導語：如何才能寫好一篇土地法總則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

「關鍵詞土地、權利制度、土地使用權、他項物權

我國的土地權利制度已經(jīng)到了一個關鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場經(jīng)濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經(jīng)發(fā)揮過巨大作用的而現(xiàn)在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調(diào)整財產(chǎn)關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經(jīng)濟體制進一步的發(fā)展有現(xiàn)實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1發(fā)展我國土地權利制度的基本條件

由于市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產(chǎn)權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。

在發(fā)展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權利的整體設計，必須符合建立市場經(jīng)濟機制的根本要求

大陸的經(jīng)濟體制必須建成為市場經(jīng)濟，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標。以土地權利為核心的整個不動產(chǎn)權利體系，都必須以滿足市場經(jīng)濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經(jīng)濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經(jīng)濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經(jīng)濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經(jīng)濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經(jīng)濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機構(gòu)也是在這一體制基礎上運轉(zhuǎn)的。這是我國土地權利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經(jīng)濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發(fā)展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權利的法律基礎有根本的區(qū)別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們?nèi)匀粓猿衷诖箨懡⒁宰晕餀嗉此袡酁榛A、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統(tǒng)物權體系模式?！?〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經(jīng)濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發(fā)展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產(chǎn)法制的原則，并應當建立相應的制度來實現(xiàn)這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經(jīng)濟整體已經(jīng)進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現(xiàn)實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質(zhì)主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權利應與物權法中的不動產(chǎn)物權體系密切連接

民法是調(diào)整財產(chǎn)關系的基本法，民法物權是調(diào)整財產(chǎn)支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動產(chǎn)的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產(chǎn)物權體系。這一點已經(jīng)成為市場經(jīng)濟體制下的物權法所共同遵守的不動產(chǎn)法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產(chǎn)的權利時，也應當服從這一法理。

2我國土地權利制度發(fā)展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動產(chǎn)而不能適用于不動產(chǎn)。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關于土地權利的總則性規(guī)定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經(jīng)濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調(diào)，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權利人隨意創(chuàng)設。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權利法定原則的根據(jù)是這些權利的重要經(jīng)濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質(zhì)。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統(tǒng)一的原則在土地權利制度上的體現(xiàn)。

權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權利在本質(zhì)上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規(guī)定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因?qū)儆谖餀?，而物權必須是絕對權，這是財產(chǎn)權利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產(chǎn)和不動產(chǎn)有重大的區(qū)別，動產(chǎn)的公示是占有的交付，不動產(chǎn)物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質(zhì)主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質(zhì)主義登記，即登記對不動產(chǎn)物權的設立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納。〔2〕按這種體例，不動產(chǎn)物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產(chǎn)物權變動的效力。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權的設立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉(zhuǎn)時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產(chǎn)的物權契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規(guī)定物權種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產(chǎn)物權不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則所謂順位，就是不動產(chǎn)物權在不動產(chǎn)登記

簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質(zhì)的地上權同時，設立一項或者數(shù)項擔保物權性質(zhì)的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權利制度中，將會產(chǎn)生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產(chǎn)生將會滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優(yōu)先實現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權利在優(yōu)先順位的權利實現(xiàn)后也有自己實現(xiàn)的機會。所以，采納實質(zhì)主義登記原則、建立不動產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據(jù)，對保障市場經(jīng)濟體制下的土地利用關系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產(chǎn)生土地權利的順位原則。

2.2關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產(chǎn)登記法是不動產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認實質(zhì)主義登記的國家，不動產(chǎn)登記法也是作為不動產(chǎn)物權變動的特別法而存在的?！?〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產(chǎn)財產(chǎn)，就必須有不動產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產(chǎn)的各種法律都要求進行不動產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務，也應包括其他的不動產(chǎn)，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統(tǒng)建立直接的關系。如在德國，不動產(chǎn)物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關于土地的登記機關有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統(tǒng)一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門有四個，這些部門都是有關不動產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟發(fā)展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經(jīng)費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動產(chǎn)物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產(chǎn)權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上?，F(xiàn)行體制中不動產(chǎn)登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經(jīng)濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應當依實質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應當?shù)玫郊m正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權屬證書即登記機關下發(fā)的土地權利文書應當具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權證、房地產(chǎn)權證、林權證等等多種不動產(chǎn)權屬文書并行于社會的情況。不動產(chǎn)權屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權利人的經(jīng)濟負擔，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關之間的爭執(zhí)。故不

動產(chǎn)的權屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經(jīng)濟體制的不動產(chǎn)法制的必然要求，是必須實現(xiàn)的原則。但是它們的實現(xiàn)應當是有先后順序的，即應當先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關，然后再統(tǒng)一權屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內(nèi)容在這一部分。

關于土地所有權目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農(nóng)民集體的土地所有權，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構(gòu)筑整個社會土地權利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實際的正確經(jīng)驗總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經(jīng)濟和人民生活的需求。滿足市場經(jīng)濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內(nèi)容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經(jīng)形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現(xiàn)耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產(chǎn)用益物權的總稱，其性質(zhì)如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農(nóng)村土地使用權的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權利上設立法律規(guī)定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當?shù)墓芾碇贫取?/p>

關于他項權利他項權利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產(chǎn)用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設用地和農(nóng)耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規(guī)定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產(chǎn)上為特定人的利益而設定的使用不動產(chǎn)的權利，如居住使用權等。

土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。

依上述構(gòu)思，我國土地權利的基本框架如下：

土地所有權(兩種)

土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉(xiāng)建筑地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖的權利)、地役權、人役權、抵押權

關于可轉(zhuǎn)讓的他項物權的制度

這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據(jù)憲法土地所有權不可按市場規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結(jié)果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有

權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產(chǎn)真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強調(diào)建筑權和耕作權的區(qū)分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發(fā)表的幾篇論文。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產(chǎn)物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

篇2

中華人民共和國土地管理法實施細則第一章 總則

第一條 根據(jù)《 中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)，制定本條例。

第二章 土地的所有權和使用權

第二條 下列土地屬于全民所有即國家所有：

(一)城市市區(qū)的土地;

(二)農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購為國有的土地;

(三)國家依法征用的土地;

(四)依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地;

(五)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地;

(六)因國家組織移民、自然災害等原因，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。

第三條 國家依法實行土地登記發(fā)證制度。依法登記的土地所有權和土地使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。

土地登記內(nèi)容和土地權屬證書式樣由國務院土地行政主管部門統(tǒng)一規(guī)定。

土地登記資料可以公開查詢。

確認林地、草原的所有權或者使用權，確認水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權，分別依照《森林法》、《草原法》和《漁業(yè)法》的有關規(guī)定辦理。

第四條 農(nóng)民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地所有權證書，確認所有權。

農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地使用權證書，確認建設用地使用權。

設區(qū)的市人民政府可以對市轄區(qū)內(nèi)農(nóng)民集體所有的土地實行統(tǒng)一登記。

第五條 單位和個人依法使用的國有土地，由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)國有土地使用權證書，確認使用權。其中，中央國家機關使用的國有土地的登記發(fā)證，由國務院土地行政主管部門負責，具體登記發(fā)證辦法由國務院土地行政主管部門會同國務院機關事務管理局等有關部門制定。

未確定使用權的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，負責保護管理。

第六條 依法改變土地所有權、使用權的，因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導致土地使用權轉(zhuǎn)移的，必須向土地所在地的

縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。土地所有權、使用權的變更，自變更登記之日起生效。

依法改變土地用途的，必須持批準文件，向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行變更登記。

第七條 依照《土地管理法》的有關規(guī)定，收回用地單位的土地使用權的，由原土地登記機關注銷土地登記。

土地使用權有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期末獲批準的，由原土地登記機關注銷土地登記。

第三章 土地利用總體規(guī)劃

第八條 全國土地利用總體規(guī)劃，由國務院土地行政主管部門會同國務院有關部門編制，報國務院批準。

省、自治區(qū)、直轄市的土地利用總體規(guī)劃，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編制，報國務院批準。

省、自治區(qū)人民政府所在地的市、人口在100萬以上的城市以及國務院指定的城市的土地利用總體規(guī)劃，由各該市人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編制，經(jīng)省、自治區(qū)人民政府審查同意后，報國務院批準。

本條第一款、第二款、第三款規(guī)定以外的土地利用總體規(guī)劃，由有關人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編制，逐級上報省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準;其中，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府編制，逐級上報省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府授權的設區(qū)的市、自治州人民政府批準。

第九條 土地利用總體規(guī)劃的規(guī)劃期限一般為20xx年。

第十條 依照《土地管理法》規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃應當將土地劃分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地。

縣級和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃應當根據(jù)需要，劃定基本農(nóng)田保護區(qū)、土地開墾區(qū)、建設用地區(qū)和禁止開墾區(qū)等;其中，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃還應當根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途。

