導(dǎo)語：如何才能寫好一篇有關(guān)民法典的知識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國家的一種參照系，而且對秘魯1984年民法典及其他美洲國家民法典的改革方案產(chǎn)生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時，有了新的突破和發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)作為一種新問題、新關(guān)系、新制度，就規(guī)定在民法典的“勞動”編中。該法典第六編冠名為“勞動”，實際上是關(guān)于勞動關(guān)系、公司（合伙）、合作化、企業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)、競爭與壟斷等規(guī)范的混合編。意大利民法典所涉及的知識產(chǎn)權(quán)主要為著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商號權(quán)。意大利民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定有兩個缺陷：一是該類規(guī)范是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度的原則性規(guī)定。即主要規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、對象、內(nèi)容、主體、轉(zhuǎn)讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強調(diào)有關(guān)權(quán)利的取得、行使及其存續(xù)期間由特別法加以規(guī)定。實際上，在民法典的相關(guān)規(guī)定之外，各種知識產(chǎn)權(quán)專門法依然存在。知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的規(guī)定，是象征性、宣言性的，缺乏實際操作意義。二是知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的制度安排，分設(shè)為“企業(yè)”與“作品權(quán)和發(fā)明權(quán)”兩章，此類體例設(shè)計割裂了知識產(chǎn)權(quán)的完整體系。同時，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法已成為門類眾多、權(quán)項龐雜的規(guī)范體系，民法典僅規(guī)定了四類知識產(chǎn)權(quán)，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)立法的范式民法典。

    荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎(chǔ)上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結(jié)構(gòu)。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統(tǒng)的民法、商法，以及消費權(quán)益保護法和其他私法法規(guī)，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計，后來由于立法技術(shù)上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標法、專利法以及其他知識產(chǎn)權(quán)條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內(nèi)容，而且各類知識產(chǎn)權(quán)有不同的轉(zhuǎn)讓、設(shè)置的規(guī)則，可見知識產(chǎn)權(quán)難以融入民法典體系之中。

    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關(guān)財產(chǎn)權(quán)各編沒有涉及知識產(chǎn)權(quán)。1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規(guī)定了著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和發(fā)明權(quán)，上述制度列入民法典之中的僅限于調(diào)整有關(guān)平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。這一體例設(shè)計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產(chǎn)權(quán)”編，同時它將包括專利權(quán)、商標權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)排除在外，其有限的內(nèi)容也不可能概稱為知識產(chǎn)權(quán)。1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發(fā)展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)，在生產(chǎn)中利用發(fā)明的其他創(chuàng)作成果的權(quán)利、繼承權(quán)、國際私法規(guī)則共7編。其中，除著作權(quán)以外的“創(chuàng)作成果的權(quán)利” 包括專利權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、商標權(quán)、商號權(quán)、合理化建議作者權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)。1994年俄羅斯聯(lián)邦民法典不完整地再現(xiàn)了這一綱要所設(shè)計的模式，擬定的知識產(chǎn)權(quán)編為第五編，冠名為著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，沒有包括專利權(quán)和商標權(quán)。事實上，1992年9月，該國已經(jīng)以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業(yè)標記法”。這部被稱為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”尚未完成世人關(guān)注的“知識產(chǎn)權(quán)編”，但其總則在“民事權(quán)利的客體”一節(jié)中已涉及到知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）”與物、工作和服務(wù)、非物質(zhì)利益等同列為權(quán)利的客體。新的俄羅斯民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權(quán)利客體的范圍，一是承認作為財產(chǎn)權(quán)利的無體物，將知識產(chǎn)權(quán)本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區(qū)別于一般意義上的物。但是總則關(guān)于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）”的規(guī)定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產(chǎn)權(quán)編限于著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，其他知識產(chǎn)權(quán)則以特別法形式出現(xiàn)，這就肢解了完整的知識產(chǎn)權(quán)體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，其體系結(jié)構(gòu)在相當程度上受1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統(tǒng)地規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業(yè)所有權(quán)保護法”、1994年“著作權(quán)保護法”、1988年“引進外國技術(shù)法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)”，含“著作權(quán)”、“工業(yè)所有權(quán)”、“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”三章。應(yīng)該說，越南民法典在知識產(chǎn)權(quán)立法體例頗具代表性，是乞今為止關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規(guī)定了傳統(tǒng)的主要知識產(chǎn)權(quán)類型，而對新興的知識產(chǎn)權(quán)制度沒有回應(yīng)；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關(guān)系問題，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的程序性規(guī)范、行政法與刑法規(guī)范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創(chuàng)新。這一變革緣于人們對知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性的認識。在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)歷了一個“封建特許權(quán)———精神所有權(quán)———無形財產(chǎn)權(quán)”的發(fā)展過程。在今天，知識產(chǎn)權(quán)則已成為世界各國所普遍承認的私權(quán)，一種新型的民事權(quán)利。我們以為，知識產(chǎn)權(quán)是民法對知識形態(tài)的無形財產(chǎn)權(quán)利化、制度化的產(chǎn)權(quán)形態(tài)?？腕w的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特性，但其私權(quán)的基本屬性與物權(quán)、債權(quán)等并無實質(zhì)性差別。在這個意義上說，立法者將知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特性和立法技術(shù)的諸多困難，民法典難以將知識產(chǎn)權(quán)融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。由于涉及諸多公法規(guī)范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產(chǎn)權(quán)制度（如越南法）。二是從各類知識產(chǎn)權(quán)抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性與形式美， 但其實質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）?？傮w說來，現(xiàn)代民法典對知識產(chǎn)權(quán)制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現(xiàn)的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產(chǎn)權(quán)立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個綜合性的法律規(guī)范體系。知識產(chǎn)權(quán)制度本為規(guī)范個人知識財產(chǎn)權(quán)利之私法，但在立法中多設(shè)有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規(guī)范。誠然，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質(zhì)屬性；但是，從知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的特殊性出發(fā)，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上將難以兼容，民法典也就無法實現(xiàn)其形式上的“審美要求”；如果將知識產(chǎn)權(quán)制度根據(jù)其規(guī)范性質(zhì)不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

    第二，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個開放式的法律規(guī)范體系。與近代法所涵蓋的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)相比，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)已是一個十分龐大的法律體系，并正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，其權(quán)利制度是一個動態(tài)的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置于一個需要相對穩(wěn)定的民法典，顯然不合適宜。

篇2

經(jīng)國務(wù)院批準從一九八九年開展的全國勘界試點工作，在有關(guān)省區(qū)人民政府的領(lǐng)導(dǎo)下，進展比較順利，取得了顯著成績，為做好今后的工作打下了基礎(chǔ)。今年，是勘界試點工作的最后一年，進入了以解決邊界爭議為重點的攻堅階段。在這關(guān)鍵的一年，有關(guān)省區(qū)應(yīng)進一步加強領(lǐng)導(dǎo)，有關(guān)方面特別是毗鄰省區(qū)應(yīng)進一步配合，抓緊工作，以確保按期完成任務(wù)。

現(xiàn)將《國務(wù)院有關(guān)部門勘界試點工作聯(lián)席會議第二次會議紀要》印發(fā)給你們，請有關(guān)省區(qū)結(jié)合實際情況執(zhí)行。

附：國務(wù)院有關(guān)部門勘界試點工作聯(lián)席會議第二次會議紀要（1991年4月13日）

國務(wù)院有關(guān)部門勘界試點工作聯(lián)席會議第二次全體會議于一九九一年四月十三日在北京召開。出席會議的有聯(lián)席會議成員單位：民政部、國家民委、公安部、林業(yè)部、農(nóng)業(yè)部、水利部、地質(zhì)礦產(chǎn)部、國家土地管理局、國家測繪局、國家海洋局。國務(wù)院辦公廳派員出席指導(dǎo)。國家計委、國家科委、財政部、國家環(huán)境保護局、國家建材局應(yīng)邀派員參加會議。民政部部長崔乃夫主持會議并講話。

會議聽取了民政部關(guān)于全國勘界試點工作情況的匯報；檢查了貫徹落實一九八九年《國務(wù)院關(guān)于勘界試點工作的批示》的情況，總結(jié)了一年多來的工作，研究了工作中存在的問題，并相應(yīng)地提出了解決的對策。

國務(wù)院批準從一九八九年起進行勘界試點工作，并同意經(jīng)過試點取得經(jīng)驗后再全面開展，爭取用十年左右的時間把全國省、縣兩級邊界線勘定下來。為了落實國務(wù)院的決定，一九八九年十一月召開的國務(wù)院有關(guān)部門勘界試點工作聯(lián)席會議第一次全體會議，制定了勘界政策，通過了工作規(guī)劃。會議決定：從一九八九年開始到一九九一年，用三年時間進行勘界試點工作；在青海與新疆、甘肅與寧夏、寧夏與內(nèi)蒙古、寧夏與陜西、內(nèi)蒙古與吉林、河北與山東等六條約5000公里的省級界線上進行試點；同意在新疆維吾爾自治區(qū)進行區(qū)內(nèi)的全面勘界試點；會議還布置各省、自治區(qū)、直轄市可以有計劃地開展境內(nèi)縣級界線的勘定工作。

會議認為，自一九八九年部署全國勘界試點工作以來。在國務(wù)院的關(guān)懷下，在國務(wù)院有關(guān)部門的指導(dǎo)下，在有關(guān)地方各級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)下，在邊界地區(qū)人民群眾的支持下，在廣大勘界工作者的努力下，工作進行的比較順利。 截止去年底， 省級界線已確定約3500公里，占試點界線的70%.需要確定的青新藏、青新甘、寧甘蒙、陜甘寧、寧蒙陜、吉蒙遼、吉蒙黑、冀魯豫等八個三省邊界線交會點，已確定了青新藏、陜甘寧、吉蒙遼、冀魯豫四個；尚待確定的四個，有關(guān)省區(qū)也做了調(diào)查準備工作。一年多來，縣級界線的勘定工作也有相當?shù)倪M展。新疆、內(nèi)蒙古、西藏、寧夏、甘肅、青海、云南、廣東、天津等九個省區(qū)市，正在勘定縣級界線，已勘定約二萬多公里。四川、河北、山東等省也正在籌備開展縣級界線的勘定工作。

會議認為，經(jīng)過一年多的努力，現(xiàn)在全國的邊界工作已開始出現(xiàn)了好的趨勢，一個大有希望的趨勢。勘界已取得了明顯的社會效益。凡已勘定界線的地方普遍反映，勘界促進了邊界地區(qū)的社會穩(wěn)定和經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，受到了基層組織和群眾的普遍擁護。實踐證明，盡管勘界工作有許多困難，只要領(lǐng)導(dǎo)得力，政策落實，組織得好，從根本上治理全國的邊界問題是可以實現(xiàn)的。

會議對當前勘界試點工作中存在的問題作了分析，認為主要有：（一）出現(xiàn)了前緊后松的苗頭；（二）有關(guān)雙方在處理某些問題時配合的還不夠，甚至步調(diào)不一致。有的省區(qū)內(nèi)的部門之間的配合也還不夠緊密，妨礙整體效益的發(fā)揮；（三）在一些地方，勘界政策還不夠落實，特別是沒有完全落實到基層；（四）在個別地區(qū)，對在勘界過程中維持邊界地區(qū)現(xiàn)狀問題注意不夠，有違反勘界紀律的現(xiàn)象，在個別地方還發(fā)生了群眾性糾紛，影響了勘界工作的順利進行。

會議在回顧了一年多來的工作情況后認為，勘界工作是一項加強國家行政管理，保障社會穩(wěn)定的重要工作，與實現(xiàn)《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展十年規(guī)劃和第八個五年計劃綱要》的宏偉目標緊密相關(guān)。有關(guān)省區(qū)、有關(guān)部門應(yīng)當以高度的政治責任感和緊迫感抓緊工作，努力完成國務(wù)院交給我們的任務(wù)。會議要求，六條試點線的兩省聯(lián)合勘界領(lǐng)導(dǎo)小組，均應(yīng)在五月底以前，召開一次由雙方組長共同主持的部署工作的會議，并將會議情況報告民政部。

會議在分析了全國的勘界形勢后認為，雖然已經(jīng)取得了很大的成績，邁出了可喜的一步，但今后的任務(wù)還相當艱巨，已經(jīng)到了攻堅的階段。今年是勘界試點的最后一年，按計劃應(yīng)完成1500公里界線的勘定工作；完成四個“三省交會點”的確定工作；完成六條試點界線的測繪工作；要在調(diào)查論證、總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，年底前向國務(wù)院提出全面勘界的報告。特別是未定的1500公里界線中，爭議地段占相當?shù)谋戎?。有的邊界爭議情況還比較復(fù)雜，解決的難度較大。會議認為，完成上述任務(wù)要作出比過去更艱苦的努力，需要上下左右擰成一股繩，才能夠抓好攻堅階段的工作。會議指出，今后應(yīng)當注意以下幾個問題：

（一）必須繼續(xù)加強領(lǐng)導(dǎo)。參加這次會議的國務(wù)院有關(guān)部門明確，對會后的工作將進一步加強指導(dǎo)，在解決難度較大的邊界爭議時將協(xié)同攻關(guān)。有關(guān)省區(qū)各級人民政府，要把勘界工作切實地納入議事日程。要上級抓下級，一級抓一級，逐級負責，實行集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。有關(guān)各級政府主管勘界工作的領(lǐng)導(dǎo)干部要切實負責。對攻堅階段的各項工作，要統(tǒng)籌兼顧，突出重點。會議認為，解決爭議問題將是打好攻堅戰(zhàn)的關(guān)鍵。對解決邊界爭議問題的癥結(jié)所在分析不透，盲目輕率，是有害的；但是把困難估計得過于嚴重，看不到解決的有利條件，缺乏信心，猶豫不決，更是有害的。建國以來的經(jīng)驗證明，邊界爭議問題越拖越復(fù)雜，解決的難度越大，在勘界中解決是個有利時機，如果留下爭議區(qū)這個尾巴，必將后患無窮。會議要求，各級政府的主管領(lǐng)導(dǎo)干部，對重大的邊界爭議問題應(yīng)當親自作調(diào)查研究，站在第一線處理。在處理邊界爭議問題時，應(yīng)當特別注意做好有關(guān)各級干部的工作，要求他們堅持維護國家整體利益、實事求是、顧全大局、互諒互讓的原則。

會議強調(diào)，在處理邊界爭議問題時，應(yīng)當堅持解決在基層的原則。即大部分解決在毗鄰縣，少部分解決在毗鄰州（行署、盟），個別的解決在毗鄰省，特殊的由中央機關(guān)調(diào)處。堅持把問題解決在基層，不僅有利于妥善處理問題，也有利于發(fā)展睦鄰關(guān)系。但是，對某些反復(fù)協(xié)商不成的，也不應(yīng)再拖下去，上級應(yīng)及時過問，必要時應(yīng)按照《行政區(qū)域邊界爭議處理條例》的有關(guān)規(guī)定，采取調(diào)整行政區(qū)劃的措施加以解決。

（二）必須繼續(xù)抓好勘界政策的落實工作。一年來的實踐證明，勘界靠政策，靠政策去統(tǒng)一有關(guān)雙方的思想和行動。會議認為，根據(jù)國務(wù)院批示精神制定的《省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域界線勘定辦法（試行）》等政策文件，有力地指導(dǎo)了全國的勘界試點工作，基本上是可行的，應(yīng)當繼續(xù)貫徹執(zhí)行。當前，尤應(yīng)注意把勘界政策落實到基層，使廣大勘界干部都掌握，使政策真正成為推動工作的武器。

（三）必須進一步加強有關(guān)雙方、有關(guān)部門之間的配合工作。勘界是一項涉及方方面面的綜合性工作，不是單靠哪一個部門能夠完成的。會議要求，凡是參加勘界工作的部門應(yīng)當盡職盡責，有關(guān)雙方應(yīng)密切配合，有關(guān)地方各級人民政府應(yīng)當繼續(xù)注意處理好這個問題。

（四）必須繼續(xù)加強勘界紀律教育，增強法制觀念，確保邊界地區(qū)的穩(wěn)定。一年來，開展勘界的省區(qū)人民政府注意了遵守勘界紀律和遵紀守法的教育工作，保證了勘界試點地區(qū)的穩(wěn)定。但也有個別地方忽視了這項工作，發(fā)生過群眾性糾紛，造成了不應(yīng)有的損失。會議要求，在勘界期間必須維持邊界地區(qū)的現(xiàn)狀，對可能發(fā)生問題的地區(qū)，雙方要聯(lián)合制定防范措施。當前，要認真貫徹執(zhí)行中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于預(yù)防和制止群眾械斗事件的通知》，確?？苯绲貐^(qū)的穩(wěn)定。對有令不行、有禁不止的人，必須嚴肅黨紀政紀，造成嚴重后果的要依法追究刑事責任，以保證勘界工作的順利進行。

