導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的核心與靈魂，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

提要：改革開放以來，中國民法在價(jià)值與體系方面均取得進(jìn)步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實(shí)保障、民法的科學(xué)性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進(jìn)的空間。對中國社會而言，堅(jiān)持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時(shí)，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認(rèn)為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實(shí)質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進(jìn)而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義的運(yùn)行的一個(gè)近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻(xiàn)。

羅伯特昂格爾進(jìn)一步闡發(fā)了韋伯的觀點(diǎn)。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運(yùn)作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實(shí)體自主性、司法獨(dú)立的機(jī)構(gòu)自主性、秉具獨(dú)特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實(shí)體自主性是指政府制定和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟(jì)的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個(gè)成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

（一）內(nèi)在價(jià)值存在一定沖突

在當(dāng)前價(jià)值多元的開放社會中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達(dá)成共識的價(jià)值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價(jià)值判斷作出不同的價(jià)值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價(jià)值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)）或與財(cái)產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性價(jià)值，就應(yīng)將這一價(jià)值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴(kuò)張其他價(jià)值的適用空間，否則就會加劇價(jià)值之間的沖突。如中國民法原則上堅(jiān)守了抽象人格、形式平等的價(jià)值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，主要是認(rèn)為承租人為經(jīng)濟(jì)上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時(shí)遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟(jì)活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實(shí)可說涉及基本生存保障問題，不論假設(shè)承租一方為社會經(jīng)濟(jì)弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當(dāng)擴(kuò)張了抽象人格、實(shí)質(zhì)平等等價(jià)值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴(yán)、私人自治等價(jià)值觀念在中國獲得普遍的弘揚(yáng)，但民法在落實(shí)這些價(jià)值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價(jià)值實(shí)踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關(guān)于平等的價(jià)值要求，民法應(yīng)忽略各個(gè)社會個(gè)體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個(gè)個(gè)體得以毫無差別地進(jìn)入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時(shí)，合同應(yīng)被確認(rèn)為無效；而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時(shí)，受害人只能請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價(jià)值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認(rèn)識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項(xiàng)加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實(shí)物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；《物權(quán)法》未確立取得時(shí)效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯(cuò)責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項(xiàng)基本歸責(zé)原則——"公平責(zé)任原則".由于該條并未將公平責(zé)任類型化，在適用上對過錯(cuò)責(zé)任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯(cuò)賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無過錯(cuò)也有賠償責(zé)任呢？"畢竟"嚴(yán)格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財(cái)產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細(xì)的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨(dú)立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范?，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負(fù)有依指令性計(jì)劃或國家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因?yàn)樵摿x務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達(dá)到違反強(qiáng)制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無效，因此，本條的"訓(xùn)示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"該條只是對行政機(jī)關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對當(dāng)事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M(jìn)行爭議解決程序的選擇，這其實(shí)并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價(jià)值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價(jià)值傾向，事實(shí)上已自成體系，且各個(gè)單行法相互之間存在著較嚴(yán)重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴(yán)重的缺漏。

當(dāng)然，或許有學(xué)者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運(yùn)用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對法律的高標(biāo)準(zhǔn)，它其實(shí)是人類社會的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)，是一項(xiàng)底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時(shí)事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗(yàn)，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實(shí)現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，法典化是實(shí)現(xiàn)私法體系化的一個(gè)完美方法。如前所述，無論是在價(jià)值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價(jià)值之間的沖突。價(jià)值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價(jià)值。在現(xiàn)代社會中，由于價(jià)值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價(jià)值，如私法自治與國家干預(yù)、形式平等與實(shí)質(zhì)平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實(shí)質(zhì)正義等。采納不同的價(jià)值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個(gè)市民社會領(lǐng)域應(yīng)采取的價(jià)值基調(diào)，即"確立反映時(shí)代精神的價(jià)值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，并在整個(gè)民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r(jià)值貫徹下去，使得圍繞著其核心價(jià)值形成協(xié)調(diào)一致的價(jià)值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實(shí)現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過兼顧、維護(hù)與上述價(jià)值形成沖突的其他價(jià)值，從而使整個(gè)社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅(jiān)守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預(yù)所欲達(dá)致的實(shí)質(zhì)正義、社會福利等目標(biāo)。"大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"再如在堅(jiān)守形式平等、抽象人格等價(jià)值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實(shí)質(zhì)平等、具體人格等價(jià)值的關(guān)系，而加強(qiáng)對消費(fèi)者、承租人、受雇人等弱者的保護(hù)。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實(shí)際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時(shí)空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價(jià)值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國，由于立法機(jī)關(guān)對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實(shí)的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺的，各個(gè)單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價(jià)值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險(xiǎn)法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進(jìn)行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實(shí)現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達(dá)成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對于將來法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點(diǎn)，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對特定國家內(nèi)一個(gè)或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實(shí)現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過法典化竭盡所能實(shí)現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進(jìn)私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)為一體。"18世紀(jì)開始的歐陸民法典運(yùn)動，正是以民法典取代了原來散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補(bǔ)，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設(shè)定自由的角度來制定的，與民法在價(jià)值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來確定的預(yù)期、保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實(shí)現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時(shí)概括總結(jié)。"因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時(shí)，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗(yàn)。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性?！段餀?quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認(rèn)動產(chǎn)用益物權(quán)，動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式?？傊?，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實(shí)，而且能夠適應(yīng)未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗(yàn)值得中國今后的民事立法借鑒。我們認(rèn)為，中國民事立法在保持開放性時(shí)應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認(rèn)為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴(yán)格意義的排他性永遠(yuǎn)都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實(shí)，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時(shí)甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時(shí)，將法源問題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時(shí)，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應(yīng)承認(rèn)成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細(xì)流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細(xì)節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設(shè)計(jì)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過度干預(yù)人們生活。其三，民法典對社會生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時(shí)，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認(rèn)為自己具有預(yù)見一切的能力，而要承認(rèn)認(rèn)知力的局限，從而給未來的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無巨細(xì)地進(jìn)行規(guī)定，則必然會在社會的演進(jìn)中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會處于變動不居的轉(zhuǎn)型期時(shí)，過于具體更易使法典滯后于社會?？傊穹ǖ淇刹扇?原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實(shí)現(xiàn)國家干預(yù)的政策目標(biāo)，使得其與政治經(jīng)濟(jì)體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實(shí)現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時(shí)代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實(shí)踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅(jiān)守私法自治的基本價(jià)值，同時(shí)在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強(qiáng)制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實(shí)施違反"保護(hù)他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實(shí)的公法關(guān)系，連接起來。"這些條款的設(shè)置，增強(qiáng)了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時(shí)又能沖突的社會關(guān)系，完成實(shí)踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強(qiáng)法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實(shí)際的運(yùn)用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補(bǔ)其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時(shí)刻跟進(jìn)社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實(shí)信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也可使民法典適應(yīng)社會的變遷。

三、結(jié)語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學(xué)說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運(yùn)動的核心價(jià)值，即人文主義為核心的思想和價(jià)值體系；其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)學(xué)說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實(shí)踐，就是一個(gè)價(jià)值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進(jìn)。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進(jìn)步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴(yán)、意思自治，穩(wěn)步推進(jìn)民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標(biāo)志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠(yuǎn)的民法典，更將會引領(lǐng)中國社會邁入一個(gè)"個(gè)人的自治、有尊嚴(yán)的生活"獲得全面實(shí)現(xiàn)的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價(jià)值的、邏輯的與事實(shí)的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期

篇2

「關(guān) 鍵 詞人文主義，物文主義，民法典的倫理基礎(chǔ)，市場，人

一

2001年，徐國棟教授發(fā)表了《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》一文，提出在中國民法典的起草過程中存在著物文主義的思路，并且對這一思路進(jìn)行了批評。 文章一發(fā)表就引發(fā)了激烈的爭議。

論爭的焦點(diǎn)在于：究竟是否存在著物文主義的民法觀念？反對者通過論證不可能存在物文主義，回答了徐國棟教授的提問。既然民法規(guī)范都是以人為出發(fā)點(diǎn)，圍繞人而展開，其所調(diào)整的也都是人與人之間的關(guān)系，那么，容納這些規(guī)范的民法典也都可以在某種意義上被認(rèn)為是人文主義的民法典。在人與物的關(guān)系上，始終是作為主體的人控制和支配著作為客體的物，不可能出現(xiàn)人與物的沖突。

延續(xù)這種思路，尹田教授于2004年又以《無財(cái)產(chǎn)即無人格——法國民法上廣義財(cái)產(chǎn)理論的現(xiàn)代啟示》為標(biāo)題發(fā)表文章，否認(rèn)物文主義民法觀念的存在。 但是，物文主義真的不存在嗎？那么就讓我們從“無財(cái)產(chǎn)即無人格”這樣的觀念談起。無

論尹田教授在他的文章中賦予“財(cái)產(chǎn)”以何種獨(dú)特的——在我看來完全是自相矛盾的 ——內(nèi)涵，他的文章標(biāo)題本身就揭示了“財(cái)產(chǎn)”能夠決定和支配“人格”的地位。如果把“財(cái)產(chǎn)”置換為“物”，把人格——按照通常的理解，就是指法律上的主體資格——置換為“人”，這不正是“物”反客為主，支配和凌駕于“人”之上嗎！物文主義何處尋？“無財(cái)產(chǎn)即無人格”的觀念就是其入門。

二

“無財(cái)產(chǎn)即無人格”的說法，在嚴(yán)格的法律意義上可以被處理為關(guān)于法律主體資格的一條規(guī)范：擁有財(cái)產(chǎn)是獲得法律上的主體資格的前提，沒有財(cái)產(chǎn)就無法成為法律上的主體。就現(xiàn)代民法而言，這顯然是個(gè)錯(cuò)誤的說法?，F(xiàn)代民法的基本原則是自然人因出生而成為民事主體，此外別無財(cái)產(chǎn)性的資格要求。從法律邏輯的角度看，“無財(cái)產(chǎn)即無人格”的說法中隱含著一個(gè)悖論。“有財(cái)產(chǎn)”，在嚴(yán)格的法律意義上應(yīng)該表述為“享有財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利”，而享有權(quán)利必須以具有法律上的主體資格——也就是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格——為前提。所以，“有人格”在邏輯上應(yīng)該是“有財(cái)產(chǎn)”的前提。如果執(zhí)著于“無財(cái)產(chǎn)即無人格”，那么就會導(dǎo)致一個(gè)邏輯上的循環(huán)悖論：無人格就無法獲得財(cái)產(chǎn)，而無法獲得財(cái)產(chǎn)本身又導(dǎo)致無法獲得人格。以羅馬法上的例子來說，奴隸不享有人格，并不是因?yàn)榕`沒有財(cái)產(chǎn)，相反，是因?yàn)榕`沒有人格，導(dǎo)致其不能擁有財(cái)產(chǎn)。

具體地分析民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況與民事主體在民事活動中的地位這兩者之間的關(guān)系，我們最多可以認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)是主體從事民事活動所可能產(chǎn)生的給付義務(wù)的一般擔(dān)保。民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生變化，會導(dǎo)致其履行債務(wù)的一般擔(dān)保的變化，進(jìn)而間接影響到其交易相對方的交易安全。從實(shí)踐來看，民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況會在事實(shí)上影響其在市場上從事交易活動的可能的規(guī)模和性質(zhì)。但是，財(cái)產(chǎn)狀況不可能一般性地影響到民事主體的法律主體資格。這是因?yàn)椋?/p>

（1）民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況對民事主體從事不承擔(dān)義務(wù)的純獲利性質(zhì)的行為沒有影響；

（2）民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況對民事主體從事非市場交易性質(zhì)的民事活動沒有影響；

概言之，即使民事主體由于沒有財(cái)產(chǎn)，因而沒有所謂的商業(yè)資信而被排斥在市場交易之外，這也不意味著他被一般性地排斥于所有的民事活動之外。

但是，“無財(cái)產(chǎn)即無人格”這樣的命題卻以一種絕對的方式將財(cái)產(chǎn)與人格相勾連，把廣義上“成為市民社會之一員”的“人格”，狹義地處理為“進(jìn)入市場之地從事交換的資格”的意思，并且流露出以下的基本判斷：

（1）市民社會的基本社會生活關(guān)系是一種商業(yè)交換關(guān)系。因?yàn)樗巡粸槭袌鏊姓J(rèn)的人也看作是不為市民社會所承認(rèn)的人；

（2）市民社會中的行為主體是有財(cái)產(chǎn)的商人。因?yàn)樗褵o財(cái)產(chǎn)的人排除在民法的主體之外， 這樣導(dǎo)致的結(jié)果是，它把民法的領(lǐng)域限制于調(diào)整市場交換關(guān)系；

（3）作為結(jié)果，它把市民的存在化約為一種具有交換價(jià)值的純粹物質(zhì)性的存在。

這是一種市場交易倫理主導(dǎo)下的民法觀念。在市場交易體系中，人與人之間聯(lián)系的紐帶就是需求關(guān)系。人在市場上的存在沒有自在的目的和意義，其意義只在于市場上的交換價(jià)值。在這樣的背景下，不難理解“無財(cái)產(chǎn)即無人格”這樣的說法。因?yàn)?，無財(cái)產(chǎn)的人不具有市場交換價(jià)值，對于他人沒有什么用處，所以當(dāng)然就不是人了！ 在市場交易體系中，人格依附于財(cái)產(chǎn)，或者干脆可以說，市場上的人格就是財(cái)產(chǎn)。與你交易的人，并不把你看作一個(gè)本來意義上的人，而是把你看作是一個(gè)財(cái)產(chǎn)的符號。在這里，我們終于看到了“物”對“人”的取代和遮蔽。

因此，“無財(cái)產(chǎn)即無人格”描述和宣揚(yáng)的正是一種市場交易倫理，一種見物不見人，以物度量人，將他人看作實(shí)現(xiàn)自己需求的物質(zhì)性手段的商業(yè)觀念。馬克思將這樣的觀念總結(jié)為“貨幣拜物教”。徐國棟教授出于漢語的修辭習(xí)慣，為了與“人文主義”相對仗，將之總結(jié)為“物文主義” ，使用的術(shù)語雖然是新的，但是概括卻是非常精確的。

三

但是，“無財(cái)產(chǎn)即無人格”還存在著另外的一種可能的理解：“一個(gè)毫無財(cái)產(chǎn)、一文不名的人，連生存都難以維持，能算是真正的人嗎？……人只在享有財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，才能成為自由的人、真正的人，也才有所謂人權(quán)和人的尊嚴(yán)、人的自由”。此論暗合于傳統(tǒng)的“倉廩實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”的觀念，強(qiáng)調(diào)的是物質(zhì)保障對人的精神性質(zhì)的社會存在所具有的根本意義，這自然是有道理的。但是，如果以此論為依據(jù)，在處理法律上的利益衡量的時(shí)候，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)保障具有優(yōu)越的地位，那么也會導(dǎo)致物對人的凌駕和僭越。

就民法具體制度層面而言，在民法所規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系中，在一定的情況下，可能會出現(xiàn)人格性質(zhì)的利益與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益的沖突。法律在對這些相互沖突的利益進(jìn)行選擇時(shí)，必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。人文主義的民法價(jià)值觀念所堅(jiān)持的原則就是人格性質(zhì)的利益要優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益。比如說，對不能清償債務(wù)的債務(wù)人的人身不得強(qiáng)制執(zhí)行，雖然這以犧牲債權(quán)人的利益為代價(jià)；與之相類似，一些具有人身性質(zhì)的債務(wù)不可強(qiáng)制執(zhí)行；在債的抵消制度上，故意侵害人身所導(dǎo)致的損害賠償之債不能抵消；關(guān)于消費(fèi)者的個(gè)人信息資料，未經(jīng)過消費(fèi)者本人同意，其擁有者不得進(jìn)行商業(yè)性的利用。客觀而言，現(xiàn)代民法理論在這一層次上的基本價(jià)值判斷并不存在很大的爭議。

但是，這不是問題的關(guān)鍵所在。重要的是，在“無財(cái)產(chǎn)即無人格”這樣的市場交換倫理觀念的主導(dǎo)下，近代民法構(gòu)建出一種以財(cái)產(chǎn)權(quán)保障為核心的理論，并且通過民法典的編纂將之落實(shí)在實(shí)在法中。在這樣的觀念下，所有權(quán)被認(rèn)為是“所有的立法的普遍的靈魂”，是一種“神圣的權(quán)利”。以財(cái)產(chǎn)權(quán)保障為中心而構(gòu)建的民法體制毫無疑問在促進(jìn)財(cái)富的迅速增長方面作出了很大的貢獻(xiàn)。但是，它也導(dǎo)致了許多的負(fù)面效益。首先，社會總財(cái)富的增加并不自然導(dǎo)致普遍福利的增加，它只是使得資產(chǎn)者的福利增加；其次，以它為基礎(chǔ)形成了一種將手段與目的倒置的所謂的“異化”的現(xiàn)象：追求財(cái)富本來是為了人，但是，在這一過程中，原本為目的的“人”被忘記了，追求財(cái)富本身成為了目的，并且形成了財(cái)產(chǎn)決定和支配人的現(xiàn)象。所謂“人為財(cái)（物）死，鳥為食亡”，就是這種觀念的寫照；再次，人的存在中的精神性質(zhì)的一面被忽視，人的多樣性的存在被簡單地物質(zhì)化了。人的生活被理解為一場為擁有得更多（to have more）而進(jìn)行的斗爭，而不是使得人本身更加具有內(nèi)涵（to be more）。近代資產(chǎn)階級的政治哲學(xué)特別強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。這不是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]到財(cái)產(chǎn)占有是人格保障的前提和基礎(chǔ)，而是因?yàn)楸Ｕ县?cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范中體現(xiàn)的是有利于市場上的強(qiáng)者的社會基本經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在這樣的體制下，少數(shù)市場上的強(qiáng)者能夠以追求經(jīng)濟(jì)效率為名，運(yùn)用其財(cái)產(chǎn)的力量去壓迫大多數(shù)的普通民眾。這種現(xiàn)象在本質(zhì)上就是一種形式的物對人的壓迫：犧牲大多數(shù)人的基本人格利益，去保護(hù)少數(shù)人對財(cái)富的享有。我們知道，在美國憲法史上，曾經(jīng)認(rèn)為限制工人最長工作時(shí)間的法律剝奪了工廠主的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)本身就包括了追求財(cái)富最大化的權(quán)利。

從這個(gè)角度而言，不能否認(rèn)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的傳統(tǒng)民法體制表現(xiàn)出鮮明的“物文主義”的特征。人文主義的民法觀念所反對的就是這種把財(cái)富放在民法的核心位置的思想，主張的則是“始終以人為目的”的民法基本價(jià)值取向。為此，它反對GDP崇拜，不把物質(zhì)財(cái)富的增加當(dāng)作社會發(fā)展和進(jìn)步的唯一標(biāo)志；它認(rèn)為，以犧牲公民身體健康，犧牲環(huán)境質(zhì)量而獲得的財(cái)富增加是忽視人的存在，以把財(cái)富本身當(dāng)作目的來追求的產(chǎn)物；以犧牲人格尊嚴(yán)，在非人的工作條件下，通過超負(fù)荷的勞動時(shí)間而獲得的產(chǎn)出是一種非人道意義上的產(chǎn)出；以追求效率的名義，犧牲大多數(shù)弱者的利益，來保障強(qiáng)者財(cái)富的加速積累而獲得的經(jīng)濟(jì)效率不是一種嚴(yán)格意義上的效率。人文主義的財(cái)富觀點(diǎn)認(rèn)為：財(cái)富只有在服務(wù)于人，并且是有效地服務(wù)于人的基本價(jià)值的保障和實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，才獲得其重要性，財(cái)富始終是人的保障的工具，而不應(yīng)該成為目的本身，抽象地強(qiáng)調(diào)財(cái)富的重要性，把財(cái)富本身當(dāng)作目的本身來追求，這就是“物文主義”，而不是“人文主義”。

四

對物文主義的民法觀念的清理，從某種意義上來說，是對人類社會生活關(guān)系的本質(zhì)的反思，是對人的社會性的吁求，是對人的存在中的精神屬性的提升。市民社會（civil society），本意上乃是市民之間的合伙。個(gè)人結(jié)合為團(tuán)體在最根本上是為了協(xié)作互助。不可否認(rèn)，協(xié)作互助的方式很多，市場交換是實(shí)現(xiàn)社會協(xié)作的一種重要方式，但是，我們必須注意到它的界限之所在。既然市民社會并非只是市場交換關(guān)系的總和，那么我們就應(yīng)該避免讓市場的法則成為市民社會的唯一準(zhǔn)則。市民 （合伙人）不只是商人，雖然他在市場上追富逐利，但是離開市場之地，他在家庭中養(yǎng)老撫幼，在非商業(yè)的社會生活中扶弱濟(jì)困、互助合作?？偠灾仨毘姓J(rèn)民法觀念中的人是一個(gè)具有健全的社會倫理觀念的“社會人”，而不是一個(gè)唯利是圖的商人。

篇3

主題詞：契約自由，公序良俗，法律規(guī)制

有人說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死了。眾所周知19世紀(jì)驚心構(gòu)筑起來的完整而精密的契約法體系在20世紀(jì)受到了猛烈沖擊，并發(fā)生了重大變化。這種變化并不是由契約法本身的內(nèi)在發(fā)展所致，而是由于公共政策對契約法對象的系統(tǒng)性“掠奪”所造成，如反不正當(dāng)競爭法、環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動法、商業(yè)慣例等。這些特殊形態(tài)的公共政策的發(fā)展，把原本屬于“契約法”范疇的許多內(nèi)容劃歸到自己的調(diào)整范圍之內(nèi)。而作為個(gè)人自由相對面的公共利益、公共秩序等價(jià)值追求在社會生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制并逐步讓位于公序良俗原則。其實(shí)，公序良俗并不是一個(gè)新鮮的問題，也不是市民社會和政治國家演進(jìn)到今天才突然誕生的一個(gè)制度。實(shí)際上早在法國民法典和德國民法典中就有關(guān)于違反公序良俗的法律行為無效的規(guī)定，只是因?yàn)?9世紀(jì)的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚(yáng)契約自由和意思自治，并由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個(gè)體系中，自由被擴(kuò)張到無以復(fù)加的地步，契約自由被認(rèn)為是人類自由的核心內(nèi)容之一。近代資本主義的出現(xiàn)，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以自由商品經(jīng)濟(jì)為根植土壤的完整的價(jià)值體系。也正是基于這一價(jià)值體系的完成，契約自由也進(jìn)而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進(jìn)入20世紀(jì)以后，個(gè)人利益逐步讓位于社會公共利益，公序良俗對個(gè)人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀(jì)奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實(shí)或日漸衰落。

一、契約自由的產(chǎn)生基礎(chǔ)及其對社會經(jīng)濟(jì)的影響

（一）契約自由產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)。契約自由的哲學(xué)基礎(chǔ)是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產(chǎn)生于14世紀(jì)的意大利，是資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動中針對天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點(diǎn)對準(zhǔn)了人。它宣揚(yáng)人的自由、人的平等和人的權(quán)利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。約翰密爾認(rèn)為，完全的個(gè)人自由和充分的個(gè)性發(fā)展不僅是個(gè)人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個(gè)人幸福的有目的的活動。1康德對自由作了精辟地闡述：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利?！?進(jìn)而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，并認(rèn)為需要實(shí)現(xiàn)這種理想，應(yīng)最大限度地限制國家的作用。

個(gè)人主義、個(gè)性發(fā)展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認(rèn)為，只有自己才對本人的利益關(guān)切最深、了解最透，因而個(gè)人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經(jīng)地義的事情。而從個(gè)人行為出發(fā)是人類整體經(jīng)濟(jì)和政治活動的出發(fā)點(diǎn)，社會作為個(gè)人的集合體，沒有個(gè)人的充分發(fā)展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關(guān)于人格獨(dú)立、自由、平等、權(quán)利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。人也完成了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)換。就合同關(guān)系而言，只需要雙方依自己的獨(dú)立意志去共同磋商所達(dá)成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權(quán)都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統(tǒng)理論，個(gè)人是自己利益的最佳維護(hù)者，契約既然依當(dāng)事人自由意思之合致而訂立，其內(nèi)容之妥當(dāng)性亦可因此而受到保障?！?