土地分類和劃定土地利用區(qū)的具體辦法，由國務院土地行政主管部門會同國務院有關部門制定。

第十一條 鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃經(jīng)依法批準后，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府應當在本行政區(qū)域內(nèi)予以公告。

公告應當包括下列內(nèi)容：

(一)規(guī)劃目標;

(二)規(guī)劃期限;

(三)規(guī)劃范圍;

(四)地塊用途;

(五)批準機關和批準日期。

第十二條 依照《土地管理法》第二十六條第二款、第三款規(guī)定修改土地利用總體規(guī)劃的，由原編制機關根據(jù)國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的批準文件修改。修改后的土地利用總體規(guī)劃應當報原批準機關批準。

上一級土地利用總體規(guī)劃修改后，涉及修改下一級土地利用總體規(guī)劃的，由上一級人民政府通知下一級人民政府作出相應修改，并報原批準機關備案。

第十三條 各級人民政府應當加強土地利用年度計劃管理，實行建設用地總量控制。土地利用年度計劃一經(jīng)批準下達，必須嚴格執(zhí)行。

土地利用年度計劃應當包括下列內(nèi)容：

(一)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用計劃指標;

(二)耕地保有量計劃指標;

(三)土地開發(fā)整理計劃指標。

第十四條 縣級以上人民政府土地行政主管部門應當會同同級有關部門進行土地調(diào)查。

土地調(diào)查應當包括下列內(nèi)容：

(一)土地權屬;

(二)土地利用現(xiàn)狀;

(三)土地條件。

地方土地利用現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果，經(jīng)本級人民政府審核，報上一級人民政府批準后，應當向社會公布;全國土地利用現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果，報國務院批準后，應當向社會公布。土地調(diào)查規(guī)程，由國務院土地行政主管部門會同國務院有關部門制定。

第十五條 國務院土地行政主管部門會同國務院有關部門制定土地等級評定標準。

縣級以上人民政府土地行政主管部門應當會同同級有關部門根據(jù)土地等級評定標準，對土地等級進行評定。地方土地等級評定結(jié)果，經(jīng)本級人民政府審核，報上一級人民政府土地行政主管部門批準后，應當向社會公布。

根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況，土地等級每6年調(diào)整1次。

第四章 耕地保護

第十六條 在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用耕地，以及在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍外的能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目占用耕地的，分別由市、縣人民政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和建設單位依照《土地管理法》第三十一條的規(guī)定負責開墾耕地;沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費。

第十七條 禁止單位和個人在土地利用總體規(guī)劃確定的禁止開墾區(qū)內(nèi)從事土地開發(fā)活動。

在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內(nèi)，開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應當向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，報有批準權的人民政府批準。

一次性開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘600公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權限，由縣級以上地方人民政府批準;開發(fā)600公頃以上的，報國務院批準。

開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用，使用期限最長不得超過50年。

第十八條 縣、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府應當按照土地利用總體規(guī)劃，組織農(nóng)村集體經(jīng)濟組織制定土地整理方案，并組織實施。

地方各級人民政府應當采取措施，按照土地利用總體規(guī)劃推進土地整理。土地整理新增耕地面積的百分之六十可以用作折抵建設占用耕地的補償指標。

土地整理所需費用，按照誰受益誰負擔的原則，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和土地使用者共同承擔。

第五章 建設用地

第十九條 建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標;城市和村莊、集鎮(zhèn)建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，還應當符合城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。不符合規(guī)定的，不得批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地。

第二十條 在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占用土地的，按照下列規(guī)定辦理：

(一)市、縣人民政府按照土地利用年度計劃擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案，分批次逐級上報有批準權的人民政府。

(二)有批準權的人民政府土地行政主管部門對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案進行審查，提出審查意見，報有批準權的人民政府批準;其中，補充耕地方案由批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案的人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時一并批準。

(三)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案經(jīng)批準后，由市、縣人民政府組織實施，按具體建設項目分別供地。

在土地利用總體規(guī)劃確定的村莊、集鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)，為實施村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，由市、縣人民政府擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案，依照前款規(guī)定的程序辦理。

第二十一條 具體建設項目需要使用土地的，建設單位應當根據(jù)建設項目的總體設計一次申請，辦理建設用地審批手續(xù);分期建設的項目，可以根據(jù)可行性研究報告確定的方案分期申請建設用地，分期辦理建設用地有關審批手續(xù)。

第二十二條 具體建設項目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內(nèi)的國有建設用地的，按照下列規(guī)定辦理：

(一)建設項目可行性研究論證時，由土地行政主管部門對建設項目用地有關事項進行審查，提出建設項目用地預審報告;可行性研究報告報批時，必須附具土地行政主管部門出具的建設項目用地預審報告。

(二)建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂供地方案，報市、縣人民政府批準;需要上級人民政府批準的，應當報上級人民政府批準。

(三)供地方案經(jīng)批準后，由市、縣人民政府向建設單位頒發(fā)建設用地批準書。有償使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同;劃撥使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向土地使用者核發(fā)國有土地劃撥決定書。

(四)土地使用者應當依法申請土地登記。

通過招標、拍賣方式提供國有建設用地使用權的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門擬訂方案，報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，并與土地使用者簽訂土地有償使用合同。

土地使用者應當依法申請土地登記。

第二十三條 具體建設項目需要使用土地的，必須依法申請使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內(nèi)的國有建設用地。能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍外的土地，涉及農(nóng)用地的，按照下列規(guī)定辦理：

(一)建設項目可行性研究論證時，由土地行政主管部門對建設項目用地有關事項進行審查，提出建設項目用地預審報告;可行性研究報告報批時，必須附具土地行政主管部門出具的建設項目用地預審報告。

(二)建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案(涉及國有農(nóng)用地的，不擬訂征用土地方案)，經(jīng)市、縣人民政府審核同意后，逐級上報有批準權的人民政府批準;其中，補充耕地方案由批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案的人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時一并批準;供地方案由批準征用土地的人民政府在批準征用土地方案時一并批準(涉及國有農(nóng)用地的，供地方案由批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時一并批準)。

(三)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)批準后，由市、縣人民政府組織實施，向建設單位頒發(fā)建設用地批準書。有償使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同;劃撥使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向土地使用者核發(fā)國有土地劃撥決定書。

(四)土地使用者應當依法申請土地登記。

建設項目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍外的土地，涉及農(nóng)民集體所有的未利用地的，只報批征用土地方案和供地方案。

第二十四條 具體建設項目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的國有未利用地的，按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定辦理;但是，國家重點建設項目、軍事設施和跨省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域的建設項目以及國務院規(guī)定的其他建設項目用地，應當報國務院批準。

第二十五條 征用土地方案經(jīng)依法批準后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準征地機關、批準文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補償?shù)钠谙薜?，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告。

被征用土地的所有權人、使用權人應當在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補償?shù)怯洝?/p>

市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準的征用土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的(鎮(zhèn))、村予以公告，聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的

人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。

征用土地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起3個月內(nèi)全額支付。

第二十六條 土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有;地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。

征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用。需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的，安置補助費支付給農(nóng)村集體經(jīng)

濟組織，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理和使用;由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位;不需要統(tǒng)一安置的，安置補助費發(fā)放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用。

市、縣和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府應當加強對安置補助費使用情況的監(jiān)督。

第二十七條 搶險救災等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，屬于臨時用地的，災后應當恢復原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續(xù);屬于永久性建設用地的，建設單位應當在災情結(jié)束后6個月內(nèi)申請補辦建設用地審批手續(xù)。

第二十八條 建設項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時占用耕地的，土地使用者應當自臨時用地期滿之日起1年內(nèi)恢復種植條件。

第二十九條 國有土地有償使用的方式包括：

(一)國有土地使用權出讓;

(二)國有土地租賃;

(三)國有土地使用權作價出資或者入股。

第三十條 《土地管理法》第五十五條規(guī)定的新增建設用地的土地有償使用費，是指國家在新增建設用地中應取得的平均土地純收益。

第六章 監(jiān)督檢查

第三十一條 土地管理監(jiān)督檢查人員應當經(jīng)過培訓，經(jīng)考核合格后，方可從事土地管理監(jiān)督檢查工作。

第三十二條 土地行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責，除采取《土地管理法》第六十七條規(guī)定的措施外，還可以采取下列措施：

(一)詢問違法案件的當事人、嫌疑人和證人;

(二)進入被檢查單位或者個人非法占用的土地現(xiàn)場進行拍照、攝像;

(三)責令當事人停止正在進行的土地違法行為;

(四)對涉嫌土地違法的單位或者個人，停止辦理有關土地審批、登記手續(xù);