（五）必須注意做好勘界測繪技術(shù)工作、總結(jié)經(jīng)驗和檔案工作。這三方面的工作關(guān)系到鞏固勘界成果，不可忽視。要認真執(zhí)行《省級行政區(qū)域界線勘界測繪技術(shù)規(guī)定（試行）》，確?？倍ń缇€的質(zhì)量?？苯缭圏c的目的是為今后全面勘界提供經(jīng)驗，現(xiàn)在有幾條試點線已接近收尾，總結(jié)經(jīng)驗的工作應(yīng)提上日程，每個試點省均應(yīng)在勘界工作結(jié)束前向民政部送交合格的經(jīng)驗總結(jié)報告，做到善始善終。

勘界檔案管理工作很重要，要吸取以往的教訓，必須保證它的完整和安全，以利于今后的行政區(qū)劃管理工作。

篇3

關(guān)鍵詞：人格、人格權(quán)、人格權(quán)法、法典化

時下，關(guān)于中國民法典制定的問題已引起學術(shù)界與政界的廣泛關(guān)注。體現(xiàn)的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設(shè)計的民法典大綱從結(jié)構(gòu)安排上發(fā)出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當與否，其就人格權(quán)法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設(shè)計、安排人格（權(quán)）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關(guān)于人格權(quán)法的幾個典型立法例

人格權(quán)是一個漸次發(fā)展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權(quán)利類型。因此，關(guān)于人格權(quán)法在民法典中的規(guī)定，因民法典制訂時間、采取的結(jié)構(gòu)體例不同以及對人格權(quán)重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統(tǒng)，采三卷結(jié)構(gòu)。第一卷：人。其中分為十一編，分別規(guī)定了民事權(quán)利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關(guān)系、收養(yǎng)子女、親權(quán)、未成年、監(jiān)護及解除親權(quán)和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更。其中分為四編，分別規(guī)定了財產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)及役權(quán)等。第三卷：取得財產(chǎn)的各種方式。其中分為二十編。分別規(guī)定了繼承、侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為等?！斗▏穹ǖ洹吩谧畛豕嫉臅r候，僅在其第九條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權(quán)利?！睋?jù)此，有學者分析，《法國民法典》對具體人格權(quán)不作規(guī)定，在立法者看來是不存在人格權(quán)問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權(quán)利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規(guī)定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。在不影響對所受損害給予賠償?shù)那闆r下，法官得規(guī)定采取諸如對有爭議的財產(chǎn)實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之。”隨著人格權(quán)日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設(shè)了第二章：尊重人之身體。其于第16條規(guī)定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重?！钡?6-1條至16-9條則規(guī)定了權(quán)利的具體內(nèi)容。而關(guān)于人格權(quán)的保護，則由1382、1383等條加以規(guī)定?？梢?，法國法上人格權(quán)法是依附于人法的。

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術(shù)和概念構(gòu)成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⑷烁駲?quán)的主體部分依附于侵權(quán)行為法，這是《德國民法典》創(chuàng)設(shè)的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設(shè)第12條，即對姓名權(quán)加以規(guī)定，而在侵權(quán)行為部分，于第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)，于第824條規(guī)定了信用權(quán)，第825條規(guī)定了權(quán)。德國法對人格權(quán)的上述規(guī)定，是頗有其特點的，除了對姓名權(quán)的規(guī)定具有具體的內(nèi)容外，其他關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都沒有具體的內(nèi)容，只是規(guī)定當這些權(quán)利受到侵害時的法律保護方法?？梢?，這種立法例很難說人格權(quán)法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權(quán)法依附于人法而改變?yōu)橐栏接谇謾?quán)行為法?！度毡久穹ǖ洹吩诳偟捏w例上和關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定與德國法相似?！度毡久穹ǖ洹芬卜譃槲寰帲嚎倓t、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設(shè)置了第一條之二，“對于本法，應(yīng)以個人尊嚴及兩性實質(zhì)的平等為主旨解釋之?！逼渌嘘P(guān)人格權(quán)之規(guī)定僅在“侵權(quán)行為”一章中規(guī)定身體權(quán)、自由權(quán)和名譽權(quán)。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法，另有《瑞士債務(wù)法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設(shè)了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設(shè)“人格法”和“身份登記”兩節(jié)。人格法共27條，其內(nèi)容包括：（1）權(quán)利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數(shù)條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數(shù)條）；（6） 人格的保護（第27條以后數(shù)條），這一部分規(guī)定了保護人格權(quán)的一般程序以及一些具體的人格權(quán)（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數(shù)條），規(guī)定權(quán)利能力的起止問題；作為權(quán)利能力終止的一種方式，這一部分規(guī)定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權(quán)”。第四編為“債”。現(xiàn)行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設(shè)計結(jié)構(gòu)。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產(chǎn)法總則，第四編為繼承法，其后各編是關(guān)于財產(chǎn)法的具體規(guī)定。

世界上單獨將人格權(quán)法列為單編的為數(shù)不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產(chǎn)權(quán)（亦即我們所言的人身權(quán)）；（3）財產(chǎn)權(quán)；（4） 知識產(chǎn)權(quán)；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規(guī)定了自然人的生命權(quán)、健康保護權(quán)、消除威脅生命和健康之危險權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、對自己健康狀況的知情權(quán)、個人健康狀況的保守秘密權(quán)、患者權(quán)、自由和人身不受侵犯權(quán)、器官捐贈權(quán)、家庭權(quán)、監(jiān)護和保佐權(quán)、體弱者的受庇護權(quán)、環(huán)境權(quán)等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產(chǎn)權(quán)；另外規(guī)定了姓名權(quán)、變更姓名權(quán)、自己姓名之使用權(quán)、尊嚴和榮譽受尊重權(quán)、商譽之不受侵犯權(quán)、個性權(quán)、個人生活和私生活權(quán)、知情權(quán)、個人文件權(quán)、在個人文件被移轉(zhuǎn)給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權(quán)、通訊秘密權(quán)、肖像權(quán)、進行文學、藝術(shù)、科技創(chuàng)作活動的自由權(quán)、自由選擇居所權(quán)、住所不受侵犯權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)、和平集會權(quán)等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產(chǎn)權(quán)。這兩類人身權(quán)共計32種，大概是目前世界上關(guān)于人身權(quán)的最完備規(guī)定。其特色一方面在于將人身權(quán)法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權(quán)的范圍，打破了在自然人權(quán)利領(lǐng)域憲法與民法的嚴格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權(quán)利中列第四節(jié)為人身權(quán)，與第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、第二節(jié)債權(quán)、第三節(jié)知識產(chǎn)權(quán)并列，以“權(quán)利宣言”的方式凸現(xiàn)了人格權(quán)法的獨立地位。《民法通則》中第98-105條正面規(guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)。并在第6章民事責任中規(guī)定了人格權(quán)的民法保護。可見，我國民法通則從主體享有的權(quán)利出發(fā)，賦予了人格權(quán)法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權(quán)法在各國民法典中規(guī)定的內(nèi)容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權(quán)是一個隨著人類文明發(fā)展而不斷被“發(fā)現(xiàn)”的權(quán)利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權(quán)的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權(quán)委之于相關(guān)制度規(guī)定的權(quán)宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權(quán)類型與保護之空白，由此造成了人格權(quán)法的“脫法典化”狀態(tài)。——此點正是我們所應(yīng)著力避免的。其二，各國法上對人格權(quán)法位置之安排受制于民法典之整體結(jié)構(gòu)。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權(quán)法沒有獨立的地位，一般都被規(guī)定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設(shè)有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權(quán)法無法列入其中，大多只能依侵權(quán)法來對權(quán)利加以類型確認與保護。

（二）我國學者對人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的幾種觀點

有學者認為應(yīng)單獨規(guī)定人格權(quán)。為保障人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產(chǎn)權(quán)居于同等重要地位的民法中的另一大類權(quán)利即人身權(quán)也應(yīng)單獨規(guī)定。該學者指出，將人格權(quán)歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應(yīng)看到主體的人格與人格權(quán)是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的能力，是指民事權(quán)利能力與民事行為能力。人格權(quán)中的人格是指人格利益，是權(quán)利的內(nèi)容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學者認為對人格權(quán)的規(guī)定不能全委之于侵權(quán)法。因為人格權(quán)需要由法律來列舉確認，才能成為侵權(quán)法保護的對象。侵權(quán)法只能起到保障的作用而不能起到確認權(quán)利的作用。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，也需要通過建立人格權(quán)法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權(quán)保障的范圍。[④]

有學者認為，人格權(quán)法不設(shè)專編，將民法通則第五章第四節(jié)關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權(quán)，是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體。其二，人格以及人格權(quán)與自然人本身不可分離，并且如果人格權(quán)單獨設(shè)編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權(quán)的尊重和保護重在內(nèi)容而不在于是否單獨設(shè)編。此種思路乃貫徹法典的設(shè)計應(yīng)以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準，而非以重要性為標準來設(shè)計人格權(quán)法。[⑤]

有學者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應(yīng)高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現(xiàn)結(jié)構(gòu)之含義，建構(gòu)以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為，應(yīng)在學理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權(quán)以及與它們相關(guān)的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應(yīng)將人格權(quán)的規(guī)定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權(quán)同規(guī)定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權(quán)利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權(quán)一道都屬于與人格相關(guān)的問題，“出于便宜的關(guān)系，由人格法一并調(diào)整?！盵⑦]

實際上，上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權(quán)法應(yīng)獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權(quán)法沒有必要獨立成編，應(yīng)將其納入人法之中。第二種觀點內(nèi)部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權(quán)的理解應(yīng)該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權(quán)，以統(tǒng)攝于“人法”的主體性質(zhì)所要求的“主體性要素”之下。

二、關(guān)于人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應(yīng)將人格權(quán)法歸入民事主體制度之中；其二，應(yīng)將人格權(quán)法委之于侵權(quán)法；其三，應(yīng)將人格權(quán)法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權(quán)法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經(jīng)常與主體、權(quán)利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權(quán)的承載者，是人格權(quán)存在的前提。其二，人格是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力，在此意義上的人格概念，經(jīng)常與民事權(quán)利能力或權(quán)利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的存在基礎(chǔ)。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區(qū)別于其他受法律保護的利益如財產(chǎn)利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的標的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規(guī)制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產(chǎn)生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關(guān)系很難厘清?？赡苷窃诖艘饬x上，才有學者認為應(yīng)將人格權(quán)與民事主體制度（人格）一并規(guī)定。可以看出，因人格權(quán)為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權(quán)法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權(quán)與民事主體制度不宜規(guī)定于一處。理由如次：

首先，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權(quán)概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權(quán)利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權(quán)利客體的一系列利益的總稱，它在性質(zhì)上及構(gòu)成上不同于與法律主體和權(quán)利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格。“法律人格與事實人格是性質(zhì)各異的兩個概念，法律人格關(guān)乎民事法律關(guān)系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權(quán)的客體，則是民事權(quán)利體系中的內(nèi)容。”[⑨]

其次，人格權(quán)與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關(guān)系的主體的確立問題，而人格權(quán)則是作為民事主體之間產(chǎn)生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經(jīng)由法律確認與保護之后而體現(xiàn)的“人之為人”本質(zhì)要求的一種狀態(tài)。即，人格權(quán)者，必為一定法律關(guān)系之中的人格權(quán)，其與他方之人格上義務(wù)相對，乃為表征主體間法律關(guān)系之范疇。“這樣的主體間的關(guān)系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權(quán)的某種缺損狀態(tài)也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權(quán)受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格。”[⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權(quán)規(guī)定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權(quán)的類型越來越多而現(xiàn)代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權(quán)利能力、行為能力等皆為強行性確認規(guī)范范疇；而人格權(quán)乃為任意性授權(quán)規(guī)范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權(quán)利類型之一，必涉權(quán)利的保護問題。

再次，將人格權(quán)納入民事主體制度規(guī)定之中，會導(dǎo)致法典劃分標準的偏差與內(nèi)部的不和諧。正如有學者謂，民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標準。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權(quán)利與主體本身規(guī)定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權(quán)與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)之分類，但為何獨人格權(quán)被納入民事主體制度之中，只余財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等支撐民法典中民事權(quán)利的架構(gòu)？為何物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)等是按權(quán)利的性質(zhì)而設(shè)置于法典之中，而獨人格權(quán)是以與民事主體密不可分為標準？且無論親屬權(quán)（身份權(quán)）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統(tǒng)一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)（人身權(quán)）為基本分類，如將人格權(quán)納入民事主體制度，民事權(quán)利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導(dǎo)致體系性無從體現(xiàn)。其結(jié)果可能會使通過民法典來梳理民事權(quán)利使之類型化的努力大打折扣。

復(fù)次，將人格權(quán)納入民事主體制度，不利于人格權(quán)的保護。人格權(quán)是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步而不斷發(fā)展著的權(quán)利類型。與民法中其它權(quán)利類型相比，其產(chǎn)生較晚，較不完備，如隱私權(quán)的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權(quán)利意識的覺醒以及科技發(fā)展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權(quán)必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權(quán)類型的承認，從而不利于人格權(quán)的確認與保護。同時，因當代社會中包括隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)、聲音語言權(quán)及意思決定自由權(quán)[13]等人格權(quán)益的迸出，如不在制定民法典時就人格權(quán)作以周密規(guī)定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創(chuàng)設(shè)新的人格權(quán)類型的此現(xiàn)在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現(xiàn)時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權(quán)法部分提及了人格權(quán)的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權(quán)立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權(quán)的概念。因此，套用百多年前的民法典結(jié)構(gòu)而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權(quán)創(chuàng)設(shè)一個獨立地位的民法典才是尋求體現(xiàn)新時代特色、統(tǒng)領(lǐng)世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權(quán)的規(guī)定能否由侵權(quán)法概括完全？

《德國民法典》開創(chuàng)了將人格權(quán)的規(guī)定由侵權(quán)法調(diào)整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權(quán)類型有姓名權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)；第823條集中規(guī)定了人格權(quán)的保護。后經(jīng)法院造法，創(chuàng)造性地解釋第823條中的“其他權(quán)利”，在判例中承認了若干具體人格權(quán)和一般人格權(quán)。這種局面是與當時的立法技術(shù)和對人格權(quán)重視的程度息息相關(guān)的。這雖然在人格權(quán)的保護效果上與正面規(guī)定人格權(quán)幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權(quán)法難以發(fā)揮確認權(quán)利的功能。侵權(quán)法是人格權(quán)民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權(quán)如何保護的問題，對于新的權(quán)利類型承認之功能因其制度本旨所限，發(fā)揮之余地必將不大。正如物權(quán)法之于物權(quán)一樣，其不只是保障物權(quán)的法律，更重要的是確認物權(quán)的法律?！巴ㄟ^確認權(quán)利，使權(quán)利具有穩(wěn)定性，進而在交易中增加財富，這是確認權(quán)利所獨有的功能，是保障權(quán)利所不能代替的?！盵14]通過人格權(quán)的正面規(guī)定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權(quán)益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛(wèi)自己的人身權(quán)益；另一方面則可從權(quán)利性質(zhì)的角度厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，為侵權(quán)法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權(quán)法并非是人格權(quán)保護的唯一手段。在人格權(quán)的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權(quán)法之外，尚有人格權(quán)保護請求權(quán)的存在。如我國臺灣地區(qū)《民法典》第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金?！绷碛腥纭度鹗棵穹ǖ洹返?8條的規(guī)定。此外，尚有財產(chǎn)法上不當?shù)美埱髾?quán)適用之余地。[15]由此可見，侵權(quán)法不能完全承載人格權(quán)的保護。

總之，我們認為，民法就是一部權(quán)利法，是一個在私的領(lǐng)域的“權(quán)利宣言”，用正面確認權(quán)利及反面保護權(quán)利的方式無疑是該“權(quán)利宣言”的最佳表現(xiàn)形式。

三、關(guān)于人格權(quán)法在中國民法典中的具體設(shè)計

（一）體例設(shè)計

結(jié)合上文的論述，我們認為，人格權(quán)法應(yīng)在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權(quán)獨立成編是總結(jié)先進立法經(jīng)驗的需要。我國《民法通則》在民事權(quán)利一章中單獨規(guī)定了人身權(quán)利這一節(jié)，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經(jīng)驗。同時，實踐也證明民法通則這種規(guī)定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權(quán)利是大有裨益的。

