之意。

《荷蘭民法典》以其開放性、融合性、現(xiàn)代性的特點而別具一格，它制定了許多適應(yīng)現(xiàn)代社會的規(guī)則：注重依據(jù)誠實信用原則對民事主體加以保護(hù)；對弱者（如：未成年人、雇員、侵權(quán)行為的受害人）的保護(hù)被大大增強(qiáng)。而《法國民法典》和《德國民法典》經(jīng)過多次修正，也具有了更多的現(xiàn)代性。歐盟私法法典化進(jìn)程在諸多法學(xué)家和歐盟官方的共同努力下終見成果，《歐盟民法原則、定義與示范條文（共同參考框架草案）》于2009年3月完成，它同樣符合現(xiàn)代性――調(diào)整范圍適應(yīng)市場多元化的發(fā)展要求，體現(xiàn)了多元的價值觀，等等。既然民法典的現(xiàn)代化具有重要意義，那么，如何使我國民法典的立法精神符合現(xiàn)代性的特征呢？

首先，要重視民法的豐富和發(fā)展。高新科技的快速發(fā)展使得民法的保護(hù)對象不僅僅局限于原來的范圍，比如對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)需求就成為當(dāng)前需要解決的問題之一?；诖?，應(yīng)以促進(jìn)新型科技文明的發(fā)展為目標(biāo)，適當(dāng)擴(kuò)大民法的保護(hù)對象，但是，應(yīng)當(dāng)注意到，我們在擴(kuò)大民法調(diào)整范圍的同時，要建立相應(yīng)的預(yù)防機(jī)制，防止私法的濫用。因此，這種擴(kuò)大保護(hù)范圍的立法不應(yīng)當(dāng)是單一的列舉式，而應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的方式，從而進(jìn)行更為全面地保護(hù)。

其次，更加重視誠實信用。誠實信用作為民法的“帝王條款”，其重要性是不言而喻的。就目前情況而言，我國民法對這一原則的貫徹還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?，F(xiàn)代社會的交易方式簡便快捷，這對交易雙方提出了更高的要求，而誠實信用作為交易的最基本準(zhǔn)則，必然應(yīng)當(dāng)在民事立法中有較多的體現(xiàn)。

最后，要注重民法與其他部門法的平衡與協(xié)調(diào)，使其符合我國的法治精神。民法典歸根到底是一部部門法典，需要放在整個法律體系的大環(huán)境下加以考量。倘若民法典和其他部門法缺少必要的聯(lián)系或者脫離法治進(jìn)程的軌道，不僅不符合我們制定之初的希望和要求，也不利于我國法治現(xiàn)代化的發(fā)展。

篇4

    [關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán) 法典化 民法典

    一、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一

    將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀(jì)制定的一些民法典的獨創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論?！兑獯罄穹ǖ洹酚?942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、植物新品種保護(hù)法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計保護(hù)法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達(dá)206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標(biāo)識與商標(biāo)、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質(zhì)，是勞動法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認(rèn)為它存在明顯的缺陷。第一，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標(biāo)（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標(biāo)的產(chǎn)生很難說是一種勞動；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動法律關(guān)系無疑是牽強(qiáng)附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實踐中當(dāng)事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項，那么這種立法模式對當(dāng)事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設(shè)計是否真的解決了知識產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因為其內(nèi)容極其有限，而知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認(rèn)為這部法典正“面臨著一定程度的危機(jī)，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨設(shè)立了《知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細(xì)，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護(hù)法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認(rèn)為它的設(shè)計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及《著作權(quán)保護(hù)法》，所以有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護(hù)的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進(jìn)行規(guī)范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國家主管部門頒發(fā)保護(hù)文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立。”可見，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護(hù)文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認(rèn)為，我國在解決該問題之時，既應(yīng)考慮到我國已有的知識產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，同時也應(yīng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。

    從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列?！爸R產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。其優(yōu)點是概括性強(qiáng)，但未將一些新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護(hù)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強(qiáng)。近年來，由于社會經(jīng)濟(jì)、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進(jìn)行了修正；商標(biāo)法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的特點，筆者認(rèn)為，我國未來在設(shè)計民法典時不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)制度單獨設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時，一些為有形財產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴(kuò)大。例如，計算機(jī)域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護(hù)域名注冊人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項新型的知識產(chǎn)權(quán)而得到保護(hù)。此外，知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的多為創(chuàng)造性智力成果、識別性標(biāo)記或資信，它們極易受到社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟(jì)一體化的影響，因而知識產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國再次對原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計算機(jī)軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實立法來看，我國目前已制定有相當(dāng)完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛時已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。

    二、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二

    既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識產(chǎn)權(quán)的法典化呢？

    首先，知識產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動機(jī)和理由時曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力?！盵5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進(jìn)一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進(jìn)一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡珪r隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法仍未制定出來，所以，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對法律的不足進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，正是一個不錯的時機(jī)。

    其次，知識產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號作為商標(biāo)予以注冊，而商號的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)并不相同，且商號的保護(hù)范圍與注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍又相差甚遠(yuǎn)，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識產(chǎn)品如外觀設(shè)計既可能受到著作權(quán)法的保護(hù)，又有可能取得外觀設(shè)計專利權(quán)而受到專利法的保護(hù)，還有可能注冊為圖形商標(biāo)而受到商標(biāo)法的保護(hù)，但各部法律所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)又不相同，因而會造成保護(hù)上的差異。[6]

    因此，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的進(jìn)程中，人們可以采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識產(chǎn)品的重疊保護(hù)問題。

    那么，除了將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實現(xiàn)法典化的目標(biāo)。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號法律將當(dāng)時23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進(jìn)行了修改和增補，使其知識產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個內(nèi)容豐富的有機(jī)整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點?！盵7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計、發(fā)明及技術(shù)知識的保護(hù)、商標(biāo)及其他顯著性標(biāo)記的保護(hù)等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識的保護(hù)是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計和植物新品種的保護(hù)，第七卷的其它顯著性標(biāo)記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產(chǎn)權(quán)制度。

    《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評價，其優(yōu)點可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護(hù)對象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護(hù)對象同時被視為新外觀設(shè)計和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護(hù)對象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)使用和注冊。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時又承認(rèn)同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計的重疊保護(hù)。二是該法典能夠較好地處理知識產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護(hù)作者權(quán)益免受侵害，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護(hù)交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計、專利及商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時非經(jīng)在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會對知識產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時期，如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認(rèn)為《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立?！盵8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規(guī)范。對此，我國已有學(xué)者提出，可以在知識產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認(rèn)為這種規(guī)定頗有必要，因為它可以統(tǒng)攝整個知識產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個相對統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強(qiáng)法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當(dāng)在對現(xiàn)行單行法律法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設(shè)計的法律保護(hù)》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。