(五)責令違法嫌疑人在調(diào)查期間不得變賣、轉(zhuǎn)移與案件有關的財物。

第三十三條 依照《土地管理法》第七十二條規(guī)定給予行政處分的，由責令作出行政處罰決定或者直接給予行政處罰決定的上級人民政府土地行政主管部門作出。對于警告、記過、記大過的行政處分決定，上級土地行政主管部門可以直接作出;對于降級、撤職、開除的行政處分決定，上級土地行政主管部門應當按照國家有關人事管理權限和處理程序的規(guī)定，向有關機關提出行政處分建議，由有關機關依法處理。

第七章 法律責任

第三十四條 違反本條例第十七條的規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的禁止開墾區(qū)內(nèi)進行開墾的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正;逾期不改正的，依照《土地管理法》第七十六條的規(guī)定處罰。

第三十五條 在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除;逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行。

第三十六條 對在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物重建、擴建的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除;逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行。

第三十七條 阻礙土地行政主管部門的工作人員依法執(zhí)行職務的，依法給予治安管理處罰或者追究刑事責任。

第三十八條 依照《土地管理法》第七十三條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法所得的百分之五十以下。

第三十九條 依照《土地管理法》第八十一條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法所得的百分之五以上百分之二十以下。

第四十條 依照《土地管理法》第七十四條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為耕地開墾費的2倍以下。

第四十一條 依照《土地管理法》第七十五條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為土地復墾費的2倍以下。

第四十二條 依照《土地管理法》第七十六條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米30元以下。

第四十三條 依照《土地管理法》第八十條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米10元以上30元以下。

第四十四條 違反本條例第二十八條的規(guī)定，逾期不恢復種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，可以處耕地復墾費2倍以下的罰款。

第四十五條 違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地;拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行。

第八章 附則

第四十六條 本條例自1999年1月1日起施行。1991年1月4日國務院的《中華人民共和國土地管理法實施條例》同時廢止。

土地法定義這一概念包括以下幾方面含義：

(一)土地法是由國家制定或認可并以國家強制力保證其實施的規(guī)范。

(二)國家制定或認可的有關土地法律規(guī)范，對全社會成員都具有普遍的約束力，任何單位和個人都必須嚴格遵守，對違反土地法律規(guī)范的行為，必須依法處罰，以保證國家土地法律的貫徹實施。

篇3

第一條為了加強xx縣城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)私人住房建設管理，根據(jù)《中華人民共和國土地法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等有關法律、法規(guī)，結(jié)合我縣實際，制定本規(guī)定。

第二條凡在本縣縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和翻建私人住房及私人臨時性房屋的，必須遵守本規(guī)定。

第三條本規(guī)定所稱城市規(guī)劃區(qū)，是指《xx縣城市總體規(guī)劃》規(guī)定的規(guī)劃區(qū)范圍；建成區(qū)，是指在規(guī)劃區(qū)內(nèi)城市道路覆蓋的區(qū)域。建成區(qū)界線由縣建設行政主管部門根據(jù)城市實際建設情況定期向社會公布；控制區(qū)，是指規(guī)劃區(qū)以內(nèi)、建成區(qū)以外的區(qū)域。

第四條規(guī)劃區(qū)內(nèi)的私人住房建設，應堅持“從嚴控制、堵疏結(jié)合”的原則，并逐步取消規(guī)劃區(qū)內(nèi)私人住房建設。

第五條城市居民不得以任何形式在集體土地上建設私人住房。嚴禁以任何形式非法買賣集體土地和集體土地上的房屋。規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地上未經(jīng)批準建設的私人房屋，不得辦理產(chǎn)權登記和上市交易。

第六條縣房地產(chǎn)行政主管部門應當編制城市住房建設規(guī)劃，規(guī)劃區(qū)內(nèi)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府會同縣政府有關部門做好規(guī)劃區(qū)內(nèi)農(nóng)業(yè)人口的住房安置規(guī)劃。

鼓勵、支持社會房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設配套設施齊全的商品住宅小區(qū)。城市居民取得住房的主要途徑是購買商品住房，引導建成區(qū)內(nèi)的居民住房逐步向住宅小區(qū)集中。控制區(qū)內(nèi)的農(nóng)戶新增住房可采取統(tǒng)建安置方式解決。

政府按國家政策建立經(jīng)濟適用房和廉租房制度，用于解決城市低收入家庭住房困難。城市低收入住房困難戶可向政府申請經(jīng)濟適用房、廉租房或廉租房補貼。建成區(qū)內(nèi)尚未轉(zhuǎn)為城市居民的低收入住房困難農(nóng)戶，可參照城市低收入住房困難居民戶執(zhí)行。

第七條縣政府建立建成區(qū)內(nèi)危舊私人住房收購制度，鼓勵危舊私人住房申請政府收購。對國有劃撥或國有出讓土地無法建設的，可交由縣政府收回或收購，依法給予相應補償。

第八條城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，按照規(guī)劃統(tǒng)一建設安置小區(qū)，用于解決農(nóng)戶分戶和征用集體土地搬遷農(nóng)戶的住房安置。

第二章安置小區(qū)規(guī)劃建設

第九條規(guī)劃區(qū)內(nèi)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負責安置小區(qū)的建設和農(nóng)戶安置管理工作，并會同建設、國土、房產(chǎn)等部門做好安置小區(qū)的選址、規(guī)劃和征地拆遷工作。

第十條安置小區(qū)規(guī)劃選址，應符合土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃，并遵循“統(tǒng)一規(guī)劃、合理布局、節(jié)約土地”的原則。

縣國土資源局應根據(jù)安置小區(qū)規(guī)劃選址，統(tǒng)籌安排用地計劃，嚴格履行用地報批程序，依法使用土地。

第十一條安置小區(qū)的建設，應堅持“統(tǒng)一設計、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一配套、統(tǒng)一建設”的原則。環(huán)境質(zhì)量、建筑形式既要與建成區(qū)接軌，又要兼顧農(nóng)戶生產(chǎn)生活實際。

安置小區(qū)建設的優(yōu)惠政策可參照經(jīng)濟適用房政策執(zhí)行。

第十二條安置小區(qū)內(nèi)農(nóng)戶的住房安排，要統(tǒng)籌兼顧。

第三章私人住房建設

第十三條在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，嚴禁新建、擴建永久性私人住房。已構(gòu)成危房的私人住房，在兩年內(nèi)不影響城市規(guī)劃建設的前提下，可以申請辦理臨時建房許可，但翻建住房的建筑面積不得多于原有的建筑面積。

第十四條在規(guī)劃區(qū)內(nèi)，不受理審批農(nóng)村村民住宅用地。安置小區(qū)未建設前，在控制區(qū)內(nèi)，準許符合分戶條件的農(nóng)戶申請臨時使用本村村界內(nèi)的集體建設用地建設臨時性房屋。

在建成區(qū)內(nèi)，對符合分戶條件且已取得宅基地，不能被批準建房的農(nóng)戶，可將宅基地交由政府收儲，給予相應補償；符合申請經(jīng)濟適用房條件的，可優(yōu)先解決經(jīng)濟適用房。

第四章建設程序

第十五條私人房屋建設必須辦理建設工程規(guī)劃許可證。

第十六條申請建設工程規(guī)劃許可證所需資料：

（一）填寫申報表；

（二）土地使用權屬證書；

（三）擬建房屋圖紙；

（四）有關相對利害人的意見；

（五）其它相關資料。

第十七條申請翻建私人住房的，應持房地產(chǎn)行政主管部門出具的危房鑒定報告和該房屋的權屬證書。批準翻建的私人住房，應在原房屋的邊界內(nèi)建設。

規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)農(nóng)戶因分戶申請建臨時性房屋的，應持農(nóng)戶分戶證明，申請的建筑面積不得超過90平方米。臨時性房屋只準許建設一層。

批準的臨時工程規(guī)劃許可證，不得建設永久性房屋。臨時性房屋，不得辦理產(chǎn)權登記。臨時性房屋每次使用期限為兩年。因城市規(guī)劃建設需要折除的，可給予適當經(jīng)濟補償，補償不超過該建筑的成本價，不得申請產(chǎn)權調(diào)換；不影響城市規(guī)劃建設的，逾期可申請延期使用，但每次延期不超過兩年。

第十八條安置小區(qū)的建設工程規(guī)劃許可證，由安置小區(qū)管理單位統(tǒng)一申請。農(nóng)戶的安置資格，由安置小區(qū)管理單位負責審查。

規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)符合翻建條件且自愿到安置小區(qū)的農(nóng)戶，可向安置小區(qū)管理單位提出申請。經(jīng)審查同意安置的，原有危房自行拆除，所占用的集體宅基地由村組織收回。

安置小區(qū)安置住房人均居住面積不得超過30平方米。

第十九條縣建設行政主管部門在受理規(guī)劃許可申請后，對符合條件的，應在10個工作日內(nèi)核發(fā)許可證；不符合許可條件的，應書面告知申請人，并說明理由。