其次，人格權(quán)獨立成編是順乎歷史發(fā)展規(guī)律、展時代特色的需要。人格權(quán)是一個不斷壯大的權(quán)利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現(xiàn)所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現(xiàn)了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)等非民事權(quán)利在內(nèi)的32種人格權(quán)。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應(yīng)該充分規(guī)定人格權(quán)，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權(quán)利為己任，以人文關(guān)懷為中心的“權(quán)利書”，單獨設(shè)編最能體現(xiàn)此點要求。

再次，人格權(quán)獨立成編是權(quán)利宣示與保護的需要。人格權(quán)單獨成編，有如民法通則一樣正面規(guī)定若干人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名（名稱）權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權(quán)利、所能選取的法律武器。同時，用有如構(gòu)成要件式的規(guī)定可以厘清人格權(quán)保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權(quán)利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規(guī)定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權(quán)，是講不通的。”[16]

最后，人格權(quán)獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準的。人身權(quán)作為與財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的權(quán)利，無論從其實質(zhì)上還是從形式上都應(yīng)在民法典中占有一席之地。

對于有學者認為人格權(quán)法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應(yīng)是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協(xié)調(diào)性問題。以形式上的協(xié)調(diào)性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權(quán)法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結(jié)構(gòu)體例有關(guān)，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權(quán)法應(yīng)作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權(quán)法的重要性。

（二）內(nèi)容設(shè)計

如人格權(quán)單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內(nèi)不分章節(jié)，但如果在人格權(quán)法中規(guī)定精神損害賠償，則建議可分章節(jié)（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規(guī)定人格權(quán)的涵義。涵義中應(yīng)明確人格權(quán)之于人之價值、人格權(quán)的性質(zhì)等，鑒于人格權(quán)乃為“天賦人權(quán)”，[17]用封閉式的定義有違其本質(zhì)，因此建議用描述性語言形成一個人格權(quán)的開放體系。

建議第二條規(guī)定人格權(quán)的享有主體。明確規(guī)定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質(zhì)相適應(yīng)的人格權(quán)。

建議第三條規(guī)定一般人格權(quán)。一般人格權(quán)概念的提出，是近現(xiàn)代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權(quán)運動的結(jié)果?？梢哉f一般人格權(quán)的出現(xiàn)，是人格權(quán)發(fā)展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應(yīng)予以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定的“人格尊嚴權(quán)”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權(quán)的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應(yīng)明確規(guī)定一般人格權(quán)內(nèi)容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質(zhì)要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權(quán)體現(xiàn)的是人格權(quán)具有無差別性的最本質(zhì)要求，因此，本條亦可以人格權(quán)的內(nèi)容待之。

建議第四條規(guī)定人格權(quán)上保護請求權(quán)。人格權(quán)為絕對權(quán)、支配權(quán)，自當如物權(quán)一樣生“物（人格權(quán)）上請求權(quán)”。[19]此條中應(yīng)明示或隱蘊此種請求權(quán)的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)與人格權(quán)性質(zhì)不符，建議規(guī)定兩種人格權(quán)保護請求權(quán)：妨害防止請求權(quán)和妨害除去請求權(quán)。并侵權(quán)損害賠償責任中的財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構(gòu)成本條。具體條文擬定如下：“人格權(quán)受侵害時，權(quán)利人有權(quán)請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規(guī)定，以法律有特別規(guī)定時，始得請求損害賠償或撫慰金?！?/p>

建議第四條以下規(guī)定各具體人格權(quán)。為從立法上厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，應(yīng)以構(gòu)成要件方式說明各個具體人格權(quán)。建議規(guī)定如下業(yè)已經(jīng)立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽權(quán)（須注意在名譽權(quán)的保護中有恢復(fù)名譽這一保護方法）、隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)等。為與前條呼應(yīng)，建議在每一個具體人格權(quán)內(nèi)容之后規(guī)定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權(quán)之后的數(shù)個條款應(yīng)規(guī)定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術(shù)界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權(quán)利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時，應(yīng)在進行理論甄別的基礎(chǔ)上，擇取一種學說將其作為法律根據(jù)。并應(yīng)明確規(guī)定該請求權(quán)的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續(xù)人格利益的問題、如何進行保護的問題也應(yīng)在此處明確。

建議該編最后數(shù)條規(guī)定人格權(quán)的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權(quán)責任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應(yīng)放入侵權(quán)責任之中還是人格權(quán)之中，殊值研究。從侵權(quán)責任的后果角度而言，應(yīng)將精神損害賠償納入侵權(quán)責任之中。因為侵權(quán)責任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應(yīng)當包括侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權(quán)責任承擔方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權(quán)法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權(quán)，而不是財產(chǎn)權(quán)；另一方面，對特殊權(quán)利的侵害應(yīng)當實行特殊的救濟方式，救濟應(yīng)當是與權(quán)利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權(quán)利產(chǎn)生出應(yīng)有的效力。對物權(quán)侵害有物上請求權(quán)與之對應(yīng)，對合同侵害有違約責任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權(quán)法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權(quán)法自身有關(guān)，至為重要的是該問題與整個民法典的結(jié)構(gòu)體例安排有關(guān)。如果侵權(quán)法獨立于債法單獨成編，為純化侵權(quán)責任，自應(yīng)將精神損害賠償置于侵權(quán)法之中，僅在人格權(quán)法部分簡單提及。如果侵權(quán)法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權(quán)法調(diào)整，并置于該編最后位置規(guī)定。但此時，人格權(quán)涉及到人格權(quán)的一般規(guī)定、人格權(quán)的保護、一般人格權(quán)、具體人格權(quán)以及精神損害賠償?shù)戎T多不同層次問題，建議分章節(jié)將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創(chuàng)新、結(jié)構(gòu)體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發(fā)點，徐國棟教授設(shè)計了他的民法典草案的基本結(jié)構(gòu)：序編：小總則；第一編：人身關(guān)系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產(chǎn)關(guān)系法；包括第五分編物權(quán)法，第六分編知識產(chǎn)權(quán)法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現(xiàn)實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之意，人格以及人格權(quán)與自然人本身密不可分?！保▍⒁娏夯坌牵骸吨贫穹ǖ涞脑O(shè)想》，載于《現(xiàn)代法學》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權(quán)之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護》，載于《中外法學》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權(quán)”與“人格尊嚴權(quán)”相并列。我們認為，人身自由權(quán)僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權(quán)，其不能與人格尊嚴并列?！叭烁褡饑罊?quán)”之稱謂排除了所謂人格法益，與人格權(quán)之“天賦人權(quán)”性質(zhì)不符，應(yīng)稱為“人格尊嚴”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統(tǒng)大陸法系國家民法典規(guī)定的物權(quán)（人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）請求權(quán)被納入侵權(quán)責任的承擔之中。由此導(dǎo)致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權(quán)責任的成立。此既不能防止侵害的發(fā)生（因侵權(quán)責任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權(quán)利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權(quán)責任本質(zhì)的認識與民事權(quán)利保護體系的構(gòu)建，筆者將另文探討。關(guān)于此問題的相關(guān)探討，可參見張農(nóng)榮：《侵權(quán)行為、歸責原則及侵權(quán)責任構(gòu)成辨正》，載于楊立新主編：《侵權(quán)法熱點問題法律應(yīng)用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關(guān)于

人格權(quán)的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則與“侵權(quán)四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權(quán)的自我救濟》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期。

[20]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第104頁。

篇4

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調(diào)消費者保護思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當?shù)臅r機。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹慎義務(wù)"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當由經(jīng)營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁揮泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑?，因为假绕A鹿瞥僮錳趵幕埃顏呔陀腥ㄒ讕荽?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權(quán)人的正當權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據(jù)對方當事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規(guī)定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫模游蹺锎嬖阼Υ謾M?，卖方所交付的卉E鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質(zhì)慷躺伲彩粲諢蹺鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數(shù)學者擔心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關(guān)的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應(yīng)當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經(jīng)濟學家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權(quán)"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責任、舉證責任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預(yù)期利益"。

[44]參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟委員會的意見。

[67]問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇5

1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正 

2.憲法民法關(guān)系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ) 

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護機制 

14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學實證主義的當代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學與民法學的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學 

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔保制度之規(guī)定 

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規(guī)范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個分析框架:環(huán)境法與民法的對話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學的學術(shù)實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

篇6

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法法典化可行性無形財產(chǎn)權(quán)

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。

該論者認為，知識產(chǎn)權(quán)法學理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準備?，F(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標、地理標志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，在原產(chǎn)地標志的保護標準、保護內(nèi)容、管理機構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化

知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負責起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強權(quán)利意識。

在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念

雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設(shè)計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體。“[5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權(quán)法保護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)習慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務(wù)商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權(quán)。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權(quán)保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復(fù)雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負其重，處境尷尬?；诖耍P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標記權(quán)。包括商標權(quán)(含服務(wù)商標權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標記權(quán)、其他與制止不正當競爭有關(guān)的識別性標記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽權(quán)等。[11]

也有論者認為無形財產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當。在當代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應(yīng)該是一個方向。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎(chǔ)。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護原則與傳統(tǒng)的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權(quán)法促進知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導(dǎo)致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。

五、結(jié)語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。

現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)法學在我國還是新興的學科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

篇7

關(guān)鍵詞　取得時效；要件；民事權(quán)利

作者簡介　趙萬忠，廣東海洋大學法學院講師，廣東湛江524088

中圖分類號　D923　文獻標識碼　A　文章編號　1672―2728(2008)08―0093―04

取得時效，又稱時效取得，是指以所有的意思或為自己的利益和平、公然占有他人財產(chǎn)或行使他人財產(chǎn)權(quán)利，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，即依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的法律制度。取得時效制度濫觴于羅馬法，經(jīng)由法國民法典、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法典的發(fā)展，已經(jīng)得到世界大多數(shù)國家認可。即使英美法系也有與取得時效相近的“反向占有”制度。盡管反對者認為取得時效“在善意取得、登記制度、占有制度等民法所有權(quán)取得及相關(guān)制度的夾縫中已無生存余地”，但學界多數(shù)學者仍然認為，取得時效制度具有“保護交易安全。穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序；節(jié)約交易成本，減少資源浪費，促進物盡其用；降低司法成本與訴訟成本，及時解決糾紛”的功能。雖然其在實踐中適用的余地日漸弱化，但缺少此項制度，則消滅時效、善意取得和遺失物拾得等制度的漏洞難以彌補。在我國，學界通說認為，我國民法中應(yīng)當建立取得時效制。在兩部物權(quán)法專家稿和人大法工委的民法典草案中均規(guī)定了取得時效，但在2007年3月16日頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)中并未規(guī)定取得時效。有學者稱，我國將在《中華人民共和國民法典》總則部分，將取得時效與消滅時效一并規(guī)定在時效部分。這種統(tǒng)一制的立法例筆者并不贊稱。因為取得時效主要是針對物權(quán)的取得的，物權(quán)以外的與人身有關(guān)的權(quán)利以及普通債權(quán)幾乎沒有適用取得時效的可能。既然取得時效主要適用于《物權(quán)法》，不適用于整部民法，則將其放在《民法典》總則部分明顯不合適，采取分別制將取得時效放在《物權(quán)法》部分才是最佳選擇。那么，究竟哪些民事權(quán)利可以適用取得時效而取得?學界普遍認為，由于人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可分性，也無法被他人占有，具有非公示性。所以人身權(quán)不可以依據(jù)取得時效而取得。在財產(chǎn)權(quán)中，所有權(quán)可以時效取得幾乎沒有異議。其他財產(chǎn)權(quán)利是否可以時效取得，則存在一定的爭議。本文將圍繞人身權(quán)和所有權(quán)以外的其他財產(chǎn)權(quán)的時效取得展開論述。

一、取得時效的要件

要考察取得時效的適用范圍，必先考察取得時效的要件。取得時效的要件分為普通取得時效的要件和特殊取得時效的要件。普通取得時效的要件，一是占有。占有人占有他人財產(chǎn)的占有須為自主占有、和平占有、公然占有。二是時間。占有人的占有須經(jīng)過法律規(guī)定的普通取得時效期間。普通取得時效期間各國規(guī)定不同，《日本民法典》不分動產(chǎn)取得與不動產(chǎn)取得，均規(guī)定為20年。我國臺灣地區(qū)民法典規(guī)定動產(chǎn)取得須經(jīng)過5年，不動產(chǎn)取得須經(jīng)過20年。特殊取得時效要件只適用于不動產(chǎn)之時效取得，其占有要件不僅占有人占有他人財產(chǎn)的占有須為自主占有、和平占有、公然占有，還要求占有人在占有之初為善意且無過失。在時間要件上，《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法典》均規(guī)定，不動產(chǎn)的普通取得時效期間為20年，而特殊取得時效期間為10年。

我國的民事權(quán)利可分為人身權(quán)、債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等。根據(jù)取得時效的要件，筆者欲就人身權(quán)、所有權(quán)以外的其他民事權(quán)利的時效取得情況逐一展開論述。

二、債權(quán)的時效取得

債權(quán)依據(jù)債發(fā)生的根據(jù)可分為合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?/p>

(一)合同之債。我國《合同法》規(guī)定的有名合同大約有15種之多。買賣合同是雙務(wù)合同，出賣人和買受人都是相對的債權(quán)人，但不論是出賣人請求買受人支付貨款還是買受人請求出賣人交付貨物，這些債權(quán)都是依據(jù)合同而取得，而且債權(quán)人在請求對方為一定行為時并未占有對方的貨物或貨款，沒有取得時效的占有要件．所以，買賣合同的債權(quán)人無適用取得時效的可能。租賃、運輸、承攬、保管、倉儲、建設(shè)工程合同雖有占有行為，但此時的占有沒有自主占有的意思，即使欠費后的占有，也只形成留置權(quán)?！逗贤ā返?86條規(guī)定。建筑單位在發(fā)包方欠費后對建筑物的占有國外稱其為法定抵押權(quán)，其他借款、技術(shù)、委托、行紀、居間合同均不具備取得時效的占有要件。所以，合同之債無適用取得時效的可能。

(二)侵權(quán)之債。侵權(quán)之債的債權(quán)人是受害人，受害人的民事權(quán)利受到侵害，受害人取得一個請求致害人進行民事賠償?shù)膫鶛?quán)，這種債權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生，乃法定之債，也非依取得時效而取得。至于在侵權(quán)之債中，有些侵權(quán)之債比如小孩踢球撞壞他人的玻璃、汽車撞壞他人的房屋等，受害人可以暫時性留置致害人的皮球或汽車，但這種占有只能是臨時的，而且主要是為了取證方便，也沒有自主占有的意思。所以，侵權(quán)之債的債權(quán)也無適用取得時效而取得的可能。

(三)不當?shù)美畟?。沒有合法的原因自己獲利而他人受損是不當?shù)美２划數(shù)美畟膫鶛?quán)人是受損人，同樣道理，受損人也不具備取得時效的占有要件，也無適用取得時效的可能。但不當?shù)美畟膫鶆?wù)人――獲利人在取得受損人的財產(chǎn)后，如果受損人不主張權(quán)利，則獲利人自主占有得利物達法定期限后就可以取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。例如，張三拾得李四的手機一部，張三未歸還，李四也未請求返還，張三也有據(jù)為己有的意思，則張三對李四手機的占有經(jīng)過法定期間，張三就可以取得李四手機的所有權(quán)?？梢姴划?shù)美畟羞m用取得時效的可能，但此時不當?shù)美艘罁?jù)取得時效而取得的是所有權(quán)，而非債權(quán)。所以，這種情形應(yīng)歸屬于所有權(quán)的時效取得。

(四)無因管理之債。沒有法定原因也沒約定原因為了他人利益而管理他人事務(wù)或為他人提供服務(wù)的行為為無因管理。管理人是債權(quán)人，管理人管理了他人事務(wù)后。如果被管理人不支付必要費用，管理人可以暫時將被管理人的財物扣留下來，促使其償債，此時管理人雖占有被管理人的財物，但其不具有自主占有的意思。根據(jù)《物權(quán)法》第230條規(guī)定，管理人的行為是在行使留置權(quán)，留置權(quán)期限屆滿，留置權(quán)人拍賣或變賣財產(chǎn)實現(xiàn)自己的債權(quán)，其余價值返還給被管理人。所以，無因管理之債無適用取得時效的可能。

其他的債如贈與、搶救公物等均無適用取得時效的可能。以上分析可見，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，只有不當?shù)美畟羞m用取得時效的可能，但其最終應(yīng)歸于所有權(quán)的時效取得。