篇5

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費者保護(hù)思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關(guān)鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負(fù)作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹(jǐn)慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經(jīng)營者的追索權(quán)。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉(zhuǎn)化該條例的話，消費者就有權(quán)依據(jù)從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護(hù)企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進(jìn)違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進(jìn)行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認(rèn)顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費者保護(hù)法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進(jìn)一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護(hù)有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠(yuǎn)程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當(dāng)事人的認(rèn)知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認(rèn)定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權(quán)人才有可能主張費用損失請求權(quán)[44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認(rèn)了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進(jìn)行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護(hù)對方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護(hù)義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負(fù)有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明顯地擴(kuò)大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強(qiáng)制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細(xì)規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認(rèn)為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現(xiàn)數(shù)量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進(jìn)行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進(jìn)一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學(xué)者認(rèn)為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟(jì)交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護(hù)。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進(jìn)了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進(jìn)了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準(zhǔn)的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護(hù)法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強(qiáng)化了消費者保護(hù)。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學(xué)者甚至認(rèn)為民法典過多地吸收歐共體指令的內(nèi)容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護(hù)有關(guān)的特別法也被吸收進(jìn)了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進(jìn)行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強(qiáng)化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當(dāng)時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細(xì)建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團(tuán)體對債法委員會的建議進(jìn)行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團(tuán)體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學(xué)家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟(jì)界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對這次改革[67]。反對這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認(rèn)為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護(hù)思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護(hù)思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠(yuǎn)是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進(jìn)了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機(jī)或者說條件上出現(xiàn)了認(rèn)識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認(rèn)為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機(jī)和動力是多種多樣的，不同的動機(jī)對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權(quán)"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標(biāo)題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44] 參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟(jì)委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟(jì)委員會的意見。

[67] 問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認(rèn)為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細(xì)的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

篇6

（一）人權(quán)主義

所謂人權(quán)主義，是指以人權(quán)保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權(quán)利為本位的價值觀念，將私權(quán)利作為人權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。人權(quán)主義是21世紀(jì)的人文主義。人權(quán)主義的民法典，實際上就是私權(quán)神圣的民法典，它是民法權(quán)利法性質(zhì)的必然要求，即民法典全面確認(rèn)民事主體的平等性及其民事權(quán)利，確保民事權(quán)利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構(gòu)建科學(xué)、全面的民事權(quán)利體系，堅持除物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)實行權(quán)利法定主義外，其他民事權(quán)利尤其是人身權(quán)利，嚴(yán)格實行任意主義，摒棄權(quán)利必為法律明文確認(rèn)的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權(quán)利給予同等的保護(hù)，確認(rèn)私力救濟(jì)制度，完善公力救濟(jì)制度，實行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認(rèn)法院（法官）不得以法無明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預(yù)。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負(fù)責(zé)，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在因彼此間的權(quán)益發(fā)生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質(zhì)上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟(jì)方式對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進(jìn)行民事活動，對自己的行為負(fù)責(zé)、享受自己行為帶來的利益，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險。意思自治能確保民事主體進(jìn)行民事活動的意思自由，使之既不受其他當(dāng)事人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或者越位的國家權(quán)力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟(jì)的順利進(jìn)行。貫徹這一理念，民法典應(yīng)當(dāng)將協(xié)議、合同、契約三個概念統(tǒng)一，恢復(fù)《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調(diào)整，全面落實契約（合同、協(xié)議）自由；在調(diào)整契約（合同）關(guān)系方面，盡可能多地設(shè)置任意性規(guī)范，使當(dāng)事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當(dāng)然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當(dāng)事人之間、權(quán)利主體與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規(guī)則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法。基于利益衡平理念，民法典一是應(yīng)確認(rèn)公平原則、誠實信用原則、權(quán)利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強(qiáng)化對善意的當(dāng)事人的保護(hù)，建立善意當(dāng)事人保護(hù)的一般規(guī)則；三是確立自然人債務(wù)的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務(wù)人確實無力償付債務(wù)的，債務(wù)人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務(wù)；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發(fā)展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規(guī)范科學(xué)法律規(guī)范的科學(xué)性與法律對現(xiàn)實的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學(xué)性而一味地遷就現(xiàn)實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學(xué)性與通俗性發(fā)生矛盾時，我們應(yīng)當(dāng)舍棄法的通俗性而保全法的科學(xué)性。因為，法律再通俗，它仍然是相當(dāng)專業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權(quán)、保證、繼承、收養(yǎng)等，對一般的人來說，都難以準(zhǔn)確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻(xiàn)中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠(yuǎn)也達(dá)不到生活法的通俗程度?；诖?，民法典應(yīng)當(dāng)采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權(quán)利的規(guī)范用盡可能通俗的語言表達(dá)，而對除此之外的其他規(guī)范則以科學(xué)性為唯一目標(biāo)。堅持規(guī)范科學(xué)的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規(guī)范為基礎(chǔ)并吸收國際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統(tǒng)一，即應(yīng)在未來四法域統(tǒng)一的框架下來設(shè)計民法典的基本結(jié)構(gòu)、法律概念和法律規(guī)則。

篇7

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進(jìn)步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實保障、民法的科學(xué)性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進(jìn)的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認(rèn)為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進(jìn)而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻(xiàn)。

羅伯特昂格爾進(jìn)一步闡發(fā)了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機(jī)構(gòu)自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟(jì)的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實也經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

（一）內(nèi)在價值存在一定沖突

在當(dāng)前價值多元的開放社會中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達(dá)成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)）或與財產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性價值，就應(yīng)將這一價值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴(kuò)張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，主要是認(rèn)為承租人為經(jīng)濟(jì)上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質(zhì)平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟(jì)活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設(shè)承租一方為社會經(jīng)濟(jì)弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當(dāng)擴(kuò)張了抽象人格、實質(zhì)平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴(yán)、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價值實踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關(guān)于平等的價值要求，民法應(yīng)忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進(jìn)入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時，合同應(yīng)被確認(rèn)為無效；而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時，受害人只能請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認(rèn)識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團(tuán)法人、財團(tuán)法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；《物權(quán)法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項基本歸責(zé)原則——"公平責(zé)任原則".由于該條并未將公平責(zé)任類型化，在適用上對過錯責(zé)任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責(zé)任呢？"畢竟"嚴(yán)格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細(xì)的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范?，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負(fù)有依指令性計劃或國家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因為該義務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達(dá)到違反強(qiáng)制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無效，因此，本條的"訓(xùn)示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"該條只是對行政機(jī)關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對當(dāng)事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M(jìn)行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴(yán)重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴(yán)重的缺漏。