第五章監(jiān)督管理

第二十條規(guī)劃區(qū)內(nèi)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、縣工業(yè)園區(qū)管委會及建設、國土、房產(chǎn)、城市管理等主管部門對縣城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)私人住房建設，按照各自職責實施監(jiān)督和管理。

第二十一條建設單位應當支持與配合有關管理部門的監(jiān)督檢查，不得拒絕或者阻礙檢查人員依法執(zhí)行公務。

任何單位和個人對私人住房建設的違法違規(guī)行為有權檢舉、控告、投訴。

第六章法律責任

第二十二條規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設的私人房屋，由縣城市管理部門依法予以沒收或拆除；對超標準建設的私人住房，由縣行政執(zhí)法部門依法責令改正，并進行處罰。

第二十三條規(guī)劃區(qū)內(nèi)買賣和變相買賣集體土地的違法行為，由縣國土行政主管部門依法查處。

第二十四條妨礙監(jiān)督管理人員執(zhí)行公務的，由公安機關依照有關規(guī)定處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十五條縣建設、國土、房產(chǎn)、城市管理等主管部門工作人員和有關單位人員，在私人住房建設的監(jiān)督管理工作中玩所職守、、、失職瀆職的，依法追究責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任

第七章附則

第二十六條本規(guī)定所稱：新建，是指在原無任何建筑的土地上從事的建設；擴建，是指對原有房屋進行擴大規(guī)模的建設；翻建，是指原有房屋已構(gòu)成危房，拆除后重新建設；永久性房屋，是指兩層以上（包括兩層）的磚混結(jié)構(gòu)、鋼筋砼結(jié)構(gòu)、普通鋼結(jié)構(gòu)房屋；臨時性房屋，是指一層磚木結(jié)構(gòu)、木結(jié)構(gòu)、輕鋼結(jié)構(gòu)和其它臨時搭建的房屋；農(nóng)戶，是指有承包耕地的村集體經(jīng)濟組織成員。

第二十七條規(guī)劃區(qū)內(nèi)，在歷史文化街區(qū)和其它文物景點的私人住房建設，還應遵守文物保護有關管理規(guī)定。

第二十八條規(guī)劃內(nèi)農(nóng)戶分戶條件、安居小區(qū)建設辦法與規(guī)劃設計標準和建成區(qū)危舊私人住房的政府收購辦法，由有關部門另行制定、公布。

篇4

第一條為進一步加強土地資源管理和土地調(diào)控。促進土地節(jié)約集約利用，提高建設用地保障能力，根據(jù)《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》國發(fā)〔〕28號)和《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》國發(fā)〔〕3號)結(jié)合我市實際，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱土地收購儲備出讓。優(yōu)化土地資源配置、促進土地資源合理利用目標，依法取得土地，進行前期開發(fā)、儲存并以招標拍賣掛牌方式供應土地的行為。土地儲備工作的具體實施，由市城市建設投資有限公司(簡稱市城司)土地收購儲備中心承擔。

第三條市政府高度壟斷土地一級市場。國有劃撥土地的供地、出讓、轉(zhuǎn)讓，集體劃撥土地的供地、流轉(zhuǎn)，一律由國土資源部門依法辦理手續(xù)。其他任何單位和個人均不得私自簽訂征地協(xié)議和補償協(xié)議。嚴禁國有劃撥土地和集體建設用地轉(zhuǎn)為商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營性用地自行入市，對手成交。嚴禁使用集體建設用地從事房地產(chǎn)開發(fā)和住宅建設。

第四條實行“統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一征用、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一供應、統(tǒng)一監(jiān)管”土地經(jīng)營機制。城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的存量土地和集體建設用地轉(zhuǎn)為經(jīng)營性用地必須完全由政府控制。要充分發(fā)揮土地儲備系統(tǒng)的調(diào)節(jié)作用。調(diào)整儲量，公開交易。實行儲備土地項目成本核算，規(guī)范資金運行。

第五條市政府委托市城司土地收購儲備中心統(tǒng)一組織、調(diào)度、監(jiān)管土地收購儲備出讓事宜。市國土資源局、財政局、發(fā)改局、建設局、規(guī)劃局和房產(chǎn)局等有關部門要按照職責分工?；ハ嗯浜?，嚴格按規(guī)定程序核發(fā)相關的法定文書，依法履行職責，對非法交易和違規(guī)建設進行嚴格監(jiān)管。

第六條對原行政劃撥的國有土地改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、金融、娛樂、商品住宅等經(jīng)營性用地和原集體建設用地用于商品住宅開發(fā)的市政府要依法收回其土地使用權。必須依法申請使用國有土地。

第二章土地儲備的計劃與管理

第七條土地儲備的計劃與管理

(一)市城司土地收購儲備中心根據(jù)調(diào)控土地市場的需要。儲備土地必須符合規(guī)劃、計劃，優(yōu)先儲備閑置、空閑和低效利用的國有存量建設用地。

(二)土地儲備實行計劃管理。市國土資源局、城司、發(fā)改局、規(guī)劃局根據(jù)麻城市經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、土地利用年度計劃和土地市場供需狀況等共同編制年度土地儲備計劃。

(三)凡商業(yè)、旅游、娛樂和房地產(chǎn)等經(jīng)營性建設項目用地一律由市城司土地收購儲備中心先收購儲備。任何部門和單位不得先確定用地對象。

(四)市城司代表市政府對土地收購儲備出讓工作進行統(tǒng)一組織、調(diào)度和監(jiān)管。加大土地違法違規(guī)案件的查處力度。市發(fā)展和改革部門在審查項目時，應當與國土資源部門的年度用地計劃相銜接，對無用地預審意見的不予核準。市城市規(guī)劃管理部門要編制好計劃出讓地塊和擬收購儲備地塊的詳細規(guī)劃，并將規(guī)劃的各項詳細控制性指標書面通知市國土資源部門和市城司土地收購儲備中心，作為制定收儲和供地方案的依據(jù)。市國土資源部門在對外招拍掛出讓時，要將規(guī)劃控制條件一并公布。市建設部門憑建設工程規(guī)劃許可證和土地使用權證辦理相應的項目開工手續(xù)。市房地產(chǎn)管理部門憑土地使用權證和規(guī)劃許可證辦理商品房預售許可證、房屋所有權登記和二手房交易手續(xù)。市財政、國土資源部門要加強對土地出讓收入的征收管理，確保土地出讓收入及時足額入庫。市監(jiān)察部門要對土地規(guī)劃、收購、交易、供應的全過程進行監(jiān)督檢查，保障土地市場規(guī)范運作。

第三章土地的收購、儲備

第八條土地收購、儲備工作流程：

(一)受理；

(二)由市城司土地收購儲備中心向市規(guī)劃局發(fā)函明確土地用途和規(guī)劃指標；

(三)市城司會同市國土資源、財政、規(guī)劃等相關單位就經(jīng)營性用地收儲的有關問題(如收購方案、底價等)進行會審。

(四)向市政府呈報收儲方案。

(五)商談收購合同；

(六)委托中介機構(gòu)評估出讓宗地的底價；

(七)向市政府呈報招拍掛出讓方案；

(八)市國土資源局組織招拍掛出讓工作；

(九)出讓成交價款入財政專戶。

第九條土地收購儲備的補償原則、方式和標準：

(一)對規(guī)劃控制范圍內(nèi)農(nóng)村集體所有的土地和收購的城市存量劃撥土地作為政府儲備用地的要堅持平衡、協(xié)調(diào)、互動、客觀的原則。

(二)土地補償按以下標準執(zhí)行：

1原以出讓等有償使用方式取得使用權的土地。合同有約定的按照合同約定補償；合同未約定的根據(jù)土地有償使用合同期限的余期和土地用途按基準地價核定土地收購價。

2原以劃撥方式取得使用權的土地。除依法無償收回的其他劃撥土地按照下列方式予以適當補償：補償標準分地段按80000元／畝—120000元／畝進行補償。

3農(nóng)村集體所有的土地征收補償標準按現(xiàn)行的集體土地征收補償標準的規(guī)定予以補償。

4地上有建筑物、附著物的由雙方共同委托評估機構(gòu)評估。

5對被拆遷房屋及其附屬物的補償按市政府相關規(guī)定執(zhí)行。對被拆遷房屋及其附屬物按拆遷政策進行補償后。

第十條儲備土地的范圍

(一)依法收回的國有土地：

1城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)閑置、荒蕪的土地；

2因國家建設征收后未利用的土地；

3土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿。土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的土地；

4因單位搬遷、解散、撤銷、破產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。企業(yè)改制或其他原因停止使用原劃撥的國有土地；