三、物權(quán)的時效取得

在物權(quán)的體系中，物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán)。取得時效從羅馬法始主要就是針對所有權(quán)的。所有權(quán)的時效取得雖然也要受到一定限制(比如自

己之物、公有物、禁止流通物、已登記不動產(chǎn)、無主物等不適用取得時效)。但對所有權(quán)的時效取得各國均在其立法中予以認可。對他物權(quán)的時效取得，爭議較大。

他物權(quán)分為用益物權(quán)和擔保物權(quán)。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，用益物權(quán)有土地承包經(jīng)營權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)、地役權(quán)以及海域使用權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、取水權(quán)、采礦權(quán)等，擔保物權(quán)有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。

(一)土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的時效取得。在我國，土地所有權(quán)只能歸國家或集體所有。一般而言，占有國家或集體土地經(jīng)過多長時間也無依據(jù)取得時效而取得土地所有權(quán)的可能。但集體土地所有權(quán)的時效取得，1995年國家土地管理局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“農(nóng)民集體連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿二十年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有；連續(xù)使用不滿二十年，或者雖滿二十年但在二十年期滿之前所有者曾向現(xiàn)使用者或有關(guān)部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據(jù)具體情況確定土地所有權(quán)?！笨梢?，我國法律承認集體土地所有權(quán)的時效取得。但集體土地所有權(quán)的時效取得并不多見。那么，占有使用他人土地(國家和集體)經(jīng)過一定期間有無可能取得土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)?土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)相當于國外的地上權(quán)。國外大多數(shù)國家的民法典都規(guī)定了地上權(quán)的取得時效，但具體的適用并沒有較為詳細的規(guī)定，只是一般性地規(guī)定為“關(guān)于時效取得地上權(quán)的規(guī)定準用時效取得不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定”。事實上，最高人民法院于1992年在《最高人民法院關(guān)于國營老山林場與渭昔屯林木土地糾紛如何處理的復(fù)函》中已經(jīng)確認了土地使用權(quán)(地上權(quán))的時效取得。地上權(quán)的時效取得完全符合取得時效的價值目標，既能物盡其用，又能保護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。但在我國《物權(quán)法》實施以后，由于我國土地公有，加之城市土地和耕地逐年減少，對地上權(quán)的時效取得應(yīng)區(qū)別對待。筆者認為，由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得不須登記，為鼓勵耕作防止土地閑置，應(yīng)允許農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的時效取得；建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)須經(jīng)登記才可取得，同時為防止城市土地和耕地逐年減少，建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的時效取得在我國應(yīng)予以禁止。

(二)地役權(quán)的時效取得。地役權(quán)是指地役權(quán)人依設(shè)定行為所定目的，以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利LH(P216)。依據(jù)我國物權(quán)法，登記不是地役權(quán)取得的必要條件。登記只產(chǎn)生對抗第三人的效力。地役權(quán)的取得一般要求供役人與需役人依約定方式設(shè)定，但按照臺灣地區(qū)《民法典》第852條、《法國民法典》第690條、《日本民法典》第283條、《瑞士民法典》第731條規(guī)定，表見的和繼續(xù)的地役權(quán)也可以依據(jù)取得時效而取得。據(jù)此，某人為自己利益長期使用他人土地經(jīng)過法定期間，則可以取得地役權(quán)。比如甲長期從乙的土地上通行，經(jīng)過法定的取得時效期間，則甲可以取得在乙的土地上通行的地役權(quán)。事實上，臺灣民法的這種規(guī)定在羅馬法也能找到依據(jù)，在役權(quán)設(shè)定的方式上，羅馬法規(guī)定，讓用是一種非正式契約。通過當事人一方默許當事人他方對其財產(chǎn)實現(xiàn)一項役權(quán)，也是地役權(quán)的取得方式。長期的習慣做法已形成一種社會秩序，維護這種習慣行為就是維護社會秩序。所以，地役權(quán)的時效取得完全符合取得時效制度的原理和價值。筆者對地役權(quán)的時效取得持肯定態(tài)度?？梢?，地役權(quán)除了依約定而取得外，還可依取得時效而取得。實際上。與地役權(quán)相近的相鄰權(quán)也可以依據(jù)取得時效而取得，其道理與地役權(quán)相同。

(三)海域使用權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、取水權(quán)、采礦權(quán)在我國均屬于特種用益物權(quán)．其取得須經(jīng)過行政許可。海域、礦藏和水流歸國家所有，且呈日漸短缺之勢。某人事實上占有我國某個海域或礦藏經(jīng)過多長時間也無可能取得海域使用權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、取水權(quán)、采礦權(quán)。不僅不能取得上述用益物權(quán)，而且因其是一種違法行為還會受到法律制裁。所以，海域使用權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、取水權(quán)、采礦權(quán)沒有適用取得時效的余地。

(四)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的時效取得。一是由于抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)占有抵押物給債權(quán)人，故抵押權(quán)的取得無適用取得時效的余地。二是質(zhì)權(quán)須移轉(zhuǎn)占有質(zhì)物給債權(quán)人，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)合同中已明確交付質(zhì)物給債權(quán)人的目的時為了設(shè)定質(zhì)權(quán)，所以，質(zhì)權(quán)的設(shè)定在質(zhì)押合同中事先已有約定。債權(quán)人對債務(wù)人或第三人財產(chǎn)的占有即使經(jīng)過多長時間，如果沒有出質(zhì)人同意以該財產(chǎn)出質(zhì)的意思表示，債權(quán)人無可能依據(jù)取得時效而取得質(zhì)權(quán)。此時如果債權(quán)人占有的是第三人的財產(chǎn)，則若第三人未同意以該財產(chǎn)出質(zhì)擔保債務(wù)人債務(wù)的履行，則債權(quán)人只能返還該財產(chǎn)給第三人，否則構(gòu)成侵權(quán)。如果債權(quán)人合法占有的財產(chǎn)是債務(wù)人的財產(chǎn)，債務(wù)人未同意以該財產(chǎn)出質(zhì)，則債權(quán)人雖可以依據(jù)《物權(quán)法》行使留置權(quán)，但卻不可以依據(jù)取得時效而取得質(zhì)權(quán)。所以，質(zhì)權(quán)也無適用取得時效的余地。三是留置權(quán)是一種法定的擔保物權(quán)，留置權(quán)人雖有占有債務(wù)人財產(chǎn)的行為，但留置權(quán)人占有債務(wù)人財產(chǎn)的時間較短，而且期間的經(jīng)過并非留置權(quán)取得的原因，留置權(quán)的取得是基于法定原因而取得。其無適用取得時效的必要?？梢姄Ｎ餀?quán)沒有適用取得時效的可能。

四、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)的時效取得

(一)知識產(chǎn)權(quán)的時效取得。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的財產(chǎn)權(quán)利。與傳統(tǒng)物權(quán)不同，其客體是一種“知識財產(chǎn)”，該項財產(chǎn)與各種信息有關(guān)。人們將這些信息與有形載體相結(jié)合，并同時在不同地方進行大量復(fù)制?！爸R財產(chǎn)”并不包含在上述復(fù)制品中，而是體現(xiàn)在復(fù)制品所反映出的信息之中。專利權(quán)的客體是發(fā)明、實用新型與外觀設(shè)計，均屬非實體性的新技術(shù)方案或新設(shè)計；著作權(quán)的客體是作品，系文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的信息；商標權(quán)的客體是由文字、圖形或文字和圖形的組合所構(gòu)成的一種標記。作為物權(quán)客體的物，可由特定主體占有，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的作品、技術(shù)方案、商標標識，則不能由特定人占有――它們可能被無限地復(fù)制而被無限數(shù)量的人占有，其與傳統(tǒng)物權(quán)客體占有的一元性不同。知識產(chǎn)權(quán)如果可依時效而取得，則將出現(xiàn)多人同時擁有作為絕對權(quán)的同一項知識產(chǎn)權(quán)，而這顯然與物權(quán)法上最基本的“一物一權(quán)”相悖。所以。知識產(chǎn)權(quán)不可以依據(jù)取得時效而取得。另外，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利公示方式具有其獨特性。專利權(quán)、商標權(quán)均為經(jīng)行政審查、核準獲得的民事權(quán)利，其登記并公告既是權(quán)利獲得的象征，又為權(quán)利獲得的公示方式。專利權(quán)的授予、撤銷、無效、終止以及專利申請權(quán)與專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓均要在專利局登記并在專利公報上公告。商標注冊的核準以及注冊商標的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓和撤銷也都需要登記并予以公告。因此，當專利權(quán)與商標權(quán)所公告的權(quán)利狀態(tài)與真實的權(quán)利狀態(tài)一致時，就不存在適用取得時效的可能。而若專利權(quán)與商標權(quán)不登記，則根本就不存在該權(quán)

利。更談不上取得時效的適用。著作權(quán)隨作品創(chuàng)作的完成而自動產(chǎn)生，著作權(quán)的登記對著作權(quán)的歸屬并無決定性影響。一般而言，著作權(quán)屬于作者，而在作品上署名的人即為作者，作者在作品上的署名也即是該作品的權(quán)利公示。如果作品署名所公示的權(quán)利狀態(tài)與作品真實的權(quán)利歸屬相一致。當無取得時效的適用。如果公示的權(quán)利狀態(tài)與真實的權(quán)利歸屬不一致，即在他人作品上署名，若有證據(jù)證明作品上的署名是錯誤的，即可原來錯誤的權(quán)利公示，真正的權(quán)利人即享有權(quán)利。所以。署名人亦不能因取得時效獲得作品的著作權(quán)。以上分析可見，知識產(chǎn)權(quán)無可能依取得時效而取得。

(二)繼承權(quán)的時效取得。繼承權(quán)具有一定的人身依附性，其具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可代替性，而且也無法占有。所以，繼承權(quán)也不可以依據(jù)取得時效而取得。但非繼承人和平、公然、自主的占有他人遺產(chǎn)經(jīng)過法律規(guī)定的取得時效期間，同時再經(jīng)過我國繼承法規(guī)定的20年長期訴訟時效。則非繼承人可依據(jù)取得時效而取得該遺產(chǎn)的所有權(quán)。但此時其取得的是所有權(quán)而非繼承權(quán)。這種情況只能歸屬于所有權(quán)的時效取得。

五、其他民事權(quán)利的時效取得

除了上述財產(chǎn)性民事權(quán)利。在民法領(lǐng)域，還有撤銷權(quán)、解除權(quán)、買回權(quán)和選擇權(quán)等。這些權(quán)利屬于一次行使即歸消滅的財產(chǎn)權(quán)利，因其不具有持鰭性。不符合取得時效的要件而不能適用取得時效。

另外，像撫養(yǎng)費請求權(quán)、養(yǎng)老金前求權(quán)、撫恤費請求權(quán)等財產(chǎn)權(quán)因其像繼承權(quán)一樣具有人身依附性而無法依據(jù)取得時效而取得。

篇8

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟高度發(fā)達的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達。而商品經(jīng)濟是西歐社會發(fā)展的必然趨勢，調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經(jīng)濟關(guān)系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟發(fā)達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當時主要表現(xiàn)為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當?shù)胤ň哂械挚沽?，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統(tǒng)一的強有力的司法體系來適用當?shù)胤?。法律總是在適用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當?shù)亓晳T法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。

在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習慣相伴隨而得到使用。

法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當?shù)亓晳T法，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習慣法，只有當不存在可以適用的特殊習慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的法學家的努力，在15世紀，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國領(lǐng)域的三分之一。

法國盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀發(fā)生的兩個事件則進一步鞏固了習慣法的這種地位。事件之一是在16世紀末期，法國北方地區(qū)的習慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習慣法(通稱為巴黎習慣法)，它被用來填補當?shù)亓晳T法中出現(xiàn)的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務(wù)。

由于以上因素，法國法中習慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。

2.德國對羅馬法的繼受過程

歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國家的獨特性?？偟膩碇v，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。

由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數(shù)的法學家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。

由于教皇與帝國首領(lǐng)紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀中期時，帝國的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構(gòu)，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習慣，做出的決定都根據(jù)個案進行。

隨著地方割據(jù)勢力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴展其權(quán)威，在15世紀中期時，開始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據(jù)當時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認為是帝國的法律。根據(jù)這一帝國法院的規(guī)則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。

雖然經(jīng)過改組后的帝國法院的管轄權(quán)事實上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對于德國民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復(fù)興時代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當代的活動中得到最好的體現(xiàn)。

在15、16世紀，德國司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產(chǎn)生影響，而且對德國法后來的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學去，以就有關(guān)的問題得到一個權(quán)威的指導(dǎo)觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習慣法的重要性，因為適用地方習慣法的前提是需要有嚴格的證據(jù)表明它的存在。在沒有這些證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學對于德國法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學教授的法學理論逐漸被整理出版，形成了一種以學說形態(tài)存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。

由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。

（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受

法國與德國在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對于兩國私法的歷史發(fā)展，特別是私法體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。

1.法國對羅馬法的民法體系繼受

在法國，羅馬法從來沒有被當作是一種本地法，它始終只是地方習慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國人在相當大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準備好了具體的規(guī)范——這在法國北方地區(qū)表現(xiàn)為相對成熟的習慣法匯編，在法國南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結(jié)構(gòu)來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現(xiàn)了法國民法體系的建構(gòu)。[⑤]

從早期的人文主義學派開始，法國的法學家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內(nèi)魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據(jù)人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽為現(xiàn)代法學奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。

法國法學家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結(jié)構(gòu)。

2.德國對羅馬法的民法體系繼受

德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補充地方習慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規(guī)范的全盤繼受。由于德國本地習慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經(jīng)歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經(jīng)存在的法進行體系化處理的學理運動。嚴格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來，當作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對繼受的《學說匯纂》進行體系化的處理，在當時的時代還很少得到注意。

德國民法發(fā)展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規(guī)范來建構(gòu)學理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學說資源，而是直接被當作現(xiàn)行法加以適用；二是德國固有習慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學階梯》文本，但體系性的實現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡約而實現(xiàn)的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經(jīng)過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務(wù)。

（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響

羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則，財產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則，侵權(quán)行為的歸責原則，訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中的用益物權(quán)和擔保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。

1.法國民法典對羅馬法法之內(nèi)容、制度與原則的繼受

（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受

《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權(quán)利、財產(chǎn)所有權(quán)無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學的繼承和發(fā)展。

平等原則在理論上源自被羅馬法學家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現(xiàn)在羅馬國家共和國后期萬民法的產(chǎn)生上。[⑥]應(yīng)當說，這一由羅馬最高裁判官根據(jù)“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創(chuàng)制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發(fā)展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權(quán)的逐步擴展，實現(xiàn)羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的“所有法國人都享有民事權(quán)利”的法律原則，即公民民事權(quán)利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發(fā)展。

財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權(quán)是對物享有絕對的使用、收益與處置權(quán)；土地所有權(quán)的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發(fā)展。所有權(quán)是羅馬物權(quán)法的核心，是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權(quán)利。羅馬法學家蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有絕對性、排他性和永續(xù)性。查士丁尼《法學階梯》規(guī)定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權(quán)；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規(guī)定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)包括地上權(quán)和地下權(quán)?！斗▏穹ǖ洹坟敭a(chǎn)所有權(quán)無限制原則與羅馬法的歷史淵源關(guān)系在此一目了然。

契約自由一直被學術(shù)界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規(guī)定的“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人間有相當于法律的效力”，被視為確立此原則的證據(jù)。在此姑且不評論是這一條文真的體現(xiàn)出了契約自由的意思，還是19世紀以后的法學家對其解釋的結(jié)果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學階梯》有關(guān)契約之債的規(guī)定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)該遵守的法律。

（2）法國民法典的內(nèi)容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現(xiàn)

法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創(chuàng)性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經(jīng)典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權(quán)利”；第488條：“滿21歲為成年；到達此年齡后，除結(jié)婚章規(guī)定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權(quán)，不問其為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，得擴張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物”；第552條“土地所有權(quán)并包含該地上空或地下的所有權(quán)”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務(wù)”；第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人間有相當于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑巍?，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償?shù)呢熑巍薄⑦]

2.德國民法典對羅馬法內(nèi)容的繼受

（1）法人制度

德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調(diào)團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認的民事權(quán)利主體制度。它規(guī)定，以經(jīng)營為目的的社團法人經(jīng)過法院登記可以取得民事權(quán)利主體資格?？倓t以369條之多的條文規(guī)定了社團法人和財團法人的性質(zhì)、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎(chǔ)。