（二）契約自由產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)土壤。法律上的私法自治原則與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由經(jīng)濟(jì)思想密切相關(guān)。自由資本主義時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)在自由競爭中獲得充分發(fā)展，市場規(guī)則則是以自由競爭對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的孕育與發(fā)展以及相伴而行的資產(chǎn)階級革命，實(shí)現(xiàn)了人類社會從農(nóng)業(yè)時(shí)代向工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的第一次社會轉(zhuǎn)型。此時(shí)，生產(chǎn)力大幅度提高，社會財(cái)富空前豐富，為了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，資產(chǎn)階級提出了“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應(yīng)完善了所有權(quán)制度。這個(gè)法律前提和基礎(chǔ)促進(jìn)了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經(jīng)濟(jì)生活的中心，成為資源配置的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)與主導(dǎo)手段。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)大師亞當(dāng)？斯密充分注意到自由經(jīng)濟(jì)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大促進(jìn)作用，并將國家置于經(jīng)濟(jì)生活之外。他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益的時(shí)候都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。每個(gè)人在平等的地位上進(jìn)行自由競爭，既可以促進(jìn)社會的繁榮，也可使個(gè)人利益得到滿足，國家的任務(wù)在于保護(hù)自由競爭，而非干預(yù)自由競爭。亞當(dāng)？斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價(jià)值，將市場主體假設(shè)為“經(jīng)濟(jì)人”。作為經(jīng)濟(jì)人，“各個(gè)人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途?！?每個(gè)人根據(jù)利益驅(qū)動機(jī)制完全可以促進(jìn)個(gè)人利益最大化并進(jìn)而最終促進(jìn)社會財(cái)富和利益的最大化。“在這場合，象在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本人想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路潜疽?，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進(jìn)社會的利益?！?與此相適應(yīng)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)市場參與者之間的平等地位，保護(hù)當(dāng)事人的自由意思表達(dá)，保護(hù)自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經(jīng)濟(jì)的所有特性。契約自由在市場經(jīng)濟(jì)中找到了最為適宜的生存土壤，同時(shí)，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負(fù)責(zé)的精神訂立契約以謀取最大的經(jīng)濟(jì)利益提供了良好的法律保障。

契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關(guān)懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因?yàn)樵谟谢实酆统济?、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實(shí)現(xiàn)契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想象力將契約自由理論引入到政治社會，針對‘君權(quán)神授’論提出了充滿智慧的“社會契約”理論。“在自然狀態(tài)下每個(gè)人雖然可以悠然自得地享有自由和財(cái)產(chǎn)，但是卻沒有能力為這些權(quán)利提供安全的保障，于是人們就訂立契約結(jié)合在一起，建立一個(gè)由政府統(tǒng)轄的國家，讓國家來為每一個(gè)締約者提供保障。”6在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能。”7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關(guān)系猶如“心”與“體”的關(guān)系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”。8所以捍衛(wèi)契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時(shí)也是近代資產(chǎn)階級國家的憲法基礎(chǔ)。

（三）契約自由的限制與公序良俗的登場。為了鞏固資產(chǎn)階級革命的成果，法、德等國紛紛進(jìn)行了民法典的編纂，并把意思自治和契約自由作為整個(gè)契約法的核心。按照私法自治原則，市場經(jīng)濟(jì)活動及其他民事活動，應(yīng)由處于平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?，國家不?yīng)加以干涉。這對于促進(jìn)和保障自由競爭、促進(jìn)資本主義初期的資本積累發(fā)揮了重大作用。但隨著自由競爭過渡到壟斷階段之后，資本的有機(jī)構(gòu)成逐步提高，社會財(cái)富也越來越向少數(shù)大企業(yè)過渡。大企業(yè)利用資金優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢和營銷優(yōu)勢，對中小企業(yè)和消費(fèi)者進(jìn)行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實(shí)質(zhì)逐漸喪失，貧富分化與對立加劇。這不但破壞了競爭秩序，而且也使得社會群體利益受到破壞。私法領(lǐng)域的平等性、個(gè)人自治、契約自由都顯得名不副實(shí)。而那只被資本主義國家推崇備至的“看不見的手”對因市場自身的缺陷所引發(fā)的各種經(jīng)濟(jì)危機(jī)越來越感到無能為力。于是人們從絕對的個(gè)人主義和自由市場主義的狂熱中逐漸清醒，個(gè)人主義思想也在進(jìn)行自我揚(yáng)棄，意識到個(gè)人不能真正獨(dú)立于社會而存在，經(jīng)濟(jì)上的自由放任并不能給整個(gè)社會帶來最大的利益和發(fā)展，絕對的個(gè)人自由、追逐個(gè)人利益會損害別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環(huán)境和資源。博登海默認(rèn)為：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應(yīng)他人的需要，為使公共生活具有意義，對個(gè)人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的?！?因此個(gè)人應(yīng)該服從于社會、自由也應(yīng)該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，擴(kuò)大社會控制的范圍。于是凱恩斯的國家干預(yù)學(xué)說開始在資本主義國家社會經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)統(tǒng)治地位。與此相適應(yīng)，“公共利益”“公共秩序”等價(jià)值判斷開始登上私法舞臺，并開始對私法自治的自我負(fù)責(zé)機(jī)制進(jìn)行社會評價(jià)和社會糾正，契約自由由于觸及到社會公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實(shí)際上，任何自由的邊界都是以不損害社會整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀(jì)的契約自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在資本主義發(fā)展初期利用契約自由危害社會公共利益的情況還不是很突出。而20世紀(jì)的契約自由由于觸及到許多社會公益的固有防線，因而不可避免地會受到較多限制。國家在消費(fèi)者保護(hù)、勞動關(guān)系領(lǐng)域、不正當(dāng)競爭控制、壟斷、環(huán)境公害、自然資源保護(hù)、社會公共產(chǎn)品等方面加大了干預(yù)的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進(jìn)入包括契約法在內(nèi)的所有私法領(lǐng)域？，契約活動與國家政策緊密聯(lián)系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結(jié)果，公序良俗作為與誠實(shí)信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規(guī)則得以確立。根據(jù)這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。當(dāng)然，“公序良俗”作為一項(xiàng)基本法律原則并非只是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物。實(shí)際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對此作了明確規(guī)定：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗。然而在那個(gè)崇尚絕對個(gè)人主義和自由主義的自由經(jīng)濟(jì)年代，公共秩序和善良風(fēng)俗不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前臺并占據(jù)一個(gè)重要地位。但是，隨著國家干預(yù)的加強(qiáng)，自由主義受到批判，個(gè)人自由必須服從于社會正義和社會公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終于得到重新的價(jià)值評估，“以其維護(hù)國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現(xiàn)代民法的基本原則。”10公序良俗已成為支配私法全領(lǐng)域的基本原則，不獨(dú)契約自由，如權(quán)利的行使，義務(wù)的履行，自力救濟(jì)的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。11

二、公序良俗的概念及其在各國的運(yùn)用

（一）公序良俗的概念及其主要內(nèi)容。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。在德國的有關(guān)判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感?！?2“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個(gè)方面的內(nèi)容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風(fēng)俗大部分同其范圍，而且有時(shí)明為區(qū)別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內(nèi)部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發(fā)展為目標(biāo)，而使障害此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。然善良風(fēng)俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風(fēng)俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風(fēng)俗者。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，其主要功能在于維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規(guī)定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺灣地區(qū)民法典都對公序良俗問題作了明確規(guī)定。我國《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得……擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。這里的社會公德和社會經(jīng)濟(jì)秩序也有公序良俗的含義。

按照大多數(shù)國家的慣例，公序和良俗的衡量標(biāo)準(zhǔn)都可以歸結(jié)為“社會妥當(dāng)性”或“社會的正當(dāng)性”原則，而且在實(shí)踐中也沒有對其加以區(qū)別。但公序與良俗在價(jià)值取向上和調(diào)整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點(diǎn)不同。一般認(rèn)為“公序”是以國家的社會秩序?yàn)橹埸c(diǎn)，而“良俗”則是以社會道德為著眼點(diǎn)的。第二，二者的規(guī)范內(nèi)容不同?！肮颉蓖ǔＥc強(qiáng)制性規(guī)范或強(qiáng)制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會的道德規(guī)范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對“良俗”問題的關(guān)注，將良俗所追求的“社會妥當(dāng)性”或“社會正當(dāng)性”作為公序良俗的主要內(nèi)容，而現(xiàn)代國家更加注重對“公序”的法律調(diào)整，其原因在于公序?qū)ι鐣怖娴谋Ｗo(hù)更為直接、作用更為明顯。

對公序良俗可以按不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，按其表現(xiàn)形態(tài)的不同可分為法規(guī)型與裁判型；按其實(shí)現(xiàn)目的的不同可分為基本權(quán)利保護(hù)型與政策實(shí)現(xiàn)型。（1）法規(guī)型與裁判型。關(guān)于“公序”的法規(guī)型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點(diǎn)將“公序”與強(qiáng)制性規(guī)范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在于直接法律規(guī)定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態(tài)。比如：雖然、賭博等與“良俗”相關(guān)，但由于對這些行為都存在有刑罰內(nèi)容的法規(guī)，因此可以說它們屬于法規(guī)型。（2）基本權(quán)利保護(hù)型與政策實(shí)現(xiàn)型?！肮颉敝饕獙儆诨緳?quán)利保護(hù)型，但也存在政策實(shí)現(xiàn)型的公序。關(guān)于“良俗”的基本權(quán)利保護(hù)型是沒有什么可爭議的。其理由有二：第一，如果將社會中的“良俗”作為正當(dāng)?shù)牡赖乱?guī)范來理解的話，正好可以說是由于與基本權(quán)利保護(hù)相關(guān)的道德規(guī)范的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規(guī)范等，處于保護(hù)他人的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當(dāng)?shù)牡赖乱?guī)范都可以成為“良俗”，這一點(diǎn)非常重要。根據(jù)日本學(xué)者的觀點(diǎn)，這些道德規(guī)范是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認(rèn)為民法第90條自身的規(guī)定是以實(shí)現(xiàn)一定公共政策為目的、那么，作為“良俗”所應(yīng)該考慮的某種內(nèi)容，就應(yīng)該作為實(shí)現(xiàn)政策目的而發(fā)揮著作用。其中禁止、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要法律原則，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護(hù)社會正義、保護(hù)弱者等許多方面都發(fā)揮著非常重要的作用，也是對社會實(shí)質(zhì)公平和實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值追求和價(jià)值選擇1，是社會對個(gè)人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛(wèi)。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)的觀點(diǎn)，在民法的制度框架下，只涉及私人權(quán)利，沒有也不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)高于私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補(bǔ)了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個(gè)人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念的框架內(nèi)。（二）公序良俗在各國法律中的運(yùn)用。19世紀(jì)產(chǎn)生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規(guī)定最具有代表性。下面分別加以介紹：

1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規(guī)定在民法典中。根據(jù)德國民法典第138條的規(guī)定，“（1）違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強(qiáng)制狀態(tài)、無經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財(cái)產(chǎn)上利益的約定或提供，而此種財(cái)產(chǎn)上的利益對于該給付顯失均衡者，該法律行為無效?！钡聡ǖ倪@條規(guī)定與其他國家的規(guī)定相比有以下自己的特點(diǎn)：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關(guān)暴利行為的規(guī)定明文化。那么究竟是什么原因?qū)е碌聡]有公共秩序概念呢？其實(shí)在德國民法典的第一個(gè)草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時(shí)規(guī)定了公共秩序和善良風(fēng)俗。但在討論時(shí)，公共秩序概念遭到學(xué)者的猛烈批評。這是因?yàn)?，在該草案之前的德國普通法中并無公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學(xué)者認(rèn)為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性是不相符的，因此在德國民法典通過時(shí)這一概念沒有被采納。而良俗概念則起源于羅馬法，對于德國的普通法學(xué)者而言有著相當(dāng)深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當(dāng)初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時(shí)包括營業(yè)自由、人權(quán)原則等也可作為道德問題涵蓋進(jìn)去，是一個(gè)包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以“公平和正義的思想者之道義感”為標(biāo)準(zhǔn)，由裁判官進(jìn)行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設(shè)定過度擔(dān)保的行為，指債權(quán)人要求債務(wù)人為自己保留的財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過滿足其債權(quán)所需要的程度。（2）危害其他債權(quán)人的行為。（3）束縛債務(wù)人的行為，典型的如束縛債務(wù)人的行為自由，對債務(wù)人的正當(dāng)經(jīng)營行為進(jìn)行過度限制等。（4）違反職業(yè)道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業(yè)道德的，其理由在于，如果律師對訴訟結(jié)果具有自身的經(jīng)濟(jì)利益，就會危害到律師作為司法之機(jī)關(guān)的地位。14（5）通過法律行為設(shè)立義務(wù)的行為。如以有償從事行為為內(nèi)容的合同，即如行為，以展示為業(yè)的行為等。（6）違約誘導(dǎo)行為。即行為人故意誘導(dǎo)債務(wù)人不履行其法定義務(wù)的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費(fèi)借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風(fēng)俗的行為，包括助逃合同、涉及環(huán)境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養(yǎng)合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。

與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個(gè)條款是針對暴利行為的。之所以作此規(guī)定，主要是和當(dāng)時(shí)德國的經(jīng)濟(jì)情勢有關(guān)。19世紀(jì)60年代的德國在經(jīng)濟(jì)自由主義的基礎(chǔ)上廢除了利息限制的立法，實(shí)行利息自由化政策，由此造成金錢消費(fèi)借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴(yán)重的社會問題，引起社會的普遍不滿。隨著德國在刑法中規(guī)定了禁止暴利行為的有關(guān)條款，從而使在私法上對利益受損人的救濟(jì)成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項(xiàng)內(nèi)容被寫入民法典中。近年來，由于良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規(guī)范呈多元化構(gòu)造?，F(xiàn)代的良俗概念包含有兩個(gè)層次的內(nèi)容：（1）關(guān)于道德、倫理的法律規(guī)范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規(guī)范。即現(xiàn)行法律秩序內(nèi)的原則、價(jià)值準(zhǔn)則等。于此，不少學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際上是公共秩序概念的再生，他們認(rèn)為，良俗的范圍就其本身來講應(yīng)限于性道德及家庭道德等領(lǐng)域，而公序根據(jù)法國法（orderpublic）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序?yàn)橹行牡目紤]。因此許多學(xué)者呼吁應(yīng)在第138條中增加公共秩序的內(nèi)容，讓公序和良俗分別承擔(dān)不同的職能。

2.法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對于公序良俗的規(guī)定是將公序和良俗相并列?！斗▏竦洹返?條規(guī)定：個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律第1133條規(guī)定：如原因?yàn)榉伤够蜻`反公序或良俗時(shí)是為不法原因。第1131條規(guī)定，基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國公序良俗理論的最大特點(diǎn)是以公序?yàn)橹行膩碓O(shè)計(jì)整個(gè)公序良俗制度，換言之，即是以對“公序”概念的強(qiáng)化和擴(kuò)張，從而形成了自己完整的“公序論”體系。o按照法國學(xué)者的看法，公序可分為古典政治公序（Orderpublicpolitique）和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)公序（Orderpublicéonomique）兩種存在形態(tài)。政治公序是站在對于個(gè)人而言的社會的優(yōu)越地位的立場上，防衛(wèi)無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關(guān)于國家利益的公序；（2）關(guān)于家族利益的公序；（3）關(guān)于道德的公序。其中關(guān)于道德的公序又包括：違反人格尊嚴(yán)的合意，如禁止結(jié)婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協(xié)議、姘居男女的贈與協(xié)議等。第三類關(guān)于道德的公序?qū)嶋H上規(guī)定的都是良俗的內(nèi)容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實(shí)際上是把良俗概念作為與道德相關(guān)的公序內(nèi)容來把握的。而經(jīng)濟(jì)公序則是為了調(diào)整契約當(dāng)事人的契約關(guān)系對經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行適當(dāng)限制的公序。其表現(xiàn)形態(tài)是國家介入個(gè)人間的契約關(guān)系。對經(jīng)濟(jì)公序，從國家介入的目的來分可分為“指導(dǎo)型公序”（Orderpublicdederection）和“保護(hù)型公序”（Orderpublicdepretection）。指導(dǎo)型公序是與統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的概念，以貫徹一定的國家經(jīng)濟(jì)政策為目的，將個(gè)人契約有條件地納入國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策之內(nèi)。典型的價(jià)格規(guī)制公序。保護(hù)型公序是為了對勞動者、賃借人、消費(fèi)者、高利貸債務(wù)人進(jìn)行保護(hù)的公序。例如，對高利貸的規(guī)制、對商事信用的規(guī)制、對消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)制等。17由于指導(dǎo)型公序所追求的是整個(gè)社會的利益，而保護(hù)型公序所追求的是部分個(gè)人（弱者）的利益。因此，法國的學(xué)說中多把政治公序和經(jīng)濟(jì)公序中的指導(dǎo)型公序的違反視為絕對無效的行為，而把保護(hù)型公序的違反則作為相對無效的行為來處理。這樣一來更有利于對弱者的充分保護(hù)。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典時(shí)也曾對是否保留“良俗”概念有過激烈爭論，最后還是決定并用公共秩序和善良風(fēng)俗的概念。日本民法典第90條規(guī)定：違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻(xiàn)是以我妻榮先生為代表的學(xué)者們對違反公序良俗的行為進(jìn)行了較為科學(xué)的類型化，并正確區(qū)分連公序和良俗，并對公序和良俗的概念分別進(jìn)行了定義，從而為法官審理有關(guān)案件提供了一個(gè)可資借鑒的判斷基準(zhǔn)。這對于實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性、安定性和可預(yù)測性具有重大作用。在所有關(guān)于公序良俗的劃分標(biāo)準(zhǔn)中，最具代表性的是所謂的“我妻類型”——由我妻榮先生確立的標(biāo)準(zhǔn)。我妻榮對公序良俗的定義是：公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個(gè)觀念都可歸入“社會妥當(dāng)性”之內(nèi)。關(guān)于違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當(dāng)利益；（4）對個(gè)人自由的極度限制行為；（5）對營業(yè)自由的限制行為：（6）對作為生存基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為；（7）顯著的射倖行為。19除此之外，在特許法中，也把有害于公序良俗和公共衛(wèi)生的發(fā)明作為不授予特許的事由。

“我妻類型”雖然在很長時(shí)間內(nèi)被學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界作為經(jīng)典的概括而被全盤接受和應(yīng)用，但隨著時(shí)代的變遷、社會情勢和立法內(nèi)容的不斷變化，“人倫”、“正義”等概念的含義和內(nèi)容也在發(fā)生變化。法學(xué)界對公序良俗的類型進(jìn)行了再檢討，對“我妻類型”進(jìn)行了現(xiàn)代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現(xiàn)代的公序良俗、準(zhǔn)現(xiàn)代的公序良俗和古典的公序良俗，并對各自的代表性事例進(jìn)行了列舉。20人倫類型逐步減少、經(jīng)濟(jì)交易關(guān)聯(lián)類型、勞動關(guān)系類型、行政關(guān)系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷的標(biāo)準(zhǔn)也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當(dāng)事人利害關(guān)系的調(diào)整上。其別是有關(guān)暴利行為、競爭交易妨害行為、不當(dāng)約款、消費(fèi)者保護(hù)關(guān)聯(lián)事例等被引入公序良俗領(lǐng)域尤其令人矚目。21

4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍荘ublicpolicy，這一概念最早出現(xiàn)在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀(jì)后半期，以公序良俗（或與之相當(dāng)?shù)母拍睿槔碛啥穸ㄆ跫s上的救濟(jì)的判例大量出現(xiàn)，其基本的表述是“不法的約定”、“對法的一般原則的違反”“對善良風(fēng)俗的違反”（Contrabonosmores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應(yīng)當(dāng)維持，但當(dāng)契約的內(nèi)容有損于社會的共同利益時(shí)，該種契約不能為社會所肯定。這一觀念構(gòu)成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關(guān)公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的“善良風(fēng)俗（Bonimores）”理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個(gè)明顯的例子。19世紀(jì)以后，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F？pollock極其概括地把認(rèn)定契約不法性的原因區(qū)分為三種類型：（1）違反實(shí)定法（Positivelaw）；（2）違反道德和善良的風(fēng)俗（Moralandgoodmanners）；（3）違反公共秩序（Publicpolicy）。23后來的學(xué)者又進(jìn)一步把公序良俗的具體內(nèi)容進(jìn)行了類型化，其中Cheshire將其歸納為9種？，TrEitel將其歸納為14類？。其共同的特點(diǎn)是把公序良俗和普通法上的一般原則和法的一般精神作為同等對待。24英國法上的公序良俗的類型與大陸法國家大體相同，其主要不同之處在于，在現(xiàn)代英國契約法中，暴利行為和其他不當(dāng)契約條款并沒有規(guī)定在公序良俗概念里面，而是把它歸入普通法上的“強(qiáng)迫（Duress）”概念和制定法上的“不當(dāng)影響（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中國整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依據(jù)普通法和制定法所共同具有的“虛假陳述”或“不實(shí)表示（Misrepresentation）”的概念來進(jìn)行處理。

（三）公序良俗概念的發(fā)展。直到現(xiàn)在，各國對公序良俗的概念仍有相當(dāng)?shù)臅崦?，在民法中的地位也非常混亂。于是學(xué)者們又對其進(jìn)行不斷整理，其主要趨向是將公序良俗按其內(nèi)容的不同而分為四個(gè)方面：（1）民法條款明確規(guī)定的公序良俗。這些內(nèi)容主要存在于法律行為無效的場合。這種類型下的公序良俗也可以表述為私法自治原則下的公序良俗。其立論基礎(chǔ)是法律雖然“應(yīng)尊重當(dāng)事人意思，然而在有害于公共秩序和善良風(fēng)俗的場合，其意思卻不該得到尊重。”25這種場合下的公序良俗，在日本簡稱為“90條？公序良俗法”；（2）作為所有法律體系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。這種意義上的公序良俗是“貫穿法律體系的根本思想”26，是“所有法律關(guān)系、法律全體系的支配理念”27.（3）作為基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是對公序良俗的違反，那么就不能僅僅把它放到對法律行為自由原則的限制概念的位置上，而應(yīng)作為對行為本身的合法性的判斷上。但是，作為基本原理的公序良俗是在返還請求的層面上出現(xiàn)的，雖然同時(shí)對基本原理和最高原理進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為后者是上位概念，是前提，但兩者的差異仍不能明確，而且作為基本原理的公序良俗有什么樣的意思和內(nèi)容也是不明確的。（4）作為判斷基準(zhǔn)的公序良俗。這里的公序良俗是作為不法行為的“違法性”和不法原因給付的“不法”的判斷基準(zhǔn)使用的，這種類型下的公序良俗也被稱為“判斷基準(zhǔn)？公序良俗”。

（四）契約自由與公序良俗的關(guān)系。通過以上對契約自由和公序良俗的概念、產(chǎn)生基礎(chǔ)、社會背景、歷史演進(jìn)以及運(yùn)用情況的分析，可以看出契約自由走向公序良俗是歷史的發(fā)展趨勢，也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇。公序良俗也從最初的法國法中的對契約自由的一種限制，發(fā)展成為私法的一大基本原則，甚至成為制約私法自治的最高原則，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和芥川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。28

然而公序良俗并不是對契約自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契約自由是受憲法保護(hù)或是說放在憲法位置上的自由。所謂憲法上的自由，即是說這種自由具有至高無上性，任何人包括國家原則上都不能對其進(jìn)行侵害。而且公序良俗規(guī)范主要存在于民法中，在效力層次上，民法顯然低于憲法。因此通過公序良俗對契約自由所作的限制，只能是在充分尊重憲法上的自由原則的基礎(chǔ)上對契約自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤＿@實(shí)際上就引出了民法典上的公序良俗法律條款的合憲性解釋問題。同時(shí)，由于違反公序良俗的要件特定性低、不確定因素多，因此法院在具體訴訟過程中對其內(nèi)容怎樣確定就具有決定性的意義。換言之，并不僅僅是公序良俗法律規(guī)范在制約契約自由，而是司法實(shí)踐在個(gè)案中把這種制約加以具體化。當(dāng)然，法院作為國家機(jī)構(gòu)的組成部分，其活動理應(yīng)受到憲法的制約，因此，法院在對違反公序良俗的要件進(jìn)行具體解釋時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以不對契約自由造成不當(dāng)制約為條件。

同樣不可否認(rèn)的是，利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。當(dāng)今的社會是一個(gè)協(xié)同體社會，法律對私法自治和契約自由的認(rèn)可，不是為了別的，而是為了維護(hù)社會的根本利益。前已述及，在個(gè)人本位走向社會本位的過程中，契約自由由于觸及社會公共利益而受到限制，所以，在違反公序良俗的場合也就不可能有承認(rèn)私法自治和契約自由的余地。換言之，作為法律根本原理的公序良俗作為一個(gè)大原則，是判定一切民事行為效力的根本依據(jù)，只有在符合這個(gè)原則的前提下，才有所謂契約自由原則的運(yùn)用問題。而不是相反把契約自由的大原則規(guī)定在先，作為例外把其中的一角截取下來變成公序良俗原則。29這也就是說，私法自治、契約自由并沒有它自身的意義，不過是作為法的終極目的——社會存在和發(fā)展確保的手段來被認(rèn)可。如果這個(gè)手段對于目的的實(shí)現(xiàn)沒有作用時(shí)，這個(gè)手段的效力也理所當(dāng)然地會被否定。日本著名民法學(xué)者我妻先生在上述這一點(diǎn)上把視野放的更遠(yuǎn)一些，他認(rèn)為“私法自治在今天之所以存在，并不是基于對人的天賦自然權(quán)利的要求，而是基于對個(gè)人幸福和社會向上發(fā)展的原動力的尊重這一價(jià)值”，而“契約自由在今天也被認(rèn)為是對個(gè)人幸福和社會發(fā)展的原動力是有意義的，所以應(yīng)該在不失去這個(gè)意義的范圍內(nèi)得到尊重?！?0因此，“為了公共福利而對個(gè)人自由和社會利益進(jìn)行調(diào)和”在今天成了私法的基本原理——“民主主義的私法原理”。31根據(jù)這樣一種自由觀，自由并不僅僅是作為實(shí)現(xiàn)公共福利的手段而存在的，而是作為公共福利等于“協(xié)同體主義”理念的一個(gè)有機(jī)組成部分而存在的。私法自治、契約自由也是以這個(gè)協(xié)同體主義的自由觀為前提的。這樣一來作為根本理念的“公序良俗”在這個(gè)協(xié)同體主義中更是與“公共福利”等于協(xié)同體的理念完全相吻合。所以，作為私法根本原則之一的公序良俗不僅僅是對契約自由的限制和例外，而是在追求“個(gè)人幸福和社會進(jìn)步原動力”的范圍內(nèi)對私法自治和契約自由的充分尊重和有力保護(hù)。二者之間并不存在矛盾的關(guān)系，而是一種協(xié)調(diào)的關(guān)系。