當(dāng)然，或許有學(xué)者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對法律的高標(biāo)準(zhǔn)，它其實是人類社會的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項基本標(biāo)準(zhǔn)，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法典化是實現(xiàn)私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價值。在現(xiàn)代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預(yù)、形式平等與實質(zhì)平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質(zhì)正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領(lǐng)域應(yīng)采取的價值基調(diào)，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，并在整個民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協(xié)調(diào)一致的價值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過兼顧、維護(hù)與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預(yù)所欲達(dá)致的實質(zhì)正義、社會福利等目標(biāo)。"大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實質(zhì)平等、具體人格等價值的關(guān)系，而加強(qiáng)對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護(hù)。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國，由于立法機(jī)關(guān)對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進(jìn)行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達(dá)成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對于將來法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對特定國家內(nèi)一個或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過法典化竭盡所能實現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進(jìn)私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)為一體。"18世紀(jì)開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設(shè)定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來確定的預(yù)期、保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。"因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性?！段餀?quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認(rèn)動產(chǎn)用益物權(quán)，動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式?？傊?，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實，而且能夠適應(yīng)未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認(rèn)為，中國民事立法在保持開放性時應(yīng)當(dāng)注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認(rèn)為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴(yán)格意義的排他性永遠(yuǎn)都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應(yīng)承認(rèn)成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細(xì)流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細(xì)節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設(shè)計時所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過度干預(yù)人們生活。其三，民法典對社會生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認(rèn)為自己具有預(yù)見一切的能力，而要承認(rèn)認(rèn)知力的局限，從而給未來的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無巨細(xì)地進(jìn)行規(guī)定，則必然會在社會的演進(jìn)中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會處于變動不居的轉(zhuǎn)型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現(xiàn)國家干預(yù)的政策目標(biāo)，使得其與政治經(jīng)濟(jì)體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強(qiáng)制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護(hù)他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實的公法關(guān)系，連接起來。"這些條款的設(shè)置，增強(qiáng)了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關(guān)系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強(qiáng)法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進(jìn)社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實現(xiàn)個案正義，也可使民法典適應(yīng)社會的變遷。

三、結(jié)語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學(xué)說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經(jīng)濟(jì)學(xué)說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進(jìn)。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進(jìn)步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴(yán)、意思自治，穩(wěn)步推進(jìn)民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標(biāo)志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠(yuǎn)的民法典，更將會引領(lǐng)中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴(yán)的生活"獲得全面實現(xiàn)的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期

篇8

一、從羅馬法及各國民法典看居住權(quán)

居住權(quán)為羅馬法上人役權(quán)的一種，其出現(xiàn)晚于地役權(quán)。包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。用益權(quán)（usus fructus）指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。[②]使用權(quán)（usus）指權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。兩者的區(qū)別在于用益權(quán)包括使用及收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)僅是在個人需要的范圍內(nèi)使用他人之物。“故關(guān)于用益權(quán)中收益之規(guī)定，于此不適用之?！褂脵?quán)人不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其權(quán)利。則又用益權(quán)與使用權(quán)之區(qū)別也?！盵③]由此可見，使用權(quán)權(quán)利的范圍較用益權(quán)窄。居住權(quán)（habitatio）是指居住他人的房屋的權(quán)利。其產(chǎn)生遠(yuǎn)在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前，最初僅作為受遺贈人享受某種利益的事實，在人役權(quán)的規(guī)則形成以后，判例上為了維護(hù)遺囑自由的原則，尊重遺贈人的意志，對舊有習(xí)慣未加改變，造成了居住權(quán)與前述使用權(quán)的差異，具體表現(xiàn)為，居住權(quán)不因使用者不行使或人格變更而消滅并且享受此項利益的人還可以把標(biāo)的物出租[④]故居住權(quán)“即變相之用益權(quán)、使用權(quán)而已。但其范圍，廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。其終止之原因，亦少于上述兩種物權(quán)，故雖從此蛻化而成。實亦個別之物權(quán)也?！盵⑤]由此可見，在地役權(quán)和人役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系中，居住權(quán)是層層縮小和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。

《法國民法典》對于非所有人因居住而使用他人房屋的權(quán)利，基本上承襲了羅馬法。該法典在第578～624條規(guī)定了用益權(quán)，第625～636條規(guī)定了使用權(quán)和居住權(quán)。其中第578條規(guī)定了用益權(quán)的概念：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體?！?nbsp;使用權(quán)（第625～631條）為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，并適用使用權(quán)的規(guī)則。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。所以，在法國，居住權(quán)被稱為“小使用權(quán)”，使用權(quán)又被稱為“小用益權(quán)”。[⑥]

《德國民法典》在第五章“役權(quán)”中規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。 “和地役權(quán)相比，限制的人役權(quán)強(qiáng)調(diào)該權(quán)利為某個人利益，即為某一特定的人設(shè)定的役權(quán)，而不是為了土地的利益；和用益權(quán)相比，限制的人役權(quán)具有只能在不動產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定的特點。”[⑦]這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，即 “將建筑物或建筑物之一部分當(dāng)作住宅予以使用，并具有排除所有權(quán)人之效力”的權(quán)利（民法典第1093條）[⑧]

此外《瑞士民法典》在“用益權(quán)及其他役權(quán)”中規(guī)定了居住權(quán)，并進(jìn)一步說明在“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定”（第776條第3款）?！兑獯罄穹ǖ洹贰ⅰ栋拈T民法典》均專門規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。

縱觀歐陸各國近現(xiàn)代民法典，幾乎都有居住權(quán)的規(guī)定。雖然各國制定民法典時的政治經(jīng)濟(jì)條件和社會、文化背景各不相同，但近現(xiàn)代各國民法典以及它們與羅馬法之間都具有很多共通之處。根據(jù)對羅馬法以及近現(xiàn)代各國立法例的考察，筆者認(rèn)為民法典中的居住權(quán)制度有以下共性：

首先，居住權(quán)在民法典中的體例安排基本一致。在規(guī)定了居住權(quán)的民法典中都首先承認(rèn)地役權(quán)和人役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分，然后將居住權(quán)作為人役權(quán)的一種而規(guī)定在用益權(quán)（或使用權(quán)）之后。在具體的法律適用上，居住權(quán)更是離不開用益權(quán)。如《瑞士民法典》第776條第3款規(guī)定“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定?！薄栋拈T民法典》第1416條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定，如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于使用權(quán)及居住權(quán)”等等。