但是德國法學家對法人的本質(zhì)的認識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創(chuàng)立了強調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學家基爾克作為當時社會思想的代表,成為法人實在說的創(chuàng)設(shè)者?；鶢柨藦娬{(diào)團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學說對后世法學都有很大影響。

（2）債權(quán)

德國民法典債權(quán)法編的位置僅次于總則部分，債權(quán)法的內(nèi)容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權(quán)關(guān)系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據(jù)也都作了相應(yīng)規(guī)定。該編在契約關(guān)系方面仍然確認當事人意思自治主義，但它更側(cè)重于強調(diào)當事人外在的意思表示，原則上不去探求當事人內(nèi)心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當事人的社會地位不平等、經(jīng)濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當事人向外表達了他們之間的“合意”即可。

3.羅馬法其他內(nèi)容的繼受和影響

（1）繼承制度

在羅馬法的體系中，繼承最后演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產(chǎn)的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產(chǎn)取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。

當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規(guī)定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產(chǎn)分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎(chǔ)的，后世的諸國民法典在規(guī)定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎(chǔ)。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規(guī)定，規(guī)定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。

為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規(guī)定了特留份制度。特留份制度的設(shè)立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規(guī)定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應(yīng)的訴權(quán)予以保護。

（2）侵權(quán)行為的歸責原則

作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規(guī)定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態(tài)復(fù)仇’（talio）而毀傷其肢體?！盵⑧]這種結(jié)果責任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負損害賠償責任?！皬娜说淖陨硖攸c來看，這種早期的結(jié)果責任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性?！彼荚跐M足權(quán)利受到侵犯時得以恢復(fù)和補救的純粹目標，結(jié)果責任關(guān)注的是侵權(quán)行為相對于社會秩序的意義，使侵權(quán)行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。

然而，這種結(jié)果責任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發(fā)展，簡單而純粹的結(jié)果責任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權(quán)法中有舉足輕重地位的過錯責任原則。

過錯責任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經(jīng)出現(xiàn)。《阿奎利亞法》最為重要的成就則在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標準。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正當防衛(wèi)或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴重，羅馬法學家乃認為過失侵害行為亦構(gòu)成iniura。”[⑨]盡管如此，過錯責任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀仍廣泛奉行結(jié)果責任原則，后來寺院法把侵權(quán)責任與道德評價和主觀狀態(tài)結(jié)合起來，對引入過錯概念功不可沒。”

伴隨羅馬法復(fù)興、法典化運動的興起，過錯責任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責任原則，將侵權(quán)行為法體系及侵權(quán)責任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權(quán)法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負賠償責任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。

隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數(shù)大陸法國家均在各自民法中對過錯責任加以明確規(guī)定。過錯責任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責原則。

三、羅馬法對中國法治的影響

長期以來我們在無產(chǎn)階級國家政府和絕對計劃經(jīng)濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會

看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預(yù)。強大的、無孔不久的國家干預(yù)就是長期以來我國社會經(jīng)濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經(jīng)濟的要求使我們在有限范圍內(nèi)承認了人民的自（多半是在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領(lǐng)。然而在“合法”框架下建構(gòu)的民事法律行為制度仍然沒有承認人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權(quán)利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復(fù)法律行為的本來面貌，也應(yīng)當尊重民事習慣作為法律淵源的重要意義。因此在當代我國民法典編纂過程中，正確認識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質(zhì)精神就顯的尤為重要。[⑩]

（一）我國的法治建設(shè)需借鑒羅馬法精神

什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎(chǔ)。而羅馬私法精神最大的體現(xiàn)即為平等原則和意思自治原則?，F(xiàn)在創(chuàng)立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應(yīng)該把目標定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權(quán)？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？

1.自然法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義

現(xiàn)代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩?！胺▽W家顯明地把‘自然法’想象為一種應(yīng)該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關(guān)于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當。盡管文字表達不同，但其基本含義并無二至?？v觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發(fā)展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。

伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變?yōu)榭裥拧?。這樣的聲音現(xiàn)在聽起來仍震聾發(fā)潰。一個人沒有信仰會導(dǎo)致狂妄，一個社會沒有信仰會導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國家，受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執(zhí)政者“不外是因為他是被賦予有法律權(quán)力的公仆（servant），因而他應(yīng)該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權(quán)力，有的只是法律的意志、法律的權(quán)力?！盵12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執(zhí)政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設(shè)不無必要。

2.理性精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義

而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規(guī)則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利?！薄傲_馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系?！盵13]

盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關(guān)注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗為先導(dǎo)是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設(shè)而言頗為不利。

重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業(yè)化的目標實現(xiàn)。羅馬時代法學家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學家和法律職業(yè)者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區(qū)別于非法學家職業(yè)群體的標志之一。他們也重視經(jīng)驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗。總之，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。

3.私法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義

羅馬法中大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。雖然私法條文的多寡只是從側(cè)面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。

羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權(quán)不應(yīng)為國家公權(quán)任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。[15]

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。

(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇

中國民法典的編纂引發(fā)了學界不同層次的學術(shù)爭論，其焦點之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。由于這一問題關(guān)系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規(guī)劃，民法學者基于不同的理論出發(fā)點而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計方案。以梁慧星教授為代表的學者主張中國民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當調(diào)整。以徐國棟教授為代表的學者則反對中國民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國民法典所采用的法學階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質(zhì)的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優(yōu)缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結(jié)論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。

1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統(tǒng)相聯(lián)系

我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關(guān)鍵時期的歷史法學的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現(xiàn)。通過與法國的歷史經(jīng)驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。

潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學思潮和方法論的產(chǎn)物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應(yīng)該迷信德國法學家所創(chuàng)造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構(gòu)，往往隨著時代的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。

目前，在中國的民法典的編纂中，學者的論題不出“法學階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結(jié)構(gòu)“非語境化”，看不到產(chǎn)生這兩種結(jié)構(gòu)的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結(jié)構(gòu)對中國現(xiàn)實的可適用性。因此選擇民法體系，關(guān)鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統(tǒng)，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。

2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯(lián)系

法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關(guān)涉民事立法的整體結(jié)構(gòu)，影響全局，所以尊重已經(jīng)發(fā)展成熟的理論學說體系，以確保其穩(wěn)妥性，是一種更為合理的態(tài)度。德國民法學說潘得克吞體系在19世紀的初期形成，在19世紀末進行的德國民法典編纂中采用了經(jīng)過近一個世紀的學說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹慎。

在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統(tǒng)民法理論體系的態(tài)度為標準，可以大致劃分為穩(wěn)健派與革命派。前者主張以現(xiàn)存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎(chǔ)進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現(xiàn)有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學術(shù)的積累極為有限，穩(wěn)健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現(xiàn)一個嚴格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權(quán)法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區(qū)的民法學說包括在內(nèi)，那么的確可以大致地認為，以潘得克吞體系為基礎(chǔ)的民法理論學說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩(wěn)健派的觀點就具有了相對的合理性。

從這樣的角度，可以說，關(guān)于中國民法典編纂體系的選擇，應(yīng)該以穩(wěn)健的態(tài)度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發(fā)展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應(yīng)中國需要的改良

（三)我國民法法治建設(shè)還需要對羅馬法本質(zhì)精神再借鑒

雖然我國民法在繼受發(fā)展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發(fā)展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。

1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示

從羅馬法的發(fā)展歷史來看，查士丁尼民法大全的產(chǎn)生并非偶然，其原因涉及地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展狀況、社會結(jié)構(gòu)、政治格局、文化傳統(tǒng)等多個方面。它們所提供的技術(shù)條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現(xiàn)實社會和權(quán)力結(jié)構(gòu)并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規(guī)范空間。在該領(lǐng)域之內(nèi)，法律制度有無上的權(quán)威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)之外，又能最大限度地與現(xiàn)實社會、宗教、政治、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，它總是盡可能地表現(xiàn)出和現(xiàn)實社會及政治結(jié)構(gòu)所代表的制度模式的異質(zhì)性，以獲得真正的獨立性?！睹穹ù笕返漠a(chǎn)生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應(yīng)歷史條件并且能夠最大限度地滿足協(xié)調(diào)利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。

中國的社會結(jié)構(gòu)是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經(jīng)濟的變革必然會帶來復(fù)雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創(chuàng)獨立的疆土，它與社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經(jīng)濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉(zhuǎn)化為政治和經(jīng)濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現(xiàn)實社會中政治權(quán)力結(jié)構(gòu)所存在的缺陷為特權(quán)階級服務(wù)(權(quán)錢交易、以言代法)，結(jié)果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導(dǎo)致法律制度權(quán)威體系在社會體制中應(yīng)有地位的喪失。所以，中國的法律建設(shè)與經(jīng)濟建設(shè)一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產(chǎn)生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現(xiàn)有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現(xiàn)實的社會政治經(jīng)濟生活，貼近有效的社會需求，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

2.我國對羅馬法立法技術(shù)的借鑒

羅馬法發(fā)達完備的其中一關(guān)鍵因素是立法技術(shù)發(fā)達。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術(shù)發(fā)達，并且十分重視法學家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統(tǒng)一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設(shè)立專門的立法機關(guān)，并嚴格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應(yīng)性。國家賦予某些法學家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內(nèi)容充實豐富，并且具有較高的理論內(nèi)涵。羅馬法確立的法律概念和術(shù)語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據(jù)，而且用語準確、結(jié)構(gòu)嚴謹、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術(shù)支撐。

我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應(yīng)重視方法上的借鑒，即側(cè)重羅馬法在立法技術(shù)、法學研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應(yīng)結(jié)合我國的實際，在合理借鑒的基礎(chǔ)上有揚有棄，有所發(fā)展，最重要的是要適應(yīng)我國法學研究與法治建設(shè)的客觀情況。

3.我國民法典的創(chuàng)立需借鑒羅馬法的本質(zhì)精神

透過羅馬法的發(fā)展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發(fā)展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規(guī)范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創(chuàng)新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統(tǒng)化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結(jié)構(gòu)完整，體例精致，邏輯嚴謹，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質(zhì)。

中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發(fā)生由羅馬法引起的更新，也不曾經(jīng)歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質(zhì)上能夠借鑒的主張?！盵18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質(zhì)精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細節(jié)。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。

我們只有透過歷史看到其形成發(fā)展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應(yīng)當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質(zhì)。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎(chǔ)上，使我國的民法可以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會。

4.我國民法典的創(chuàng)立應(yīng)注意與其他民事法律以及法官自由裁量權(quán)的關(guān)系

首先，在羅馬法的形成和發(fā)展過程中，各種法律相互促進、共同發(fā)展，確保了羅馬法的豐富性和適應(yīng)性。我國的民事立法也應(yīng)保持這種多元發(fā)展的關(guān)系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規(guī)范以及民事習慣）的關(guān)系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關(guān)系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統(tǒng)在維持基本制度和總體結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下，對活躍的現(xiàn)實關(guān)系做出及時的調(diào)整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規(guī)則切實發(fā)揮其規(guī)范民事主體、保護和增進人民私權(quán)的作用。

其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應(yīng)具有適度的自由裁量權(quán)。羅馬法形成過程中，裁判官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，對案件處理方法進行不斷創(chuàng)新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權(quán)的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應(yīng)當通過何種方式來保證法官能夠發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權(quán)力；假如允許法官造法，造法的范圍應(yīng)限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權(quán)；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。

5.羅馬法學家的地位對我國的啟示

在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。法學家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學家著作不僅得以保存，而且是現(xiàn)行法，它們以其特有的靈活性、系統(tǒng)性，極大地豐富了羅馬法；法學家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學產(chǎn)生了深遠影響。只是在帝政后期，隨著社會經(jīng)濟的凋敝，法學逐漸淪為末枝。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據(jù)，但法學家對于羅馬法的發(fā)展再不可能具有創(chuàng)新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發(fā)展?jié)u趨勢微的一個顯明標志。羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發(fā)展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學家，如何使這些法學家像羅馬法學家一樣促進法和法學的發(fā)展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設(shè)中的需要注意的部分。

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[關(guān)鍵詞]民商合一;民商分離;民法典編纂;民法商法化;商法民法化

民法與商法的關(guān)系無論在理論上還是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發(fā)展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關(guān)系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、傳統(tǒng)民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由于傳統(tǒng),而且還有某些理論依據(jù)"。[1]

如果追溯民商分離的發(fā)展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規(guī)則很早就已出現(xiàn),但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關(guān)系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會分工的結(jié)果。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和市場范圍的擴大,面對紛繁復(fù)雜的商品經(jīng)濟關(guān)系,以民法為基本內(nèi)容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:"無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應(yīng)付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題。"[2]由此產(chǎn)生了對商法的需求。而在商法制度的構(gòu)建和商法體系的完成方面,商人無疑發(fā)揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規(guī)則,即商業(yè)習慣。商業(yè)習慣在商人們之間有類似于法律的效力,商人自治團體按照已經(jīng)發(fā)展起來的商業(yè)習慣解決商人間的糾紛,并發(fā)展起自已的司法系統(tǒng)---參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,"作為那個時期的特征,商法最初的發(fā)展在很大程度上---雖不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作為最早出現(xiàn)的意大利商人習慣法主要根據(jù)的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術(shù)語和權(quán)利義務(wù)觀念,并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構(gòu)成了近代商法的基礎(chǔ)。中世紀末,特別是16世紀以后,隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄,統(tǒng)一民族國家逐步形成。隨著國家干預(yù)商事事務(wù)的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導(dǎo)致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經(jīng)濟生活對法律調(diào)整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用,而且使商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加以應(yīng)用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展,從法律上對資本主義經(jīng)濟關(guān)系進行了鞏固和加強。商法與市場經(jīng)濟密切相聯(lián)。與民事主體不同,市場經(jīng)濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人--商人。經(jīng)濟人必須具有理性,能通過成本-收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。營利是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調(diào)整的市場經(jīng)濟的價值基礎(chǔ),也是評判市場主體經(jīng)營活動是否合乎市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的標準。在這個意義上,一切商法制度的設(shè)計都應(yīng)當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設(shè)計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現(xiàn)為對各種利益關(guān)系的平衡、選擇和取舍,并通過權(quán)利和義務(wù)對各種利益進行規(guī)范和調(diào)整。如果說民法對商品交換的一般性調(diào)整為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話,那么,商法則對營利性的經(jīng)營活動形成的經(jīng)濟關(guān)系予以專門性調(diào)整,營利調(diào)節(jié)機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術(shù)的提高。一般而言,民法規(guī)范為商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟提供了一般的行為規(guī)則,這些一般行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括,是人們理性思維的結(jié)果,一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之后,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當?shù)撵`活性。而商法則不然,商法規(guī)范則要求所使用的概念應(yīng)具有明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性。商法最早起源于"商人法",從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性,而后雖經(jīng)多次進化,"商人法"發(fā)展成為"商行為法",但商法的基本特質(zhì)并沒有變化。商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整,可以說,市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容,就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性,并且這些技術(shù)性規(guī)范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果?？梢哉f,若沒有大量技術(shù)性規(guī)范的有效調(diào)整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現(xiàn)。

第三,民商分離促進了法律規(guī)范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬于國內(nèi)法,它所調(diào)整的對象主要是國內(nèi)商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿(mào)易的發(fā)展,許多商事關(guān)系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調(diào)整的市場經(jīng)濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經(jīng)濟的發(fā)展離不開它國經(jīng)濟的發(fā)展,任何一國要想采取閉關(guān)鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發(fā)展幾乎已不可能。因此,國內(nèi)商法也就不能再局限于本國的領(lǐng)域內(nèi),而要顧及有關(guān)的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎(chǔ)。一是商法的大多數(shù)規(guī)定都是技術(shù)規(guī)范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現(xiàn)商法的國際統(tǒng)一化奠定了良好的法律技術(shù)基礎(chǔ)。二是商法的內(nèi)容大多源于中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內(nèi)容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易于統(tǒng)一性。從目前多數(shù)國家的法制現(xiàn)狀來看,商法中有關(guān)票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發(fā)展實際上已經(jīng)是無法逆轉(zhuǎn)的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范,這些規(guī)范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規(guī)范具有優(yōu)先效力,這種優(yōu)先效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規(guī)定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規(guī)定并不構(gòu)成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規(guī)范可以排斥私法規(guī)范而單獨發(fā)生效力;三是對于帶有公法性的規(guī)定,當事人不能通過協(xié)議或章程而改變其內(nèi)容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業(yè)登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調(diào)每一行為的有效與否僅僅取決于該行為是否符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件,而與其它行為的效力無關(guān)。與此相關(guān)聯(lián),商法非常強調(diào)對信賴利益的保護,強調(diào)行為的外觀效力,公示于外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內(nèi)心真實想法。以上這些制度對于維護正常的社會經(jīng)濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規(guī)則的適用范圍。在商法制度創(chuàng)立的初期,為了有效調(diào)整商人之間的商事關(guān)系,特別是跨地區(qū)、跨國境的商事關(guān)系,以保護自身的合法權(quán)益,促進商事貿(mào)易關(guān)系的正常發(fā)展,商人們根據(jù)商事交易的實際需要,創(chuàng)造出一些習慣做法和慣例。即使在現(xiàn)代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由于反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,并對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經(jīng)濟關(guān)系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應(yīng)了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要,也在一定程度上促進了現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物,其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備,因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展,其內(nèi)容被不斷修改和補充,從而成為發(fā)展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導(dǎo)的法律部門。[5]隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在于:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經(jīng)濟關(guān)系作為其調(diào)整對象;(3)都有賴于現(xiàn)存的相同經(jīng)濟基礎(chǔ)和經(jīng)濟實現(xiàn)方式;(4)在法律屬性上同屬于私法范疇等。