三、我國公序良俗的制度設(shè)計(jì)

（一）關(guān)于公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，公序良俗要評判的并不是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人所從事的法律行為。因此即使當(dāng)事人所從事的行為是應(yīng)該受到譴責(zé)的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當(dāng)事人是善意的，只要該法律行為的后果表現(xiàn)為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個(gè)著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔(dān)在今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)旅行或娛樂履行的義務(wù)?！贝隧?xiàng)承雖然旨在防止丈夫?qū)嵤┯泻τ诨橐龅倪M(jìn)一步行為，以維護(hù)婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認(rèn)為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質(zhì)。32

為了將公序良俗原則與誠實(shí)信用原則區(qū)別開來，應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi)，從而與作為市場交易的道德準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則各司其職。與誠實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區(qū)民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規(guī)定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

（二）違反公序良俗的衡量基準(zhǔn)。根據(jù)外國的法律規(guī)定、司法實(shí)踐和我國的具體實(shí)際，我國的公序良俗制度應(yīng)由兩個(gè)組成部分構(gòu)成：一部分是法律的原則性規(guī)定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內(nèi)容必須在司法實(shí)踐中通過判例加以類型化，即必須（中國整理）根據(jù)公序良俗法律原則規(guī)定的精神，在司法實(shí)踐中加以具體適用。這部分內(nèi)容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規(guī)（即實(shí)體法）的形式，對違反公序良俗的行為進(jìn)行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標(biāo)法、版權(quán)法、專利法、反不正當(dāng)競爭法等。這部分內(nèi)容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當(dāng)?shù)牡赖略u價(jià)性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細(xì)化，但仍需要通過司法實(shí)踐進(jìn)行具體化和類型化。對于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進(jìn)去值得商榷，如違反消費(fèi)者保護(hù)和違反勞動保護(hù)的行為。我們認(rèn)為，根據(jù)我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應(yīng)首先區(qū)分為違反公序和違反良俗兩個(gè)部分。其中違反公序的行為主要應(yīng)包括：（1）違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。例如，以從事違法行為為標(biāo)的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經(jīng)濟(jì)自由的合同。比如聯(lián)合定價(jià)協(xié)議、禁止競爭合同等。（3）不正當(dāng)競爭行為?！安徽?dāng)競爭”一詞最早見于1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約規(guī)定：凡在工商活動中違反誠實(shí)經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在我國違反誠實(shí)經(jīng)營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據(jù)日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規(guī)定：所謂壟斷，是指事業(yè)者不論單獨(dú)或利用與其他事業(yè)者的結(jié)合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業(yè)者的事業(yè)活動，違反公共利益，實(shí)際上限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財(cái)物得喪之行為。對于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項(xiàng)之規(guī)定：“博戲或賭事不能發(fā)生債務(wù)，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請求返還?！彪m說現(xiàn)行民法就此缺乏任何明文規(guī)定，惟學(xué)者通說則認(rèn)為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關(guān)系乃自然債務(wù)，并無請求權(quán)，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務(wù)，系脫法行為，仍不能因而取得請求權(quán)；因賭債而出具之借用證或擔(dān)保品，違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權(quán)力使其實(shí)現(xiàn)的，所以只是一種自然債務(wù)。對違反公序應(yīng)以確認(rèn)無效為立法基點(diǎn)。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協(xié)議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權(quán)的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標(biāo)的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因?yàn)檫@種行為背離了包括人類在道德名義下曾經(jīng)有過的羞恥之心、負(fù)罪之感、自省之德及由此而產(chǎn)生的對人類行為的價(jià)值評判。（2）有損人格尊嚴(yán)的行為。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務(wù)人人身為抵押的約款；強(qiáng)制債務(wù)人在債主家作奴仆以抵償債務(wù)的約款；以人身或人格為標(biāo)的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實(shí)表示行為等。（4）危害家庭關(guān)系的行為。例如，約定父母與子女別居的協(xié)議；約定夫妻將來別居的協(xié)議；約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議；婚姻關(guān)系中的違約金約款等。新出現(xiàn)的代替他人懷孕的所謂“母”協(xié)議，以及母仲介協(xié)會等，亦屬此類型。33（5）違反道德風(fēng)俗的行為。主要包括給人以不正當(dāng)聯(lián)想或?qū)θ说男撵`帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經(jīng)營行為12、將國恥紀(jì)念日作為賣點(diǎn)的行為13；殘忍的動物搏殺游戲、虐待同類或虐待動物的行為、虐食行為等14；有色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關(guān)的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和廣告等。17（6）有傷風(fēng)化的行為。所謂“風(fēng)化”，根據(jù)《古漢語大詞典》的解釋，一為“風(fēng)教、風(fēng)氣”?！对姡坑娘L(fēng)？七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風(fēng)化之所由。”《后漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴(yán)猛為政，后代因之，遂成風(fēng)化?！倍浮帮L(fēng)俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風(fēng)化之一端，故記之。”三是指“社會上公認(rèn)的道德規(guī)范”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風(fēng)化天下”（《禮樂志》）或“既傷風(fēng)化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動詞，也可作名詞。后者化為“有傷風(fēng)化”這一成語，通常指對社會風(fēng)俗、教化產(chǎn)生不良的影響，并多用于指責(zé)男女關(guān)系不正常。35至今仍在現(xiàn)代漢語中使用?，F(xiàn)在所說的“風(fēng)化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風(fēng)俗教化，指道德的社會規(guī)范，不能違背，比如說“有傷風(fēng)化”。另一方面，它又跟性、男女關(guān)系相關(guān)連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當(dāng)時(shí)的社會規(guī)范、特例，各個(gè)階層的狀況。所謂某個(gè)社會、某個(gè)時(shí)期的風(fēng)化，通常總是當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念?！稓W洲風(fēng)化史》的作者愛德華？傅克斯認(rèn)為：“每個(gè)時(shí)代的風(fēng)化行為、風(fēng)化觀念、規(guī)范并制約性生活的種種規(guī)定，最典型最鮮明地表現(xiàn)了各該時(shí)代的精神。每個(gè)歷史時(shí)期、每個(gè)民族和每個(gè)階級的本質(zhì)都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規(guī)律、基本規(guī)律?！?6那些不符合當(dāng)下風(fēng)化的行為，主動或被迫沖破當(dāng)下風(fēng)化的行為，通常被稱為“有傷風(fēng)化”。主要包括不當(dāng)、行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業(yè)道德的行為。職業(yè)道德，是指從事一定職業(yè)的人在履行職業(yè)職責(zé)的過程中應(yīng)遵循的特定職業(yè)思想、行為準(zhǔn)則和規(guī)范。它是一般社會道德在特定的職業(yè)活動中的體現(xiàn)，但同時(shí)又突出了在特定職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)特殊的道德要求。它既是對本行業(yè)人員在職業(yè)生活中行為的準(zhǔn)則要求，又是本行業(yè)人員對社會所負(fù)的道德責(zé)任和義務(wù)。法律上所講的有違公序良俗的職業(yè)道德主要適用于律師、會計(jì)師、稅務(wù)顧問、教師和醫(yī)生等。如律師必須忠于法律，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)；必須誠實(shí)信用、嚴(yán)密審慎、盡職盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律幫助；必須保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人的隱私等。老師的職業(yè)道德要求其穿著舉止應(yīng)溫文爾雅，打扮更應(yīng)當(dāng)?shù)皿w，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進(jìn)教室，這應(yīng)當(dāng)是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規(guī)范。18

（三）違反公序良俗的法律后果。對于違反公序良俗的法律后果，不同國家有不同的法律規(guī)定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！痹?967年頒布的《關(guān)于補(bǔ)充民法典中國際私法規(guī)范的立法草案》中又將這一原則擴(kuò)大到涉外領(lǐng)域，在總則中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對公序良俗的法律規(guī)定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對此日本民法典第90條（公序良俗）規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效?！睂τ诜瞎蛄妓谆虿贿`背公序良俗的行為則依法確認(rèn)其行為效力，對此日本民法典第91條（任意規(guī)定與意思表示）規(guī)定：“法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時(shí)，則從其意思?！钡?2條（習(xí)慣）規(guī)定：“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時(shí)，則從其習(xí)慣?！痹诘聡ㄖ?，對公序良俗的違反如對他人造成損害的，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。德國民法典第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負(fù)有賠償損害之義務(wù)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行法律中對公序良俗的規(guī)定主要包括兩個(gè)層面：一是憲法層面，主要側(cè)重于對不違反公序良俗行為或權(quán)利的憲法保護(hù)，其憲法第22條規(guī)定：“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保護(hù)。”第23條規(guī)定：“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會秩序或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之?！钡诙€(gè)層面是民法層面，又具體包括幾個(gè)方面的規(guī)定：一是將是否符合公序良俗作為民事習(xí)慣適用的依據(jù)和判斷民事行為有效與否的標(biāo)準(zhǔn)，對此臺灣民法第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！钡?條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！钡?7條規(guī)定：拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！岸且?guī)定違反公序良俗的行為無效，對此臺灣民法第72條規(guī)定：”法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效?！叭菍σ蜻`反公序良俗而無效的民事行為具體設(shè)定了相應(yīng)的法律后果。對此臺灣民法典第36條規(guī)定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風(fēng)俗者，法院得因主管機(jī)關(guān)、檢察官或利害關(guān)系人之請求，宣告解散?！?84條第一款規(guī)定：”因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同?！?/p>

對于我國的立法，可適當(dāng)借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，從要求和處理兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定，即在未來民法典中明確規(guī)定民事法律行為的有效和民事權(quán)利的行使以不違背公序良俗者為限；同時(shí)規(guī)定違反公序良俗的民事行為無效或其權(quán)利不受法律保護(hù)。

由于公序良俗涉及到立法和司法兩個(gè)方面，并且主要存在于個(gè)案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權(quán)的作用就顯得非常重要。因此除了要加強(qiáng)這方面的立法之外，還要培養(yǎng)法官尊從公序良俗的法律意識，將審判活動作為提升社會文明和社會道德水平的工具。

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34《羅竹風(fēng)·漢語大詞典》（縮印本）[M]？漢語大詞典出版社，1997，7367.

篇4

在現(xiàn)代法的體系中，民法與勞動法都是彼此獨(dú)立的法律部門。民法從傳統(tǒng)走來，日益實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。盡管經(jīng)歷了“私法公法化”和“民法商法化”的洗禮和挑戰(zhàn)，但民法作為以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的具有悠久歷史和深厚私法文化底蘊(yùn)的法律部門，在理論體系和制度體系上都日益成熟和完善，正以昂揚(yáng)的姿態(tài)步入21世紀(jì)。勞動法是誕生較晚但發(fā)展較快的法律部門（注：一般認(rèn)為，勞動法誕生于19世紀(jì)的“工廠立法”。英國1802年的《學(xué)徒健康與道德法》是世界上第一個(gè)“工廠立法”。），迄今為止，共產(chǎn)生三種類型勞動法制度：資本主義勞動法、社會主義勞動法和國際勞動法。盡管這三種類型勞動法在歷史上并不是同時(shí)產(chǎn)生的，但現(xiàn)在卻同時(shí)并存，相互影響，共同構(gòu)成了勞動法學(xué)的研究對象。在學(xué)術(shù)界，對于勞動法學(xué)獨(dú)立的學(xué)科地位問題并沒有人提出疑義，但對于勞動法獨(dú)立的部門法地位問題，還不能說已完全達(dá)成共識。有人認(rèn)為勞動法屬于民法范疇（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。）；也有人認(rèn)為勞動法以前全屬私法領(lǐng)域，現(xiàn)已納入公法之內(nèi)，成為經(jīng)濟(jì)法的一部分（注：轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2集，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第333-334頁。）。上述認(rèn)識都偏重于強(qiáng)調(diào)勞動法的某一方面：前者更關(guān)注勞動法的歷史淵源和勞動契約；后者更著眼于勞動法的現(xiàn)實(shí)狀況和勞動基準(zhǔn)。本人認(rèn)為，科學(xué)厘定勞動法與民法的關(guān)系，必須從歷史與現(xiàn)實(shí)兩個(gè)視角切入，同時(shí)應(yīng)將勞動法律制度還原為一個(gè)整體來考察。從法律發(fā)展史來看，勞動法與民法有著極為密切的淵源關(guān)系。早期的民事立法大都將勞動合同納入民事合同范疇進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。如《法國民法典》將勞動合同歸為租賃合同范圍，稱勞動力租賃；《德國民法典》將勞動合同納入勞務(wù)合同關(guān)系中；《意大利民法典》則干脆將整個(gè)勞動問題規(guī)定為獨(dú)立的一編。這樣的立法現(xiàn)象，顯然是建立在早期的勞動關(guān)系與一般民事關(guān)系具有較大的相似性的基礎(chǔ)上的。但是隨著近代機(jī)器大工業(yè)的興起和擴(kuò)張，勞工問題日益突出，勞資關(guān)系日漸緊張，勞動者相對于資本的弱勢地位也暴露無疑。如何協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，如何保護(hù)和救濟(jì)處于弱者地位的勞動者，民法不能不尋求對策，但在保持民法品格限度內(nèi)的努力卻非常乏力。實(shí)現(xiàn)對勞動者的法律保護(hù)，必須沖破民法理念和制度框架的束縛，尋求公共權(quán)力的積極介入。這種努力的結(jié)果導(dǎo)致大量以限制工時(shí)、確保最低工資和職業(yè)安全為基本內(nèi)容的勞動立法的出現(xiàn)。勞動立法逐漸脫離民法視界而獨(dú)立發(fā)展，是19世紀(jì)法律發(fā)展的重要內(nèi)容。勞動法的獨(dú)立發(fā)展突出表現(xiàn)在，公共力量（國家）和社會力量（工會）在平衡勞資雙方力量上的作用日益合法化并得以強(qiáng)化?？梢哉f，勞動法發(fā)端于民法，又超越了民法，多因其規(guī)律特殊的對象而日益自成體系。對此，法國學(xué)者勒內(nèi)。達(dá)維德曾指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎(chǔ)學(xué)科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或?yàn)槟承╊惖年P(guān)系使之完善（勞動法）?！保ㄗⅲ海鄯ǎ堇諆?nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第80-81頁。）勞動法的發(fā)展史實(shí)質(zhì)就是法律不斷滿足勞動關(guān)系特殊法律需求的歷史。勞動法根植于民法，又超越了民法。就其通過立法確立勞動權(quán)利義務(wù)基準(zhǔn)并求助于團(tuán)體力量以實(shí)現(xiàn)契約雙方力量平衡的努力方向，是對民法調(diào)整勞動契約關(guān)系功能不足的一種彌補(bǔ)。正如日本學(xué)者所言：“勞動法具有限制資本的商品支配，修正市民法契約自由的機(jī)能?！保ㄗⅲ海廴眨菽鞠抡x、小川賢一：《勞動法》，成文堂1992年版，第10頁。）但是，借口勞動法與民法在歷史上的淵源關(guān)系和功能上的彌補(bǔ)關(guān)系，就將勞動法納入民法體系或者認(rèn)為勞動法是民法的特別法（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。），進(jìn)而否定勞動法在現(xiàn)代法律體系中的獨(dú)立地位，是無視現(xiàn)實(shí)的，也無益于勞動法和民法的健康發(fā)展。從立法實(shí)踐來看，為了實(shí)現(xiàn)對勞動關(guān)系進(jìn)行有效法律調(diào)整的需要，許多國家都制定了勞動法典，即便沒有制定勞動法典的國家，也都努力制定大量的單行勞動立法。勞動法獨(dú)立于民法而發(fā)展成為世界法律發(fā)展的普遍潮流。

二

民法是主體平等法，其制度基礎(chǔ)是主體法律地位平等，并以維護(hù)平等為使命。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有民法。商品經(jīng)濟(jì)是最大的平等派，在商品交換中，雙方主體應(yīng)享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重對方的主體地位與利益，這是交易實(shí)現(xiàn)的前提條件。民法必須為商品交換創(chuàng)造基本條件，基于平等而維護(hù)平等是民法的理念，一切具有平等基礎(chǔ)的社會關(guān)系都可以進(jìn)入民法的視野。如果勞資關(guān)系中的雙方-勞動力所有者和資本所有者能夠在事實(shí)上處于力量平衡的地位上，民法一直調(diào)整現(xiàn)代勞資關(guān)系也未嘗不可。但是，產(chǎn)生于機(jī)器大工業(yè)的勞資關(guān)系一開始就不是一種平等的關(guān)系，它鮮明地體現(xiàn)為資本對勞動力的支配關(guān)系。資本的巨大的支配力量將勞動者的獨(dú)立轉(zhuǎn)化為對資本的依附。勞動者雖然獲得一般意義上的主體地位和人格，對自己擁有的勞動力能夠在一定意義上予以左右，但在具體的勞資關(guān)系中，勞動者的弱者性則突顯出來。勞動者的弱者性主要表現(xiàn)在：其一，在勞動力要素市場上，勞動力的供給往往大于需求，就業(yè)機(jī)會稀缺形成“買方市場”。在“買方市場”結(jié)構(gòu)中，勞動者之間的就業(yè)競爭加劇，勞動者的選擇余地和談判能力都大為減弱。其二，勞資關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系，勞資雙方處于利益共同體之中，但也存在著利益矛盾。資本利益是一種經(jīng)營利益，勞動利益則為一種生存利益，二者相比，生存利益盡管更具有公理性，但在實(shí)現(xiàn)過程中卻表現(xiàn)得十分脆弱，因?yàn)橘Y本所有者可以放棄經(jīng)營利益，但勞動力所有者卻不能放棄生存利益。在二者的抗衡與較量之中，勞動者常常不得不做出讓步。其三，勞動關(guān)系是一種兼有財(cái)產(chǎn)和人身雙重因素的社會關(guān)系，在這種混合關(guān)系中，勞動者隸屬于勞動組織（單位），必須接受單位的組織安排，居于一種單向服從的地位。勞動者所處的弱勢地位決定，在勞動契約訂立和履行過程中，勞動者都較為被動，為了生存常常不得不接受一些苛刻的勞動條件（如低工資、高工時(shí)或惡劣的工作環(huán)境等）。勞資力量的失衡，造成一系列社會問題：人權(quán)狀況惡化，社會關(guān)系緊張，勞動的非人道化和社會正義的喪失。對于這種勞資雙方地位的不平等、力量的失衡，國家立法必須予以正視，通過對勞動者提供專門的法律保護(hù)以尋求勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)。國家對于勞資關(guān)系進(jìn)行干預(yù)的合法性就在于勞資關(guān)系本身就是一種不平等的關(guān)系。因?yàn)?，“在?dāng)事人處于不平等的地位時(shí)，不能夠真正地說，他們之間的協(xié)議是他們意志自由交流的結(jié)果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就象真的受到了強(qiáng)迫一樣。為了維護(hù)這種平等，社會可以進(jìn)行干預(yù)?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）現(xiàn)代勞動法的保護(hù)功能主要通過三個(gè)制度層次來實(shí)現(xiàn)：第一個(gè)層次強(qiáng)調(diào)對勞動者人身、人格和財(cái)產(chǎn)利益的維護(hù)；第二個(gè)層次是對弱者中的弱者-女職工和未成年工給予特殊之保護(hù)；第三個(gè)層次，通過特殊保護(hù)實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)。可見，基于不平等而促進(jìn)平等是勞動法不同于民法的部門法理念。

三

“契約自由”是合同法乃至整個(gè)私法的靈魂，在資本主義自由競爭時(shí)期，成為整個(gè)法律制度和法律文明的理論基石。民法是典型的私法，民法最充分地休現(xiàn)“契約自由”的私法精神?！捌跫s自由”是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本質(zhì)要求，民法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)則，必須要肩負(fù)起弘揚(yáng)和捍衛(wèi)契約自由的重任。契約自由突出個(gè)體性、強(qiáng)調(diào)主體性、激勵(lì)創(chuàng)造性，具有巨大的人文和社會價(jià)值。但是正如英國合同法專家阿蒂亞所言：“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷。而隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，這些缺陷成千倍地?cái)U(kuò)大了?！诺涞摹跫s自由’這一概念沒有考慮到在許多情況下，事實(shí)上存在可能迫使某人去簽定合同的社會和經(jīng)濟(jì)的壓力”。（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）不僅如此，過分地強(qiáng)調(diào)和恪守“契約自由”的信條，不僅會引發(fā)大量的破壞競爭機(jī)制的“契約自由”濫用行為，而且會束縛政府的手腳，使公共力量無所作為。因此限制“契約自由”又成為19世紀(jì)末，特別是20世紀(jì)以來法律發(fā)展的主旋律。對此，梁慧星先生指出：“19世紀(jì)資產(chǎn)階級合同法律制度的發(fā)展主要表現(xiàn)在不斷擴(kuò)大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀(jì)以來資產(chǎn)階級合同法律制度的重要特征?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸吨袊穹ń?jīng)濟(jì)法諸問題》，法律出版社1991年版，第347頁。）在這個(gè)歷史發(fā)展過程中，傳統(tǒng)的絕對主義“契約自由”觀念被相對主義“契約自由”觀念所置換，民法的個(gè)人主義本位也開始注入社會本位的因素從而實(shí)現(xiàn)自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于拋棄。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所決定，“契約自由”就是立法之本，是貫穿始終的靈魂基礎(chǔ)。從我國經(jīng)濟(jì)體制改革和法制建設(shè)的實(shí)踐來看，不斷地?cái)U(kuò)充經(jīng)濟(jì)生活的自由度，減少公共權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的中心任務(wù)。但是，歷史的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)都告訴我們，過度的經(jīng)濟(jì)自由必然會釀成巨大的社會災(zāi)害，不僅有失經(jīng)濟(jì)公平和社會正義，也會影響和阻礙經(jīng)濟(jì)效率。因此，不論是“契約自由”，還是更廣泛意義上的經(jīng)濟(jì)自由，都必須接受社會整體利益的檢閱，受到適度的限制，使之符合秩序的要求。不難看出，我國的法制建設(shè)與西方國家法制建設(shè)呈現(xiàn)出不同的式樣：西方是先擴(kuò)充“契約自由”而后再限制“契約自由”；我國則是弘揚(yáng)“契約自由”與限制“契約自由”并舉，沒有時(shí)間上的遲滯。中國未來民法的發(fā)展，必須堅(jiān)定不移地舉起這兩面大旗。從歷史上看。公共權(quán)力在尋求限制“契約自由”的過程中，不僅促進(jìn)了民法的自我修正和發(fā)展，還在民法制度框架之外，誕生了勞動法和經(jīng)濟(jì)法。從這個(gè)角度看，勞動法是在勞動關(guān)系領(lǐng)域限制“契約自由”的一個(gè)法律發(fā)展的產(chǎn)物。在限制“契約自由”的力度上，勞動法走得更遠(yuǎn)。在勞動契的領(lǐng)域，傳統(tǒng)的契約自由已經(jīng)在諸多方面和更大程度上受到國家和社會力量的限制。表現(xiàn)在勞動法律制度上，國家強(qiáng)行立法與工會團(tuán)體力量并行不悖，而且這兩種力量還存在著此長彼消的互補(bǔ)關(guān)系：團(tuán)體力量強(qiáng)大，國家力量就可以相對減弱；反之，社會團(tuán)體力量尚未生成或力量不足，國家立法直接介入勞動關(guān)系的力度就要加大。我國目前尚屬于國家力量主導(dǎo)型的勞動法制模式，逐漸培養(yǎng)和壯大社會團(tuán)體力量，從而實(shí)現(xiàn)向社會力量主導(dǎo)型勞動法制模式的轉(zhuǎn)變，是我國未來勞動法制建設(shè)的發(fā)展趨勢。