其次，居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)設(shè)計基本上沿用了羅馬法的規(guī)定。從羅馬法開始居住權(quán)就具有很強(qiáng)的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。近現(xiàn)代各國關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定基本上沿襲了傳統(tǒng)，但是也意識到了居住權(quán)制度規(guī)定的不足，紛紛尋求解決的途徑。如法國法規(guī)定可以約定設(shè)定權(quán)利義務(wù)，德國法創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)居住權(quán)”等。

最后，自從羅馬法以來居住權(quán)的功能并未發(fā)生根本變化。羅馬法設(shè)立居住權(quán)等人役權(quán)的根本目的在于解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動能力的特殊群體的生活問題。因為古羅馬時期，只有家長才是民事主體，因此，除可以取得家長權(quán)的兒子外，家屬中的多數(shù)人不能取得家長遺產(chǎn)的所有權(quán)，為使這些需要照顧的人獲得生活保障，羅馬人經(jīng)常以遺囑將某項遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈給他所需要照顧的人，待受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)。人役權(quán)的這種生活保障功能在的現(xiàn)代民法上仍然沒有多大的改變，主要在供養(yǎng)和撫養(yǎng)以及為自己養(yǎng)老方面發(fā)揮作用，[⑨]但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有人身性和社會保障性質(zhì)，只是各國表現(xiàn)方式不同而已。

二、西法東漸過程中居住權(quán)衰微的原由

人役權(quán)作為一種所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，是對所有權(quán)的重要限制，隨著歷史的發(fā)展，法國、德國、意大利、奧地利和瑞士等國的民法中仍有規(guī)定，而日本民法和我國臺灣地區(qū)民法卻只規(guī)定了地役權(quán)，探究其原由對于我國適當(dāng)做出制度的取舍頗具借鑒意義。1893年日本以《德國民法典》為藍(lán)本而制定了《日本民法典》，沒有規(guī)定用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法典雖然以大陸法系各國民法為主要參考，尤其是參照了德國民法、瑞士民法中的制度，也沒有規(guī)定居住權(quán)。鄭玉波先生認(rèn)為《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因為“人役一項該國無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)?！盵⑩]然而，對照《法國民法典》、《德國民法典》，并非只有人役權(quán)制度在日本、中國等國家沒有習(xí)慣，屈茂輝認(rèn)為其深層次的原因在于對用益權(quán)功能的認(rèn)識使然。制定《日本民法典》和臺灣地區(qū)民法時，用益權(quán)主要還是養(yǎng)老的功能，其養(yǎng)老之外的其他功能還沒有得到發(fā)展和承認(rèn)，而日本和中國都是實現(xiàn)家庭（家族）養(yǎng)老制度的，加之普遍缺乏家庭成員之間的平等、獨立觀念，故用益權(quán)等人役權(quán)的東漸命運只能是“消失”，不為民法所確認(rèn)。[11]這雖然也有一定道理但日本民法典至今歷經(jīng)了30余次修訂均未提及居住權(quán)，正在修訂中的臺灣地區(qū)民法典也沒有意思要增設(shè)居住權(quán)。[12]即使是上世紀(jì)90年代新制定的越南、俄羅斯等國民法典也沒有規(guī)定居住權(quán)，因而，在西法東漸過程中居住權(quán)的衰微必另有原因。

羅馬法時設(shè)立人役權(quán)是為了照顧某些特定人的利益，旨在解決因嚴(yán)格的市民法而無市民資格的人獲得土地利用的問題，[13]其后，法德等國制定民法典時這種需要雖仍然部分存在，但最主要的原因還是在于這些國家是以羅馬法作為藍(lán)本而制定本國民法典的，在羅馬法直接影響下，必然表現(xiàn)出制度的歷史慣性和強(qiáng)烈的羅馬法情結(jié)。這就使得各國雖然認(rèn)識到了 “用益權(quán)來自于羅馬法，在長期的歷史發(fā)展過程中，其無重大的實質(zhì)性變化，因而不可避免地帶有沉重的歷史負(fù)擔(dān)。作為孕育于一個鄉(xiāng)土、田園社會（農(nóng)業(yè)社會）的制度，用益權(quán)難以適應(yīng)于一個嶄新的工業(yè)的金錢社會?！盵14]也看到了其適用范圍有限等眾多缺陷，[15]但是各國還是毫無例外地規(guī)定了用益權(quán)和適用范圍更為狹窄的居住權(quán)。因此，近現(xiàn)代各國民法典中規(guī)定居住權(quán)更主要的是基于歷史和傳統(tǒng)的原因而非科學(xué)的原因。[16]

當(dāng)日本等東方各國制定民法典的時候，嚴(yán)格市民資格的限制已經(jīng)被打破，封建社會以來的一定家庭成員間的養(yǎng)老育幼義務(wù)也得到了現(xiàn)代法律的認(rèn)可，更為重要的是這些國家都遠(yuǎn)離了羅馬法的直接影響，能夠以理性的態(tài)度來對待居住權(quán)制度的弊端，果斷地拋棄了人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，舍棄了居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定。我國經(jīng)濟(jì)的、歷史的、文化的傳統(tǒng)背景與日本等國相似，是否有必要重新拾起這一古老的、帶有諸多缺陷的居住權(quán)制度，確有商榷之處。

三、我國物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)的必要性

由前所述，居住權(quán)只有在地役權(quán)和人役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系中才能找到自己的準(zhǔn)確定位，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度?？v觀各國關(guān)于居住權(quán)的立法例，其居住權(quán)的具體規(guī)范大多需要援用用益權(quán)的規(guī)定，而后者則擁有龐大的規(guī)則體系。比如：《法國民法典》第二卷第三編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，其絕大多數(shù)條款是關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹窂牡?030條至1089條用了60個條款的篇幅對用益權(quán)作了規(guī)定。我國物權(quán)法征求意見稿中于第十八章創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)，總共只有8個條文。第二百零八條規(guī)定：居住權(quán)人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利。第二百零九條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定。根據(jù)物權(quán)法草案討論會上專家的發(fā)言，創(chuàng)設(shè)居住權(quán)主要是為解決三種人的居住問題即父母、離婚后暫未找到居住場所的夫或妻以及保姆。這三類人的居住問題是否必須通過設(shè)定“居住權(quán)”來解決呢？