其次,商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導(dǎo)和制約。由于民法和商法在本質(zhì)上是一致的,都是市民社會的法律表現(xiàn),都屬于私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對于商法的基本原則,民法原則更具有基礎(chǔ)性,在性質(zhì)上屬于根本性規(guī)則。民法基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源,一是其內(nèi)容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由于"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件",[6]因此,民法的基本原則主要表現(xiàn)為從事商品生產(chǎn)和商品流轉(zhuǎn)所必須遵循的一些基本準則,是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整,具有抽象性和系統(tǒng)性。就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言,民法提供的是一般規(guī)則,商法提供的是具體規(guī)則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通?？梢赃m用于商法規(guī)定。

最后,商法的產(chǎn)生存在先天不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內(nèi)在聯(lián)系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規(guī)則本來就是民法的"棄兒",商法典是對游離于民法之外的"散兵游勇"的收容,故其內(nèi)在聯(lián)系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規(guī)范本身還缺乏必要的共同性,"民法和商法的分立并不是出于科學的構(gòu)造,而只是歷史的產(chǎn)物"。[7]商法規(guī)范沒有形成完全獨立的調(diào)整方法,它的方法仍然是建立以權(quán)利為內(nèi)容的法律關(guān)系;沒有獨立的調(diào)整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關(guān)系。商法內(nèi)容主要是對民法規(guī)范的變更、補充或排除。[8]從歷史發(fā)展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由于商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統(tǒng),沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此注定了它的出現(xiàn)不但不能動搖民法的傳統(tǒng)地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張"商法民法化",另一派主張"民法商法化"。前者以商法較之于民法是個性小于共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規(guī)范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以現(xiàn)代社會更加強調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事法律制度,用商法原理統(tǒng)帥民法,將民法制度融于商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的"民商合一"指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所使用的共同規(guī)則集中制定于民法典,而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則,規(guī)定于各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先采用民商合一立法體例的現(xiàn)代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統(tǒng)一的債務(wù)法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在內(nèi)的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。因此有學者斷言:"民法法系的現(xiàn)代趨勢是朝著法典統(tǒng)一,包括商法典和民法典統(tǒng)一方向發(fā)展。"[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統(tǒng)商法立法基礎(chǔ)的商人和商行為的否定基礎(chǔ)上的。即認為商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致人的普遍商化,人的普遍商化導(dǎo)致人人都是商人,人人都是商人導(dǎo)致商主體與民事主體的融合,因此商法應(yīng)融入民法;另一方面,商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合,商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合導(dǎo)致民事行為和商事行為的融合,因此商法應(yīng)融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經(jīng)濟發(fā)展導(dǎo)致人的普遍商化,只不過是指商品經(jīng)濟高度發(fā)達后,絕大多數(shù)人都被卷入了市場和參與市場交換,但這并不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質(zhì)在于資本的營利活動,因此,商人僅僅應(yīng)當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下,諸多的民事主體都卷入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經(jīng)與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現(xiàn)為現(xiàn)代商人的身份法。只不過傳統(tǒng)商法的商人身份特性是建立在商人特權(quán)基礎(chǔ)之上的,而現(xiàn)代商法的商人身份法的特性是建立在現(xiàn)代民法的具體人格基礎(chǔ)上的。商事主體區(qū)別于民事主體的顯著表現(xiàn)是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現(xiàn)不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附于自然人的壽命而可以具有永久存續(xù)性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經(jīng)濟組織。而"有效率的經(jīng)濟組織是增長的關(guān)鍵要素;西方世界興起的原因就在于發(fā)展了一種有效率的經(jīng)濟組織"。[12]不僅如此,商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但并不表明商事行為與民事行為的融合?，F(xiàn)代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關(guān)系為調(diào)整范圍的法律部門,商事行為并非只有職業(yè)商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據(jù)行為、證券行為、破產(chǎn)行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎于民法,卻有了完全不同于民法的法律原則、制度,有了完全不同于民法的理論依據(jù),有了完全不同于民法的調(diào)整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經(jīng)過商法的改造,變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現(xiàn)為民法對商法內(nèi)容、商法原則和商法規(guī)則的吸收和借鑒。所謂"民法商法化",其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用;二是原屬民法上的制度或法律關(guān)系,后漸歸商法所支配。這一理論并不主張商法復(fù)歸傳統(tǒng)民法規(guī)則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就采取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態(tài)、以民事合同為例外的立法格局。從而實現(xiàn)了民法和商法的有機結(jié)合,并為我們提供了一個民商合一的典范。當然,我們強調(diào)民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近,兩者調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這并不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經(jīng)日益商事化,但商事化后的民法將具有更強的生命力和適應(yīng)性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應(yīng)當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。在現(xiàn)代社會,尤其是在實行市場經(jīng)濟體制的國家,民法是調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法,是商品社會的"憲法"。民法的產(chǎn)生與發(fā)展是社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,創(chuàng)造法律同創(chuàng)造歷史一樣,"并不是隨心所欲的創(chuàng)造,并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。"[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎(chǔ)上繼續(xù)向前發(fā)展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰(zhàn)性的難題。世紀之交的民法無疑正處于一種統(tǒng)一化與多元化、自由主義與社群主義對立發(fā)展的態(tài)勢中。[15]我們應(yīng)對傳統(tǒng)民法做成功的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化:適應(yīng)整個現(xiàn)代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上,以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。當然,采取民商統(tǒng)一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統(tǒng)一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至于與現(xiàn)行的商業(yè)條件不相關(guān)聯(lián),成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現(xiàn)階段之所以要采取民商統(tǒng)一立法體例,主要是基于以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性。民法和商法都調(diào)整市場主體及其活動。市場經(jīng)濟必須有賴于商品經(jīng)濟而存在,以承認和實施商品經(jīng)濟的基本要求為條件。商業(yè)行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質(zhì)和屬性上具有相同性。民法和商法在性質(zhì)上都屬于私法范疇,在規(guī)范內(nèi)容上都屬于權(quán)利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌,既有害于私法體系的統(tǒng)一性,也不利于私法理論的深人發(fā)展。最后,民商分離的立法條件在我國并不具備。在我國發(fā)展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附于其他主體而存在,現(xiàn)在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎(chǔ)。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發(fā)達為條件,是在民法發(fā)展到一定階段后現(xiàn)有的民法規(guī)范無力調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟關(guān)系時才產(chǎn)生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待于進一步深化。在民事立法尚待進一步發(fā)展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異于在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調(diào)整財產(chǎn)(經(jīng)濟)關(guān)系,但民法就其產(chǎn)生和演變來說,對人(其別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠勝于對財產(chǎn)的關(guān)注。這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產(chǎn)僅僅是實現(xiàn)人的目的的手段。如果本末倒置,把規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點和核心內(nèi)容,而不注重對人類理性的提升和確認,那么因此而制定出的民法典只能是對民法本質(zhì)的歪曲和異化。[17]因此,對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整主要應(yīng)當是由商事法律規(guī)范來實現(xiàn)的。我國目前所采用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優(yōu)點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由于缺乏一部總綱性的法律協(xié)調(diào),使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統(tǒng)帥,不成體系。這不利于對我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統(tǒng)的商事法律理論,沒有實現(xiàn)商法學體系和內(nèi)容的科學化。通過商法編的方式對商法內(nèi)容進行疏理和整合,明確規(guī)定我國商法的基本原則,并把單行商事法規(guī)中帶共同性的東西以商法原則和商法規(guī)范的形式固定下來,不但有利于我國獨立商法體系的形成,也有助于對單行商事法規(guī)的統(tǒng)一理解,更有助于其有效實施。

由此可見,民商統(tǒng)一立法并不是簡單地將商法并入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調(diào)整內(nèi)容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎(chǔ)上,將民法內(nèi)容和商法內(nèi)容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產(chǎn)權(quán)法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統(tǒng)率,以一系列單行法為特別法的一個系統(tǒng)完整的民商法規(guī)群,從而最大限度地實現(xiàn)民法和商法對經(jīng)濟的共同調(diào)整。

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篇10

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

摘 要：我國現(xiàn)行民法中的強制性規(guī)范存在著條文數(shù)量過多、強制程度較高、對權(quán)利自由的限制過度以及規(guī)范詞使用不當?shù)戎T多問題。其原因在于民法根植之市民社會贏弱、立法理念偏頗及立法技術(shù)落后等。只有充分認識個體之于社會、市場之于政府、私法之于公法的優(yōu)位性，才能切實更新立法理念，科學確定民法強制性規(guī)范的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學配置民法強制性規(guī)范，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學性、前瞻性和適用性。

關(guān)鍵詞 ：民法；強制性規(guī)范；立法缺陷；成因分析；合理配置

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12

收稿日期：2015 -03 -26 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導(dǎo)師，鄭州大學私法研究中心主任，研究方向：民法學；

郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學法學院民商法學博士研究生，研究方向：民法學。

編纂民法典是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。雖然我們已經(jīng)制定了幾乎所有的民事單行法律，但并未為編纂21世紀標志性民法典做好充分準備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進一步完善。為真正實現(xiàn)民法典的體系性和規(guī)范功能，有必要從基本民法規(guī)范人手深入研究。盡管在以任意性規(guī)范為主的民法中，強制性規(guī)范數(shù)量相對較少，但其直接映射著個體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權(quán)利與公權(quán)力、市民社會與政治國家等一系列二元范疇。目前，這些范疇無不呈現(xiàn)出一種張力，使得民法構(gòu)筑的自由空間被國家公權(quán)力持續(xù)壓縮。只有從規(guī)范層面確立國家干預(yù)私法的合理管道和適當限度，才能真正實現(xiàn)民法規(guī)范體系的科學性和融洽性，塑造民法的獨立品格，實現(xiàn)民法的功能價值。因此，本文擬從我國民法強制性規(guī)范研究人手，分析現(xiàn)行立法的不足及成因，并以編纂民法典為導(dǎo)向，提出強制性規(guī)范的立法建議。

一、我國民法強制性規(guī)范立法的缺陷

民法強制性規(guī)范形態(tài)多樣，按照規(guī)范性質(zhì)可分為私法性強制性規(guī)范和公法性強制性規(guī)范。前者是私法屬性的強制性規(guī)范，后者是公法屬性的強制性規(guī)范。在私法性強制性規(guī)范下，既有規(guī)則型強制性規(guī)范，也有原則型強制性規(guī)范；既有轉(zhuǎn)介型強制性規(guī)范．還有自足型強制性規(guī)范。許多強制性規(guī)范均具有重要的外在標識，即強制性規(guī)范詞。本文將針對我國現(xiàn)行民事立法主要范疇內(nèi)的強制性規(guī)范及規(guī)范詞進行分析。

（一）私法性強制規(guī)范的立法缺陷

1．原則型強制規(guī)范的立法缺陷

“我國民法基本原則體現(xiàn)了我國基本的民事政策，關(guān)乎立法司法關(guān)系。對它們的違反，將動搖國家的根本存在前提，因此屬于強行性規(guī)定?！痹瓌t型強制規(guī)范作為法律規(guī)范的一種，是強制性規(guī)范的類型之一。我國的民事單行法通常均前置“基本原則”，如《民法通則》第一章、《物權(quán)法》第一章等?！逗贤ā放c《物權(quán)法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權(quán)法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規(guī)定的原則型強制規(guī)范較多?！睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定了平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用、公序良俗等原則?！痘橐龇ā反_定了婚姻自由、保護婦女兒童權(quán)益、男女平等、一夫一妻制、計劃生育等原則?！独^承法》規(guī)定了男女平等、保護繼承權(quán)、遺囑自由、權(quán)利義務(wù)相一致等原則?！妒震B(yǎng)法》則規(guī)定了平等自愿、有利于被收養(yǎng)人等原則。

綜觀我國現(xiàn)行立法中的原則型強制規(guī)范，主要存在以下問題：第一，許多原則型規(guī)范的規(guī)定不適宜。其中，有些原則不能適用于民法全域，如《民法通則》第4條規(guī)定的等價有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計劃生育，隨著社會發(fā)展必然變化，況且計劃生育本身尚有倫理、人權(quán)和生命意義上的爭議。還有《物權(quán)法》第3條關(guān)于經(jīng)濟體制、所有制的規(guī)定，屬于憲法性事務(wù)，不宜在物權(quán)法基本原則部分規(guī)定。由于社會經(jīng)濟發(fā)展和國家治理方式的進步，《民法通則》第6條、第7條亦應(yīng)修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權(quán)法》第7條可以發(fā)現(xiàn)，前者規(guī)定的“法律”與行政法規(guī)并列，屬于狹義的基本法律；后者單獨使用的“法律”，則屬廣義的基本法律，且沒有規(guī)定“不得擾亂社會經(jīng)濟秩序”。作為《民法通則》第6條、第7條的落實，兩個單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協(xié)調(diào)。第三，民法原則的具體化簡單重復(fù)。民法原則須由具體規(guī)則體現(xiàn)，除非需要特別標識原則的含義或范疇，否則無須總是提及原則。同時，我國民法對原則型規(guī)范常有簡單重復(fù)的情形，如《物權(quán)法》第4條規(guī)定了平等保護原則，第56、63、65、66、69條均不斷重復(fù)該原則。

2．規(guī)則型強制規(guī)范的立法缺陷

除了民法原則外，其他民法強制性規(guī)范均表現(xiàn)為具體的民法規(guī)則，屬于規(guī)則型強制規(guī)范。根據(jù)其規(guī)范內(nèi)容是否能夠依據(jù)民法確定，規(guī)則型強制規(guī)范可分為自足型強制規(guī)范和轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范。

(1)自足型強制規(guī)范的不足

自足型強制性規(guī)范包含的范圍很廣，本文根據(jù)其規(guī)制對象的不同，分三個方面探析其不足。

第一，規(guī)制行為方式的強制規(guī)范泛濫?！逗贤ā芬?guī)定合同應(yīng)采取書面形式的條款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應(yīng)租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、委托監(jiān)理合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。其中，僅第215條規(guī)定不采用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規(guī)定違反強制的法律后果。此外，《物權(quán)法》規(guī)定合同應(yīng)采用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應(yīng)建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或抵押合同，地役權(quán)合同，抵押權(quán)合同，質(zhì)權(quán)合同等。這些條文同樣沒有規(guī)定違反強制的法律后果。對于此類強制性規(guī)范，本文認為應(yīng)該從合同類型、交易的重要性與復(fù)雜程度、盡量維持合同效力，明確其效力。不宜過多采用強制性規(guī)范，沒必要采取強制方式的，應(yīng)由當事人自決。

第二，規(guī)制行為內(nèi)容的強制性規(guī)范嚴苛。民法實行私法自治，對當事人的限制應(yīng)降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內(nèi)容采用了強制性規(guī)范。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進行總括性規(guī)定后，在《合同法》第12條對合同內(nèi)容進行一般列舉規(guī)定后，具體合同內(nèi)容大可設(shè)置為任意性規(guī)范。此外，隨著我國法律在市場經(jīng)濟推動下的逐步完善，我國企業(yè)由以所有制區(qū)分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體范圍擴大，組織形式靈活。法人的設(shè)立條件逐漸放寬，注冊資本、年檢等強制要求大大降低。民法對市場的調(diào)整已逐漸從前端向中端和后端轉(zhuǎn)移，但法律上對企業(yè)的監(jiān)管仍存在市場化程度不足，人為干預(yù)過多的弊病。