四

公法與私法的劃分始于羅馬法，而后成為資產(chǎn)階級法學(xué)對法體系進(jìn)行功能劃分的基本方法。公法和私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)并非一致，存在著利益說、主體說、性質(zhì)說等分歧。利益說認(rèn)為直接規(guī)律公法者為公法，直接規(guī)律私益者為私法；主體說認(rèn)為法律關(guān)系的一方當(dāng)事人為國家者是公法，反之是私法；性質(zhì)說認(rèn)為規(guī)律統(tǒng)制支配關(guān)系者為公法，規(guī)律平等關(guān)系者為私法。公法與私法不僅是一對概念，更是一種觀念、一種文化。私法以私欲、私利為基點(diǎn)，通過肯定和鼓勵(lì)個(gè)體追利行為而增進(jìn)社會整體利益；公法以公共利益為基點(diǎn)，為了實(shí)現(xiàn)整體利益而限制和約束個(gè)體行為。私法以“意思自治”、“契約自由”為靈魂，以鼓勵(lì)和激發(fā)主體創(chuàng)造性為特點(diǎn)，以建立權(quán)利運(yùn)行機(jī)制為使命；公法以貫徹“公共意志”和維護(hù)“公共秩序”為靈魂，以限制和約束主體行為為特點(diǎn)，以建立權(quán)力運(yùn)行機(jī)制為使命。相對而言，私法的土壤是商品經(jīng)濟(jì)，公法的根基則是民主政治，私法是關(guān)于市民社會的法，公法則是關(guān)于政治國家的法。以這些認(rèn)識為基礎(chǔ)，民法是典型的私法，而憲法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，對于現(xiàn)代國家而言，“公”與“私”是很難截然分開的，并且隨著新的法律部門的誕生，法律門類越分越細(xì)，公法和私法的劃分不可避免地暴露出局限性。這些新誕生的法律部門以勞動法、經(jīng)濟(jì)法和社會保障法為代表。以傳統(tǒng)的或公或私的“兩分法”，實(shí)難匡定這些法律部門。僅就勞動法而論，在西方是沿著“私法公法化”的路線孕育成長起來的，在我國則是通過“公法私法化”的道路創(chuàng)建起來的。不論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，都表明同一個(gè)事實(shí)：勞動法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機(jī)制。面對這種法律發(fā)展的事實(shí)，法學(xué)界提出“社會法”的概念予以解說?！吧鐣ā钡母拍顐鬟_(dá)了一種觀念：從公私分野到公私兼顧是當(dāng)代社會發(fā)展和法律發(fā)展的一個(gè)趨勢。對“社會法”概念的提出，盡管還有不同的意見，“社會法”概念的內(nèi)涵和外延也都有待科學(xué)地界定，但法學(xué)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的能動性的努力，卻值得充分予以肯定。本人站在肯定“社會法”概念的基礎(chǔ)上，認(rèn)為勞動法、社會保障法和經(jīng)濟(jì)法都具有維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會公正的法律機(jī)能，它們是社會法的代表。一言以蔽之，民法是私法，勞動法是社會法。

五

現(xiàn)代社會是一個(gè)商業(yè)社會，更是一個(gè)契約社會。從近代到現(xiàn)代，人類社會的發(fā)展，在深層次上都表現(xiàn)為“從身份到契約”的社會轉(zhuǎn)型運(yùn)動。當(dāng)代中國的社會變革，實(shí)質(zhì)就是這樣一種社會轉(zhuǎn)型運(yùn)動。契約是工具，是制度，更是一種文明。僅就制度層面而論，契約是私法之精華，債之王子。契約制度在民法制度體系中是核心，契約法的發(fā)展在一定程度上代表著民法的發(fā)展。對勞動法而言，勞動契約也是勞動法律制度的基礎(chǔ)，可以說，勞動法的每一個(gè)具體制度都為勞動契約服務(wù)或者與勞動契約密切關(guān)聯(lián)。契約是民法和勞動法共同關(guān)心的主題，也是聯(lián)系民法和勞動法的紐帶。勞動契約與民事契約有著共同的基礎(chǔ)：商品經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)倫理是道德基礎(chǔ)。阿蒂亞斷言：“有兩個(gè)因素，即道德因素和經(jīng)濟(jì)因素或商業(yè)因素，對合同法發(fā)展的影響要比其余諸因素重要很多?！保ㄗⅲ海塾ⅲ莅⒌賮啠骸逗贤ǜ耪摗罚沙霭嫔?981年版，第8頁、10頁、2頁。）共同的基礎(chǔ)，使得勞動契約和民事契約在制度上有許多相同或相似的內(nèi)容：如強(qiáng)調(diào)自愿反對欺詐，強(qiáng)調(diào)交易便利又兼顧交易安全等。本文的主題是探討勞動法與民法在制度上的發(fā)展與變遷問題，所以，對于相同性與繼承性予以忽略，重在研討差別性和變異性。勞動契約確立勞動組織內(nèi)部關(guān)系，固定勞動者的職業(yè)安排，這種關(guān)系與民事契約所確立的外部關(guān)系比較，對穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性有更高的要求，所以在形式上勞動契約一般都要求采用書面形式。勞動契約關(guān)系確立一種職業(yè)依附關(guān)系，勞動者依據(jù)勞動契約成為用人單位內(nèi)部的成員，勞動者與用人單位之間的充分信任和相互理解是勞動關(guān)系融洽和順暢的基礎(chǔ)。所以勞動契約較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩，正是基于這一點(diǎn)，勞動關(guān)系在內(nèi)容上則要求勞資雙方負(fù)有一般民事契約所不具有的特殊義務(wù)-保護(hù)與忠誠義務(wù)。諸如工作條件條款、保密條款、競業(yè)禁止條款都是這種義務(wù)的具體化。同時(shí)，在契約履行上更突出強(qiáng)調(diào)協(xié)作性，勞動契約離開雙方的協(xié)作，履行目的就會落空。由于勞動者是勞動關(guān)系中的弱者，保護(hù)勞動者是整個(gè)勞動法制度都應(yīng)該體現(xiàn)的精神。正是出于保護(hù)勞動者的目的，在勞動契約解除制度上也體現(xiàn)出兩點(diǎn)明顯的差異：一般民事契約，雙方適用同一解除制度，但勞動契約則通常適用兩套解除制度，兩者比較，勞動立法的態(tài)度是嚴(yán)格控制用人單位的解除行為，寬松對待勞動者的解除行為；一般民事契約解除在后果上只有一個(gè)，即違法解除要賠償損失，而用人單位解除勞動契約，即便是在合法的條件下，也要依法對勞動者進(jìn)行補(bǔ)償，支付一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（注：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不同于賠償，二者在性質(zhì)和功能上是不同的。賠償是基于違法行為而進(jìn)行損失彌補(bǔ)；補(bǔ)償則基于公平原則，目的在于實(shí)現(xiàn)對勞動者的生活救濟(jì)和精神慰藉。）勞動契約履行的過程，就是勞動力的釋放過程，勞動力釋放出去不可能通過返還而恢復(fù)原狀，所以，勞動合同解除的效果只能對未來發(fā)生效力，不能對已經(jīng)履行部分發(fā)生效力，即勞動合同解除不能溯及既往。

六

近代工業(yè)文明創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)財(cái)富，也帶來了一系列社會問題，如環(huán)境污染和職業(yè)傷害問題。盡管職業(yè)傷害問題是工業(yè)化社會不可避免的社會問題，但是控制和減少職業(yè)傷害和救濟(jì)遭受職業(yè)傷害的勞動者，卻是勞動法和民法所共同擔(dān)負(fù)的責(zé)任。在致力于追求對遭受職業(yè)傷害勞動者進(jìn)行充分賠償?shù)倪^程中，勞動法和民法制度都實(shí)現(xiàn)了較大的變遷，獲得了顯著的發(fā)展。在兩大法系，促使民事侵權(quán)法實(shí)現(xiàn)從絕對責(zé)任向過錯(cuò)責(zé)任，再從過錯(cuò)責(zé)任向無過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展的現(xiàn)實(shí)動因，主要是為了有效地解決工業(yè)化過程中所帶來的職業(yè)傷害問題。從絕對責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)檫^錯(cuò)責(zé)任的立法目的是為了減輕資本投資的風(fēng)險(xiǎn)，避免在經(jīng)營條件所固有的風(fēng)險(xiǎn)之上再加上新的風(fēng)險(xiǎn)，以鼓勵(lì)人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險(xiǎn)，建立一個(gè)重視個(gè)人首創(chuàng)精神的社會。在英美法系，1800以前，過失都不是一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，一個(gè)人要對自己的行為負(fù)責(zé)而不是對自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)。只是到了19世紀(jì)，以過失為基礎(chǔ)的侵害訴訟才取代了不必對過失加以證明的侵害訴訟，法律根據(jù)過錯(cuò)來確定責(zé)任的規(guī)則才得到發(fā)展。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在大陸法系，19世紀(jì)的民事立法也基本上以過錯(cuò)而不是簡單地以行為作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，過錯(cuò)責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法的首要原則。如《法國民法典》第1382條規(guī)定“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！保ㄗⅲ骸斗▏穹ǖ洹?，商務(wù)印書館1996年版，第189頁。）在1896年《德國民法典》中雖然看不到象《法國民法典》第1382條那樣關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則的一般性條款，但一些條款的內(nèi)容也體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任的精神。如，第823條第1款、第2款和第826條（注：《德國民法典》（法律出版社1999年版）第823條第1款規(guī)定“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。”第2款規(guī)定：“違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反法律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！钡?26條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方法故意對他人施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)?！保?。在整個(gè)19世紀(jì)，“由于強(qiáng)調(diào)社會對個(gè)人自由行動和自由決定的要求，以證明有過失為前提的責(zé)任原則完成了它對侵權(quán)行為法的征服?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在職業(yè)傷害賠償案件中，適用嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任原則在客觀效果上顯然有利于雇主而通常情況下使工人的傷害得不到賠償。正如伯納得。施瓦茨所言：“一種把無過失即無責(zé)任的規(guī)則在法律上絕對化的法律，給產(chǎn)業(yè)工人造成了最沉重的壓迫?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）因?yàn)椤笆軅墓と艘C明雇主的過失，還要證明任何同伴工人都沒有過失以及傷害不是工人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果，這些要求結(jié)合到一起，就使工人在發(fā)生工業(yè)事故的情況下得到賠償?shù)臋?quán)利成了脫離實(shí)際的空談?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在利益考量上，過錯(cuò)責(zé)任原則更有利于強(qiáng)者（雇主）而對弱者（工人）保護(hù)不利，這與法律追求正義的理想目標(biāo)相悖，法律必須繼續(xù)發(fā)展。更為重要的是為了緩和社會矛盾，迫使資產(chǎn)階級侵權(quán)行為法在勞資利益的天平上不得不向工人一邊傾斜。于是，在侵權(quán)法律制度上，“在過錯(cuò)責(zé)任的范圍內(nèi)，有過錯(cuò)攤定的廣泛運(yùn)用；在過錯(cuò)責(zé)任的范圍之外，則有無過錯(cuò)責(zé)任的大力推行?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國：《過錯(cuò)責(zé)任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第90頁。）無過錯(cuò)責(zé)任是從19世紀(jì)后期開始，通過特別法的制定而發(fā)展起來的。這些特別法從內(nèi)容上看，是民事侵權(quán)法，但從所規(guī)范的對象上看，則多屬勞工立法。正式確立無過錯(cuò)責(zé)任的立法，乃是德國1884年的《工傷事故保險(xiǎn)法》。法國通過1898年的《勞工事故賠償法》確立了職業(yè)傷害領(lǐng)域?qū)嵭袩o過錯(cuò)責(zé)任的新的責(zé)任體制。英國從1897年起，制定了一連串的勞工賠償法，由此創(chuàng)立了一種特殊的工業(yè)保險(xiǎn)體制。美國從1900年以后，各州都采用了賠償條例，確立了勞工賠償?shù)臒o過錯(cuò)責(zé)任原則。這些立法的基本原則都是無過錯(cuò)責(zé)任原則，即規(guī)定對于雇傭引起的或在雇傭過程中發(fā)生的一切傷害都得賠償。發(fā)端于勞工賠償領(lǐng)域的無過錯(cuò)責(zé)任原則逐漸向侵權(quán)行為法的整個(gè)領(lǐng)域滲透，到本世紀(jì)中期，無過錯(cuò)責(zé)任原則基本上進(jìn)入了侵權(quán)行為法領(lǐng)域。勞工賠償領(lǐng)域無過錯(cuò)責(zé)任的推行，便利了受害勞工的責(zé)任追償，增大了賠償成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。無過錯(cuò)責(zé)任一方面加重了企業(yè)主的賠償責(zé)任，給經(jīng)營活動帶來了某種不安全感，并且增加了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)開支，不利于資本主義再生產(chǎn)；另一方面，當(dāng)企業(yè)主是小業(yè)主或經(jīng)營狀況不佳時(shí)，被害人就可能因雇主資力缺乏而無法獲得充分的賠償，并且勞工傷害賠償請求通常都得通過訴訟來實(shí)現(xiàn)，勞工法律知識的缺乏、訴訟費(fèi)用的昂貴都會成為勞工賠償請求實(shí)現(xiàn)的障礙。要克服上述種種缺陷，“就必須超出‘要么損失由加害人承擔(dān)，要么由受害人承擔(dān)’這樣的狹窄視界，不是把損害賠償看作是一個(gè)單純的私人糾紛問題，而是同時(shí)把它也看成一個(gè)社會問題。這樣，就不能局限于從侵權(quán)行為法這一傳統(tǒng)領(lǐng)域中尋求解決辦法，而必須兼采其他法律部門中適宜的法律手段，組成一套綜合的調(diào)整機(jī)制。于是，在‘私法’領(lǐng)域有責(zé)任保險(xiǎn)及其他損失保險(xiǎn)的發(fā)展，以及相應(yīng)的法律規(guī)范的完善；在‘公法’領(lǐng)域，則有勞工強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他社會保險(xiǎn)的出現(xiàn)，以及相應(yīng)法規(guī)的制定?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國：《過錯(cuò)責(zé)任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第105頁。）這種勞工賠償責(zé)任“社會化”的過程不僅推動商法體系中的保險(xiǎn)法的發(fā)展，更為令人矚目的是促進(jìn)了勞動立法以及社會保障法的發(fā)達(dá)。

篇5

一、配偶權(quán)的概念和特征

我國曾先后頒布了兩部婚姻法，最高法院也多次作過貫徹婚姻法的意見和批復(fù)，但均未對配偶權(quán)作出規(guī)定。故法學(xué)界對配偶權(quán)下的定義也有所不同，歸納起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：一是身份說，“配偶權(quán)是夫?qū)ζ藜捌迣Ψ虻纳矸輽?quán)”；1二是陪伴說，“配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利；2三是利益說，”配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)“；3四是法定說，”配偶權(quán)是法律賦予的合法婚姻關(guān)系中的夫妻享有的配偶身份權(quán)利，其他人負(fù)有不得侵犯的義務(wù)“；4五是性權(quán)利說，”配偶權(quán)是項(xiàng)民事權(quán)利，夫妻互為配偶，就有配偶權(quán)，配偶權(quán)的核心特色是性權(quán)利“。5

筆者認(rèn)為，配偶權(quán)是指法律賦予的夫妻互為權(quán)利義務(wù)主體的身份權(quán)，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。它包含以下幾層意思：一是必須是法律明文規(guī)定的，我國前兩部婚姻法均未作規(guī)定；二是夫妻雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，具有雙重性；三是這種身份權(quán)是互為條件和因果的，不是一方對另一方的權(quán)利；四是夫妻以外的任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。

配偶權(quán)具有以下特征：（1）主體的對偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權(quán)，雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，這是婚姻關(guān)系的自然屬性所決定的。（2）客體的利益性。配偶權(quán)的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財(cái)產(chǎn)利益，且這種利益具有獨(dú)占性，其他任何人都不得共享，這是我國一夫一妻的婚姻制度所決定的。（3）內(nèi)容的雙重性，即權(quán)利義務(wù)的不可分割性。配偶權(quán)的核心是性權(quán)利。一是這種權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要雙方同時(shí)履行和協(xié)調(diào)配合；二是配偶雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，缺一不可。（4）權(quán)利的排他性，權(quán)利的獨(dú)占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權(quán)也是對世權(quán)，即夫妻以外的人都是義務(wù)主體，都具有不作為的義務(wù)，不得實(shí)施干擾、妨害、侵犯配偶權(quán)的行為。如與配偶一方發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系、姘居、重婚等都是對配偶權(quán)身份利益的侵害。

二、關(guān)于確立配偶權(quán)的爭議

我國前兩部婚姻法在家庭關(guān)系一章中對夫妻間的權(quán)利義務(wù)都作了明確、具體的規(guī)定，但并未規(guī)定夫妻享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的概念最早來自西方。如法國民法典第212條規(guī)定“夫妻相互負(fù)忠實(shí)、幫助、救助的義務(wù)”。瑞士民法典第159條第3項(xiàng)規(guī)定“配偶雙方互負(fù)誠實(shí)及扶助義務(wù)”。英國、美國的一些法律都規(guī)定夫妻有忠實(shí)義務(wù)。澳門地區(qū)夫妻關(guān)系的法律規(guī)范根據(jù)《葡萄牙民法典》，家庭關(guān)系第9章中明確規(guī)定“夫妻有忠誠義務(wù)和同居義務(wù)”。日本民法典第752條規(guī)定“夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助”。我國臺灣民法第1001條也規(guī)定“夫妻互負(fù)同居之義務(wù)。但有不同居之正當(dāng)理由者，不在此限”?？梢?，配偶權(quán)制度已有較長的歷史，實(shí)行配偶權(quán)制度的國家和地區(qū)也不少，那么，它是否也適合我國國情呢，在修訂婚姻法（婚姻家庭法）時(shí)是否也應(yīng)照搬，目前在法學(xué)界爭論較大，主要有兩種意見：

1持肯定意見的認(rèn)為，“夫妻應(yīng)負(fù)忠實(shí)義務(wù)，這是基于個(gè)體婚姻的本質(zhì)要求，是一夫一妻制度的具體體現(xiàn)。一夫一妻制的實(shí)質(zhì)，在于規(guī)范男女兩性關(guān)系”。6目前“由于中國現(xiàn)行《婚姻法》沒有規(guī)定忠實(shí)義務(wù)，沒有規(guī)定同居義務(wù)，因此對于拒絕承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和同居義務(wù)的配偶，就沒有相應(yīng)的制裁措施”。7如果“規(guī)定夫妻有相互忠誠義務(wù)，對不忠于婚姻的當(dāng)事人及介入他人婚姻的違法行為人，具有警示和威懾作用，同時(shí)為追究侵犯合法婚姻的違法行為提供法律依據(jù)”8特別對“有些通奸姘居行為性質(zhì)比較惡劣，對公民配偶權(quán)或夫妻生育權(quán)直接構(gòu)成了嚴(yán)重侵害，……婚姻法再不管，讓當(dāng)事人私了，是國家極不負(fù)責(zé)任的做法。且處罰這部分通奸者，在當(dāng)今西方國家大部分的法律中都有明確規(guī)定”。9所以，“改革開放已經(jīng)20年的今天，立法者應(yīng)當(dāng)理直氣壯地為配偶權(quán)正名，在新的《婚姻家庭法》中，規(guī)定配偶權(quán)和配偶權(quán)的具體內(nèi)容”。10

2持否定意見的認(rèn)為，夫妻間的忠實(shí)義務(wù)是道德問題，不能用法律手段來強(qiáng)制?！芭渑紮?quán)意味著夫婦雙方擁有對方的性權(quán)利，這是十分荒誕的！如果結(jié)婚就意味著自己的性權(quán)利一次性地承諾給了配偶，那么還有沒有婚內(nèi)呢？”“如果配偶權(quán)被立法肯定下來，很多人可以拿配偶權(quán)為自己的粗暴行為作擋箭牌，其結(jié)果更不利于保護(hù)婦女的權(quán)益”。我們在制訂和修訂法律時(shí)，“如果立足于防范可能發(fā)生侵權(quán)（例如第三者侵權(quán)），而不顧及事實(shí)上會在更大范圍內(nèi)造成對公民侵犯并傷及無辜的后果，這種頗似于‘寧錯(cuò)抓一個(gè)而不漏一個(gè)’思路的法律規(guī)定是落后而不合時(shí)宜的”。筆者贊同這一觀點(diǎn)，也投否定意見一票。

三、配偶權(quán)不合我國國情，不應(yīng)在婚姻法中規(guī)定

配偶權(quán)制度在西方國家已有一百多年歷史，在理論上也有其一定的道理，但它并不適合我國國情，一旦在婚姻法（婚姻家庭法）中確立，不僅不能達(dá)預(yù)期的社會效果，反而會有損法律的尊嚴(yán)，其理由：

1婚姻的契約已默認(rèn)了同居和忠實(shí)的義務(wù)，無需再用法律強(qiáng)制。我國現(xiàn)行的婚姻法第7條規(guī)定“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證”。一張結(jié)婚證如同一份契約，雙方約定（默認(rèn)）了同居的義務(wù)和忠實(shí)的義務(wù)。因?yàn)椋阂皇腔橐鍪莾尚缘慕Y(jié)合，同居是夫妻雙方生理上的必然要求；二是婚姻關(guān)系又是社會的細(xì)胞，任何一對夫妻均應(yīng)對社會負(fù)責(zé)，這是婚姻的社會屬性所決定的，夫妻間的忠實(shí)，不僅是性自私的必然結(jié)果，也是倫理道德和社會公德的必要約束。對這眾所周知的常識和常理，法律無需再作強(qiáng)制性的規(guī)定。誠然，社會上也確有少數(shù)男女在結(jié)婚時(shí)出于各種動機(jī)和目的，甚至有欺詐，“放飛鴿”等行為，致使結(jié)婚契約不能、不愿履行。對這種現(xiàn)象應(yīng)用道德規(guī)范和行政規(guī)范來調(diào)整，確已構(gòu)成犯罪的，可用刑法調(diào)整，但不應(yīng)用婚姻法來強(qiáng)制當(dāng)事人的同居和忠實(shí)行為。

2確立配偶權(quán)未必能解決“婚外戀”問題。主張?jiān)诨橐龇ǎɑ橐黾彝シǎ┲写_立配偶權(quán)的主要理由是有利于防止和減少“婚外戀”，鞏固“一夫一妻”制，一旦發(fā)生侵害配偶權(quán)，就可及時(shí)予以懲治。因?yàn)榕渑紮?quán)的重要內(nèi)容是夫妻雙方的義務(wù)，其核心是性的獨(dú)占性。夫妻一方與任何第三人發(fā)生性行為都是違背了義務(wù)，侵犯了對方的權(quán)，依法應(yīng)受到制裁。這里顯然把道德規(guī)范與法律規(guī)范合二為一，在實(shí)踐中是行不通的。首先，夫妻在結(jié)婚登記時(shí)雖然都已承諾（默許）或應(yīng)當(dāng)承諾（默許）除配偶外不與任何人發(fā)生性行為。但性行為是以感情為基礎(chǔ)的，這是人與動物的重要區(qū)別，而感情并非一成不變的。任何一對夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女與未婚男女依法享有同等的自由?！懊恳粋€(gè)公民都享有完整的人權(quán)，為什么一旦結(jié)婚，自己的一部分人權(quán)將屬于配偶？一個(gè)健康的獨(dú)立人為什么要擁有另一個(gè)同樣是健康的獨(dú)立人的部分人權(quán)？”婚姻是男女兩性的精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體而存在。而精神生活、性生活、物質(zhì)生活在任何一對夫妻的存續(xù)期間都不是也不可能是永恒的，隨著條件的變化，加之“異性相吸”的生理特征不可能因結(jié)婚而消失，人的情感和激情豐富易變，需要理智來調(diào)節(jié)和控制。但一旦出現(xiàn)激情狀態(tài)下非理智的性行為，就可能使一些當(dāng)年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上發(fā)生異化和關(guān)系上的裂變。這種現(xiàn)象并不少見，法院每年受理的離婚案件約占民事案件的三分之一，其中不少當(dāng)事人均有不同程度的侵犯配偶權(quán)，對他們難道都進(jìn)行懲處？顯然不妥。夫妻間的忠誠屬于情感領(lǐng)域，不應(yīng)用法律來強(qiáng)制，情感糾葛應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人自己解決?；橐鲫P(guān)系包含應(yīng)受社會尊重的個(gè)人隱私內(nèi)容，不宜增加法律干預(yù)程度。懲罰第三人者的立法將導(dǎo)致危及個(gè)人隱私權(quán)，這是不可取的。筆者不贊同有的學(xué)者既主張確立配偶權(quán)，又主張有例外的觀點(diǎn)：“‘婚外戀’如果純粹是感情上的事，雙方并未發(fā)生通奸姘居行為，或極其秘密地偶爾發(fā)生的通奸行為，實(shí)際上并未破壞公民配偶權(quán)的，沒有必要處罰，是個(gè)人隱私問題”。與其這樣隨心所欲，自相矛盾的處理，不如不對配偶權(quán)作出規(guī)定。其次，在現(xiàn)實(shí)生活中總有一些男女的結(jié)婚動機(jī)不純，目的不一，甚至出于被迫無奈，結(jié)婚后“同床異夢”也就不足為怪了。在他們之間發(fā)生“婚外戀”就更為常見。尤其在社會上還存在著“三陪女”、有夫之婦、有妻之夫等現(xiàn)象，且將會較長時(shí)間存在，這些不正?，F(xiàn)象絕不可能因配偶權(quán)的確立而根治。一旦婚姻法確立了配偶權(quán)，上述侵犯配偶權(quán)的“婚外戀”及“三陪”、、等行為，必然會“法不責(zé)眾”，反而影響了法律的尊嚴(yán)。再次，看看早已確立配偶權(quán)的一些國家對配偶權(quán)的保護(hù)又怎樣呢？大量的“婚外戀”管了嗎？“瞞著老大，供著老二，騙著老三，又摟著老四”的現(xiàn)象比比皆是。據(jù)“1995年美國對包括各種婚姻狀態(tài)的人們的性生活狀況所作的抽樣調(diào)查表明：一年中只有一個(gè)的為76％，5年中只有一個(gè)的為40％，一生中只有一個(gè)的為21％。其中男性有婚外的大大多于女性。”這數(shù)字可以說是對他們國家確立配偶權(quán)的一個(gè)諷刺。當(dāng)然筆者并不是默許，更不是贊同上述不道德的甚至丑惡的現(xiàn)象，對這種不軌及丑惡的現(xiàn)象應(yīng)該受到道德的譴責(zé)和鞭韃。如果因此而造成婚姻關(guān)系破裂的，在審理離婚案件時(shí)可對有“婚外戀”一方給予一定的民事制裁，并在分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無過錯(cuò)一方。然而任何一種社會現(xiàn)象的存在總有其自身的規(guī)律，婚姻作為兩性結(jié)合的形式，本來就因其與人最難把握的情感和激情因素相聯(lián)系而使婚姻的鞏固面臨著許多難題。對于“婚外戀”要遏制它、解決它不可能畢其功于一役，而應(yīng)運(yùn)用多種手段采取多種形式、多種方式，絕不能一罰了之，否則只能事與愿違。