首先，看一下父母的居住權(quán)。梁慧星教授認(rèn)為德、法民法典最初規(guī)定居住權(quán)是為了解決男女不平等所帶來的養(yǎng)老問題，丈夫死后，妻子沒有繼承權(quán)，財產(chǎn)只能歸子女，為了解決母親的居住問題才創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。到了20世紀(jì)六七十年代，才逐步規(guī)定了男女平等，承認(rèn)了妻子對丈夫的繼承權(quán)，母親對子女的繼承權(quán)，在這種情況下原來的居住權(quán)已失去了實際的意義。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產(chǎn)。同時，還規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，所以在我們的社會中，父母居住不發(fā)生任何的問題。這種觀點確有一定的道理，但是父母居住不發(fā)生任何問題的論斷稍嫌武斷。當(dāng)然，退一步講即使出現(xiàn)了父母居住的問題，在現(xiàn)有的法律框架體系內(nèi)也可以解決。為實現(xiàn)父母養(yǎng)老的功能而保留居住權(quán)的買賣，可以由附條件的房屋買賣或抵押貸款來代替，而通過遺囑或遺贈設(shè)定居住權(quán)可由附條件的遺贈或遺囑所替代，從理論講上它們的效力可能有所不同但結(jié)果可謂殊途同歸。而且，從國外和我國的現(xiàn)狀看，家庭的撫養(yǎng)、養(yǎng)老等問題越來越多地由社會福利、社會保險來完成，另外隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權(quán)化，使得上述情形發(fā)生的可能性不斷降低。

其次，離婚后暫未找到居住場所的夫或妻的居住權(quán)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》第二十七條中使用了“居住權(quán)”的表述，但筆者認(rèn)為這并不是我們所說的作為人役權(quán)的居住權(quán)。因為在我國現(xiàn)行的物權(quán)法中還沒有確立居住權(quán)制度，這里提到的“居住權(quán)”應(yīng)是另有所指。我國以前實行的是公房制度，房子是公房屬于單位，夫妻雙方在離婚時單位自然不會同意將自己的房子分一半給另一方非本單位的職工。出現(xiàn)了這種情況，實務(wù)中法院通常會判決房屋歸分房的一方，但另一方有權(quán)在原房屋中居住，直至其再婚。這種權(quán)利的性質(zhì)有待研究，有的學(xué)者認(rèn)為“離婚配偶對對方房屋的使用權(quán)，其性質(zhì)亦為一種居住權(quán)”[17]筆者認(rèn)為是沒有根據(jù)的。因為如果另一方再婚了，就不能繼續(xù)在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的單位一般也不會允許其永久的居住，而筆者前所論及的居住權(quán)是一種永久居住的權(quán)利，兩者之間有本質(zhì)的差別。如今，公房制度已被廢止開始逐步推行商品房，只要有錢就可以買到住房，上述“居住權(quán)”產(chǎn)生的歷史條件已不復(fù)存在了。在現(xiàn)實生活中如果出現(xiàn)了離婚時一方住房困難的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判決允許沒有房子的一方可以在原房屋內(nèi)繼續(xù)居住直至再婚，沒有必要再創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。另外，參照國外的立法例，如《澳門民法典》第1648條規(guī)定：“基于考慮夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他應(yīng)予考慮之原因，法院得應(yīng)任何一方之請求而命令將家庭居住之房屋租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或?qū)偎絺€人擁有。”這與《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中因“一方生活困難”而用“居住權(quán)”的方式給予幫助的制度非常相似，據(jù)此有人認(rèn)為我國司法解釋中所說的居住權(quán)指的就是承租權(quán)。[18]實際上我國《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中的規(guī)定與《澳門民法典》上的規(guī)定并不相同?！栋拈T民法典》中對于住房困難的一方賦予了對原住房屋的承租權(quán)，從字面的意思看來要賦予這樣的權(quán)利需要綜合考慮多方面的原因，如離婚各方的需要、子女的利益等等，不僅僅局限于我們國家所規(guī)定要“一方生活困難”。也就是說澳門民法中的規(guī)定是各方利益綜合平衡的結(jié)果，也包含著對住房困難的一方進(jìn)行幫助的意味。而我國的規(guī)定僅限于物質(zhì)幫助的目的，本來一方當(dāng)事人就經(jīng)濟(jì)困難，如果將這種離婚后允許沒有住房的一方居住原住房的權(quán)利比照澳門民法的規(guī)定理解為承租權(quán)于設(shè)定這一規(guī)定的目的不相吻合。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中第二十七條所指的“居住權(quán)”既不是人役權(quán)制度中的居住權(quán)也不是承租權(quán)，僅僅是為離婚后經(jīng)濟(jì)困難的一方進(jìn)行物質(zhì)幫助的一種表現(xiàn)形式。因為無論是租房還是買房都是要花錢的，通過為經(jīng)濟(jì)困難的一方或一時找不到住房的一方解決一定時期的居住問題，一方面，為經(jīng)濟(jì)困難的一方節(jié)省了開支；另一方面，也體現(xiàn)了對弱者進(jìn)行物質(zhì)幫助的立法目的。

再次，是保姆的居住問題。正如梁慧星教授所說中國幅員遼闊，大多數(shù)人口集中在農(nóng)村，但是可以估計在家庭中使用保姆的只占少數(shù)而其中準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的恐怕更是少之又少。為了少數(shù)人的利益而在立法中創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)，創(chuàng)設(shè)一種新的法律制度是完全沒有必要的。雖然如此，法律不能因為只是少數(shù)人的利益而怠于保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)了要給予保姆永久居住的權(quán)利時候，也應(yīng)當(dāng)積極尋求一種兩全其美的方法，既可以保護(hù)繼承人的所有權(quán)，也能夠很好的解決保姆的居住問題。比如通過在繼承人的所有權(quán)上設(shè)定一定的負(fù)擔(dān)就能夠達(dá)到這樣的效果。

由此可見，居住權(quán)的功能可以為其他既有的制度所完成而且本身也并不是實現(xiàn)這些功能的最佳制度選擇。盡管居住權(quán)制度的社會需求并不大，如若法律能為人們多提供一種財產(chǎn)處理方式也是有意義的，但是我們也不得不考慮因此付出的代價。首先，從立法成本上考慮，自羅馬法以來，居住權(quán)便是一種與其他制度相依而生的權(quán)利。[19]就我國現(xiàn)有的法律框架而言，既沒有人役、地役的二元劃分習(xí)慣，也沒有用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)框架體系，居住權(quán)難以假借寥寥數(shù)個條文就架構(gòu)一個詳盡完善的規(guī)范體系，我國的物權(quán)法沒有必要用很大的篇幅詳細(xì)規(guī)定一項適用空間狹小，人們對之冷漠的制度。其次，“人役權(quán)是無償?shù)貙⑺袡?quán)的權(quán)能分屬于兩方，其流弊在于妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從社會的利益看，這種狀態(tài)不應(yīng)任其永續(xù)。”[20]居住權(quán)固有的缺陷顯而易見，有的學(xué)者認(rèn)為出于社會保障和養(yǎng)老育幼的需要不得已而放棄這些實益。[21]但物權(quán)法不是社會保障法，更何況這些“需要”在現(xiàn)有的制度規(guī)范內(nèi)可以得到滿足，因而，從社會整體利益考慮，規(guī)定居住權(quán)無疑成本過大。