第三，規(guī)制行為效力的強制規(guī)范不合理?！逗贤ā返?4.2、77.2、87、96.2條分別規(guī)定了合同生效、合同變更、權(quán)利轉(zhuǎn)讓或義務(wù)轉(zhuǎn)移、合同解除時，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，應(yīng)當辦理。至于不辦如何，則沒有具體規(guī)定。《合同法》司法解釋明確，對于須批準、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結(jié)前能夠完成手續(xù)即生效。未規(guī)定須登記后生效的，未辦理登記手續(xù)是否影響合同效力，是否發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效力。這種把行政登記、批準與物權(quán)行為絕對關(guān)聯(lián)的做法，無論如何都影響當事人意欲的私法效果，不甚妥當。

《物權(quán)法》規(guī)定的批準登記的法律效力不同。有些強制規(guī)范直接影響私法行為的效力。如第9條規(guī)定不動產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅登記，不登記不發(fā)生效力；第128條規(guī)定未經(jīng)批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)；第140條規(guī)定改變建設(shè)用地土地用途須批準；第1 39、145、150條分別規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立登記、變更登記、注銷登記；第1 87條規(guī)定了抵押設(shè)立登記；第228條規(guī)定應(yīng)收賬款出質(zhì)設(shè)立登記；第224條規(guī)定沒有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)押設(shè)立登記；第226條規(guī)定基金份額、股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記；第227條規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記。若不遵守這些登記規(guī)定，將不產(chǎn)生相應(yīng)的物權(quán)行為效力。有些強制規(guī)范僅產(chǎn)生對抗效力。如第24條規(guī)定的特殊動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅登記；第1 88條規(guī)定的特殊動產(chǎn)抵押登記；第1 89條規(guī)定的動產(chǎn)浮動抵押登記。不遵守這些登記規(guī)定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規(guī)定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)互換或轉(zhuǎn)讓登記；第158條規(guī)定的地役權(quán)設(shè)立登記。另外，還有不規(guī)定法律后果的情形，如第155條規(guī)定的已登記宅基地使用權(quán)變更、注銷登記；第1 69條規(guī)定的已登記地役權(quán)變更、注銷登記。綜合分析，我國《物權(quán)法》對同一類型物權(quán)規(guī)定的強制規(guī)范不同，顯得蕪雜，體系化不足。

另外，對于結(jié)婚登記，《婚姻法》第8條規(guī)定，“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系?！睂嶋H上，結(jié)婚登記是結(jié)婚行為的成立條件，夫妻關(guān)系應(yīng)自結(jié)婚登記之日起成立。《婚姻法》第8條不僅沒有明確結(jié)婚登記的效力，而且錯誤地把登記的物化結(jié)果（結(jié)婚證）與夫妻關(guān)系聯(lián)系起來。相較而言，《收養(yǎng)法》就明確得多。該法第15條規(guī)定，“收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立”。

(2)轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范的濫用

轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范是指規(guī)范內(nèi)容不完整，尚需其他規(guī)范填補的民法強制性規(guī)范。我國現(xiàn)行法上轉(zhuǎn)介型強制性規(guī)范較多，被轉(zhuǎn)介對象的名稱、位階、范圍各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用“法律、行政法規(guī)”者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權(quán)法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用“按照國家有關(guān)規(guī)定”的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用“法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”者，如《物權(quán)法》第53、54條；也有使用“法律、法規(guī)”的，如《物權(quán)法》第77、83、85條；《收養(yǎng)法》第3條。還有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49條。從用語看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法規(guī)”、“法律、行政法規(guī)”、“法律、國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”、“國家有關(guān)規(guī)定”等都為現(xiàn)行法采用。

可見，我國轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范轉(zhuǎn)介對象的稱謂混亂，含義不同。如“法律”，多單獨使用，有時與行政法規(guī)并列，有時與法規(guī)并列。即使在單獨使用時，其含義也不容易確定。《合同法》第79條規(guī)定，債權(quán)人可以將合同權(quán)利的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。此處講得“法律”是廣義還是狹義，無法依據(jù)該條確定。此外，我國轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范使用過頻。經(jīng)檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權(quán)法》共計使用了158次“法律”，其中《物權(quán)法》85次。以同樣方法檢索，《臺灣民法典》共使用“法律”72次，還不及大陸的《物權(quán)法》。民法高頻引介的“法律”除了含義不清，還將導(dǎo)致民法的安定性系于其他“法律”或規(guī)范文件，嚴重影響民法的自洽性和自足性。

（二）公法性強制規(guī)范的立法缺陷

我國民法中公法性強制規(guī)范主要包括兩大類，一是針對法院等國家機關(guān)的直接規(guī)定，二是與民法緊密相關(guān)的公法規(guī)定。在前者，《民法通則》明令法院承擔義務(wù)的有三處：第22、24、47條，均采用了規(guī)范詞“應(yīng)當”；權(quán)責一體的規(guī)定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后兩處使用了規(guī)范詞“可以”?！逗贤ā芬惶幨轻槍Ψㄔ旱慕挂?guī)定，即第54.3條：當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。在后者，公法性強制性規(guī)范的顯例是《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。該法第二章第一節(jié)“不動產(chǎn)登記”共計14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規(guī)范，且基本屬于強制性規(guī)范?！八袡?quán)”部分第42、43、44條規(guī)定了不動產(chǎn)征收。在《婚姻法》中，規(guī)定法院、公安機關(guān)、檢察機關(guān)等國家機關(guān)義務(wù)的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內(nèi)容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強制執(zhí)行等。另外，針對法院裁判，有條文規(guī)定“由法院根據(jù)原則或情況判斷”，如第12、36.3、39條，屬于相對抽象的強制性裁判規(guī)范。也有條文只是說“由法院判決”，如第37、38.2、41、42條，沒有實際規(guī)范的作用，并非公法性強制性規(guī)范?！独^承法》涉及法院的強制性規(guī)范僅第21條，規(guī)范詞為“可以”?！妒震B(yǎng)法》涉及民政部門、公安機關(guān)的強制性規(guī)范有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強制性規(guī)范。

這些公法性強制規(guī)范的設(shè)置也存在一些問題。首先，公法性強制性規(guī)范過多。作為民法，不宜設(shè)定過多公法性規(guī)范，如《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定并不完備，事實上難以滿足人們需求。不動產(chǎn)登記制度建立后，《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關(guān)法定代表人行政責任與刑事責任的規(guī)定，屬于公法規(guī)范，由行政法、刑法明確規(guī)定即可。比較《德國民法典》有關(guān)規(guī)定，只有第78條授權(quán)法院對董事會成員和清算人違反特定條款科以罰金的規(guī)定，沒有類似我國行政責任和刑事責任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應(yīng)納入公法之中，減少民法典的異質(zhì)性。其次，針對法院的強制性規(guī)范的立法表達方式尚可改進。民法有關(guān)法院的條款，有些是令法院承擔某種義務(wù)，表現(xiàn)為公法性強制性規(guī)范．大多屬于裁判規(guī)范或程序規(guī)范，并不直接規(guī)制當事人行為。就此而言，本著維持規(guī)范統(tǒng)一、減少規(guī)范異質(zhì)性的立場，應(yīng)從當事人角度對其進行改進。

（三）強制性規(guī)范詞使用泛濫且不統(tǒng)一

使用“應(yīng)當”、“不得”、“禁止”、“必須”等強制性規(guī)范詞的民法規(guī)范，通常屬于強制性規(guī)范。強制性規(guī)范詞雖非皆標識強制性規(guī)范，但其使用情況亦能說明法律的強制程度?！睹穹ㄍ▌t》共1 56條，使用強制詞的共92處，占法律條文總數(shù)的58. 97%。其中，“應(yīng)當”72處；“不得”1 1處；“禁止”8處；“必須”1處；“不應(yīng)有”2處；“不需要”1處?！逗贤ā饭?28條，使用強制詞的共372處，占法律條文總數(shù)的86. 92 010。其中，“應(yīng)當”319處；“不得”48處；“禁止”3處；“必須”1處；“不應(yīng)當”1處；“不必”1處。《物權(quán)法》共247條，使用強制詞的共177處，占法律條文總數(shù)的71. 66%。其中，“應(yīng)當”1 1 8處；“不得”52處；“禁止”5處；“必須”2處。《婚姻法》共計51條，使用強制性規(guī)范詞55處，占法律條文總數(shù)的107. 84%。其中，“應(yīng)當”23處；“應(yīng)”7處；“不得”8處；“禁止”9處；“必須”4處；“須”l處，第33條；”不許”1處，第5條；“不應(yīng)當”2處，第7、10條?！独^承法》共37條，使用強制性規(guī)范詞28處，占法律條文總數(shù)的75. 68%。其中，“應(yīng)當”22處；“不得”5處；“必須”l處，第22條；“一般只能”1處，第1 1條；“一般應(yīng)當”1處，第13條?！妒震B(yǎng)法》共34條，使用強制性規(guī)范詞25處，占法律條文總數(shù)的73. 53 010。其中，“應(yīng)當”19處；“不得”6處；“不應(yīng)當”1處，第6條（三）。鑒于“應(yīng)當”有時并不表示強制，但僅使用“不得”、“禁止”、“必須”等規(guī)范詞的條文總數(shù)與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權(quán)法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養(yǎng)法》17.65%。

可見，我國民事立法中強制性規(guī)范詞的使用，首先是過于泛濫，肯定為世界之最。同時，有些規(guī)范詞的使用嚴重失當。我國立法常用的“應(yīng)當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應(yīng)當”等規(guī)范詞，對于明確法律規(guī)范的內(nèi)涵和性質(zhì)具有重要意義。但是，使用頻率非常高的“應(yīng)當”一詞，含義則不甚明確。其多數(shù)情況下表強制，但有時亦表倡導(dǎo)。如《婚姻法》第4條，夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務(wù)、家庭成員義務(wù)的倫理性要求，既缺乏法律規(guī)范性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應(yīng)規(guī)定在法律中，作為義務(wù)應(yīng)化為具體法律規(guī)定，生發(fā)規(guī)范性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎(chǔ)提起訴訟的理由。此外，有些強制性規(guī)范詞只是規(guī)范結(jié)構(gòu)中的描述性用語，并沒有強制意味。

此外，不同規(guī)范詞之間也存在協(xié)調(diào)問題。如《民法通則》第6條，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策。在規(guī)范性上，該條規(guī)范詞均表示強制，只是“必須”的強制意味更為濃烈，沒有例外可言。而“應(yīng)當”之下，若有充分的正當理由似乎可以存在例外。從“必須”具有的與“應(yīng)當”相同的都要遵守的含義講，將“此處‘必須’一詞替換成‘應(yīng)當’可能更為恰當”。在針對法院的一些公法性強制規(guī)范中，“可以”一詞不但表示對法院的授權(quán)，而且施加了義務(wù)，法院無權(quán)作出異于法律規(guī)定的行為。還有一些規(guī)范使用了“一般只能”、“一般應(yīng)當”等，表示原則應(yīng)如何，但容許例外。這些規(guī)范詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結(jié)果。此外，有些規(guī)范詞外形相似，涵義相同，卻區(qū)別設(shè)定，如“應(yīng)當”與“應(yīng)”、“必須”與“須”等。

二、我國民法強制性規(guī)范誤置的原因

我國民法強制性規(guī)范的立法誤置，嚴重影響了民法體系的健全和法律效果的實現(xiàn)。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學性和合理性問題。

（一）市民社會基礎(chǔ)贏弱

市民社會是民法存在的社會基礎(chǔ)。民法規(guī)制市民社會時，對國家與社會、公域與私域之間關(guān)系的認知，至關(guān)立法的科學性。尤其是國家與社會的關(guān)系結(jié)構(gòu)，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至于最終形塑著民法規(guī)范的格局與面貌。建國后，我國實行集權(quán)體制，社會公共生活和私人活動深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放后，國家對社會的控制逐步放松，經(jīng)濟形態(tài)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟邁進，市場越來越重要。相對而言，政府“看得見的手”在撤退，公權(quán)力對市場、對社會的干預(yù)逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會的結(jié)構(gòu)關(guān)系中政府實質(zhì)上仍處于主導(dǎo)地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會仍依賴于國家，沒有充分自立?？傮w上，我國市場經(jīng)濟的發(fā)達程度還不夠充分，政府權(quán)力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。

在經(jīng)濟改革、市民社會孕育的過程中，與國家權(quán)力相映照的是社會力量的不斷成長。應(yīng)該說，在我國的市場化進程中，市場主體正在得到前所未有的發(fā)展壯大，并逐步成為社會力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補國家權(quán)力的間隙，在保護生態(tài)環(huán)境、救災(zāi)扶貧教育等方面發(fā)揮積極作用。但是，限于自身機制、法治環(huán)境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發(fā)達，規(guī)模小、力量弱、不規(guī)范，對社會的服務(wù)度和貢獻度有待提升。整體上，社會力量的實力不是很強，自我組織能力尚弱。

我國這種強國家一弱社會的結(jié)構(gòu)特點，在民法上表現(xiàn)非常突出。一般而言，市民社會的法治保障包含兩個方面。一方面是民法對市民社會的保護和調(diào)整，另一方面是憲法對政治國家的規(guī)范限權(quán)。前者為市民社會確立基本的行為準則和價值取向，后者是為了真正把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，防御國家權(quán)力對私人的侵害。時下，我國政府控制力所及的范圍、程度雖較以往有所消退，但仍處于主導(dǎo)、廣泛、深入的狀態(tài)。市民社會的贏弱一覽無余，由此導(dǎo)致國家立法的“強國家”特點，政府保留諸多干預(yù)空間，法律保護權(quán)利的水平較低。民法強制性規(guī)范配置泛濫正是集中表現(xiàn)之一。

（二）民事立法理念偏頗

“如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關(guān)系為需要和目的的政治時代，那么這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導(dǎo)地位；而對法的技術(shù)性要求以及對法律規(guī)則完善化的要求，則只能退居次位了。”這段話雖為德國民法學家而言，但也反映了我國民事立法曾經(jīng)發(fā)生的事件。在改革開放前后的相當長時期內(nèi)，我國民法是國家管理私人和控制社會的主要工具?！霸凇穹üㄓ^’的理念支配下，社會主義民法儼然成為‘純粹管制’的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設(shè)計以及法律規(guī)范內(nèi)容的配置等方面，都進行了幾乎徹頭徹尾的‘改造’?！币恍┟袷路沙涑庵罅繌娭菩砸?guī)范，行政法色彩濃厚，如1981年的《經(jīng)濟合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認識漸趨本質(zhì)，民法作為私法和權(quán)利保護法的屬性逐步得到認可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強的干預(yù)度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規(guī)定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規(guī)定了許多轉(zhuǎn)介各種規(guī)范性文件的條款，令民法面臨公權(quán)力的隨時侵入。

在立法上，我國傾向一種集體主義進路。這種進路不同于個人本位立法，也異于社會本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個人非完全獨立主體，個人人格淹沒在集體之中，個人地位附著于集體國家。個人必須服從集體和國家的權(quán)威。意識形態(tài)化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個人只是其中一部分。個人必須服膺于國家集體的需要，只能在劃定的邊界內(nèi)享有受限的權(quán)利自由。其權(quán)利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個人本位是以個人為主體，承認個人的獨立性，享有天賦人權(quán)。個人權(quán)利只有在正當理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個人本位以個人為主體；集體主義視權(quán)利自由為國家賦予，個人本位主張人們權(quán)利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高于個人人格與利益。個人本位主張完全的個人人格，承認私人利益的優(yōu)先性。

與集體主義不同，社會本位以社會團結(jié)、社會有機聯(lián)系作為處理私人關(guān)系的校正向度，是在承認個人主體地位之上的重整。在社會本位下，個人主體地位沒有變化，只是更加注重社會公共利益和社會和諧，以社會視角審視個人自由權(quán)利，防止權(quán)利濫用，個人恣肆。社會本位中個人主體性、權(quán)利自然性、私人利益的優(yōu)先性等內(nèi)核與個人本位相同，由此與集體主義存在本質(zhì)區(qū)別。再者，社會本位中的社會也不同于集體主義之集體國家，前者是由個人構(gòu)成的社會整體，是以個體為基礎(chǔ)的存在；后者卻是凌駕個人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價值目標和行為準則。在立法宗旨上，社會本位在于保護個體，同時兼顧社會；集體主義歸根于集體國家。集體主義進路延續(xù)至今，雖然有所淡化，但在實證法上仍隨處可見?！段餀?quán)法》按所有制區(qū)分所有權(quán)，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸于無效等類似規(guī)定，均屬此類。我們認為，應(yīng)以公共利益作為法律行為判定標準。集體利益與國家利益反映的若是社會公共利益，損害之，法律行為當然應(yīng)無效；若非公共利益，不應(yīng)令私法行為無效。