3確立配偶權(quán)不利于保護(hù)婦女的合法權(quán)益。既然配偶權(quán)的核心內(nèi)容是夫妻互相享有與配偶進(jìn)行性行為的權(quán)利，反之夫妻也互負(fù)有與配偶發(fā)生性關(guān)系的義務(wù)。那么夫妻之間是否又互享有拒絕與配偶發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利呢？根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，每個(gè)公民均享有人身自由權(quán)，回答也應(yīng)是肯定的。當(dāng)夫妻這兩個(gè)權(quán)利主體行使各自權(quán)利發(fā)生矛盾時(shí)，如何更有效地保護(hù)婦女的權(quán)益，在修訂婚姻法（婚姻家庭法）時(shí)是首先應(yīng)該考慮的。任何一對夫妻在漫長的婚姻存續(xù)期間的同居生活不可能不發(fā)生沖突，因?yàn)槊總€(gè)人的性能力、性觀念、性需求、都存在差異，沖突、碰撞是絕對的，只是大部分夫妻都能在人道主義、理性精神和寬容精神的道德文化和法律文化的影響下自我調(diào)節(jié)，從而達(dá)到和諧和諒解。但也不能排除確有一些素質(zhì)低下，道德敗壞，踐踏婦女性權(quán)利的人存在。如最近上海青浦區(qū)人民法院依法審理一起婚內(nèi)案（見《人民法院報(bào)》2000年1月5日三版）就是一個(gè)典型的事例。在現(xiàn)實(shí)生活中這類事例絕非鮮見。如果法律一旦確立了配偶權(quán)，類似婚姻內(nèi)的行為只會增加，不會減少，而這時(shí)法律又無可奈何，其后果不堪設(shè)想。我們不能也不可能苛求每一對夫妻對同居的諾言一成不變?！叭绻邮且环N永久不變的承諾，勢必造成對婚姻以愛情為基礎(chǔ)的限制，性便最終成了脫離靈魂的毫無情感、只能滿足另一方欲望的工具，成為一些別有用心的人借同居之名肆意侵害對方尤其是婦女合法人身權(quán)利的手段，同居也就成了婚姻的枷鎖。”當(dāng)然筆者并不認(rèn)為夫妻之間性生活的不協(xié)調(diào)，甚至稍有一定強(qiáng)制行為，都用刑法來調(diào)整，這顯然也是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)榉蚱拗g畢竟有一個(gè)契約行為，守約是前提，有了矛盾還是應(yīng)該通過自我調(diào)節(jié)，達(dá)到解決和諒解。但是這種“守約”和“諒解”也是有度的，超過一定的度，就會產(chǎn)生質(zhì)變，尤其是那些婚姻關(guān)系惡化，夫妻感情破裂，夫妻已長期分居，或已進(jìn)入離婚訴訟階段，丈夫違背妻子意愿，采用暴力手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)該以罪論處。這是符合刑法理論的，因?yàn)樾谭P(guān)于罪的規(guī)定，并未對“丈夫”這一特殊主體作例外規(guī)定。對此，即使承認(rèn)配偶權(quán)的國家對夫妻之間的性行為也有例外的規(guī)定，以保護(hù)婦女的合法權(quán)益。如德國民法典第1353條二項(xiàng)規(guī)定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利而提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求”。反之，也不能因配偶權(quán)的確立，而將那些出于一時(shí)沖動，一時(shí)激情，一時(shí)失去理智的“兩廂情愿”的婚外性行為，作為違法犯罪進(jìn)行打擊，這顯然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。記得在修改刑法時(shí)曾有人提出要打擊通奸行為，設(shè)立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法機(jī)關(guān)所采納。

4確立配偶權(quán)將使公安機(jī)關(guān)難以招架。在修改婚姻法（婚姻家庭法）過程中，有人建議增加侵犯配偶權(quán)的處罰規(guī)定，如“夫妻有互相忠貞的義務(wù)，一方對另一方不忠時(shí)，另一方得請求公安機(jī)關(guān)排除妨害”。筆者認(rèn)為這種建議無論在理論上和實(shí)踐中都是不可取的。首先，在理論上它違背了婚姻的基礎(chǔ)是愛情，“捆綁不成夫妻”。如果一對夫妻關(guān)系要用警察來排除妨害，這對夫妻關(guān)系能持久嗎？相反，會使一些本來可以挽救的婚姻加劇破裂。因?yàn)榉蚱拗g的糾葛事出多因，大量的還屬隱私范疇，或者說有的還處于隱私階段，即使一方出于一時(shí)的沖動暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易調(diào)和。特別是因一時(shí)激情狀態(tài)下的非理智行為，只要對一方幡然悔悟就能使其理解和諒解的。而一旦外界介入特別警察進(jìn)行干預(yù)，就可能使縫隙難以彌合，甚至矛盾激化。其次，公安機(jī)關(guān)一旦介入大量的這類婆婆媽媽、妻妻妾妾的家庭糾紛，就會顧此失彼，大量的案件和復(fù)雜的調(diào)查取證、說服教育工作，靠目前本來已緊張的警力是無法招架的，況且，公安機(jī)關(guān)總不能常常介入“床上”的行列，這勢必影響公安機(jī)關(guān)的形象。

篇6

內(nèi)容提要: 我國《繼承法》堅(jiān)持遺囑的嚴(yán)格要式性，司法實(shí)務(wù)中一些法官為了維護(hù)遺囑人真意，妥善處理糾紛，緩和或淡化了遺囑的形式要求，并沒有嚴(yán)格地依法辦事。本文選取了近年我國的兩例司法判例進(jìn)行分析，借以說明遺囑形式緩和之必要以及遺囑形式緩和之合理的"度"，同時(shí)探討立法上的應(yīng)對措施。

一、遺囑形式緩和概述

遺囑形式緩和，意指為了確保遺囑人的終意表示得以實(shí)現(xiàn)，理論上或者實(shí)踐中對在形式上稍有欠缺的遺囑，如有充分證據(jù)證明遺囑確為遺囑人的真實(shí)意思表示的，做有效認(rèn)定，淡化遺囑的嚴(yán)格形式要求。早在羅馬法中，立法者對遺囑形式就給予了極大的關(guān)注，其目的是“為了保證遺囑的真實(shí)性，以免發(fā)生欺詐”。[1]但是由于遺囑人對法定的遺囑形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于習(xí)慣等原因，表達(dá)了遺囑人真實(shí)意思的遺囑卻在形式上經(jīng)常出現(xiàn)或大或小的瑕疵。此時(shí)是取遺囑人真實(shí)意思，對遺囑做有效認(rèn)定，還是堅(jiān)持遺囑的要式性，否定遺囑效力? 對此，我國學(xué)界一般強(qiáng)調(diào)后者，如“要式行為的形式不能由當(dāng)事人自由決定，非依法定形式作成，不能發(fā)生法律效力。因此，遺囑雖為遺囑人的真實(shí)意思表示，但如果不具備法定的形式要件，也不能發(fā)生法律效力”。[2] “遺囑人簽名須由遺囑人親筆書寫其姓名，而不能以蓋章或捺印等方式代替，無遺囑人簽名的自書遺囑無效。……自書遺囑必須注明年月日，……自書遺囑中未注明日期或所注日期不具體的，遺囑不能生效”。[3]其結(jié)果是，嚴(yán)格堅(jiān)持遺囑的要式性，遺囑人的真實(shí)意愿被否定的情形常常發(fā)生，此與法律規(guī)定遺囑要式性的初衷相?！_保遺囑人真意是遺囑要式性之根本。故近半個(gè)世紀(jì)以來，西方國家在立法及實(shí)務(wù)上，緩和遺囑要式性的傾向極為明顯，[4]在遺囑解釋方面也逐漸拋棄“暗示說”，由更注重遺囑人真意的“形式與解釋區(qū)別說”取代而成為通說。[5]“上個(gè)世紀(jì)后半期以來，在英美法系國家和地區(qū)，越來越多的司法管轄區(qū)建立了遺囑形式要件豁免制度，逐漸軟化了遺囑形式的嚴(yán)格性”。[6]近年來在我國的司法實(shí)踐中，鑒于遺囑的嚴(yán)格要式性與遺囑人真意的沖突，一些法官在判案時(shí)，有意無意間置嚴(yán)格的遺囑形式要件于不顧，緩和了遺囑形式要求，對體現(xiàn)遺囑人真意的有形式瑕疵的遺囑做了有效認(rèn)定。下文擬對遺囑形式緩和的兩個(gè)司法判決進(jìn)行分析，借以說明遺囑形式緩和的必要性與緩和之合理的“度”，同時(shí)探討立法上的應(yīng)對措施。

二、廖榮基訴陳妙瑤打印遺囑見證人未簽名糾紛案分析[7]

本案所涉遺囑由被繼承人口授并由律師代為打印，被繼承人在遺囑上親筆簽名、蓋指印，同時(shí)有名無利害關(guān)系人在場，但她們均沒有在遺囑上簽名。廣東省佛山市順德區(qū)人民法院對該遺囑做了有效認(rèn)定，該院判決認(rèn)為，遺囑人所立遺囑由律師代為打印，遺囑人還在4名無利害關(guān)系的見證人在場見證的情況下在遺囑上親筆簽名并按指印，負(fù)責(zé)打印的律師及其所在律師事務(wù)所進(jìn)行了見證。雖然其他見證人沒有在遺囑上簽名，但他們均可以見證遺囑人簽名及指印的真實(shí)性，故該遺囑在形式上稍有欠缺，但內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明為遺囑人的真實(shí)意思表示，為有效遺囑。佛山市中級人民法院對該判決通過二審進(jìn)行了肯定。

如果嚴(yán)格按照《繼承法》的規(guī)定，根據(jù)筆者掌握的該案資料看，該案判決是有待商榷的。

第一，關(guān)于電腦打印遺囑的效力認(rèn)定。該案判決中雖然沒有明確指出案涉遺囑是何種遺囑，但可以看出應(yīng)該是按照代書遺囑進(jìn)行認(rèn)定的。但代書的方式是電腦輸入打印方式，而我國《繼承法》對于代書是必須由代書人親筆書寫，還是也可以由用機(jī)械方式書寫，并不明確。一般理解應(yīng)當(dāng)不包括用機(jī)械方式代書。因?yàn)槿绻斫鉃槲覈刹]有禁止用機(jī)械方式代書，那么當(dāng)遺囑人在兩個(gè)以上的證人見證的情形下自己打印的遺囑無效( 因?yàn)榧床环献詴z囑要求又不符合代書遺囑要求)，反而由見證人來打印才有效，這于情于理都說不過去。而本案判決對此未做分析，也未認(rèn)定案涉遺囑的類別，逕行對遺囑做有效認(rèn)定，有欠嚴(yán)謹(jǐn)。

第二，關(guān)于遺囑見證人未簽名。我國《繼承法》第17條規(guī)定:“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”此案的情形與本規(guī)定不合:見證人沒有在遺囑上簽名，而是在糾紛發(fā)生后出具證明，說明自己在場且證明遺囑人遺囑的真實(shí)性。遺囑見證人的作用在于確保遺囑的真實(shí)性、可靠性。[8]依筆者理解，見證人簽名的意義是本人當(dāng)時(shí)在場; 本人見證了立遺囑的過程; 遺囑是遺囑人的真實(shí)意思。見證人事后證明如果也是證明以上情況，則二者的意義基本等同，見證人的事后證明最多可“視為簽名”，然而“視為簽名”與《繼承法》上要求的見證人簽名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。關(guān)于見證人問題，司法實(shí)務(wù)中還有對遺囑做有效認(rèn)定的判例有，見證人不在場，被遺囑人告知訂立遺囑經(jīng)過后補(bǔ)簽名的；也有遺囑見證人是與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人，但該見證人與本遺囑利益無涉的。這些判決應(yīng)該說都對遺囑形式要件做了一定淡化處理，并沒有嚴(yán)格執(zhí)行《繼承法》第17條要求見證人在場見證、簽名以及見證人資格要求的規(guī)定。

第三，該案判決的法律適用問題。從筆者掌握的電子判決書看，該案判決沒有指示出具體引用的法律條文，即判決的大前提不明。判決書是截取了《繼承法意見》第35條作為判決理由?！独^承法意見》第35條規(guī)定：“繼承法實(shí)施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實(shí)意思表示的，可以認(rèn)定遺囑有效?！痹摋l的適用范圍僅僅是《繼承法》實(shí)施前訂立的遺囑。該案遺囑是《繼承法》實(shí)施后訂立的，不能適用該規(guī)定。當(dāng)然該判決沒有適用該規(guī)定，它回避了對判決大前提的尋找。

盡管如此，就本案的具體情況而言，筆者贊同該判決，因?yàn)樗覍?shí)地維護(hù)了遺囑人的遺愿。但必須說明的是，它沒有法律依據(jù)，且與遺囑的嚴(yán)格要式性相悖。

三、王旭東等訴黃允財(cái)、傅竹英無日期記載遺囑糾紛案分析[9]

該案被繼承人黃愛花的“遺書”全文均由電腦打印生成，僅有落款“黃愛花”為其本人親筆手寫，未注明年月日，也無其他相關(guān)重要證據(jù)。一審義烏市人民法院認(rèn)為，該遺書系電腦打印而成，僅有簽名，未注明遺書形成具體時(shí)間，不符合自書遺囑條件，因此不能作為自書遺囑對待，本案按照法定繼承處理。金華中級人民法院受理了上訴，該院二審認(rèn)為，“民事案件的處理應(yīng)當(dāng)合情合理合法，對法律條文的解釋和運(yùn)用上應(yīng)當(dāng)考慮適用法律的社會效果。對有關(guān)民事行為效力的確定，應(yīng)當(dāng)審查民事行為是否違反了法律禁止性規(guī)定，只有違反法律禁止性規(guī)定的民事行為才能確認(rèn)無效。對形式要件有一定缺陷的，其效力應(yīng)綜合分析判斷。黃愛花所留遺囑雖然未注明年、月、日，但法律規(guī)定遺囑一般應(yīng)注明年、月、日的立法目的在于區(qū)分遺囑的時(shí)間順序和效力，而本案只有一份遺囑，不存在哪份遺囑在先哪份遺囑在后的問題，且尚不能要求作為普通公民的黃愛花所留遺囑完完全全符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，同時(shí)還應(yīng)該考慮黃愛花留遺囑時(shí)的心理狀態(tài)，更何況繼承法并沒有規(guī)定遺囑未注明年月日則應(yīng)確認(rèn)無效，其余無效遺囑則已由繼承法明確規(guī)定。據(jù)此，尚不能斷定本案遺囑形式要件違反了法律的禁止性規(guī)定”。故本案“遺書”應(yīng)作為自書遺囑對待，有效。2008 年4月該案申訴至浙江省高級人民法院，該院依法組成合議庭審理后，認(rèn)為“遺囑雖然未注明具體時(shí)間，但這并不能否認(rèn)遺囑的效力，繼承法沒有規(guī)定未注明時(shí)間的遺囑屬于無效”。從而裁定支持了二審判決。

該案及判決極有理論研究價(jià)值，比如涉及到的打印遺囑效力、遺囑的形式要件、法律解釋原則、繼承法的性質(zhì)等等。該案的判決存在以下問題：

(一)該案判決自始至終沒有指出判決的大前提

法律適用過程，是通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程，法官應(yīng)嚴(yán)格按照三段論法作邏輯推演，任何判決書其實(shí)都是在闡述大前提、小前提和結(jié)論。三段論法的第一步就是找出解決具體案件的大前提——法律規(guī)范，即所謂“找法”。[10]而本案件的判決書自始至終沒有指出判決的大前提是什么，即沒有找到其賴以判決的法律依據(jù)。

按筆者善意的理解，在本案中法官是認(rèn)為我國法律對遺囑要件要求太嚴(yán)格，“不能要求作為普通公民的黃愛花所留遺囑完完全全符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件”，“應(yīng)當(dāng)考慮適用法律的社會效果”，故，無可奈何之下在判決書中直接放棄了對大前提的尋找，逕行判決，放寬了對遺囑形式要件的要求。

(二)《繼承法》沒有規(guī)定遺囑未注明年月日

我國《繼承法》第17條規(guī)定了五種遺囑形式，同時(shí)規(guī)定了其具體的形式要求，但其后的確沒有明確違反這些形式要求的法律后果，也即沒有明確規(guī)定凡遺囑不符合法定的形式要件即為無效。該案判決理由聲明，“只有違反法律禁止性規(guī)定的民事行為才能確認(rèn)無效”，“繼承法并沒有規(guī)定遺囑未注明年月日則應(yīng)確認(rèn)無效，其余無效遺囑則已由繼承法明確規(guī)定?！贝擞^點(diǎn)值得高榷。

《繼承法》作為強(qiáng)行法，與其它屬于任意法的民事法在性質(zhì)上有極大不同。比如第17條關(guān)于遺囑形式要件的規(guī)定，顯然不是授權(quán)性規(guī)范，而是強(qiáng)行性規(guī)范，雖然條文中沒有“應(yīng)當(dāng)”等字樣，但起碼可以說，不符合該條規(guī)定的遺囑就不是本法所認(rèn)可的遺囑。該案判決書對《繼承法》特別是第17條有將其作為任意法理解之意味。其二，《繼承法》第條只規(guī)定了四種遺囑無效的情形，它只涉及到遺囑訂立的主體不合法和遺囑意思表示不真實(shí)的問題，顯然不能理解為只有這四種情形下遺囑才為無效，因?yàn)檫@與立法的意旨不符。該條沒有包括遺囑形式不符的情形，該條未規(guī)定，并不意味著在認(rèn)定遺囑的有效性方面遺囑形式可以不予考慮。若如上理解，則遺囑的要式性根本就不存在了，所以并非“其余無效遺囑則已由繼承法明確規(guī)定”。其三，我國《繼承法》第17條規(guī)定:“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。”《繼承法意見》第40條規(guī)定“公民在遺書中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實(shí)意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待?！痹俑鶕?jù)《繼承法意見》第35條解釋，《繼承法》實(shí)施后訂立的遺囑，即使“內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實(shí)意思表示的”，只要形式上有欠缺，就不得承認(rèn)為有效的遺囑。[11]由此可知，對不符合遺囑形式要求的遺囑應(yīng)為無效是有法律規(guī)定的，雖然不是很直接的規(guī)定。本案“遺書”不管是當(dāng)做自書遺囑還是按自書遺囑對待，根據(jù)上引法條，欠缺“注明年、月、日”之要求，如此情形下做有效認(rèn)定，與“依法辦事”相去甚遠(yuǎn)。

(三)對遺囑應(yīng)注明年、月、日的立法目的解釋欠妥

該判決理由說，“黃愛花所留遺囑雖然未注明年、月、日，但法律規(guī)定遺囑一般應(yīng)注明年、月、日的立法目的在于區(qū)分遺囑的時(shí)間順序和效力，而本案只有一份遺囑，不存在哪份遺囑在先哪份遺囑在后的問題”。請注意: 其一，“法律規(guī)定遺囑一般應(yīng)注明年、月、日”，這里的“一般”二字乃判決書擬寫人任意妄加，與法律本義相違。其二，在遺囑中注明年月日，意義有二，一是確定遺囑人有無遺囑能力，二是在有多份遺囑的情況下判斷遺囑的時(shí)間順序和效力。本案二審判決理由只談到了遺囑中年、月、日記載的一種意義，遺囑上無訂立的年、月、日記載，無法確定遺囑人訂立遺囑時(shí)有無遺囑能力問題則有意無意地回避不談，甚至也沒有提到當(dāng)事人雙方對遺囑人的遺囑能力有無異議，這實(shí)在有隨意揮舞權(quán)力大棒之嫌。如果在判決書中述明，當(dāng)事人雙方對遺囑人的遺囑能力無異議，那么似乎可以彌補(bǔ)本案遺囑人未注明年、月、日的漏洞，如此再判定遺囑有效應(yīng)該妥當(dāng)些。

綜上，我國《繼承法》第17條、《繼承法意見》第條規(guī)定了自書遺囑和可按自書遺囑對待的遺書的條件，再對《繼承法意見》第35條解釋，那么關(guān)于對不符合形式要件的自書遺囑或者遺書做無效認(rèn)定應(yīng)該是清楚的。按筆者理解，本案是在處理具體糾紛時(shí)感覺到了這些規(guī)定的不“合情合理”，無奈之下找到了我國《繼承法》未明確規(guī)定“不符合法定的形式要件即為無效”之弊端，再找了一大堆不成其為理由的理由，從而緩和遺囑形式要件而作出判決的，但其緩和的“度”似乎太大了。

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四、堅(jiān)持遺囑的嚴(yán)格要式性，適度緩和遺囑形式

遺囑的嚴(yán)格要式性是必須堅(jiān)守的原則，因?yàn)橹挥羞@樣，才能盡可能地“確保遺囑人的意愿表示可證明是他自己的，這些意愿是他作為臨終意愿認(rèn)真準(zhǔn)備好的，這些意愿是保持完整的”。[12]也只有這樣，才能體現(xiàn)出作為私法自治核心和靈魂的意思自治原則，才能體現(xiàn)出國家對私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的切實(shí)保護(hù)。

然而我們又不能走向極端，因?yàn)檫^度地堅(jiān)持遺囑的形式要件，極有可能走向維護(hù)遺囑人真意的反面。如上述廖榮基與陳妙瑤打印遺囑糾紛案，若判決否定該遺囑的效力，顯然與遺囑人真意相悖。有資料顯示，“在法院受理的遺囑繼承糾紛中，有的遺囑被法院宣告無效。無效的原因主要是: 遺囑不是合法有效的，具體表現(xiàn)有: 遺囑人處分了他人的財(cái)產(chǎn)、遺囑人未簽名、遺囑未寫日期、遺囑見證人的數(shù)量未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)、見證人與遺囑人有利害關(guān)系等等”。[13]這60%的被宣告無效的遺囑多數(shù)原因都是在遺囑形式要件方面，可以猜測被判無效與遺囑人真意不符的應(yīng)該不在少數(shù)。

王利明教授主持的《繼承法立法學(xué)者建議稿》考慮到了遺囑形式緩和問題，其建議稿關(guān)于自書遺囑的條文將我國《繼承法意見》第40條規(guī)定的內(nèi)容略做修正后已經(jīng)納入，即“自然人在遺書中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實(shí)意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，視為自書遺囑。”[14]梁慧星教授主持的《繼承法立法草案建議稿》也是如此，只是最后的表述為“可按自書遺囑對待”。[15]這些立法建議將《繼承法意見》第40條規(guī)定的吸納，其主要用意是在認(rèn)定自書遺囑時(shí)，可以忽略自書遺囑要求的“親筆書寫”要件，對遺囑形式的緩和有一定效果; 但效果非常有限，因?yàn)椤坝譄o相反證據(jù)的”幾個(gè)字足以使此條沒有現(xiàn)實(shí)意義( 在任何一個(gè)案件中幾乎不可能沒有相反證據(jù)) ，更何況這些規(guī)定只是針對自書遺囑而言的。由此也可以說，梁、王教授的建議稿并沒有真正注意到遺囑形式緩和的必要性和發(fā)展趨勢。

筆者認(rèn)為，除了上述《繼承法意見》第40條的修改吸收外，更重要的是《繼承法意見》第35條的修改吸納。即“繼承法實(shí)施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實(shí)意思表示的，可以認(rèn)定遺囑有效”的規(guī)定，應(yīng)該考慮進(jìn)行修正，作為未來《繼承法》的一個(gè)條文，以適度緩和遺囑形式。

去掉該條文的“繼承法實(shí)施前訂立的”幾字，為控制好適度緩和遺囑形式的“度”，再增加“有充分證據(jù)彌補(bǔ)遺囑形式上的不足”幾字。具體表述是：形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，確為遺囑人真實(shí)意思表示，又有充分證據(jù)彌補(bǔ)遺囑形式上不足的，應(yīng)認(rèn)定為遺囑有效。若如此規(guī)定，對形式上稍有欠缺的遺囑，欲做有效認(rèn)定，必須滿足三個(gè)條件第一，遺囑內(nèi)容合法；第二，有充分證據(jù)彌補(bǔ)遺囑形式上的不足；第三，有充分證據(jù)證明確為遺囑人的真實(shí)意思表示。