5土地使用者超過土地出讓合同約定的開發(fā)期限。滿兩年未動工開發(fā)被依法收回的土地；

6市國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、銀行收回處置土地抵押權、法院依法裁定的土地；

7公路、鐵路、礦場等經(jīng)批準報廢后收回的土地；

8土地使用者違反土地出讓等有償使用合同約定。被依法解除合同的土地；

9擅自改變劃撥土地用途被依法收回的土地；

10非法占用、轉(zhuǎn)讓土地。被依法收回的土地；

11其他應依法收回的土地。

由市國土資源局負責報請市政府審批并辦理法定收回手續(xù)后移交給市城司土地收購儲備中心。以上所列應依法收回的國有土地。

(二)收購的國有土地：

1因?qū)嵤┏鞘锌傮w規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃。政府指令收購或征收的土地；

2土地使用權轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場價格的土地；

3土地使用者申請市土地收購儲備中心收購的土地。

由市城司土地收購儲備中心根據(jù)本規(guī)定與被收購土地使用者直接洽商收購事宜，各有關部門應及時提供收購地塊的有關資料。并依法給予補償。

(三)征收集體所有的土地：

1集體所有的建設用地；

2土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)。為實施該規(guī)劃必須轉(zhuǎn)為建設用地的農(nóng)用地。

第十一條根據(jù)第十條第(二)項的規(guī)定。收購國有土地的按下列程序辦理：

(一)申請收購。原土地使用權人向市土地收購儲備中心提出申請并提供有關資料。

(二)土地權屬核實。對確定收購土地的權屬、面積、地上物、四至范圍、用途等情況進行實地調(diào)查、勘測和審核；

(三)征詢意見。根據(jù)申請人提出的申請和實地調(diào)查情況。

(四)價格評估。根據(jù)實地調(diào)查和市區(qū)、集鎮(zhèn)控制性詳細規(guī)劃等。為確定收購價格提供依據(jù)，并進行土地收購補償費用的測算；將土地收購補償方案定期公示；

(五)方案報批。根據(jù)地塊權屬調(diào)查和收購的費用測算情況。達成收購的一致意見后，提出土地收購的具體方案，報市政府批準；

(六)簽訂合同。經(jīng)市政府批準后。無異議的與原土地使用權人簽訂《國有建設用地使用權收購合同》原土地使用權人提交未抵押或抵押已注銷的權證，按照合同約定的期限和方式支付土地收購補償費；

(七)支付土地收購補償費用。市城司土地收購儲備中心根據(jù)《國有建設用地使用權收購合同》約定的期限、金額和方式。

(八)辦理權屬變更和注銷手續(xù)。國有建設用地使用權收購合同》經(jīng)市國土資源局審核后。原權屬證書同時予以注銷；地上有建筑物和附屬物的辦理房屋產(chǎn)權變更或注銷手續(xù)；

(九)交付土地。原土地使用權人應按合同約定。

第十二條根據(jù)第十條第(三)項的規(guī)定。征收集體土地的按下列程序辦理：

(一)市城司土地收購儲備中心會同市規(guī)劃局將城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)被規(guī)劃為經(jīng)營性用地的區(qū)域劃為紅線區(qū)。

(二)向市國土資源局咨詢轉(zhuǎn)用征收事宜。簽訂收購合同；

(三)提供報批相關資料。

第十三條對屬于改制企業(yè)工業(yè)用地的土地收購、儲備。由企業(yè)改革工作領導專班根據(jù)改制企業(yè)資金缺口情況核定返還基數(shù)，報市政府審批后，由市財政局負責返還資金。

第四章儲備土地的前期開發(fā)與利用

第十四條開發(fā)與利用

(一)經(jīng)市國土資源局批準。市城司土地收購儲備中心可以對儲備的土地設定他項權利，避免土地資產(chǎn)閑置；

(二)市土地收購儲備中心應對已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征收批準手續(xù)納入儲備的土地。使之具備供應條件；

(三)儲備土地的臨時利用。且不能影響土地供應。設立抵押權的儲備土地臨時利用，應征得抵押權人同意；

(四)前期開發(fā)涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設的要按照有關規(guī)定。

第五章儲備土地的使用權出讓

第十五條儲備土地完成前期開發(fā)后。由市國土資源局統(tǒng)一組織招標、拍賣、掛牌出讓。

第十六條國有建設用地使用權出讓合同約定的土地用途和容積率原則上不得改變。確需改變土地用途或調(diào)整容積率的按下列程序辦理

(一)原土地使用權人向市城司土地收購儲備中心提出改變事項的申請；

(二)市城司土地收購儲備中心就改變的事項向市規(guī)劃局發(fā)函；

(三)市規(guī)劃局審核后。則向市城司土地收購儲備中心回函明確可以改變的用途或可以調(diào)整到容積率；

(四)市城司土地收購儲備中心批轉(zhuǎn)市規(guī)劃局回函并明確可以具體辦理的事項；

(五)市國土資源局根據(jù)調(diào)整的項目。簽訂土地出讓合同；

(六)市國土資源局向市城司土地收購儲備中心發(fā)辦結(jié)回函；

(七)市城司土地收購儲備中心發(fā)函給市規(guī)劃局。

第十七條禁止城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)用地單位在所屬劃撥土地上自建、聯(lián)建和集資建住宅。國有劃撥土地使用權人和集體建設用地使用權人一律不得與房地產(chǎn)開發(fā)商私下簽訂協(xié)議。不得借建設經(jīng)濟適用房和廉租房之名變相從事商品房開發(fā)。

第十八條市區(qū)臨街主干道兩側(cè)的房地產(chǎn)一律不得擅自重建、改建、擴建。未經(jīng)市城司土地收購儲備中心發(fā)函表示同意，市相關職能部門一律不得受理。對需要重建、改建、擴建且不能成規(guī)模開發(fā)的小宗臨街地塊，由市城司收儲后公開出讓，原房地產(chǎn)權利人可參與競買。

第十九條企業(yè)改制涉及的劃撥土地使用權一律先收儲后出讓。

第二十條市城司壟斷經(jīng)營城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)規(guī)劃為經(jīng)營性用途的新增建設用地。沒有市城司土地收購儲備中心出具的事項辦理函。市規(guī)劃部門不得辦理準建手續(xù)，房產(chǎn)部門不得頒發(fā)房屋所有權證或核發(fā)商品房預售許可證。市規(guī)劃局憑市城司土地收購儲備中心的來函辦理土地用途變更、控制性詳細規(guī)劃和明確規(guī)劃指標等相關工作。對于其他單位或個人要求土地用途變更為經(jīng)營性用地、明確規(guī)劃指標等法定文書的市國土、建設、規(guī)劃等有關部門一律不得受理。

第二十一條切實規(guī)范破產(chǎn)改制企業(yè)劃撥土地資產(chǎn)處置行為。凡屬劃撥土地使用權的要依本規(guī)定的規(guī)定依法處置。嚴禁企業(yè)、事業(yè)單位私下轉(zhuǎn)讓土地使有權。設立門檻，暗箱操作，搞定向掛牌出讓。

第二十二條工業(yè)用地出讓最低標準按國家確定的標準執(zhí)行。由市政府及招商局、財政局等部門核定具體優(yōu)惠政策，由市財政局辦理優(yōu)惠事宜。

第六章法律責任

第二十三條凡違反本規(guī)定規(guī)定。逾期不改正的沒收非法所得，并按有關規(guī)定處以罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任，無償收回土地。

第二十四條市城司土地收購儲備中心未按協(xié)議規(guī)定支付土地收購補償費的按協(xié)議約定承擔違約責任。

第二十五條原土地使用權人違反合同約定。

篇5

一、對特殊目的公司法律認識的誤區(qū)

參考各國相關法律法令，大多對特殊目的公司或證券化融資有成文法的國家都將特殊目的公司自身應具備的特性寫入了其中，用明確的法律特征框范住特殊目的公司的行為。這些法律將特殊目的公司視為區(qū)別于普通公司，具備某些特有屬性的公司形態(tài)融資工具，在這個基礎上規(guī)定其他的法律責任和義務。

我國目前沒有針對特殊目的公司的專門立法，現(xiàn)有的《公司法》和《證券法》無論是在立法初衷還是管理對象上都和為融資而設立的特殊目的公司相去甚遠。我國官方對于特殊目的公司的定義見諸于相關部委出臺的法規(guī)文件之中，主要是以下三個文件:2009年商務部牽頭，六部委聯(lián)合的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》;2005年，國家外匯管理局的伏于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知2014年國家外匯管理局的《關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》。這三個文件中對于特殊目的公司的概念采用了一個相同的表述結(jié)構(gòu)，即創(chuàng)制人身份、設立目的、機構(gòu)屬性。