物權(quán)制度在本質(zhì)上是最具固有法色彩的制度，各國因國家、民族、歷史傳統(tǒng)的差異，其物權(quán)法往往互不相同。[22]因此在居住權(quán)問題上，我們應(yīng)從我國的具體國情出發(fā)做出適當(dāng)?shù)娜∩?，既不盲目照抄法、德等國的民法典，也不因為日本等國沒有規(guī)定而全盤否定。通過對上述問題的分析，筆者傾向于我國的物權(quán)法中不規(guī)定居住權(quán)。

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[20]周枏：《羅馬法原論》（上冊），第398頁，北京：商務(wù)印書館，1994年版。

篇9

一、我國民法體系中存在的問題分析

( 一) 一些基本規(guī)則不合乎法理、內(nèi)在體系較為混亂

在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境中，由民法構(gòu)建出來的法律規(guī)則主要的是服務(wù)于交易，然而在交易的整個過程中，窩溝的民法中如《物權(quán)法》、《合同法》等核心法律們對于一些裁判與司法分析的規(guī)則制定并不完全符合法理，并且各法律之間的體系較為混亂。

在日常生活這能夠最為典型的交易類型就是買賣，在進(jìn)行買賣之前人們會首先簽訂合同并且執(zhí)行，而民法立法中的科學(xué)法理也是由此而來。在民法上有關(guān)交易的裁判與法律分析基本都是按照一定的規(guī)則進(jìn)行的。[1]值得注意的是，民法上的交付主要分為擬制交付與現(xiàn)實交付，典型的擬制交付是不動產(chǎn)登記，其均為物權(quán)變動或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式。在民法中應(yīng)當(dāng)對這些權(quán)利進(jìn)行基本的區(qū)分，其中十分重要的法律意見，就是對當(dāng)事人所擁有的法律行為的區(qū)分。而在我國民法中，關(guān)于這部分的教育規(guī)則與權(quán)利的區(qū)分并沒有明確的規(guī)則，有的時候甚至還會出現(xiàn)違背常識的情況。

( 二) 刪減不當(dāng)，導(dǎo)致輕重失衡現(xiàn)象

在我國民法立法現(xiàn)有的體系中，依然暴露出由于刪減不當(dāng)造成的輕重失衡問題。《民法通則》作為我國民法的一部基本法律，其雖然包括民事權(quán)利、法人、民事責(zé)任、涉外民事關(guān)系、訴訟時效以及公民等幾個重要組成部分，但由于涉及到的法律內(nèi)容十分簡略，難以使民法真正發(fā)揮出法律該有的作用。隨著《物權(quán)法》、《合同法》的頒布，我國民法在體系化方面的弊端在《侵權(quán)責(zé)任法》中已經(jīng)暴露無疑。[2]有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的立法，不論是作為請求權(quán)發(fā)生原因的一部立法，還是作為法律責(zé)任的立法，其在規(guī)范體系方面都不應(yīng)當(dāng)像之前頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中內(nèi)容那么龐大。而《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，其由于體系過于龐大，不符合我國民法體系中的上位法- 下位法邏輯以及總則- 分則結(jié)構(gòu)，他的出臺及推行，不但損害了我國民法立法的科學(xué)邏輯，更阻礙了我國民法典制定的進(jìn)程。

( 三) 制度重復(fù)與缺失問題

在我國當(dāng)前的民法體系中，制度缺失的問題較為突出。首先，我國當(dāng)前的民法依然沒有一個完整科學(xué)的民法總則，盡管早期出臺的《民法通則》是參照民法總則的模式進(jìn)行編制的，然而由于其受到歷史因素等多方面的影響，最后出臺的《民法通則》被編制成了很小的民法典，也就是民法基本法。我國當(dāng)前的民法體系中存在的制度缺失現(xiàn)象已經(jīng)十分嚴(yán)重，也就是沒有關(guān)于債法的相關(guān)規(guī)則。[3]這方面的內(nèi)容在法律上常常被叫做債法總則。筆者認(rèn)為，未來民法典應(yīng)當(dāng)進(jìn)行債權(quán)總則的設(shè)立，然而由于當(dāng)前民法制度缺失的問題存在，導(dǎo)致這一目標(biāo)難以實現(xiàn)。除此之外，我國當(dāng)前的民法體系中制度重復(fù)問題也較為嚴(yán)重，如上文提及的《侵權(quán)責(zé)任法》，該部法律中涉及到特殊侵權(quán)部分的規(guī)則都重合了現(xiàn)行的很多單行法規(guī)。

( 四) 法律規(guī)范的可操作性缺乏

在現(xiàn)行的民法立法中，大多數(shù)的法律規(guī)范都只是具備政治宣言方面的內(nèi)容，然而卻缺少權(quán)利義務(wù)等昂面的組成要素，并且在規(guī)定法律效果方面的規(guī)則也欠缺，因而導(dǎo)致其在實踐方面難以獲得真正的適用。這個問題在《物權(quán)法》與《民法通則》中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利方面的條文中有著極為顯著的表現(xiàn)。[4]除此之外，我國當(dāng)前的民法立法中還存在很多操作性缺乏的條文，該類條文在民法中十分常見，即使在實踐性很強(qiáng)的《侵權(quán)責(zé)任法》中，依然會出現(xiàn)很多關(guān)于這方面的條文。并且在《物權(quán)法》、《合同法》及《民法通則》等一些基本法律中，常常能見到相關(guān)法律、有關(guān)部門等難以辨別概念及界定含義的詞語，這種問題的存在大大降低了我國法律本身的科學(xué)性。

二、我國民法立法體系化與科學(xué)化的必要性分析

在我國民法立法門類基本完備之后，如何將這些法律進(jìn)一步體系化、科學(xué)化，逐漸成為當(dāng)前我國民法立法的一項重要任務(wù)。簡單說來，我國實現(xiàn)民法立法的體系化與科學(xué)的必要性有以下幾個方面: 第一，是市場經(jīng)濟(jì)體制的要求。雖*W_紱慱然我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)十分成功，然而民法在立法的指導(dǎo)思想中依然殘留計劃經(jīng)濟(jì)體制的因素，并且其內(nèi)在的體系十分零散，難以滿足現(xiàn)實生活的需求; [5]第二，是民眾權(quán)利保護(hù)的必然要求。當(dāng)前我國民眾對于權(quán)利意識的理念不斷加強(qiáng)，民眾對自身權(quán)力狀態(tài)逐漸產(chǎn)生出一種不滿意感，且集中體現(xiàn)在我國立法對于其權(quán)利立法的指導(dǎo)思想及保護(hù)制度方面; 第三，全面完善法律制度的需求。民法不但是我國市場經(jīng)濟(jì)體制賴以生存的法律，還是刑法、行政法等法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)前提。因此，民法立法體系化與科學(xué)化能在很大程度上促使我國法律制度的完善。