（三）民事立法技術(shù)落后

首先，立法的規(guī)劃性不強。當前分散立法為民法典編纂打下了基礎(chǔ)，但強制性規(guī)范立法缺乏系統(tǒng)性，強制性規(guī)范重復(fù)和不協(xié)調(diào)經(jīng)常發(fā)生。尤其是，分散立法時間跨度非常大，期間我國社會發(fā)展迅速，立法采取的立場、理念、規(guī)范方式等前后迥異。民法強制性規(guī)范立法涉及對行為人權(quán)利與自由的限制，關(guān)系當事人切身利益；也是國家對私法進行干預(yù)的主要方式，關(guān)系私域與公域的界分、私權(quán)與公權(quán)的區(qū)隔。如此重大事宜，當然需要仔細規(guī)劃，科學的立法規(guī)范有利于實現(xiàn)立法的與時俱進，消除當前我國強制性規(guī)范立法的弊端，實現(xiàn)立法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

其次，立法的科學性不足?？茖W的立法當然需要正確的理論指導(dǎo)。我國強制性規(guī)范立法過程伴隨著對強制性規(guī)范理論研究的深化，至今新的經(jīng)濟、政治、文化、科技與社會發(fā)展潮流驅(qū)動著強制性規(guī)范理論必須不斷拓展、深入。當前強制性規(guī)范研究的理論儲備不足，導(dǎo)致有關(guān)強制性規(guī)范的功能定位、價值取向、規(guī)制方式等立法認知不夠。由此不同時期立法強制性規(guī)范設(shè)置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學性不足。

最后，立法的民主性有待提升。民法強制性規(guī)范涉及普羅大眾，立法必須體現(xiàn)民主性，發(fā)揮人民的作用。當前我國立法公開渠道有限，人民參與機制不完善。民事立法雖然采取論證會、收集意見等方式，但立法人員不足，經(jīng)費較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時，缺乏開放統(tǒng)一的立法平臺，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權(quán)小，立法參與度低。對此，應(yīng)通過立法博弈，充分體現(xiàn)各方主體的利益、意見，經(jīng)過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質(zhì)量。

三、我國民法強制性規(guī)范的立法理念與方法

若欲實現(xiàn)民法強制性規(guī)范的科學性，需要在更新立法理念的基礎(chǔ)上，針對誤置的成因，明確強制性規(guī)范的立法方法，最終為提出現(xiàn)行強制性規(guī)范的立法建議奠定基礎(chǔ)。

（一）立法理念

1．以個體為基礎(chǔ)，以社會為邊界

民法以個體為基礎(chǔ)。無論是單獨的自然人或法人，在民法上都是獨立的主體，即個體。在當代社會，人的主體地位、價值意義已毋庸置疑。民法保護個體人權(quán)主要表現(xiàn)在承認與保護個體的自主、自愿、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當事人自主表達意思，處置各種生活關(guān)系。其規(guī)范形式顯然必須是任意性規(guī)范。但在社會層面，個體的行為和自由不得超越社會邊界。相較于個體利益，通常多數(shù)人利益的總量、社會效應(yīng)、受損后對社會團結(jié)的破壞更大。所以必須運用利益衡量的方法，根據(jù)利益性質(zhì)、地位、數(shù)量、保護效果等綜合確定公共利益的優(yōu)先性。這在立法上要求個人本位與社會本位相結(jié)合，平衡個體利益與社會公共利益。對于個體破壞社會秩序、損害社會公共利益、違背社會基本倫理道德的行為，設(shè)定強制性規(guī)范予以禁止，否定其法律后果。

2．以市場調(diào)節(jié)為主，以政府干預(yù)為輔

在市場經(jīng)濟體制下，理應(yīng)充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入余地，但并非任何市場問題都需要強制和干預(yù)。從成本效益的角度，需要考慮干預(yù)的成本與成效。只有邊際效益大于邊際成本時，才具有經(jīng)濟上的合理性。具體而言，首先是干預(yù)的成本，實施干預(yù)需要設(shè)立機構(gòu)，招募人員，必然產(chǎn)生行政成本；同時，干預(yù)后市場主體開展經(jīng)濟活動往往會增加交易成本，等等。其次要考察干預(yù)的收益，比如良好市場秩序下可以節(jié)約的成本，增加的市場總體效用等。當邊際成本大于邊際收益時，說明干預(yù)的不經(jīng)濟，應(yīng)該停止干預(yù)或減弱干預(yù)力度?？傊?，政府干預(yù)是市場調(diào)節(jié)的補充，只有干預(yù)效用高于市場效用時，干預(yù)才具有合理性。

3．以效率為交易優(yōu)位價值，以倫理為家庭優(yōu)位價值

市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會中，對效率的追求可能會損害其他價值，涉及他人利益、社會公眾利益。所以，只有基于價值評價且具有強理由，才能對市場活動做出強制，婚姻家庭關(guān)系具有道德倫理性。夫妻關(guān)系注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關(guān)系是代際關(guān)系，主體之間由于自然條件的差異導(dǎo)致實質(zhì)不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養(yǎng)。這是代際倫理的要求。價值取向的分殊，要求法律規(guī)制的理念與方法有所不同。體現(xiàn)在立法人像上就是對所在領(lǐng)域人的一般形象的假設(shè)不同。傳統(tǒng)民法上的經(jīng)濟人、理性人假設(shè)對于婚姻家庭關(guān)系并非完全契合。因為，家庭主體的計算和判斷并非以經(jīng)濟動機、利益獲取為主導(dǎo)因素。在婚姻家庭關(guān)系上，應(yīng)以道德人作為基準。

4．法律規(guī)范應(yīng)以清晰、明確、可操作為目標

語言具有多義性，由其構(gòu)造的法律規(guī)范帶有模糊性。法律規(guī)范涵攝基本生活事實時，是否涵蓋了生活事實經(jīng)常發(fā)生爭議。而承載法律規(guī)范的條文，出于立法技術(shù)需要經(jīng)常不規(guī)定完整內(nèi)容，須參酌其他條文。對此，立法應(yīng)使用具有社會共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，盡可能不在法律中單獨體現(xiàn)，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，保持清晰明確應(yīng)優(yōu)先于減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規(guī)范，做出一般性規(guī)定。同時設(shè)定清晰的具體條文或法律規(guī)則。民事立法應(yīng)使人民易于利用和理解，使民法成為“為市民而存在之民法”（內(nèi)田貴語）。當然，“對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還更有害”（富勒語）。

（二）立法方法

強制性規(guī)范立法在方法上采取何種模式，關(guān)系民法典內(nèi)部、民法典與特別民法之間強制規(guī)范設(shè)置的協(xié)調(diào)與否；采取何種立法人像，關(guān)系民法強制性規(guī)范應(yīng)設(shè)定的數(shù)量、強制程度或法律后果。

1．立法模式

強制性規(guī)范立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強制性規(guī)范立法配置，一是民法典內(nèi)部強制性規(guī)范的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、意大利等國民法典，把具有特定社會身份的主體納入民法典，如消費者。這一問題關(guān)系強制性規(guī)范在民法典和特別私法之間的分配。筆者認為，民法典應(yīng)保持抽象的原則法地位，確立一般行為準則，設(shè)計抽象性、綱領(lǐng)性的強制規(guī)范。特別民法受民法典統(tǒng)領(lǐng)，僅就本法域特定事項進行強制。在后者，鑒于當代社會問題復(fù)雜程度高，同時需要公私法協(xié)力解決。民法典需要設(shè)置自足性強制規(guī)范，也需要外接其他法上的強制性規(guī)范。在總則部分設(shè)置統(tǒng)一的強制性規(guī)范規(guī)則；在具體的財產(chǎn)法和人身法中，強制性規(guī)范的數(shù)量、強制度等因規(guī)范對象有所區(qū)分，并受總則強制性規(guī)范的制約。

2．立法人像

立法人像，是指立法時設(shè)定的主體標準形象，通常與現(xiàn)實中的人不完全相同。當前，民法形成了抽象人與具體人、經(jīng)濟人與道德人、個體人與社會人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，后者是對前者的修正與補充。各種人像為強制性規(guī)范立法提供了基準，尤以后者為重

首先是抽象人與具體人。民法剝離了現(xiàn)實生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實現(xiàn)法律上人的平等。但隨著現(xiàn)實生活中人的不平等加劇，有必要根據(jù)社會關(guān)系中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應(yīng)由抽象人向具體人轉(zhuǎn)向。所謂具體人是對在社會生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準就是把不同主體間可轉(zhuǎn)換的主體情勢納入立法考量，如消費者身份。其次是經(jīng)濟人與道德人。傳統(tǒng)民法是以經(jīng)濟人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領(lǐng)域，民法內(nèi)生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強人的道德實踐能力為旨趣。亞當·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關(guān)心別人的命運，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的“道德人”，是現(xiàn)實人的道德性的提煉和升華。以此為基礎(chǔ)，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應(yīng)予以強制。最后是個體人與社會人。民法規(guī)制的個體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會干涉他人事務(wù)。民法賦予個體人自主自愿開展活動的自由。而人總是處于人類社會之中，民法對人的規(guī)制尚需從社會出發(fā)，調(diào)整損害社會公眾利益及公共秩序的行為。通過個體人的“社會人”角色，民法令其承擔相應(yīng)的社會義務(wù)和責任，在個體與他人、個體與不特定第三人之間合理分配權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)公平正義的最高價值，實現(xiàn)“對人類的關(guān)懷”、“對以所有形式存在的生命的關(guān)懷”。

四、我國民法強制性規(guī)范的立法建議

基于我國社會現(xiàn)狀和強制性規(guī)范的立法理念與方法，本文認為，在編纂民法典時，強制性規(guī)范立法應(yīng)有所改進。具體建議如下。

（一）私法性強制規(guī)范的立法建議

1．規(guī)則型強制規(guī)范的修正

首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則?，F(xiàn)行民法規(guī)定的有些基本原則并非民法基本原則，如《民法通則》第4條規(guī)定的等價有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規(guī)定的計劃生育原則，還有《物權(quán)法》第3條關(guān)于經(jīng)濟體制、所有制的規(guī)定。這些規(guī)定刪除即可。其次，統(tǒng)一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時，應(yīng)刪除《合同法》第7條和《物權(quán)法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會利益和社會公德規(guī)定，創(chuàng)制公序良俗原則。最后，刪簡重復(fù)民法基本原則的民法規(guī)則?，F(xiàn)行民法規(guī)則多重復(fù)表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實質(zhì)內(nèi)容，即應(yīng)刪除。如去除《物權(quán)法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護原則。

2．規(guī)則型強制規(guī)范的革新

(1)自足型強制規(guī)范的完善

首先，應(yīng)對強制行為方式的強制性規(guī)范進行梳理。民法典編纂時，應(yīng)從權(quán)利性質(zhì)、法律行為類型、法律關(guān)系的重要性與復(fù)雜程度等方面，重新梳理書面強制規(guī)定的必要性?，F(xiàn)行民事單行法的有關(guān)規(guī)定，有些修訂為任意性規(guī)范，有些補充完善明確其強制效力。尤其合同形式應(yīng)以自由為主，凡強制，則須規(guī)定違反的法律后果，以免引起爭議。公法上有關(guān)民事法律行為形式的規(guī)定，應(yīng)經(jīng)由民法典總則有關(guān)“違反法律強制性規(guī)定”的轉(zhuǎn)介型規(guī)范，具體認定其效力。

其次，應(yīng)對規(guī)范行為內(nèi)容的強制性規(guī)范予以重構(gòu)。我國《合同法》多達十幾條規(guī)定了對合同內(nèi)容的強制。在私法自治原則下，民法典應(yīng)以任意性規(guī)范的形式列舉，以達到提醒當事人的目的。此外，法人設(shè)立條件、形態(tài)等應(yīng)放松管制。在婚姻家庭領(lǐng)域，應(yīng)加重實行家庭暴力、虐待、婚內(nèi)、婚外通奸、同居、重婚等行為主體的民事責任；細化離婚時無過錯方多分財產(chǎn)、享有損害賠償請求權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定，并檢討限定在離婚時的必要性。另外，對于不能依據(jù)《婚姻法》第49條單獨提起損害賠償之訴進行調(diào)整，為無過錯方開放更多的民事救濟途徑。在繼承部分的法定制度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定制度中，貫徹道德倫理責任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)平衡。

最后，應(yīng)對規(guī)范行為效力的強制性規(guī)范進行修訂?！段餀?quán)法》有些條文規(guī)定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規(guī)定產(chǎn)生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規(guī)定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規(guī)定法律后果的情形（如第155條、第169條）?！逗贤ā返?4.2、77.2、87、96.2條規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)，但沒有規(guī)定效力。對此，應(yīng)根據(jù)事項類型、利益關(guān)系、權(quán)利性質(zhì)、公法干預(yù)必要性，對這些條文及其他類似條文區(qū)分處理，盡量減少公法介入，不必行政許可、批準或登記的，統(tǒng)統(tǒng)刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產(chǎn)生任何私法效力。

(2)轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范的改革

首先，該類規(guī)范用語混亂，涵義模糊，需要整體解決。可以僅規(guī)定“法律”（廣義），明確將現(xiàn)行法轉(zhuǎn)介的“行政法規(guī)、法規(guī)、國家規(guī)定、國務(wù)院規(guī)定、人民政府規(guī)定、有關(guān)規(guī)定”等納入其中。亦可把轉(zhuǎn)介對象僅限于法律（狹義）與行政法規(guī)。其次，對規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規(guī)定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《臺灣民法典》第71條，規(guī)定“違反法律強制性規(guī)定”的一般條款。另外，針對轉(zhuǎn)介法律條款使用過頻的情況，應(yīng)以自足型強制規(guī)范方式為主，盡量以簡約的方式規(guī)定完整的法律規(guī)范，減少轉(zhuǎn)介條款數(shù)量，降低對公法規(guī)范的依賴度。

（二）公法性強制規(guī)范的立法建議

民法典應(yīng)保持其私法屬性，既不能過多設(shè)立公法性強制規(guī)范，亦不能通過增設(shè)轉(zhuǎn)介條款擴大公法對私法的干預(yù)。比如《物權(quán)法》中不動產(chǎn)登記的規(guī)定，民法典應(yīng)僅保留有關(guān)私法條款。其公法性規(guī)范一律交由不動產(chǎn)登記法律規(guī)定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設(shè)定公法責任的條款，應(yīng)置入相關(guān)公法之中。公法性強制性規(guī)范對民法的影響，應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)介型強制規(guī)范處理。針對法院的強制性規(guī)范，應(yīng)從當事人角度進行改進。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。

（三）強制性規(guī)范立法用語的科學設(shè)定

民法常用的“應(yīng)當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應(yīng)當”等規(guī)范詞，需要明確其意義。尤其是“應(yīng)當”，到底具有何種意義，應(yīng)明確。若表強制，盡量使其統(tǒng)一；若表提倡，違反后不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強制意義但使用“應(yīng)當”的條款應(yīng)予修訂，如《婚姻法》第4條。在規(guī)范結(jié)構(gòu)中作為描述性用語的規(guī)范詞，不能解釋為強制規(guī)范。如《民法通則》第35條第2款，“合伙人對合伙的債務(wù)承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。”其中的“應(yīng)當”僅是對事實狀態(tài)的描述，并不具有法律上權(quán)利義務(wù)的含義，所以不能將其歸屬于民法強制性規(guī)范。

在針對法院、公安機關(guān)等國家機關(guān)的公法性強制性規(guī)范中，“可以”一詞不僅表授權(quán)，且表義務(wù)。對此類條款可以區(qū)分三種情形處理。一是應(yīng)從民法中移除，將其納入相應(yīng)的公法規(guī)定；二是在民法中應(yīng)從義務(wù)的視角使用強制性規(guī)范詞，更能充分體現(xiàn)此類規(guī)范的強制屬性；三是可以通過對民事主體賦權(quán)的方式，令公權(quán)力機關(guān)承擔一定的職責義務(wù)。此外，現(xiàn)行法律中還有一些法律規(guī)范使用“一般只能”、“一般應(yīng)當”等規(guī)范詞。由于這些規(guī)范詞根本不符合法律語言要求，所以應(yīng)盡量避免。若認為在原則之外有例外，可以采取例外規(guī)定的方式，列舉例外情形，實現(xiàn)規(guī)范的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規(guī)范詞，應(yīng)盡量統(tǒng)一。如“應(yīng)當”與“應(yīng)”、“必須”與“須”等，應(yīng)按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。

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