如此定義特殊目的公司，沒有明確特殊目的公司有別于普通公司的特異性，即特殊目的公司是為融資而生的一種金融媒介，應該區(qū)別于《公司法》歸管的普通公司。這樣的認識為特殊目的公司的監(jiān)管埋下了隱患。一是機構(gòu)屬性上無法分清特殊目的公司和同樣具有投融資功能的普通境外機構(gòu)，為利用特殊目的公司融資的境內(nèi)企業(yè)搭政策便車留下了空問，如境內(nèi)企業(yè)通過被特殊目的公司并購變身假外資并享受優(yōu)惠政策。二是監(jiān)管部門因為法律認識的偏差套用對待普通公司的管理思維，而不是以看待金融工具的眼光來看特殊目的公司，這樣既限制了特殊目的公司的正常行為，又使監(jiān)管滑向了一個誤區(qū)。

二、對特殊目的公司行政監(jiān)管的誤區(qū)

當前我國對利用特殊目的公司融資的行政監(jiān)管依據(jù)主要是各相關部門按照自己職權范圍和上位法出臺的法規(guī)文件，但是各部門對于利用特殊目的公司本身和利用特殊目的公司融資行為缺乏統(tǒng)一的法律認識，政令出臺囿于各部門不同的立場和態(tài)度，使得歸管利用特殊目的公司融資的行政監(jiān)管體系不系統(tǒng)不科學，沒有形成監(jiān)管合力。目前對特殊目的公司實質(zhì)性監(jiān)管的部門主要是商務部和外匯局，以下按部門分別論述行政監(jiān)管存在的誤區(qū)。

(一)商務主管部門的監(jiān)管誤區(qū)

目前商務主管部門針對特殊目的公司監(jiān)管執(zhí)行的是商務部牽頭六部委聯(lián)合的6號令第四章第三節(jié)對于特殊目的公司的特別規(guī)定。

但如果把特殊目的公司看作境內(nèi)企業(yè)的融資工具，把紅籌上市看作一種利用融資工具達成的金融行為的話，商務部對特殊目的公司的監(jiān)管就顯得頗為牽強。首先，對金融工具或行為的監(jiān)管不在商務部的職能范圍之內(nèi)，根據(jù)商務部網(wǎng)站上列明的諸項職能中，最相近的就是依法核準外商投資企業(yè)的設立及變更事項，依法核準重大外商投資項目的合同章程及法律特別規(guī)定的重大變更事項，依法監(jiān)督檢查外商投資企業(yè)執(zhí)行有關法律法規(guī)規(guī)章、合同章程的情況并協(xié)調(diào)解決有關問題，指導投資促進及外商投資企業(yè)審批工作，規(guī)范對外招商引資活動，但特殊目的公司并不是真正的外商，紅籌上市也不是招商引資活動。其次，6號令總則第一條說明該文件出臺的目的:為了促進和規(guī)范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經(jīng)驗，提高利用外資的水平，實現(xiàn)資源的合理配置，保證就業(yè)、維護公平競爭和國家經(jīng)濟安全，依據(jù)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)及《公司法》和其他相關法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。無法看出文件出臺的目的和境內(nèi)企業(yè)利用特殊目的公司進行證券化融資這種金融行為之問的直接關系。因此，商務部對于特殊目的公司的監(jiān)管屬于利用法律認識的模糊或誤解擅自擴大職權范圍。

另外，商務部規(guī)定的程序嚴苛繁瑣，時問限制嚴格使得之前未完成紅籌架構(gòu)搭建的公司海外上市路徑基本被封鎖，自2005年商務部10號令的前身，關于特殊目的公司部分和6號令一勁正式出臺至今，沒有一家境內(nèi)企業(yè)經(jīng)商務部批準完成10號令框架下合法的紅籌結(jié)構(gòu)搭建。創(chuàng)投界在獲批無望的情況下轉(zhuǎn)而選擇調(diào)整紅籌架構(gòu)繞過10號令的規(guī)管，或者隱瞞特殊目的公司設立融資情況向商務主管部門報批。從現(xiàn)實情況看商務主管部門的監(jiān)管手段基本無效，同時因為被繞過而喪失了對我國以外資企業(yè)形態(tài)存在的紅籌企業(yè)的統(tǒng)計功能。

(二)外匯管理部門的監(jiān)管誤區(qū)

目前，外匯管理局執(zhí)行的是37號文，雖然該文件開宗明義說明了出臺的目的是:進一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務實體經(jīng)濟發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度，但是其依然沒有界定清投資和融資的概念分別，加之外匯局在行政流程上是商務主管部門的下游單位，因此外匯局依然沿用了對待外商投資的方式來管理特殊目的公司返程投資行為。

但這樣的處理會造成監(jiān)管上的失焦和錯位。主要體現(xiàn)在:一是只關注特殊目的公司和返程投資而忽略背后的整體金融計劃會造成只見樹木不見森林，金融計劃才是整個融資行為的根本，特殊目的公司和返程投資只是過程和手段，舍本逐末的監(jiān)管方式必然造成效果不彰。二是將境內(nèi)企業(yè)境外證券化融資和外商直接投資混談造成統(tǒng)計上的錯誤。目前特殊目的公司融資沒有單獨的資本渠道，調(diào)回資金也通過外商直接投資和股東借款渠道，造成這兩個項目的數(shù)據(jù)虛高和資本的真實來源地被掩蓋。

三、相關建議

(一)針對特殊目的公司的融資行為專門立法

特殊目的公司是一個非常特殊的法律實體，在很多情況下是一家空殼公司，股東只有一人，沒有固定的經(jīng)營場所，組織架構(gòu)單純只限于證券化融資業(yè)務。我國《公司法》和《證券法》的立法初衷和歸管范圍內(nèi)不包括特殊目的公司，因此如果套用上述法律來理解和管理特殊目的公司的話，法律本身就對特殊目的公司的設立、組織和經(jīng)營構(gòu)成了重大障礙。

利用特殊目的公司達成金融目的的特殊性和現(xiàn)行法律法規(guī)的一般性很難調(diào)和與兼容，而且在沒有統(tǒng)一法律的情況下以政令代法律的管理也無不利于這種金融形式的順利發(fā)展廠其具體應用過程除了涉及《公司法》《證券法》外，還可能涉及民法、稅法、銀行法、保險法、擔保法、土地法等，如果逐一修改相關法令，勢必花費巨大的立法成本。同時，很多法律的放寬也許對于這種特殊的金融形式是合理的，但是如果因此對所有的公司都放寬，則可能造成金融業(yè)甚至整個商業(yè)系統(tǒng)的大混亂。因此，自行構(gòu)建一套適用于特殊目的公司及應用的專門法，以適應其特殊性更具有現(xiàn)實意義。

法律出臺之后適用時效很長，修訂也較法規(guī)文件有更大的難度，因此法律出臺需要一定的前瞻性，需要將法律適用期內(nèi)被歸管對象的發(fā)展列入考量范圍之內(nèi)。我國正處在一個金融的高速發(fā)展期，在這個階段更多的金融需求和金融創(chuàng)新出現(xiàn)，更多的金融管制被放開，如果僅僅是針對特殊目的公司或紅籌上市立法的話，可能會把其他形式的特殊目的實體或特殊目的公司在紅籌之外的應用排除在法律規(guī)范之外。

(二)在專門法之下建設有效的行政監(jiān)管體系

法律解決的是管什么的問題，而如何管則是行政部門的職責，如果監(jiān)管部門在專門法之下對特殊目的公司及應用達成共識的話，首先，一些阻礙利用特殊目的公司融資發(fā)展的監(jiān)管就會自行消亡，如商務主管部門的監(jiān)管，因為商務部依據(jù)公司法和外商投資相關法律出臺的管理特殊目的公司返程并購的法規(guī)文件，當明確特殊目的公司為非公司法公司，利用特殊目的公司融資也不是一般意義的外商投資之后，商務部法規(guī)自然就成了無源之水。其次，一些原本應該負責而沒有盡職的部門就應該加入進來，如證監(jiān)會、人民銀行、稅務局等;同時，因為法律認識偏差造成監(jiān)管錯位的部門應該調(diào)整過來，如外匯管理局涉及特殊目的公司的外匯管理。相關政策建議如下:

1.調(diào)整以事前審批代替監(jiān)管的行政思路。事前審批的行政思路是計劃經(jīng)濟體制下沿襲下來的基于限制和有罪推定的行政思維，已經(jīng)遠遠不能適應當前多變的市場經(jīng)濟環(huán)境。前文述及商務部號令管理體系的失效就和嚴苛、低效的事前審批有很大關系，同時期稍早外匯局出臺的75號文采用寬松的事后登記方式，兩者最終的結(jié)果形成了鮮明的反差。建議相關部門在確定具體的行政方式時要考慮到上述問題，采用更為寬松的事前報備、事后進行實質(zhì)監(jiān)管的手段。