關(guān)于遺囑形式上不足的彌補(bǔ)，需要說明的是，遺囑非遺囑人親筆簽名，而是捺印或蓋章，若有充分證據(jù)證明該捺印或蓋章行為是遺囑人親為，應(yīng)該認(rèn)定為有效；遺囑見證人不符合法律規(guī)定，比如見證人沒有簽名但能夠見證遺囑真實(shí)性情形，見證人沒有親自到場，事后見證情形等，若有充分證據(jù)彌補(bǔ)該不足，應(yīng)該認(rèn)定為有效；遺囑記載日期不準(zhǔn)確或不全面，若有充分證據(jù)證明其準(zhǔn)確日期或者證明遺囑人訂立遺囑時(shí)具有遺囑能力，應(yīng)該認(rèn)定為有效。但是筆者認(rèn)為，遺囑人未記載日期的，遺囑人未簽名的，即使有充分證據(jù)證明遺囑的真實(shí)性、可靠性，也不能認(rèn)定為有效，此為不可彌補(bǔ)之情形，因?yàn)檫z囑人簽名、簽署時(shí)間具有遺囑確定、完結(jié)的含義在內(nèi)，此兩種情形完全可以理解為遺囑人還沒有完全地、最終地確定他的遺愿，尚有被遺囑人修改、廢棄之可能。

注釋:

[1]［古羅馬］優(yōu)士丁尼: 《法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館 1989 年版，第 76 頁。

[2] 郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤: 《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社 2003 年版，第 114 頁。

[3] 梁慧星: 《中國民法典草案建議稿附理由繼承編》，法律出版社 2004 年版，第 189 頁。

[4] 史尚寬: 《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 425 －435 頁。

[5] 郭明瑞、張平華: 《遺囑解釋的三個(gè)問題》，載《法學(xué)研究》2004 年第 4 期，第 73 頁。

[6]［美］杰西杜克米尼爾、斯坦利M約翰松: 《遺囑 信托 遺產(chǎn)》，中信出版社 2003 年版，第 261 頁。

[7] 參見廣東省佛山市中級人民法院( 2004) 佛中法民一終字第 352 號民事判決書。

[8] 梁慧星: 《中國民法典草案建議稿附理由繼承編》，法律出版社 2004 年版，第 196 頁。

[9] 浙江省高級人民法院( 2008) 浙民申字第 104 號民事裁定書。轉(zhuǎn)引自《為高院喝彩! 電腦打印遺囑僅有簽名即有效》，http: / /www． xi-ci． net / b47455 / d83675633． htm． 訪問日期: 2012 年 3 月 12 日。

[10] 梁慧星: 《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 1995 年版，第 192 －193 頁。

[11] 王利明: 《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由婚姻家庭編 繼承編》，法律出版社 2005 年版，第 552 頁。

[12]［英］巴里尼古拉斯: 《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社 2010 年 4 月第 1 版，第 270 頁。

[13] 王志永: 《60%的遺囑被宣告無效》，載《北京日報(bào)》2006 年 11 月 2 日第 14 版。

篇7

    一、勞動合同法以私法原則為基礎(chǔ)

    羅馬法學(xué)家烏爾比安在他的《學(xué)說匯纂》中指出:“它們(指法)有的造福于公共利益,有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理機(jī)構(gòu)之中。”公法“有關(guān)羅馬國家的穩(wěn)定”,私法“涉及個(gè)人福利?！痹诹_馬時(shí)代,雖然從觀念上區(qū)分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上實(shí)現(xiàn)公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于歐洲自由資本主義社會,其標(biāo)志是歐洲大陸刑、民法典的分別制定。歐洲各國制定的民法典雖然在稱謂上沿用了羅馬的市民法,在內(nèi)容上承襲了羅馬市民法,但在性質(zhì)上則發(fā)生了很大的變化,民法已成為單純調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法律,即純粹主義法上的私法。隨著民法對“自然人”和“法人”兩大民事主體制度的確認(rèn),“市民”的意義就變成了自然人和法人的總稱。此時(shí)期,資產(chǎn)階段先進(jìn)思想家創(chuàng)立了市民社會學(xué)說,重新確立了公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)。人作為國家的臣民,在國家生活關(guān)系中必須服從國家的法律,而作為市民或私人,在市民社會關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此標(biāo)準(zhǔn)劃分的公、私法,公法便是調(diào)整具有隸屬性的國家生活關(guān)系的法,私法則是調(diào)整具有平等性的市民社會生活關(guān)系的法。

    私法的理念和立法在西方資本主義國家的確立,拉開了權(quán)利法創(chuàng)制新時(shí)代的序幕。私法的基本價(jià)值要素得到認(rèn)同,平等、自由、私權(quán)神圣等成為私法的核心和原則。私法的調(diào)整對象便以平等主體間的特殊社會關(guān)系(主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系)為基本作用范疇。意思自治原則在私法中得到充分的發(fā)揮。債權(quán)制度的契約制度(契約法)也以平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、公序良俗作為其基本原則予以確立。平等原則是合同當(dāng)事人從事私權(quán)活動的基礎(chǔ),盡管這種平等是抽象意義上的,但它指明了保障私主體實(shí)現(xiàn)事實(shí)上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保護(hù)平等和機(jī)會均等作為平等原則的基本內(nèi)容,劃分或限定國家權(quán)力干預(yù)民事活動的界限。自愿原則實(shí)現(xiàn)了私主體活動范圍內(nèi)的意思自治,并以當(dāng)事人的法律行為實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。與平等原則一樣,自愿原則的確立是資產(chǎn)階級民權(quán)斗爭的偉大成果,構(gòu)成了契約法的核心和靈魂。締結(jié)合同的自由,選擇相對人的自由,決定合同內(nèi)容的自由,選擇合同形式的自由以及變更和解除合同的自由構(gòu)成自愿原則的基本內(nèi)容。另外,公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等以不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或?qū)Ξ?dāng)事人的權(quán)利義務(wù)配置進(jìn)行衡量,或預(yù)防濫用權(quán)利等。總之,契約法通過其基本原則,確定了立法準(zhǔn)則和當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則,提供了司法審判準(zhǔn)則,并為契約法的理論研究提供了依據(jù)。

    勞動合同乃勞動關(guān)系之核心,一切勞動關(guān)系均建立在勞動合同之上,并由此展開。而勞動關(guān)系之歷史演變是一個(gè)歷史發(fā)展過程,并遵循著一條以私法理念和原則調(diào)整的過程。在不自由勞動時(shí)代的古巴比倫、古希臘時(shí)期,以極少量勞動由自由人提供而形成的簡單勞動關(guān)系,被占統(tǒng)治地位的奴隸主支配奴隸(財(cái)產(chǎn))的公法所吸收,但提供勞動的自由人也可以以消費(fèi)借貨的方式受領(lǐng)勞動支出的對價(jià),然后在一定期間內(nèi)以勞動力之給付清償。不自由勞動時(shí)代不可能產(chǎn)生真正意義上的勞動關(guān)系,但勞動支出與受領(lǐng)者間的簡單合同關(guān)系得以萌芽。羅馬法時(shí)代是租賃勞動時(shí)代,自由人將自己的勞動出租給勞動力使用者,成立勞動租賃契約,這種勞動關(guān)系是以兩個(gè)人格間之債權(quán)關(guān)系為基礎(chǔ),其中雖含有私法調(diào)整之意,但其勞動力之使用與勞動力之人格并未劃分清楚,因此勞動實(shí)際是自由人自身的出租。而且羅馬法時(shí)代認(rèn)可的勞動力租賃只發(fā)生在提供體力勞動的自由上與使用人之間,高級的智力勞動不適用勞動租憑而適用其他關(guān)于委任之規(guī)定,以無償為原則,故無報(bào)酬請求權(quán)。19世紀(jì)資產(chǎn)階段古典自由主義經(jīng)濟(jì)思想和古典自然法學(xué)派的興起,對現(xiàn)代意義上的勞動關(guān)系的保護(hù),影響深遠(yuǎn)。平等、自由、人格至上等觀念深入人心。自由主義者將原來的勞動租賃舍棄,將勞動關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化,以新的雇傭契約類型在新的立法中予以規(guī)定。1794年的普魯士普通法、1811年的奧國民法、1986年的德國民法、1911年的瑞士債法均規(guī)定同樣的雇傭契約。至此勞務(wù)關(guān)系正式與借貨、租賃觀念分離,在債權(quán)法上取得獨(dú)立地位,從而勞動關(guān)系進(jìn)入雇傭契約時(shí)代。

    19世紀(jì)末至20世紀(jì)中期,是勞動關(guān)系發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期,隨著國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)思想的興起和市場經(jīng)濟(jì)的確立,勞動關(guān)系社會化已必然。當(dāng)事人一方提供勞動,他方負(fù)擔(dān)對待給付的純債法關(guān)系已不完全能夠適應(yīng)日益高漲的人權(quán)發(fā)展活動。以重視勞動力之支配權(quán)與保障勞動力所有者之人格權(quán)相互并重,勞動法要求獨(dú)立地調(diào)整勞動關(guān)系的要求,得以立法支持。以調(diào)整勞動關(guān)系的勞動合同法在私法原則的基礎(chǔ)上,更多重視進(jìn)行公法規(guī)范,從而形成獨(dú)具特 色的勞動合同法律制度。

    如上所述,勞動合同關(guān)系從歷史發(fā)展考察,基本遵循著以私法原則等價(jià)值理念進(jìn)行調(diào)整的過程。其原因主要結(jié)歸于17至19世紀(jì)古典自然法學(xué)派的天賦人權(quán)和社會契約學(xué)說。自由與平等構(gòu)成自然法學(xué)派的核心。盧梭指出:“放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權(quán)利,甚至就是放棄自己的義務(wù)。”盧梭的自由觀與法律密不可分,強(qiáng)調(diào)守法即自由。在道德領(lǐng)域的自由主義和法律領(lǐng)域的人權(quán)觀念下,以平等、自由所代表的含義只能是維護(hù)和保障私有權(quán)利,限制公權(quán)力對私權(quán)的干涉,合同制度也便以私權(quán)行使的基本和主要形式得以鞏固和發(fā)揚(yáng)。當(dāng)資本階段法學(xué)家以平等法理念來批判身份法的時(shí)候,是不可能重視勞動關(guān)系中的身份性特征的,而以單純的債法來調(diào)整勞動雇傭關(guān)系便理所當(dāng)然?！肮蛡蚱跫s既然系債法中契約之一種,當(dāng)然受契約自由原則之規(guī)制,并受市場法規(guī)之支配,因此雇傭契約之產(chǎn)生、終止,完全依契約自由原則決定?！?/p>

    但是,這絕不是說將勞動關(guān)系納入私法領(lǐng)域并予以調(diào)整是19世紀(jì)歐洲各國立法的失敗,相反的,正是由于私法的平等、自由等原則使得勞動雇傭關(guān)系與中世紀(jì)的勞動力租賃相比發(fā)生了質(zhì)的飛躍,從而使勞動力的使用和勞動力之人格發(fā)生分離并被立法予以認(rèn)可。所缺憾的是,立法對勞動力的使用關(guān)系給予更多的保護(hù),而對勞動力之人格保護(hù)甚少。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,隨著勞動法成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,勞動雇傭關(guān)系最終從私法中脫離出來,以重視對勞動合同的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系共同調(diào)整的勞動合同法,成為勞動法的特別法而被許多國家以立法形式予以確認(rèn)。

    二、勞動合同法的基本原則決定于勞動關(guān)系的特征和勞動權(quán)本位思想

    勞動合同法應(yīng)以私法原則為基礎(chǔ),除了立法的歷史沿革原因,更深層次的含義是勞動合同當(dāng)事人屬私法上的平等主體,具有私法上的獨(dú)立人格。但是,這只能構(gòu)成勞動合同法基本原則的必要條件。董保華先生在其論著《社會法原論》中指出:“私法自治”把個(gè)人權(quán)利放在“本位”的地位。這是自由資本主義時(shí)期權(quán)利觀念對自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代權(quán)利觀念的超越。個(gè)人權(quán)利本位的背后是一種尊重人,使人成為人的思想的支持。然而,這里的人都是一種“抽象人”。“抽象”的法律人格,是將所有的人都視為被抽象掉了能力和財(cái)力的差別而存在的平等的個(gè)人。而勞動合同法作為勞動法部門的組成部分,更應(yīng)立足于對特定條件下勞動關(guān)系屬性的研究,立足于對勞動關(guān)系中的參加者“具體人”的研究?！俺橄笕恕钡囊话阈蕴卣骱汀熬唧w人”的特殊性特征,構(gòu)成研究勞動合同法基本原則的必要和充分條件。如前所述,勞動法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,得益于各國對雇傭關(guān)系中“具體人”的重視,得益于各國對勞動關(guān)系這一特殊社會問題立法上的“公法”干預(yù)。19世紀(jì)20世紀(jì)初,商業(yè)資本迅速龐大,法人形態(tài)大量出現(xiàn),并由此形成企業(yè)財(cái)團(tuán)和跨國公司。一方面,勞資之間的實(shí)力對比懸殊,勞動合同的附合化特征愈來愈明顯;另一方面,勞動關(guān)系的普及化和復(fù)雜化,已完全超越雇傭關(guān)系的私法調(diào)整范疇,走向社會化。社會化的共同利益最終形成一種新的理念——勞動權(quán)本位,并以此為基點(diǎn),開始了西方勞動關(guān)系調(diào)整“私法”與“公法”的融合。

    勞動合同法是勞動法的特別法,勞動法的基本功能主要是維護(hù)勞動權(quán)和協(xié)調(diào)勞動關(guān)系。由于勞動關(guān)系本身所具有的人身性和財(cái)產(chǎn)性、平等性和隸屬性特征,使得勞動法對這一關(guān)系的調(diào)整呈現(xiàn)出獨(dú)特性:既要建立有利于保護(hù)勞動者的勞動基準(zhǔn)法,又要建立有利于協(xié)調(diào)和穩(wěn)定勞動關(guān)系的勞動合同法;既要承認(rèn)和維持勞動規(guī)則的權(quán)威性,又要防止勞動規(guī)則的濫用;既要重視單個(gè)勞動合同的調(diào)整,又要發(fā)揮集體合同的作用。為了確保以生存權(quán)為基礎(chǔ)的工作權(quán)的實(shí)現(xiàn),建構(gòu)成了以團(tuán)結(jié)權(quán)、團(tuán)體交涉權(quán)及爭議權(quán)的整合體系。具體而言,勞動合同法與私法之合同法相比,至少應(yīng)有以下向方面的擴(kuò)張:第一、勞動合同雖然也強(qiáng)調(diào)意思自治,但雙方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的條款內(nèi)容受到許多限制,如勞動保護(hù)和勞動條件,雙方之合意必須以不低于國家法律法規(guī)規(guī)定的條件為準(zhǔn)。同時(shí),勞動合同雙方協(xié)議之條款不得與團(tuán)體協(xié)議相沖突,沖突之條款無效。對勞動規(guī)則之判定,并不以單個(gè)勞動合同當(dāng)事人之協(xié)商為依據(jù)(至少法規(guī)說是此種主張),帶有一定的公法性質(zhì)。第二、勞動合同除強(qiáng)調(diào)勞務(wù)的履行和勞動報(bào)酬的支付外,并規(guī)定了雙方的特別義務(wù):雇主對勞動者除了工資給付義務(wù)外,尚有保護(hù)照顧義務(wù);勞動者除了履行勞務(wù)之外,尚有忠誠勤勉義務(wù)。而且,有學(xué)者指出,這

    種保護(hù)照顧義務(wù)與忠誠勉義務(wù)乃是與工資給付、勞務(wù)提供同等重要的給付義務(wù)。第三、合同法之公平性原則要求雙務(wù)有償合同的對價(jià)關(guān)系存在,對價(jià)關(guān)系不存在即構(gòu)成顯失公平。勞動合同對對價(jià)關(guān)系作了相當(dāng)程度的修正,即不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由,致不能履行勞動義務(wù)時(shí),雇主尚有支付工資之義務(wù)。第四、勞動合同履行中的人身傷害責(zé)任,雖然仍以無過失責(zé)任為原則,但隨著社會安全責(zé)任機(jī)制的建立,雇主責(zé)任逐漸有向社會責(zé)任承擔(dān)機(jī)制過渡之傾向,表現(xiàn)出現(xiàn)代勞動關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的徹底性。

    三、勞動合同法的基本原則

    依據(jù)以下分析,筆者認(rèn)為勞動合同法的基本原則有:平等原則、合同自由原則、傾斜保護(hù)原則、工資續(xù)付原則、勞動義務(wù)不得強(qiáng)制原則、危險(xiǎn)責(zé)任雇主承擔(dān)原則。

篇8

關(guān)鍵詞: 高度危險(xiǎn)作業(yè)/歸責(zé)原則/免責(zé)事由/無過錯(cuò)責(zé)任

一、由案例引發(fā)的思考

2004年9月29日上午11時(shí)，來自安徽的吳華林在北京地鐵南禮士路站因?yàn)橼s車，跑下站臺的速度較快，失足掉下站臺，雙腿被軋斷。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院終審判決北京地鐵公司按80%的比例賠償吳華林50余萬元，并支付30萬元精神損害賠償。2009年7月，北京市檢察院向北京高院抗訴，認(rèn)為一中院判決賠償比例過高。2009年9月，北京高院裁定撤銷了終審判決，將案件發(fā)回西城法院重新審理，法院終審判決駁回原告全部訴訟請求。[1]

這是一起典型的高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)案件，高度危險(xiǎn)作業(yè)是危險(xiǎn)性工業(yè)的法律用語，是指在現(xiàn)有的技術(shù)條件下人們還不能完全控制自然力量和某些雖然以極其緩慢的謹(jǐn)慎的態(tài)度經(jīng)營，但仍有很大的可能造成人們的生命、健康以及財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)性作業(yè)。Www.133229.COM科技進(jìn)步為我們的生活帶來快速與便捷，人類廣泛地采用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)成果從事各種具有高度危險(xiǎn)的作業(yè)活動，各種事故也由此逐漸增多，每年有大量的高度危險(xiǎn)作業(yè)特殊侵權(quán)責(zé)任賠償糾紛訴諸法院。[2]對于這類案件的審理，由于法律法規(guī)規(guī)定的不完善，法條體系的不清晰，法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)中有許多不同認(rèn)識，造成了法院認(rèn)定事實(shí)及適用法律標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。北京地鐵案三上三下的審判結(jié)果，為什么會截然不同？對于高度危險(xiǎn)作業(yè)引起的侵權(quán)糾紛訴訟，究竟應(yīng)當(dāng)如何定性、如何正確審理？相關(guān)責(zé)任如何劃分？受害人權(quán)益如何實(shí)現(xiàn)？法院怎樣才能公正裁判？受害人和責(zé)任人責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)？帶著這些思考，筆者擬從侵權(quán)法理論的角度對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行探討。

二、高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度的內(nèi)在缺陷

（一）對受害人而言，“危險(xiǎn)作業(yè)”的界定是模糊的，對其合法權(quán)益的保護(hù)是軟弱無力的，在頻頻發(fā)生的高度危險(xiǎn)侵權(quán)案件面前奏效甚微

對于高度危險(xiǎn)作業(yè)的范圍，我國《民法通則》采取列舉式立法技術(shù)，規(guī)定了高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性高速運(yùn)輸工具作業(yè)等七種最常見的高度危險(xiǎn)作業(yè)。但這是一種不完全的列舉，未能全部概括高度危險(xiǎn)作業(yè)范圍，實(shí)際生活中還有很多屬于高度危險(xiǎn)的作業(yè)，且沒有可以考量的法條依據(jù)，使法官有了很大的自由裁量空間。何謂“高度危險(xiǎn)作業(yè)”？ 高度危險(xiǎn)作業(yè)中的“作業(yè)”，是指完成某項(xiàng)既定任務(wù)，通常是一種生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括科研活動和自然資源勘探等活動，但不包括國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)的活動以及軍隊(duì)的軍事活動。[3]該作業(yè)具有一定的專業(yè)性和目的性，法律對作業(yè)人注意義務(wù)要求比一般公民高。[4]同時(shí)該作業(yè)對周圍環(huán)境具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性對人身安全的威脅和財(cái)產(chǎn)安全的威脅判斷這種危險(xiǎn)性的有無，且該作業(yè)的危險(xiǎn)性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害的概率很大。由此標(biāo)準(zhǔn)，我們不難判斷本案中的“北京地鐵”屬于高度危險(xiǎn)作業(yè)。然而，就地鐵是否是高度危險(xiǎn)作業(yè)，案件在審理時(shí)卻存在激烈辯論，究其原因，《民法通則》第123條“高度危險(xiǎn)”作業(yè)中對“高度危險(xiǎn)”的界定過于開放且沒有考量依據(jù)，對高度危險(xiǎn)作業(yè)的范圍不確定是其主要原因。此種立法技術(shù)對受害人的保護(hù)是軟弱無力的，在侵權(quán)糾紛發(fā)生時(shí)，由于法院受長期以來形成的法院僅執(zhí)行法律不創(chuàng)制法律的觀念的影響，將該條中的“高度危險(xiǎn)作業(yè)”普遍狹義地解釋成了該條所列舉的幾種活動，而沒有從這幾種活動類推到其他的性質(zhì)相同的活動，從而導(dǎo)致了無過錯(cuò)責(zé)任在我國的適用范圍的過于狹窄。法官惟恐開創(chuàng)先河，這樣的定義方法已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)的發(fā)展無過錯(cuò)責(zé)任和保護(hù)受害人利益的要求。[5]

（二）高度危險(xiǎn)作業(yè)歸責(zé)原則“一視同仁”還是“區(qū)別對待”未達(dá)成一致

對于高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害，適用什么樣的歸責(zé)原則，我國民法學(xué)界素有爭議。占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任[6]。有的學(xué)者認(rèn)為，對高度危險(xiǎn)作業(yè)應(yīng)具體分析，不能籠統(tǒng)認(rèn)為都適用無過錯(cuò)責(zé)任[7]?！睹穹ㄍ▌t》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢娢覈摹睹穹ㄍ▌t》所確認(rèn)高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任是一種典型的無過錯(cuò)責(zé)任，即只要是從事高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的，無論作業(yè)人主觀上有無過錯(cuò)，為了維護(hù)受害人合法權(quán)益，法律也要求作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任。在一些特別法中也有此類規(guī)定，如《中華人民共和國電力法》第60條第三款規(guī)定，因用戶或者第三人的過錯(cuò)給電力企業(yè)或者其他用戶造成損害的，該用戶或者第三人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法草案》二審稿對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任則提出了不同的意見，分為一般規(guī)定和具體規(guī)定。在一般規(guī)定中，籠統(tǒng)規(guī)定“從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，以適用于所有的高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任。在此之下，分為三個(gè)層次作出不同的規(guī)定：第一，最嚴(yán)格的無過失責(zé)任原則，是航空器和核設(shè)施，只有受害人具有故意的才能夠免責(zé)。例如規(guī)定，在運(yùn)行中的民用航空器、核設(shè)施等造成他人損害的，該民用航空企業(yè)、核設(shè)施的經(jīng)營管理單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的除外。第二，較低的無過失責(zé)任原則，是易燃、易爆、劇毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免責(zé)。明確規(guī)定制造、加工、使用、運(yùn)輸、保管易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，有關(guān)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，過錯(cuò)推定原則。高空高壓高速軌道運(yùn)輸工具造成損害的，實(shí)行過錯(cuò)推定原則。規(guī)定的內(nèi)容是，從事高空、高壓、高速軌道運(yùn)輸造成他人損害的，有關(guān)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。[8]

究竟該“一視同仁”適用無過錯(cuò)責(zé)任，還是依《侵權(quán)責(zé)任法草案》對高度危險(xiǎn)作業(yè)“區(qū)別對待”，法律該做出明確規(guī)定，以統(tǒng)一指導(dǎo)司法實(shí)踐。

（三）“不可抗力”免責(zé)事由解釋學(xué)沖突

不可抗力能否作為高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，學(xué)者們有不同的看法。[9]有的學(xué)者認(rèn)為不可抗力是免責(zé)事由，理由是《民法通則》在民事責(zé)任的一般規(guī)定中第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！狈彩欠蓻]有另外規(guī)定的，均要受該規(guī)定的約束，故不可抗力是高度危險(xiǎn)作業(yè)的免責(zé)事由。也有學(xué)者認(rèn)為不可抗力不是高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)的免責(zé)事由，理由是不可抗力是民事責(zé)任的一般規(guī)定，而《民法通則》第123條明確規(guī)定，侵權(quán)人的唯一免責(zé)事由是受害人故意。這種分歧在運(yùn)用法律解釋學(xué)分析時(shí)矛盾則顯得更加突出。