三、我國民法立法的體系化與科學(xué)化構(gòu)想

民法體系化的基本目標(biāo)就是進(jìn)行民法典的制定。通過對民法典體系整合的作用確定，可以有效消除先行的民事法律中存在的制度沖突與混亂問題，從而將不同的法律制度逐漸整個成一個有機(jī)的整體，最終實現(xiàn)我國民事法律的內(nèi)在和諧與統(tǒng)一。民法典的制定不單單是我國民法學(xué)者的熱切愿望，同時而是我國法律文化向一定階段邁進(jìn)的必然趨勢。[6]隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建設(shè)落實與民法門類立法的相繼完善，將諸多法律進(jìn)行科學(xué)化與體系化是我國民法典制定的重要基礎(chǔ)保障。

民法典的編纂不僅要充分借鑒發(fā)達(dá)國家的豐富經(jīng)驗，并且還要充分遵循法理，更為重要的是在建設(shè)制定的同時，考慮到我國國情的各方面因素。因此可以說，編纂民法典是一門十分專業(yè)的科學(xué)，在此其中必定要涉及到大量的屬于與概念，而由此編纂形成的民法典，才能成為真正意義上的法律體系。作為一門系統(tǒng)的科學(xué)，民法典有著獨特的立法技術(shù)與工作語言，而這種立法技術(shù)的最初成熟者，應(yīng)當(dāng)以潘德克頓法學(xué)為典型代表，因此我國要想實現(xiàn)民法立法的體系化與科學(xué)化，應(yīng)當(dāng)在一定程度上注重對概念法學(xué)的研究與借鑒。

篇10

 

(一)民法概述

 

民法起源于古羅馬產(chǎn)物，后來漸漸出現(xiàn)在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關(guān)系的構(gòu)建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經(jīng)濟(jì)中占有至關(guān)重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的總稱，重點是對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整。

 

我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護(hù)領(lǐng)域沒有關(guān)于消費者特權(quán)的一般性規(guī)定，我國民法發(fā)展道路與西方最大的不同則是西方經(jīng)歷的是解除管制一管制一再管制的過程，我國還未完成這一過程。當(dāng)前，我國部分企業(yè)中存在公法與私法雜糅現(xiàn)象。要解決這一現(xiàn)狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現(xiàn)技術(shù)中立，我國可以通過強(qiáng)化用益物權(quán)、淡化所有權(quán)來對債權(quán)內(nèi)容進(jìn)行切割與組合。按財產(chǎn)法邏輯建構(gòu)的家庭法是實現(xiàn)民法典技術(shù)中立的最大挑戰(zhàn)，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器?，F(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法基本原則的限制正是體現(xiàn)了民法的個體利益本位之本質(zhì)。民法還是以維護(hù)個體利益為中心任務(wù)的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而己。

 

(二〉民法的構(gòu)建

 

我國民法體系的構(gòu)建存在著極大的爭議。我國學(xué)者提出了未來民法典體系設(shè)計的方案，然而，民法典的建立對于我國來說是必要的，總則的設(shè)立大大增強(qiáng)了民法典體系的邏輯性與合理性，采用“提取公因式”來確立。總則的規(guī)定具有抽象性，便于法官做出相關(guān)解釋?？倓t中的行為、主體、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，形成了完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)架充分體現(xiàn)了潘德克頓體系的合理性與嚴(yán)謹(jǐn)性。根據(jù)概念法學(xué)的體系思想，將法律客體的構(gòu)成要件分成若干要素，形成不同的概念，構(gòu)成體系。而作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律制度在民法學(xué)中占有重要地位?？倓t規(guī)定了法律關(guān)系的主體客體后再來規(guī)定民事責(zé)任，將侵權(quán)行為獨立成編。我國民法典所確定的權(quán)利體系包括親屬權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)、債權(quán)、物權(quán)等。在分則體系中，人格權(quán)的獨立成編問題是當(dāng)前最具爭議的話題，人格權(quán)在民法典中獨立成編是豐富民法典體系的需要。在對民法典進(jìn)行創(chuàng)建時，必須根據(jù)我國實際情況，在借鑒的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，不僅要繼承合理的傳統(tǒng)，也要結(jié)合現(xiàn)實情況。此外，要加強(qiáng)對人格權(quán)的重視，人格權(quán)在民法權(quán)利體系中具有至關(guān)重要的作用，傳統(tǒng)民法中忽視了對人格權(quán)的重視，沒有將人格權(quán)作為一項獨立制度。民法體系中是以權(quán)利性質(zhì)的不同來對各編標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。在民法典的制定過程中，我國民法學(xué)者主張將侵權(quán)行為法單獨成編，再對民事責(zé)任集中規(guī)定，將權(quán)利與責(zé)任充分結(jié)合起來。我國民事立法己經(jīng)將人格權(quán)與其他制度并列，為其獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)，是民法學(xué)者認(rèn)可的體系。當(dāng)前我國以法律關(guān)系理論構(gòu)建的民法典分則體系的思路還未受到破壞，因此我們在分則體系中例舉了各項民事權(quán)利后再將侵權(quán)責(zé)任制度進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，構(gòu)建了一個完整的民事責(zé)任體系。

 

(三)民法的分類

 

補充型特別民法：是否將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典是當(dāng)前補充型特別民法應(yīng)該重點考慮的，這種模式立法技術(shù)相對簡單，卻很難體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。補充型特別民法與民法典關(guān)系的構(gòu)建必須注意以下問題：第一是必須區(qū)分民事實體規(guī)則，以普通人生活出發(fā)對商事規(guī)范與民事規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。

 

政策型特別民法：政策型民法已經(jīng)被社會奉為民事自然法，可納入民法典中。特別民法采用無過錯原則，以受害人為視角，構(gòu)成歸責(zé)任體系。由于我國法律對于消費者特權(quán)沒有明確的規(guī)定，從而消費者難以對民法典形成沖擊。此外，我國民法對于雇傭合同沒有相關(guān)規(guī)定，在擬定未來民法典時可以將其考慮進(jìn)去。

 

二、民法與經(jīng)濟(jì)法之間的差異性

 

(一)民法與經(jīng)濟(jì)法起源的差異性

 