2.各監(jiān)管部門應放寬監(jiān)管視野。目前對于特殊目的公司及應用的監(jiān)管是各部門按照自己的職權范圍和對特殊目的公司的理解在整個結(jié)構(gòu)金融計劃上截取一個斷面監(jiān)管。如:商務主管部門關注關聯(lián)并購的過程，外匯管理部門關注跨境資金流動。這種只見樹木不見森林的方式會誤導監(jiān)管關注點，因為只看金融計劃的一部分，很可能將其理解為另一樣完全不同的事物，這就是結(jié)構(gòu)金融自身的特性之一。為了避免這種情況，首先應該將監(jiān)管的視野放寬，讓整個金融計劃暴露在監(jiān)管之下，只要才能避免中了結(jié)構(gòu)金融的障眼法。

篇6

關鍵詞：物權法 自由和限制 私法規(guī)范 物權法定

一、序言

為保護民事主體的合法權益，維護社會經(jīng)濟發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化，中國立法機關及法學界正在積極推動研究制定物權法。由梁慧星、孫憲忠等先生組成的中國物權法研究課題組，已于1999年10月間完成中國物權法草案建議稿（以下簡稱物權法草案），共12章435條，并有立法說明理由和參考立法例。物權法草案體例嚴謹、內(nèi)容充實、立法理由說明詳盡，具有高度學術價值，令人敬佩。

物權法草案在某種程度體現(xiàn)了當前中國法學界對制定物權法的基本構(gòu)想，[1]并為將來的民法法典提供必要的架構(gòu)和基礎，[2]對中國民法學和社會經(jīng)濟發(fā)展具有重大、深遠的意義。

物權法草案是建立在比較法研究的成果之上，旨在參酌大陸法系傳統(tǒng)民法的規(guī)范模式，制定一部符合中國國情的物權法。草案的條文可以歸納為四個類型：（1）采取傳統(tǒng)法典的共同制度；（2）采取某個法典的立法例；（3）重新組合立法例上的不同規(guī)定；（4）草案自己創(chuàng)設的規(guī)定。無論何者，皆顯現(xiàn)起草者選擇、判斷、創(chuàng)新的智慧和洞察力。此種以比較法為基礎的立法技術，向為各國所采用。物權法與政治、社會和經(jīng)濟有密切的關系，較諸債法更具本土的性質(zhì)。但借鑒比較法累積的經(jīng)驗，實屬必要而有益。近年來物權法國際化的趨勢日益顯著，如美國統(tǒng)一商法典（Uniform Commercial code）第九章規(guī)定的動產(chǎn)擔保制度，已漸為普通法國家所接受。[3]歐洲的學者及立法機關正在研究討論制定歐洲民法法典，并以物權法為重點之一。[4]一部根基于比較法。符合發(fā)展中國市場經(jīng)濟需要的物權法，將更能使中國法制與世界法學的發(fā)展接軌，并作出積極的貢獻。

必須指出的是，物權法草案的說明基本上系對傳統(tǒng)民法從事所謂“條文比較”，多未及于其判例學說及實際運作。中國社會科學院法學研究所舉辦“中國物權法國際研討會”。將有助于深化相關問題的討論。

本文擬以“自由與限制”為主題，簡要說明物權類型和物權變動。前者他關私法自治，后者涉及法律行為，系物權法的結(jié)構(gòu)基本問題。關于所有權的限制等，因涉及私法與公法關系，限于時間和篇幅，非本文所能討論，先就此說明。

物權法草案第2條第1項規(guī)定：“物權是指直接支配特定之物并排除他人干涉的權利。”第61條規(guī)定：“所有權，是指法律規(guī)定范圍內(nèi)自由支配標的物，并排除他人干涉的權利?！睓嗬欠伤x予主體者享受一定利益的法律之力。權利蘊含自由，包括創(chuàng)設自由（尤其是合同自由）和行使自由。將物歸屬于特定的主體（尤其是私人），乃在使其于財產(chǎn)法領域享有自由，得獨立自主形成其生活關系，從事市場經(jīng)濟活動，并具有人格的意義。此種自由實為市場經(jīng)濟機制的核心。然任何權利皆應受限制，無不受限制的權利。物權法具有排他性，涉及公共利益，如何合理調(diào)和自由與限制，是每一個物權法面臨的重大課題；

二、公有制的物權法秩序

關于傳統(tǒng)民法與中國物權法草案的比較研究，必須注意一個根本問題。即傳統(tǒng)民法（包括德國、日本及中國臺灣）系采私有財產(chǎn)制，中國大陸則采公有制。物權法較諸合同法或侵權行為法具有更強的體制關連。立法例上文義相同或類似的規(guī)定常有不同的規(guī)范功能。因此在論述之前，應對物權法草案所要建立的中國物權法秩序有所理解。

（一）公有制的私法規(guī)范

中華人民共和國憲法明定采取社會主義公有制，土地屬于國家所有或集體所有（參照憲法第6條以下）。物權法草案亦重申此旨，于第87條規(guī)定：“憲法及法律指定的城市土地為國家所有，憲法及法律指定的國有以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬全體居民共同所有?！敝档锰貏e指出的是，物權法草案將公有土地納入物權法，加以規(guī)范，并以此為基礎建立了中國物權法體系。物權法傳統(tǒng)上被認為是私法，公有制的私法規(guī)范化將對促進發(fā)展市場經(jīng)濟作出重大的貢獻，應強調(diào)者有二：

（1）使公有財產(chǎn)權得依物權法享有私法上的自由（如設是用益物權），得獲私法的保護（如物權請求權及占有保護請求權），并受到私法的限制（如相鄰關系）。有助于使公有財產(chǎn)（尤其土地）經(jīng)由私法進入市場，發(fā)揮物盡其用的經(jīng)濟效能。

（2）公有權利原則上既應與私有權利同受物權法的規(guī)范，自不能認為公有權利當然具有優(yōu)先于私權的效力。國家與私人訂立關于物權關系的合同（如基地使用權），乃基于主體平等原則，在依法決定當事人之間的權利義務時，國家或集體經(jīng)濟組織不當然享有優(yōu)先保護的地位。誠如中華人民共和國民法通則第3條所強調(diào)：“當事人在民事活動中的地位平等?！弊杂膳c平等系民法的基本理念，也是市場經(jīng)濟賴以運作的基礎。

（二）物權法與特別法

物權法草案有一個值得注意的風格，即保留由其他法律規(guī)定的條文甚多，例如：第1條第2項規(guī)定：“依照法律的特別規(guī)定，權利也可以作為物權的標的?！钡?條：“除本法和其他法律有明確規(guī)定者外，不得創(chuàng)設物權”（參閱第4條、第5條）。第8條：“一物之上既有物權又有債權時；物權優(yōu)先。但法律另有特別規(guī)定的除外?！钡?1條“不動產(chǎn)，指依自然性質(zhì)或者法律規(guī)定不可移動之物。”第19條：“對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護法的規(guī)定?！钡?2條第2項規(guī)定：“權屬證書的移轉(zhuǎn)占有不能作為不動產(chǎn)變動的生效要件，但法律另有規(guī)定者除外?！钡?1條：“依法律行為取得動產(chǎn)物權，自該動產(chǎn)交付時生效，但法律另有規(guī)定者除外?！?/p>

吾人所以舉出上述規(guī)定，乃在突顯物權法草案規(guī)范結(jié)構(gòu)的特色。此類“法律另有規(guī)定”的條文，具有不同的規(guī)范目的，在公有制尤有必要。然數(shù)量過多，難免產(chǎn)生“原則與例外”、“普通與特別”的交錯復雜關系，致影響法律適用的明確性與安定性，在立法政策或立法技術上，得否加以適當?shù)暮喖s，似尚有注意的余地。

（三）物權（財產(chǎn)權）的保障

1.物權行使的自由與限制。

物權法草案對物權（尤其是私有財產(chǎn)）的保護，設有特別規(guī)定。第5條明定：“物權的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的發(fā)展。為公共利益而對物權的行使設置限制，必須有明確的法律依據(jù)?！贝隧椧?guī)定蘊含兩個重要規(guī)范意義：

（1）比例原則：對物權的限制須基于防止妨害他人利益、發(fā)展公共利益。此等限制須符合所謂“比例原則”。即①對物權行使的限制須有助于達到立法目的（妥當性原則）；②在所有能夠達成立法目的的手段中，須選擇最少侵害的方法（盡可能最小侵害原則）；③對物權行使的限制和公共利益之間，應有合理的比例，不得過度（狹義的比例原則），應依利益衡量的方式加以認定。[5]

（2）法律保留原則：對物權行使自由的限制僅得以明確的法律加以規(guī)定。然委任立法應不違反法律保留原則。對于物權的限制，固應以法律定之，惟法律不能巨細靡遺，一律加以規(guī)定，其屬于細節(jié)性、技術性的，法律自得授權主管機關以命令加以規(guī)定，以便法律的實施。行政機關基于此種授權的命令，其內(nèi)容須不逾越授權范圍，并符合授權目的時，始不違反法律保留原則。