依照《民法通則》第123條，當(dāng)高度危險(xiǎn)作業(yè)導(dǎo)致?lián)p害時(shí)，應(yīng)當(dāng)施加嚴(yán)格責(zé)任。此時(shí)，被告可作為抗辯的事由應(yīng)該僅限于損害是由受害人故意造成的情況。同時(shí)《民法通則》第107條還規(guī)定當(dāng)損害是由不可抗力而導(dǎo)致時(shí)，行為人可獲得免責(zé)。運(yùn)用體系解釋，該條當(dāng)然成為123條的免責(zé)事由，運(yùn)用體系解釋推導(dǎo)出的不可抗力當(dāng)然適用，是典型的傳統(tǒng)的三段論司法推理模式。而從《民法通則》的制定來看，它是以1979-1982年的民法起草小組起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿為基礎(chǔ)，《民法通則》的第123條仿自該草案的432條[10]，而該432條又仿自蘇俄1964年民法典454條，而454條來自蘇俄1922民法典404條，該條規(guī)定了三個(gè)免責(zé)事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大過失。1964年的454條刪除了受害人重大過失，《民法通則》第123條只規(guī)定了一個(gè)免責(zé)事由，由三個(gè)減到一個(gè)，是否出于偶然？我們來看下立法背后的社會土壤，19世紀(jì)后期資本主義工業(yè)革命后，經(jīng)濟(jì)活動劇增，工業(yè)災(zāi)難等意外事故頻繁發(fā)生，受害人受害的頻率、程度、范圍皆成幾何增長態(tài)勢，加強(qiáng)對受害人保護(hù)的呼聲日益高漲，近代過錯(cuò)推定理論應(yīng)運(yùn)而生，面對著日益嚴(yán)峻的工業(yè)災(zāi)害、工廠事故、交通事故、航空器致?lián)p、原子能致?lián)p、產(chǎn)品缺陷、環(huán)境污染，侵權(quán)法不得不繼續(xù)尋求對受益人權(quán)益維護(hù)更為有利的歸責(zé)原則，依托于保險(xiǎn)制度，無過錯(cuò)責(zé)任原則應(yīng)運(yùn)而生?？梢哉f免責(zé)事由正是跨越了手工業(yè)生產(chǎn)到工業(yè)化生產(chǎn)的兩個(gè)時(shí)期，其免責(zé)事由的遞減顯然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策選擇?！叭绻x是來自立法的規(guī)定，那么司法本身就成了一個(gè)與正義無緣的領(lǐng)域，因而如果將司法三段論貫徹到底，那就不需要法官本身的證明，而是需要一個(gè)懂邏輯的技術(shù)專家，并不需要有多么深的法理素養(yǎng)，司法工作只是一項(xiàng)邏輯工程，而不是一種框扶正義的技藝。”[11]法律是人用文字表達(dá)出來的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出來，還可能有許多不能用文字表述的思想。同時(shí)文字表達(dá)出來的意志是一種獨(dú)立與人的思想，所以，文字本身的含義或目的可能與理解者所理解的目的不一致。這就造成了法律的文義與理解者所闡釋的目的不一致的情況。雖然這種不一致并不是絕對的，但是此處運(yùn)用目的解釋方法更能符合立法者本義，將不可抗力去掉，是正義的需要，正是處于對正義的需求，我們才不能機(jī)械地運(yùn)用文義解釋進(jìn)行理解。

“不可抗力”能否作為免責(zé)事由，運(yùn)用體系解釋和目的解釋所得出的是兩種不同的結(jié)論，審判實(shí)踐究竟應(yīng)如何把握，法律解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)明確條文間關(guān)系，使法條成為邏輯自恰的統(tǒng)一體，而不應(yīng)該在案件發(fā)生時(shí)，陷入對立的尷尬境地。

（四）審判實(shí)踐對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的錯(cuò)誤把握

審判實(shí)踐中對于高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該適用哪一條文作為審判依據(jù)，法官往往存在不同理解，以至于類似案件因?yàn)檫m用不同規(guī)范而得到不同判決。由于對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)立法不完善、不統(tǒng)一，對免除和減輕責(zé)任的條件規(guī)定的不具體、不清晰，因此在審理高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)案件中，審判機(jī)關(guān)在是否適用無過錯(cuò)責(zé)任、加重責(zé)任人的責(zé)任或者輕易免除其責(zé)任等方面隨意性很大。裁判結(jié)果的差異形成許多負(fù)面影響，不利于依法治國建設(shè)和人民法治觀念的統(tǒng)一。筆者綜合一些資料，發(fā)現(xiàn)審判時(shí)間中的問題主要集中在以下幾個(gè)方面：一、審理高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)案件應(yīng)適用哪種歸責(zé)原則，主要爭議是適用過錯(cuò)推定原則還是無過錯(cuò)原則。二、高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)案件是否使用不可抗力免責(zé)事由、能否適用過失相抵及如何適用的問題。對于不可抗力的排除適用筆者在上文已做討論，針對過失相抵，我國《民法通則》第131條規(guī)定了過失相抵制度，過失相抵只是受害人的過失能減輕加害人的賠償責(zé)任，但不能免除其賠償責(zé)任，因此過失相抵可以作為加害方減責(zé)的抗辯事由。[12]三、不正確地適用《民法通則》第132條。該條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！痹诎讣婕案叨任ｋU(xiǎn)作業(yè)因而應(yīng)適用第123條的情況下，被告是否有過錯(cuò)并不是一種應(yīng)予考慮的因素?？墒?，在我國法院審判實(shí)踐中，將第132條適用到有關(guān)高度危險(xiǎn)作業(yè)的案件中，都經(jīng)?？吹?。[13]四、不正確地適用《民法通則》第131條。在具體應(yīng)用第123條的案件中，除非損害是由受害人故意造成的，否則不同時(shí)適用第131條規(guī)定的共同過錯(cuò)原則。在我國法院審判實(shí)踐中明顯地傾向于在適用第123條的同時(shí)，依據(jù)第131條適用共同過錯(cuò)原則，例如，由湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院1993年一審判決的肖雄剛訴武漢市洪山區(qū)和平鄉(xiāng)新武東村村民委員會案，涉及兒童進(jìn)入分配電區(qū)域被電擊致殘。[14]

三、完善高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)

高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)案件主要以現(xiàn)行《民法通則》第123條為審判依據(jù)，同時(shí)輔之以其他單行法，基于同一社會理念所設(shè)計(jì)出來的侵權(quán)責(zé)任制度因?yàn)榉l分散、概念模糊和審判實(shí)踐的不同理解，導(dǎo)致案件的一波三折司空見慣。[15]對于這種情況的出現(xiàn)，主要是由于立法技術(shù)的不完善，從而導(dǎo)致高度危險(xiǎn)的模糊界定以及各條文之間的關(guān)系缺乏詳細(xì)規(guī)定和對歸責(zé)原則、免責(zé)事由的矛盾把握。為了有效、公正、合理地解決高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)糾紛，筆者對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任做以下制度設(shè)計(jì)：

（一）通過上文分析，我們可以看出，列舉式立法技術(shù)不能窮盡所有高度危險(xiǎn)作業(yè)。筆者建議可以仿照美國考慮相關(guān)因素的做法，[16]確立高度危險(xiǎn)作業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，[17]在民法典中增設(shè)專門條款加以規(guī)制，將下列因素規(guī)定在法條中限制法官的自由裁量：1、損害一旦發(fā)生其結(jié)果的嚴(yán)重性；2、損害隨時(shí)可能發(fā)生；3、通過免責(zé)而實(shí)現(xiàn)的社會利益與該活動導(dǎo)致的危險(xiǎn)這兩種因素的權(quán)衡；4、危險(xiǎn)非一般人憑自力或一般注意所能防范的。具體到本案來看，地鐵高速運(yùn)行，對于每一個(gè)置于其周圍的人都有潛在的危險(xiǎn)，損害一旦發(fā)生就會造成嚴(yán)重的結(jié)果，人在危險(xiǎn)來臨的時(shí)候面對地鐵的速度采取任何自救措施都是無用的，如此一來，可以使法官清晰把握地鐵是否屬于高度危險(xiǎn)作業(yè)，維護(hù)受害人合法權(quán)益。

（二）對于高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，不在未來的民法典中進(jìn)行區(qū)別對待。高度危險(xiǎn)作業(yè)適用無過錯(cuò)責(zé)任的法理根據(jù)在于：一是報(bào)償理論，即誰享受了利益誰來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，利益與風(fēng)險(xiǎn)共存。二是危險(xiǎn)控制理論，即“誰能夠控制、減少危險(xiǎn)誰承擔(dān)責(zé)任”的原則。三是危險(xiǎn)分擔(dān)理論，即高度危險(xiǎn)作業(yè)是伴隨現(xiàn)代文明的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由享受現(xiàn)代文明的全體社會成員分擔(dān)其所造成的損害。筆者認(rèn)為，上述每一種學(xué)說都有一定的道理，都從某一方面向我們解釋了確立無過錯(cuò)責(zé)任原則的法理依據(jù)。在高度危險(xiǎn)作業(yè)領(lǐng)域確立無過錯(cuò)責(zé)任，既是為了在危險(xiǎn)發(fā)生后及時(shí)救助受害人，明確責(zé)任主體、貫徹風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的民法原則，充分體現(xiàn)民法所追求的公平理念，體現(xiàn)對于弱勢群體的保護(hù)，彰顯“以人為本”的立法初衷。

（三）筆者建議，在我國未來的侵權(quán)法中刪掉不可抗力免責(zé)事由。不可抗力雖可表明被告沒有過錯(cuò)，但損害在事實(shí)上與被告的行為和物件有關(guān)，若完全免除被告的責(zé)任，將使無辜的受害人得不到任何補(bǔ)償，從而不能達(dá)到對損害進(jìn)行合理分配的無過失責(zé)任的目的，無異于“有組織的不負(fù)責(zé)任”[18]。從理論上講，高度危險(xiǎn)作業(yè)蘊(yùn)涵了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，外力的介入將這種危險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的破壞力時(shí)，排除作業(yè)方責(zé)任，就會造成對該方的偏袒，從而導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)分配的失衡，引起不公正的結(jié)果。“在社會不能取締這種危險(xiǎn)活動的情況下，只有讓從事這種活動的一方承擔(dān)該活動招致的風(fēng)險(xiǎn)，無論是否是不可抗力的介入，才能實(shí)現(xiàn)基本的公正。”[19]

（四）在對法條本身進(jìn)行完善的同時(shí)，我們還應(yīng)該注重運(yùn)用公共政策調(diào)節(jié)利益平衡。北京地鐵作為公共交通的分支，其運(yùn)作收費(fèi)體現(xiàn)公共政策中行政決策者復(fù)雜的思維過程。高度危險(xiǎn)作業(yè)造成的損失可以通過公共政策調(diào)節(jié)理論實(shí)現(xiàn)利益平衡，公共政策本質(zhì)上關(guān)涉社會主體的利益問題，公共政策就應(yīng)把社會主題的利益實(shí)現(xiàn)作為核心，其結(jié)果是，人們蒙手人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害的風(fēng)險(xiǎn)被分散給社會的一部分成員甚至廣大成員。這種政策的運(yùn)用可以通過強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)[20]的全面貫徹來實(shí)現(xiàn)。隨著日益工業(yè)化，高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)案件有日益擴(kuò)大趨勢，使得損害賠償?shù)某潭扔辛舜蠓忍岣?，也使得加害人承?dān)民事責(zé)任的可能性和責(zé)任程度的迅速增加，人們對民事責(zé)任的承擔(dān)更加難以估計(jì)和預(yù)測，強(qiáng)化強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度在高度危險(xiǎn)作業(yè)領(lǐng)域的全面貫徹有其合理性和必要性。高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)計(jì)有利于受害人，其結(jié)果勢必加重加害人承擔(dān)責(zé)任的負(fù)擔(dān)。如果沒有責(zé)任保險(xiǎn)范圍的擴(kuò)大，加害人可能承擔(dān)過重的民事責(zé)任，必然會導(dǎo)致人們擔(dān)心承擔(dān)民事責(zé)任而不愿意采用新技術(shù)、新工藝、新方法進(jìn)行生產(chǎn)。這對于個(gè)人資源的有效利用、社會資源的增長均會產(chǎn)生重大的負(fù)面影響。所以強(qiáng)化強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的適用，是保險(xiǎn)制度和高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)制度同步進(jìn)行，加害人在其民事責(zé)任加重的同時(shí)，就可以利用責(zé)任保險(xiǎn)而分散其責(zé)任，加害人在其民事責(zé)任加重的同時(shí)，就可以利用責(zé)任保險(xiǎn)而分散其責(zé)任，使得加害人不致因?yàn)槌袚?dān)較重的民事賠償責(zé)任而受影響，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

四、高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計(jì)的價(jià)值分析

上文對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計(jì)所蘊(yùn)涵的理論價(jià)值表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）符合民法的價(jià)值取向，體現(xiàn)對弱者的保護(hù)。當(dāng)前，全社會都在呼吁關(guān)注和保護(hù)弱勢群體。對“弱勢群體”的特殊保護(hù)是社會文明進(jìn)步的一個(gè)標(biāo)志和法治發(fā)展的體現(xiàn)。作為私法的民法謀求個(gè)人利益和社會利益的調(diào)和，但在強(qiáng)者和弱者之間，法的“扶弱抑強(qiáng)”的功能應(yīng)當(dāng)?shù)靡园l(fā)揮。高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計(jì)應(yīng)突出私主體權(quán)利本位，強(qiáng)調(diào)對弱者權(quán)益的保護(hù)，在此基礎(chǔ)上兼顧對社會公共利益和危險(xiǎn)作業(yè)人利益的保護(hù)。[21]社會本位下的民法，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對弱者的保護(hù)?，F(xiàn)代民法承認(rèn)社會上、經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)者和弱者的存在，抑制強(qiáng)者、保護(hù)弱者。法律從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的時(shí)代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各方面的不平等及結(jié)果所產(chǎn)生的某種強(qiáng)者的自由而另一些弱者的不自由，根據(jù)社會的經(jīng)濟(jì)地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人，對弱者加以保護(hù)的時(shí)代。法律的根在于社會，在于組成社會的民眾，因此法律要取得實(shí)效，獲得認(rèn)可乃至被人們信仰，前提條件在于規(guī)則的制定要充分考慮到人性保護(hù)的基本要求。危險(xiǎn)的控制者是強(qiáng)者，而受害者往往是不知道危險(xiǎn)存在或無法控制危險(xiǎn)的人，往往處于弱者地位。我們不能讓弱者受到“再度傷害”，“生命權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)”，讓危險(xiǎn)的控制者承擔(dān)損害的風(fēng)險(xiǎn)，符合民法的價(jià)值取向，體現(xiàn)了對弱者的保護(hù)。

（二）實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。任何一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生和確立，都有其歷史的必然，都有其一定的價(jià)值取向，都應(yīng)該反映著從立法者、執(zhí)法者到守法者期望追求的體現(xiàn)著社會正義的最終目標(biāo)。正義是“人類靈魂中最淳樸之物，社會中最根本之物，觀念中最神圣之物，民眾最熱烈要求之物?！盵22]然而法和正義是歷史的，在不同歷史時(shí)期的不同法律體系、國家、政治和經(jīng)濟(jì)制度中，存在著不同類型的正義，即使在同一國度的同一時(shí)期，不同的法律部門追求著性質(zhì)不一的正義。“正義有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極其不相同的面貌?！盵23]關(guān)于什么是正義，自古至今形成了不同的學(xué)說，盡管對正義的理解各有不同，但不外乎強(qiáng)調(diào)，正義作為手段和目的的統(tǒng)一，“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配的方式是正當(dāng)?shù)模苁狗峙涞膮⑴c者各得其所，它就是正義的；其次，正義是通過正當(dāng)?shù)姆峙溥_(dá)到的一種理想的社會秩序狀態(tài)?！盵24]高度危險(xiǎn)作業(yè)給受害人帶來的不僅是身體上的傷害，更是心靈上的傷害，其本身的弱者地位加上所受的人身損害，即使用再多的錢財(cái)也換不回原來的健康。高度危險(xiǎn)作業(yè)誠然推動了人類生產(chǎn)的發(fā)展，但如果僅從經(jīng)濟(jì)角度衡量，讓含有巨大風(fēng)險(xiǎn)的一方在不可抗力介入后而免責(zé)，就會導(dǎo)致對該方的偏袒，從而導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)分配的失衡，是不公正的后果?！霸谌魏我环骄鶡o可指責(zé)的情況下，基于社會正義的急迫需要，應(yīng)提出的問題是，誰最能承受損失，從而在無過錯(cuò)的情況下，通過創(chuàng)造責(zé)任轉(zhuǎn)移損失”[25]，應(yīng)該說，高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任排除不可抗力的適用是大工業(yè)生產(chǎn)條件下應(yīng)廣大社會群體要求而產(chǎn)生的一種客觀公正的法律制度，使強(qiáng)者與弱者實(shí)現(xiàn)一種公平與公正的和諧的社會秩序，因而它是正義的。正義應(yīng)當(dāng)是形式正義與實(shí)質(zhì)正義的完美結(jié)合。實(shí)質(zhì)正義是指制度本身的正義，“實(shí)質(zhì)正義在于實(shí)現(xiàn)社會范圍內(nèi)的實(shí)質(zhì)性、社會性的正義和公平，是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的正義觀，強(qiáng)調(diào)針對不同情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整?！盵26]而形式正義是指公共規(guī)則的正規(guī)和公正的執(zhí)行，即要求在執(zhí)行法律和制度時(shí)應(yīng)平等地適用于符合規(guī)定的各種各樣的人。近代法尤其是近代大陸法系或民法法系，從亞里士多德意義上的分配正義中發(fā)展出了形式正義。形式正義從根本上說是和法律的普遍性相聯(lián)系的，它要求同等的人應(yīng)當(dāng)受到同等對待。用實(shí)質(zhì)正義和形式爭議衡量高度危險(xiǎn)作業(yè)免責(zé)事由的遞減，應(yīng)該說該制度的設(shè)計(jì)本身體現(xiàn)著一種形式正義，即它是建立在強(qiáng)者和弱者兩極利益平衡的體系上，強(qiáng)者的無過錯(cuò)和不可抗力的刪除合理地分配了由于生產(chǎn)的社會化和社會分工而產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)，使各個(gè)主體可以各得其所，于和諧的社會秩序中促進(jìn)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的成長。

結(jié)語：對題頭案例的評析

綜合前面的分析，我們可以確定，北京地鐵屬于高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)，地鐵公司不得以設(shè)置了警告標(biāo)志來排除責(zé)任，地鐵屬于高速運(yùn)輸工具，應(yīng)適用《民法通則》中的“無過錯(cuò)責(zé)任”，除非行為人故意造成自己傷害，否則只要地鐵造成他人損害，就應(yīng)該賠償，“夢想總是在照進(jìn)現(xiàn)實(shí)的過程中傾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判決值得我們對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐操作進(jìn)行深思。

在我國起草侵權(quán)責(zé)任法之際，重新審視高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)法中的地位及其立法模式,無論在立法技術(shù)、侵權(quán)法理論還是實(shí)務(wù)上都具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性。我們應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問題為先導(dǎo)，利用民法的一般規(guī)定保持法的開放性來完成對高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)制度的總括設(shè)計(jì)，結(jié)合保險(xiǎn)制度和單行立法之間的共生關(guān)系，分析實(shí)施過程中各種制度之間產(chǎn)生的張力，從而更好地將高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)責(zé)任納入到侵權(quán)體系的總體框架中。

注釋:

[1]該案的詳細(xì)經(jīng)過是：2004年9月29日，吳華林在南禮士路地鐵站，失足掉下站臺，被列車軋斷雙腿。2005年1月，吳華林將北京地鐵公司訴至西城法院，索賠200余萬元。2005年11月，西城法院認(rèn)定吳華林重大過失，駁回其索賠請求。2006年3月，吳華林上訴，北京一中院維持判決。2006年11月，吳華林申訴，北京一中院將案件發(fā)還西城法院重審。2008年1月8日，西城法院重審，認(rèn)為地鐵公司應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，判決其賠償吳華林50余萬元的經(jīng)濟(jì)損失和30萬元精神撫慰金。地鐵公司上訴。2008年6月17日，北京一中院終審維持原判。2009年7月，北京市檢察院向北京高院抗訴，認(rèn)為北京一中院的終審判決適用法律不當(dāng)。2009年9月，北京高院裁定撤銷終審判決，將案件發(fā)回西城法院重新審理。2009年10月16日，西城法院再次重審。

[2] 2008年全年生產(chǎn)安全事故死亡91172人。全年共發(fā)生道路交通事故26.5萬起，造成7.3萬人死亡，30.5萬人受傷，直接財(cái)產(chǎn)損失10.1億元。以上數(shù)據(jù)參考“國家統(tǒng)計(jì)局”的報(bào)道politics.people.com.cn/gb/99014/8879213.html，最后訪問時(shí)間2009年10月25日。

[3]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，制造了當(dāng)代社會中的危險(xiǎn)，然后又建立一套話語來推卸責(zé)任。這樣一來，它們把自己制造的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為某種“風(fēng)險(xiǎn)”，進(jìn)而揭示“現(xiàn)代社會的制度為什么和如何必須承認(rèn)潛在的實(shí)際災(zāi)難，但同時(shí)否認(rèn)它們的存在，掩蓋其產(chǎn)生的原因，取消補(bǔ)償或控制。

[19]王軍：《侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任的原理和實(shí)踐》，法律出版社，2006年4月第1版，第153頁。

[20]所謂責(zé)任保險(xiǎn)，是指保險(xiǎn)公司承擔(dān)由被保險(xiǎn)人的侵權(quán)行為而應(yīng)依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的一種特殊險(xiǎn)種。

[21]梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第38頁。

[22]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580頁。

[23][美]e.博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，1996年12月版，第293、252頁。

[24]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社，1992年2月第1版，第324頁。

篇9

商事活動自有商品經(jīng)濟(jì)以來就恒存于人類社會的各各歷史時(shí)期。在其發(fā)展過程之中,商法經(jīng)歷了由商事習(xí)慣法到商事成文法;由商人階層內(nèi)部的行為規(guī)范,到社會整體商事活動規(guī)范,再到具有世界性規(guī)范的發(fā)展歷程。直至今日, “商”已經(jīng)成為一個(gè)倍受歡迎的字眼。經(jīng)過我國古代長期的重農(nóng)抑商的文化壓抑,經(jīng)歷建國初期“割資本主義尾巴”式的遏制商業(yè)時(shí)期以及長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代后,我國實(shí)行社……

法的價(jià)值釋義

既然我們要探討商法的價(jià)值問題,則首先應(yīng)該對何謂法的價(jià)值下一個(gè)定義。從哲學(xué)意義上講,價(jià)值是一個(gè)表征關(guān)系和意義的范疇。首先,它反映的是人與外界物質(zhì),即自然、社會之間的某種應(yīng)然與實(shí)然的聯(lián)系,揭示了人們實(shí)踐活動的目的與動機(jī)。其次,價(jià)值也是用以表示事物所具有的對主體的有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。1

價(jià)值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物的本身。……價(jià)值反映的是每個(gè)人所追求的東西:目標(biāo)、愛好、希求的最終地位,或者反映人們心中關(guān)于美好的和正確事物的觀念,以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價(jià)值是內(nèi)在主觀的概念,他所提出的是道德的、倫理的、美學(xué)的和個(gè)人喜好的標(biāo)準(zhǔn)?！? 而作為法的價(jià)值與哲學(xué)上、經(jīng)濟(jì)學(xué)上、一般生活上的價(jià)值又有不同的含義與理解,具有其矛盾的特殊性。

法的價(jià)值應(yīng)有三層含義:第一,法作為一種調(diào)整社會關(guān)系的手段和機(jī)制,它將保護(hù)和促進(jìn)哪些價(jià)值;第二,法對其本身的存在與發(fā)展具有哪些價(jià)值因素;第三,在不同類的價(jià)值之間產(chǎn)生沖突與矛盾時(shí),法以何種價(jià)值取向與具體的評判標(biāo)準(zhǔn)來對其進(jìn)行調(diào)節(jié)。學(xué)者卓澤淵認(rèn)為,法的價(jià)值是法律作為客體對主體的人的意義,是法律對于人的需要的滿足。誠然,作為商法的價(jià)值,無疑在其發(fā)展與成熟的過程中,也具備的以上三個(gè)不同層次的含義。申言之,自由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、善德、共同幸福在商法的精神與價(jià)值中,均得到了充分的體現(xiàn),可是其內(nèi)部價(jià)值的效力問題,卻一直以來在學(xué)界存在著爭論。筆者認(rèn)為,交易主體的多元性導(dǎo)致市場交易的多元性,由此商法這種調(diào)節(jié)主體與行為關(guān)系的制度的價(jià)值取向也應(yīng)當(dāng)具有其多元性的特征。蓋言之,作為一種法律,商法理所應(yīng)當(dāng)具有公平與正義的最基本的價(jià)值;作為私法之中的重要組成部分,其必定受到意思自治這一私法核心原則的影響,體現(xiàn)出自由之價(jià)值;商法之發(fā)展進(jìn)程中,經(jīng)歷了由商人法到商行為法的過程,在此過程中,商法不僅規(guī)范商事主體的行為,保障商事交易的安全,而且規(guī)范了商業(yè)活動中的交易秩序?？墒窃谶@一切價(jià)值中,筆者認(rèn)為最能體現(xiàn)商法價(jià)值特點(diǎn)的還應(yīng)是商法的效益價(jià)值。商法只有適應(yīng)了以上的各種價(jià)值,并在具體的商事活動中將這些價(jià)值予以體現(xiàn),才真正符合了商法價(jià)值論在哲學(xué)意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統(tǒng)一。以公平正義為其普遍價(jià)值,以自由安全秩序作為其基礎(chǔ)價(jià)值,以效益作為目標(biāo)價(jià)值,從而構(gòu)建商法價(jià)值體系的和諧與均衡。