我們都知道，在出現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)后民法才得以出現(xiàn)，對于那些從事交易的人們來說，他們在進(jìn)行交易時，需要一個規(guī)則來遵守，以此來對交易的秩序進(jìn)行維護(hù)，從而保證商品能順利流通，從此之后便出現(xiàn)了商品的交換習(xí)慣，最終發(fā)展為法律，這就是民法的起源。民法的主要內(nèi)容是指在交易的過程中對利益進(jìn)行保護(hù)的一種方式，民法需要適應(yīng)我國商品交換所具備的準(zhǔn)則才能實施，必須為人民大眾提供一定的交易權(quán)利，即人格獨立性。這里所說的人格獨立性主要指的是以個人獨立的思想進(jìn)行交易，并且具有獨立訂立契約的自由，而經(jīng)濟(jì)法是由商品出現(xiàn)后，經(jīng)濟(jì)帶動起來的一項法律。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，資本主義壟斷著世界市場，這時，個人壟斷主義的現(xiàn)象便出現(xiàn)了，它與生產(chǎn)社會化之間產(chǎn)生了一些矛盾，在解決這個矛盾時，無論采用任何強(qiáng)制性手段都無濟(jì)于事，因此便出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法是社會關(guān)系與社會化生產(chǎn)矛盾運動下的產(chǎn)物，同時也是經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)集中對立統(tǒng)一的產(chǎn)物。這兩者有起不同的起源。

 

(二)民法與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方式的差異性

 

民法屬于私法的一類，民法的核心標(biāo)準(zhǔn)主要講求的是人與人之間的自由平等關(guān)系，在對其進(jìn)行調(diào)整時，其方式主要采取的原則是意志自治原則，這里所說的原則一般是指由當(dāng)事人自己的意志對其義務(wù)與權(quán)利進(jìn)行設(shè)定，在這個過程中，國家沒有千涉的權(quán)力。而經(jīng)濟(jì)法卻不同于民法，它屬于公私兼顧的法律，在行使的過程中，不僅要對市場進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，還要對國家進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。所以，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式中還包含了一定的強(qiáng)制性因素。

 

(三)本質(zhì)功能的差異性

 

不一樣的保護(hù)利益會導(dǎo)致法律本質(zhì)功能產(chǎn)生一定的差異。就民法本身來說，它的保護(hù)利益是為了維護(hù)商品的交換權(quán)利，在展開商品的交換時，民法所講求的是人與人之間的平等關(guān)系，且要求買賣雙方用意志來對商品交換中的義務(wù)與權(quán)利加以設(shè)定，因此，民法也是一種屬于人民大眾的法律。而經(jīng)濟(jì)法則是以社會的整體經(jīng)濟(jì)利益作為主要的保護(hù)點，經(jīng)濟(jì)法出現(xiàn)的原因是為了幫助民法把不能解決的經(jīng)濟(jì)問題解決掉。

 

三、民法與經(jīng)濟(jì)法之間的分界點

 

民法與經(jīng)濟(jì)法存在的價值主要是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動中的秩序、自由、正義等，但是不同的部門法也會因為它們需要調(diào)整的社會關(guān)系而形成不一樣的正義觀。從根本上看民法的法律與形式正義，這二者之間是有一定聯(lián)系的，它要求對人給予公平的對待。在民法中，民法的形式正義一般表現(xiàn)于兩個方面：一方面，民法主要以法律規(guī)范本身的邏輯體系形式作為追求的主要目的，另一方面，在實施過程中，強(qiáng)調(diào)同等對待所有情況相似的人，契約則是民事法的主要表現(xiàn)。形式正義要以引發(fā)社會實質(zhì)出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象’當(dāng)出現(xiàn)這類現(xiàn)象時，會促使相關(guān)法律以及法律的新正義觀相繼而出，而經(jīng)濟(jì)法就屬于這相關(guān)法律中的其中一種，實質(zhì)正義也就是實現(xiàn)法的價值。

 

四、經(jīng)濟(jì)法與民法之間的關(guān)系

 

民法與經(jīng)濟(jì)法之間是密切相關(guān)的，兩者之間有著密切的聯(lián)系，民法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象具有重疊關(guān)系，就經(jīng)濟(jì)范圍來說，二者間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系在調(diào)整范圍間具有一定的聯(lián)系，這是因為調(diào)整對象的財產(chǎn)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系相同，民法與經(jīng)濟(jì)法都是在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益下，維護(hù)市場該有的經(jīng)濟(jì)秩序，以此對公民權(quán)力加以保障的一種方式。民法在法律中屬于調(diào)整民事類型的法律，民法一般所體現(xiàn)的關(guān)系是法人與自然人的關(guān)系，把人類個體的重要位置突顯出來，對自然人的自由與權(quán)力進(jìn)行保護(hù)，一般以當(dāng)事人的權(quán)力義務(wù)以及意志作為準(zhǔn)則。如果自然人在出現(xiàn)一些違法行為后，其處置方式會以民事制裁進(jìn)行。經(jīng)濟(jì)法在一定條件下會以國家對其進(jìn)行管理，將國民經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并加以約束。經(jīng)濟(jì)法的主要準(zhǔn)則是社會原則，以社會的共同利益為主要責(zé)任，將強(qiáng)制性的規(guī)范為主，其著眼于整個社會的利益，當(dāng)有違法行為出現(xiàn)時，經(jīng)濟(jì)法就可運用刑事以及行政責(zé)任對犯罪的自然人進(jìn)行制裁，這種制裁方式具有強(qiáng)制性的特征，所以，經(jīng)濟(jì)法是合并市場與國家共同行為的法律，經(jīng)濟(jì)法與民法相輔相成。

 

五、結(jié)語

 

在市場經(jīng)濟(jì)中，市場的失靈是自始至終的、普遍的、全方位的，因為市場機(jī)制容易失靈，所以就要采取一定的方法抑制市場的失靈，必須將矛盾協(xié)調(diào)好，這里所說的協(xié)調(diào)就是在保護(hù)個體營利活動的同時，還要將社會公共利益保護(hù)到位，只有將當(dāng)前的社會分配放在第一位，才可以將經(jīng)濟(jì)推動起來，從而保障基本社會與人權(quán)的穩(wěn)定，這就是民法與經(jīng)濟(jì)法的作用。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，發(fā)展的經(jīng)濟(jì)同時還為我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法打下了良好的基礎(chǔ)，民法與經(jīng)濟(jì)法相互照應(yīng)。

 

參考文獻(xiàn)

 

[1] 本刊編輯部.中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展評價(2010—2011) 基于期刊論文的分析].中外法學(xué)，2013 ( 6) : 1276-1309.

 

[2] 鄧綱.爭議與困惑：經(jīng)濟(jì)法中的法律責(zé)任研究述評. 現(xiàn)代法學(xué)，2012 (1 ) : 186-193.