商法之“自由科學(xué)”價(jià)值

古羅馬的西賽羅有一句明言:“法律是自由的科學(xué)(the science of liberty),為了保障自由,我們才是法律的奴仆?！鄙谭ɑ谙嘈派淌轮黧w可以設(shè)想為理性人、經(jīng)濟(jì)人,其個(gè)人理性、最大化的個(gè)人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。3 美國法學(xué)家龐德存說:“法律在本質(zhì)上不是力量,而是對力量的限制?！庇軐W(xué)家約翰?洛克也稱:“法律按其真正的含義而言與其說是限制自由,還不如說是指導(dǎo)一個(gè)有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益……法律的目的不是廢除和限制自由,而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。法哲學(xué)上對于自由的理解認(rèn)為,自由并不是任性,而應(yīng)當(dāng)有所限制。自然法學(xué)派認(rèn)為每一個(gè)人都是理性的,法律對于理性人的自由是予以保障的。對于某些非理性(或不具有完全理性)的人,法律將限制或不認(rèn)同其所具有的行為能力。換言之,法律通過其內(nèi)部的價(jià)值,對于具有何種身份、年齡、知識狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)下的自然人、法人的自由做了規(guī)定與限制。誠然,商法對于其特定的商事主體的自由加以了確認(rèn)和保障。

在商法發(fā)展的歷史進(jìn)程中,“自由”作為商法從習(xí)慣法走向成文法的歷史過程的價(jià)值,充分體現(xiàn)了商人追求獨(dú)立地位的心聲和渴望,并展開了長期的斗爭。在中世紀(jì)以前,地中海沿岸的一些歐洲國家就已經(jīng)具備了商事活動的一些習(xí)慣;在羅馬帝國時(shí)代,羅馬法的司法領(lǐng)域產(chǎn)生了一些在性質(zhì)上屬于商事法的規(guī)范。但是,此時(shí)還不存在真正意義上的商人階層,商事活動與普通民事活動還沒有區(qū)分,因此這一時(shí)期的商事活動受到奴隸制商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的影響,商法的自由價(jià)值還未曾得到體現(xiàn)。中世紀(jì),隨著商品市場的逐漸成熟,農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和城市經(jīng)濟(jì),特別是海外貿(mào)易不斷發(fā)展。4 商人逐漸成為了一個(gè)新的社會階層?！坝捎谏倘艘猿蔀楸姸嗒?dú)立階層中的一個(gè)獨(dú)立階層,他們迫切需要對其利益給以法律上的保護(hù),以實(shí)現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自由”。5 由于商會在自身發(fā)展過程中間形成了自己的自治權(quán)和裁斷權(quán),有條件運(yùn)用其商事生活習(xí)慣訂立自治規(guī)約,并實(shí)施于本商會內(nèi)。6 于是商事習(xí)慣法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習(xí)慣法時(shí)代的到了充分體現(xiàn),徹底的自治性是其運(yùn)行機(jī)制的主要特征。與此可見,維護(hù)商事自由是商法與生俱來的本性與價(jià)值追求。商法所維護(hù)的商事自由包括財(cái)產(chǎn)自由、締約自由、經(jīng)營自由和聯(lián)合自由。但是,這些自由并非絕對的自由,而將受到一些限制。在當(dāng)代社會,商法甚至包括民法在內(nèi)的私法,常常受到經(jīng)濟(jì)法,勞動法和行政法的種種制約,但是,商法的自由價(jià)值作為私法領(lǐng)域的核心價(jià)值其地位是不可動搖的,自由價(jià)值一方面從法律中獲得生命,另一方面,又給

法律以生命。 商法之平等正義與秩序價(jià)值

1)商法之平等價(jià)值

人生來是平等的,私權(quán)也是無比神圣的。在現(xiàn)代社會中,權(quán)利具有這樣一種特制,它為每一個(gè)人提供同樣的選擇空間,在這樣的空間中,每個(gè)人可以自主的選擇做或不做,選擇這樣做還是那樣做,但不得侵犯別人同樣的選擇空間;同時(shí)每個(gè)理性的人都必須為自己的選擇承擔(dān)后果。此乃在自由價(jià)值下的平等觀念。商法同樣也具有此種外部表征。商事主體在進(jìn)行商事交易的活動中,地位平等,意思自由,任何一方不能基于自己在資金、技術(shù)、人力、社會關(guān)系上的優(yōu)勢地位強(qiáng)制或脅迫另一方為其不愿為的行為。例如實(shí)行商事交易自愿原則,不準(zhǔn)強(qiáng)買強(qiáng)賣;實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)制度;實(shí)行禁止上市公司虛假陳述制度等。

2)商法之正義價(jià)值

正義是一個(gè)古老而又常新的概念。在中文里,正義即公正公平公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛,因?yàn)轼r鳥的毛幾乎一般長。7 正義是什么,也許一百個(gè)人會有一百中甚至更多種不同的答案。也許正義是一種合理的程序,也許正義是一種平均的分配;也許正義是一種“在遠(yuǎn)古社會,當(dāng)交易是必須的時(shí)候,當(dāng)利益沖突的兩方勢均力敵的時(shí)候,人們憑經(jīng)驗(yàn)得知與其相互奪殺,屠殺,流血,不如相互妥協(xié)對各自更有利的時(shí)候”8,相互間的約定;正義可能是法治抑或合法性的標(biāo)榜。張明揩老師曾經(jīng)告訴我們:“你們可以不知道什么是正義,但你們不可以不知道正義是什么”。作為商法,規(guī)范交易主體在交易活動中的誠實(shí)信用,合法經(jīng)營,不濫用權(quán)利,就是商事正義的應(yīng)有之意。和諧、值得信賴的商事交易行為關(guān)系的穩(wěn)定存在,依靠的就是商法的正義價(jià)值。

3)商法之

秩序價(jià)值

秩序的存在是人類一切活動的必要前提。在人類前進(jìn)的過程中,由于時(shí)代和階級背景的差別,不同身份的人對于秩序的定義有所不同。在奴隸和封建社會,人們大多都認(rèn)為等級結(jié)構(gòu)的社會形態(tài)是一種秩序。西方中世紀(jì)最權(quán)威的經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯?阿奎那將法分為四個(gè)等級,即永恒法,自然法,神法和人定法,其認(rèn)為封建等級制度是不可侵犯的秩序;在中國,“貴賤有等,長幼有序”的儒家“禮治”思想成為正統(tǒng)思想,“親親尊尊”、“禮有等差”的社會觀念以深入人心。其后,資產(chǎn)階級革命的爆發(fā),法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大旗,使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認(rèn)為,理想的社會秩序應(yīng)以社會契約形式來建立。隨著壟斷出現(xiàn),“社會本位”的秩序觀登上歷史舞臺,龐德認(rèn)為秩序的標(biāo)志就是在人的“合作本能”與“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態(tài)。9

依經(jīng)濟(jì)學(xué)原理,商品交易的市場存在不確定性和風(fēng)險(xiǎn),商事交易需要秩序,就要把這種不確定性降到最低。而解決這種不確定性的方法就是在于合理的遇見和有效地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)的存在。商事交易中秩序的本質(zhì)是:商法為商事主體的商事交易活動提供合理的信息來源,盡量避免交易過程中的不確定性因素,從而減少交易成本,維護(hù)市場交易的穩(wěn)定。

為加強(qiáng)商事交易的主體地位,商法確定了企業(yè)維持制度:1)確定員工的地位。如公司法中關(guān)于經(jīng)理的聘任,經(jīng)理的職權(quán),董事會、經(jīng)理、股東的關(guān)系等等;2)確定資本的集中。資本是企業(yè)存續(xù)和發(fā)展的基本條件,在公司法中,專就股東的出資繳納、驗(yàn)資和公司的最低注冊資本做了規(guī)定,在合伙企業(yè)法中,對于合伙人共同出資也作了類似規(guī)定,以保障資本的相對集中。3)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)回避和風(fēng)險(xiǎn)分散規(guī)則。如嚴(yán)格商事主體設(shè)立條件,加重商事主體設(shè)立這的責(zé)任;規(guī)定商事主體變更的法律效果,避免商事主體必須經(jīng)過清算才能消滅其主體資格,確保主體的穩(wěn)定性,減少交易風(fēng)險(xiǎn);限定解散的原因,避免防止交易主體隨意解散;設(shè)置公司重整制度;設(shè)立股份公司即保險(xiǎn)制度。

為了確認(rèn)交易行為的安全與秩序,商法確定的以下原則:

1) 干預(yù)主義原則。即國家運(yùn)用其公權(quán)力,對于商事交易中的行為和關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)制性的干預(yù),以保障市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展,這同時(shí)也是商法社會化,商法公法化的具體體現(xiàn)。此原則表現(xiàn)于具體制度上包括:對商事主體(商人)資格的登記認(rèn)定10,消費(fèi)者的利益保護(hù),反不正當(dāng)競爭,反商業(yè)壟斷等強(qiáng)制性規(guī)范;對于法人章程,保險(xiǎn)和票據(jù)合同記載內(nèi)容的格式化強(qiáng)制規(guī)定;對企業(yè)法人設(shè)立,成立條件的嚴(yán)格審核;對于商事違法行為用民事、刑事、行政手段加以處理;對于企業(yè)破產(chǎn)清算的規(guī)定,及對破產(chǎn)資格條件的審查和限制。

2) 公示主義。即商事主體對于自身的行為或交易相對方所為之法律行為,將會或有可能會涉及第三人利益時(shí),必須經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記,以維護(hù)交易安全。此原則表現(xiàn)在具體的行為制度上:商事主體的設(shè)立、變更、消滅都必須進(jìn)行登記,這樣一方面有利于國家行政管理機(jī)關(guān)對于商業(yè)活動的管理控制,另一方面也方便了交易相對方對于商事主體的信息查詢,以降低交易成本,減少交易風(fēng)險(xiǎn);商事主體設(shè)立、變更、消滅的登記公示制度,能在社會上產(chǎn)生公信力,使公眾快速準(zhǔn)確的了解各種商業(yè)動態(tài)與商業(yè)信息,以減少商場的不確定性,引導(dǎo)消費(fèi)者和投資者的商業(yè)行為。

3) 外觀主義原則。即一旦商事主體通過法律行為變更了自身的某種法律關(guān)系并進(jìn)行了公示,則即使公示方法表現(xiàn)出來的商事事實(shí)并不存在或有瑕疵,但對于信賴該商事事實(shí)的存在并從事了商事交易的人,法律仍然承認(rèn)其具有與該商事事實(shí)為真實(shí)時(shí)相同的法律效果,以保護(hù)交易秩序與安全。大陸法學(xué)者稱之為外觀法理,英美法學(xué)者稱之為禁反言(estoppel by representation)。該原則主要表現(xiàn)為:商法中對登記責(zé)任,表見經(jīng)理人,表見董事制度的否認(rèn);票據(jù)行為之無因性。此原則保護(hù)的法益實(shí)為商事主體之間的信賴?yán)妗]有了信賴,就沒有了和諧穩(wěn)定的市場環(huán)境,導(dǎo)致資金流轉(zhuǎn)停滯,商業(yè)資金萎縮。因此建立良好的商業(yè)秩序,需要公信原則。

4) 嚴(yán)格責(zé)任主義原則。即商事主體較一般民事主體而言將承擔(dān)更多的義務(wù)和更嚴(yán)格之責(zé)任。主要表現(xiàn)在設(shè)置無過失責(zé)任與無限連帶責(zé)任上。無過失責(zé)任于具體的

制度上表現(xiàn)為公司法中,公司成立后,若發(fā)現(xiàn)某股東出資額顯著低于公司章程規(guī)定的數(shù)額,在該股東不能補(bǔ)充其差額時(shí),公司設(shè)立時(shí)的其他股東無論有無過失都負(fù)連帶補(bǔ)償責(zé)任;保險(xiǎn)公司對投保人或被保人基于不可抗力所造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。無限連帶責(zé)任表現(xiàn)為合伙企業(yè),無限公司和兩合公司的投資人對于組織的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任;法人的發(fā)起人在法人設(shè)立階段的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;公/！/司人員在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí),因故意或過失造成他人損害的,此企業(yè)執(zhí)行人員于公司一起承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 安全與效益:商法之核心價(jià)值

漢語中的“效率”,相當(dāng)于英語中的對應(yīng)詞“efficiency”或“efficient” 。在我們的生活中,常言之“經(jīng)濟(jì)效益”,“辦事效益”,“生產(chǎn)效益”,“學(xué)習(xí)效率” 等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的觀念:以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品,抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學(xué)家們常常將效率視為功利,而經(jīng)濟(jì)學(xué)家們卻說此乃“以價(jià)值極大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中,效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制,限制一些自由,從而擴(kuò)大更大的自由,使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化,以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。當(dāng)然,效率固然重要,但法律之價(jià)值同時(shí)也在于維持一種安全的態(tài)勢。正如臺灣學(xué)者張國鍵稱:“商事交易,固貴敏捷,尤須注意安全,如果只圖敏捷,而不求安全,則今日所為之交易,明日即可能發(fā)生問題,甚至于遭受意外之損害”。11商法對維護(hù)交易安全之各種形式已在上段論述中以干預(yù)主義原則、公示主義原則、外觀主義原則、嚴(yán)格責(zé)任主義原則加以闡明,故在此不作具體闡述。

作為商法核心價(jià)值,筆者認(rèn)為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價(jià)值之二元性與自然性特征。所謂二元性,即效率與安全之矛盾性。商法作為一個(gè)營利性,技術(shù)性,操作性較強(qiáng)的法律部門,其核心價(jià)值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進(jìn)交易效率。但是,自古以來,法學(xué)者們對于交易安全與交易效率,實(shí)質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭論一直沒有停歇。這是因?yàn)閷π实淖非蟛豢杀苊獾漠a(chǎn)生出各種不安全的因素,因?yàn)樾逝c公平往往處于深沉的張力之中。12 沒有效率的安全使無價(jià)值的,沒有安全的效率也將時(shí)刻使法益處于危險(xiǎn)的狀態(tài)。所謂自然性,是指商法即以對商人或商行為的規(guī)范的角色,自誕生以來,其安全與效率價(jià)值就一直蘊(yùn)藏于商法價(jià)值之中,并不以人的意志為轉(zhuǎn)移。易言之,安全與效率價(jià)值是商法的靈魂,是其存在之基石,是推動其發(fā)展的內(nèi)在原動力?？梢哉f安全與效率對商法來說完全是一種純自然價(jià)值的體現(xiàn)。沒有安全與效率,就沒有商法。

從我國現(xiàn)行立法和具體制度看,安全與效率的矛盾沖突是十分突出的,大體上表現(xiàn)為過分注重安全價(jià)值的保障,而對效率價(jià)值重視不足,這也使我國商事法律不成熟的一種表現(xiàn)。中國的傳統(tǒng)文化中,對于自治、風(fēng)險(xiǎn)、自由的認(rèn)識是不充分的,相反統(tǒng)一、大和、團(tuán)體、托付等觀念在人們心中根深蒂固。國家是人民的保姆,政府是人民的公仆。因此,人們往往都習(xí)慣于被國家公權(quán)統(tǒng)治,依附于國家的管理,而國家也將百姓生產(chǎn)、交易之瑣

事囊于自身保護(hù)范圍之中。此種民族之性格并非中國一國存在,包括我國臺灣地區(qū),東南亞眾國,日本等在內(nèi)的東亞國家和地區(qū),都普遍存在著這一現(xiàn)象。國家積極介入私法領(lǐng)域的商事活動,為交易人擔(dān)當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)回避責(zé)任,保障其財(cái)產(chǎn)安全固然重要,但與此同時(shí),商事主體交易自由,商事交易的敏捷高效就必將受到限制。僅以我國企業(yè)法人設(shè)立的最低資本注冊金制度,就可見一斑。當(dāng)新技術(shù)還未轉(zhuǎn)化為資本的時(shí)候,最低資本注冊金制度往往限制了新技術(shù)的快速傳播,進(jìn)而轉(zhuǎn)化為資本的效率與可能性。在已成立的企業(yè)法人中,固定資產(chǎn)和法人設(shè)立最低資本保證金制度,往往限制了法人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的過程,減緩了民事商事活動流轉(zhuǎn)過程。依照私法領(lǐng)域意思自治立法原則的內(nèi)容,從事商事活動的交易風(fēng)險(xiǎn)自負(fù),對于交易相對方的商業(yè)信息應(yīng)自行查找,政府應(yīng)盡量減少對司法領(lǐng)域交易活動的干預(yù)。

但是進(jìn)一步思考,東方十界在其漫長的歷史發(fā)展過程中形成了與西方社會完全不同的社會結(jié)構(gòu)、人倫傳統(tǒng)和邏輯結(jié)構(gòu),而現(xiàn)代商法又起源于歐洲,并在西方社會的邏輯體系中成長壯大。如今我們站在東方黃色文明的土地上,將藍(lán)色文明的制度原則毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植過來是否妥當(dāng),還值得商榷。

基于我們現(xiàn)階段還處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的歷史發(fā)展時(shí)期,宏觀經(jīng)濟(jì)市場與微觀經(jīng)濟(jì)市場發(fā)育尚未成熟,商事交易的不確定性風(fēng)險(xiǎn)因素還有很多,商事主體自身內(nèi)部體系還有待健全,因此筆者認(rèn)為,目前在商事法律中適當(dāng)?shù)钠赜趯ι淌陆灰装踩Ｗo(hù)還是有其現(xiàn)實(shí)的意義與價(jià)值的。但是,隨著商業(yè)市場的逐步健全,商法價(jià)值的總趨向,還是應(yīng)逐漸向效率價(jià)值方向傾斜。因此,在一個(gè)較完整的法制體系中,安全價(jià)值并非商法所特有,民法、刑法、行政法等部門法也要極力的保護(hù)法益的安全。商法中的安全價(jià)值往往通過憲法、民法等基本法已經(jīng)加以了較寬泛地保護(hù),而唯有交易之效率價(jià)值,才是真正體現(xiàn)商法根本特性的價(jià)值,因而也就成為商法中最優(yōu)位的價(jià)值。13

筆者認(rèn)為,中國未來商法價(jià)值的發(fā)展應(yīng)該以保障效率價(jià)值優(yōu)先于保障安全價(jià)值。這并不是一種刻意地追求,更非“××政策”和“××口號”所能動搖。這種發(fā)展是“自然選擇”的結(jié)果。一種制度要存在并根植于社會,就必須順應(yīng)社會對這項(xiàng)制度所提出的特殊要求。安全固然重要,可這僅是自然理性對法律普遍性的呼喚,而商法之矛盾特殊性卻更多的體現(xiàn)于商事法規(guī)對交易效率的促進(jìn)之中。簡化交易程式,便捷交易活動是現(xiàn)代商行為法的最主要功能,而效率價(jià)值才是商行為法的根本價(jià)值。14

當(dāng)然,筆者也并非在此鼓吹“效率絕對化主義”、“效率法西斯主義”,而只是嘗試性地探討商法在穩(wěn)定中漸變的發(fā)展趨勢。由其對于當(dāng)今中國,改革的步伐更要謹(jǐn)小慎微,前進(jìn)的方向更有反復(fù)探究,詳加論證。否則,歷史上那段“非理性”的劇目又將重演。

新 探

在商法立法史上,法國于1807年的商法典開創(chuàng)了“民商分立”的商事立法模式與瑞士1912年民法典開創(chuàng)的“民商合一”的立法模式都有不少國家在追隨。15 其中以荷蘭民法典中所采之民商合一立法體系位極端。我國目前所采取的立法體系為民商合一的立法體系,于是多年來,法律人們圍繞著“民商合一”與“民商分立”的問題爭論不休。也有學(xué)者寫文章16從民法與商法的分合(從商法獨(dú)立性的角度)來談商法的特性與價(jià)值。而真正從商法作為法這一調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范所應(yīng)當(dāng)具有的法理價(jià)值和制度價(jià)值來探討的文章并不多見?；诖?筆者試從商法作為法所應(yīng)當(dāng)擁有的基本價(jià)值出發(fā),試圖從抽象的法理學(xué)與具體的商事法律制度相結(jié)合的角度,對商法的價(jià)值,以及各種價(jià)值間的內(nèi)在體系結(jié)構(gòu)進(jìn)行粗淺的分析與探求。17

商法經(jīng)歷了由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的發(fā)展歷程,一直以來他都是商人們的“自由宣言”與“權(quán)利”。在民商合一的國家和地區(qū),商法作為民法的特別法,在憲法與民法對于平等、正義、安全與秩序進(jìn)行抽象的概括性保護(hù)后,商法在具體的交易行為中將權(quán)利不斷的變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。商法作為一個(gè)重要的部門法之所以能夠存續(xù)于世間,是以其技術(shù)性、營利性、國際性、敏捷性、進(jìn)步性相聯(lián)系的,而在商法之價(jià)值體系中,效率價(jià)值成為實(shí)現(xiàn)這些特制屬性的最有力的前提與保障。由是觀之,商法的價(jià)值體系內(nèi)容是和諧一致的。從矛盾之普遍性而言,其具有作為法所擁有的一般性價(jià)值,從矛盾的特殊性而言,商法以其效率、安全、快速等特性價(jià)值長存于世間。沒有基本價(jià)值的商法將極有可能成為使法益瀕臨危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)侵害之中的惡法。但沒有特殊價(jià)值的商法,又將失去其獨(dú)立地位,被它法所包容。因此,商法的價(jià)值應(yīng)當(dāng)包括其一般價(jià)值與特殊價(jià)值。從而真正構(gòu)建商法學(xué)內(nèi)容嚴(yán)密的價(jià)值邏輯體系,形成商法在特定情況下所應(yīng)有的價(jià)值取向,保障商事交易活動的順利公平快速穩(wěn)定地進(jìn)行,為商法之未來可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造良好的市場環(huán)境,指明前進(jìn)的方向。

尾注:(1)張文顯 主編《法理學(xué)》高等

教育出版社 北京大學(xué)出版社p208; (2)[美]普拉諾等編著, 胡杰譯:《政治學(xué)分析詞典》,中國社會科學(xué)出版社1986年版,p187;

(3)胡穎廉 商法的精神——從商人法到現(xiàn)代商法的轉(zhuǎn)變析商法存在的意義;

(4)徐學(xué)鹿 著《商法總論》人民法院出版社,p19;

(5)王保樹 主編《中國商事法》人民法院出版社,p29;

(6)王保樹 主編《中國商事法》人民法院出版社,p29;

(7)張文顯 主編《法理學(xué)》高等教育出版社 北京大學(xué)出版社p251;

(8)江山 著《廣義綜合契約論》,載梁慧星主編:《民商法論從》(第6卷),法律出版社,1997,p256;

(9)張文顯 主編《法理學(xué)》高等教育出版社 北京大學(xué)出版社p225;

(10)對于不同性質(zhì)的商事主體的資格獲得,有如下設(shè)立原則:自由主義特設(shè)主義、許可設(shè)立主義、準(zhǔn)則主義、嚴(yán)格準(zhǔn)則主義、強(qiáng)制設(shè)立主義。對公司設(shè)立登記的事項(xiàng)包括:名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。法人的成立也須經(jīng)申請審查登記和公告等嚴(yán)格程序。參見馬俊駒 余延滿 著《民法原論》(上)法律出版社p149;

(11)張國鍵 著《商事法論》三民書局印行,p43;

(12)張文顯 主編《法理學(xué)》高等教育出版社 北京大學(xué)出版社p246;

(13)吳愛輝《論商法的價(jià)值取向與精神追求》 載《喀什師范學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2002年6月;

(14)顧培東《我國市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)的思考》,載《法學(xué)研究》1994年第1期;

(15)周林彬 任先行 著《比較商法導(dǎo)論》北京大學(xué)出版社;

(16)參見《論民法與商法的理性性格》李康寧 《理論與現(xiàn)代化》2003年第1期;王小能 郭瑜 著《商法獨(dú)立性初探――從票據(jù)法和海商法的角度》載《民商法學(xué)》第2期2003年,p90.

篇10

正如誠實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。

信賴保護(hù)原則要求對合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個(gè)部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時(shí)候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時(shí)效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時(shí)效及消滅時(shí)效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個(gè)環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。

(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值

信賴保護(hù)原則作為誠實(shí)信用原則的下位原則,通過誠實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。

信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時(shí),有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適合時(shí),當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義的手段,甚至在個(gè)別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時(shí)也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個(gè)案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時(shí)適用基本原則進(jìn)行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護(hù)超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個(gè)案的公平正義有時(shí)甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個(gè)意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時(shí)候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時(shí),常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。

(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值

信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個(gè)別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當(dāng),至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護(hù)原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因?yàn)?這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。