2.自然人和法人財產(chǎn)的征收。

物權法草案第48條規(guī)定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產(chǎn)。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。征收執(zhí)行人對自然人、法人因財產(chǎn)被征收所遭受的全部損失，應當予以公平補償。征收不得適用于商業(yè)目的。國家基于發(fā)展商業(yè)目的而需取得自然人、法人財產(chǎn)的。只能通過訂立合同的方式?！贝隧椛罹咭饬x的重要規(guī)定，將保護客體由所有權擴張到財產(chǎn)，舍古典征收概念，而采擴張的征收概念，并明定公用性原則、法定程序原則及公平補償原則，實屬善良的立法。須注意的有兩點：

（1）征收亦須遵守比例原則，即征收系公權力實現(xiàn)公共福利目的所不得已的最后手段，應盡量避免之。

（2）物權法第5條系規(guī)定物權行使的限制，第48條系規(guī)定物權（財產(chǎn)權）的征收。后者必須對被征收者有所補償，前者則不生補償問題，二者如何區(qū)別，將成為實務與理論面臨的重大課題。[6]

3.物權（財產(chǎn)權）在憲法層次上的保障。

中華人民共和國憲法第13條規(guī)定：“國家保護公民合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權。國家依照法律規(guī)定保護人民的私有財產(chǎn)的繼承權?！蔽餀喾ú莅傅?條及第48條規(guī)定旨在落實憲法對于私有財產(chǎn)的保障。為實踐此項憲法意旨，自須將財產(chǎn)權提升到憲法的層次。此涉及以下三個問題；

（1）如何肯定財產(chǎn)權是一種與自由權并列的權利，以確保個人在財產(chǎn)法領域的自由空間。

（2）如何制定一套使得財產(chǎn)權發(fā)揮其應有社會功能的民法基本體系（包括實體和程序規(guī)范）。

（3）如何建立一套能合理控制立法機關所制定法律合憲性的機制及臺憲審查的原則。[7]

（四）物權法的解釋

物權法草案第9條第l款規(guī)定：“對物權的爭議，應該以維護物之經(jīng)濟價值和發(fā)揮物的效用為基準解釋。”[8]此款規(guī)定為本草案所創(chuàng)，深具意義，比較法上雖無類似立法例，但實務多采行之。[9]

此項物權解釋原則，應不必限于物權爭議，即就物權的行使、物權的移轉(zhuǎn)或物權的其他變動無法律規(guī)定。也沒有當事人間具有法律拘束的協(xié)議或者其他可以依據(jù)的規(guī)范，因而導致當事人之間發(fā)生爭議的情形。[10]在對物權有法律規(guī)定或當事人有約定的情形，法律規(guī)定或當事人約定發(fā)生疑義時。似仍顧及物的經(jīng)濟和效用而為解釋。

關于物權爭議或物權規(guī)定的解釋原則，除草案第9條所明示外，尚有其他解釋原則。物權既賦予個人在財產(chǎn)上的自由空間，對物權爭議和物權法規(guī)定疑義的解釋或漏洞補充，亦應以合理權利人自由空間為解釋基準。此外亦應考慮整個法律體系的理念和價值，自不待言。

三、物權類型與私法自治

（一）物權法定主義

制定一部物權法，其最基本的問題是所有權制度，即何種財產(chǎn)得為私人所有？此屑憲法層次問題。其次，須考慮的是，對物權的種類和內(nèi)容，應否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的選擇（包括物權或債權的選擇）。在法制史及比較法上有不同的規(guī)范模式；英國法和法國法采取比較開放的立場，德國和日本采取嚴格的物權法定主義。[11]其所以采取物權類型強制，有為歷史因素，有為實際理由。綜合言之，系為整理舊物權，適應社會需要；物權與社會經(jīng)濟具有密切關系。任意創(chuàng)設物權種類，限制所有權的自由，影響物之利用。以法律明定其種類及內(nèi)容，建立物權類型體系；有助于發(fā)揮物盡其用的經(jīng)濟效益。又物權具有對世的效力，物權的得喪變更，應力求透明。物權種類及內(nèi)容的法定化，便于公示（尤其是土地登記），可確保交易安全與便捷。

在物權法定主義下，究競應設何種類型的物權；應否允許交易慣例創(chuàng)造非典型物權；就某種類型的物權，在何種程度容許當事人有內(nèi)容形成的自由？此與所有權制度、私立自治和社會經(jīng)濟發(fā)展具有密切關系。

（二）中國臺灣地區(qū)民法上的物權種類內(nèi)容及其發(fā)展

1.物權的種類。

（1）民法及特別法上的物權種類。臺灣民法第757條規(guī)定：“物權除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設?！毕挡晌餀喾ǘㄖ髁x?，F(xiàn)行民法規(guī)定八種物權，即：所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質(zhì)權、典權和留置權。另有占有，系屬一種對物管領之事實狀態(tài)，學術上稱類似物權。此等物權可從不同的角度或觀點加以分類：

①以對于標的物之支配范圍為標準，可分為所有權與定限物權。所有權系對于物的使用價值及交換價值為全面支配的物權，故又稱為完全物權。定限物權具有兩個意義，一為于一定范圍內(nèi)對物支配的物權，一為對所有權加以限制，系所有權以外之其他物權。定限物權依其所支配內(nèi)容為標準，可分為用益物權及擔保物權。用益物權系以支配物之利用價值為內(nèi)容的物權，地上權、永佃權、地役權、典權屬之。擔保物權系以支配物之交換價值為內(nèi)容的物權，抵押權、質(zhì)權、留置權屬之。

②以標的物種類為標昨可分為不動產(chǎn)物權、動產(chǎn)物權和權利物權。存在于不動產(chǎn)上的物權。稱為不動產(chǎn)物權，有不動產(chǎn)所有權、地上權、地役權、永佃權、典權和抵押權。存在于動產(chǎn)上的物權。稱為動產(chǎn)物權。屬之者有動產(chǎn)所有權、動產(chǎn)質(zhì)權和留置權。存在于權利上的物權，稱為權利物權、屬之者有權利質(zhì)權、權利抵押權。此項的區(qū)別在于其成立要件、效力和得喪變更的不同。

（2）特別法上的物權類型。依臺灣民法第757條所謂“其他法律”而創(chuàng)設的物權?？煞譃樗膫€類型：①動產(chǎn)擔保交易法規(guī)定的動產(chǎn)抵押、附條件買賣、信托占有三種擔保制度。民用航空法規(guī)的民用航空器抵押（第18條）。海商法規(guī)定的船舶抵押（第3l條）。此類物權制度的特色在于其成立不以移轉(zhuǎn)標的物的占有為必要，采書面成立、登記對抗原則，兼具動產(chǎn)擔保和用益的功能。②大眾捷運法規(guī)定的空間地上權（第19條）。③土地法規(guī)定的耕作權（第133條）。④礦業(yè)法規(guī)定的礦業(yè)權（第4條）和漁業(yè)法規(guī)定的漁業(yè)權（第4條）。

依特別法優(yōu)先普通法的一般原則，特別法設有規(guī)定時，依其規(guī)定，無規(guī)定時，應適用或準用民法。例如航空器抵押準用動產(chǎn)擔保交易法有關動產(chǎn)抵押之規(guī)定（民用航空法第18條），關于動產(chǎn)抵押，動產(chǎn)擔保交易法無規(guī)定者，適用民法及其他法律之規(guī)定（動產(chǎn)擔保交易法第3條）；礦業(yè)法第11條規(guī)定：“礦業(yè)權視為物權，除本法有特別規(guī)定外，準用關于不動產(chǎn)諸法律規(guī)定?！?/p>

2.分析討論。

（1）臺灣民法第757條所稱法律，依其文義、立法理由及規(guī)范目的，系指成文法而言，并不包括習慣法在內(nèi)。實務上一向采此見解，學者亦多贊同。最高限額抵押，民法未設明文，實務肯定之，并認其系就將來發(fā)生債權所設定的抵押權，而承認其仍系民法所定的抵押權。又實務上肯定信托讓與擔保，不認其違反第757條規(guī)定。[12]

（2）動產(chǎn)擔保交易法系于20世紀60年代參考美國法制而制定。但未設如美國統(tǒng)一商法典第九章所規(guī)定Security Interest的統(tǒng)一擔保制度，仍設個別擔保權，因其較符合傳統(tǒng)的思考方法和所有權的概念。依法創(chuàng)設三種不占有標的物的動產(chǎn)擔保制度：①動產(chǎn)抵押，多用于銀行貸款。②保留所有權（附條件買賣），多用于分期付款買賣。③信托占有，亦多用于向銀行融通資金。此三種動產(chǎn)擔保制度具有不同的法律結(jié)構(gòu)，滿足不同的社會經(jīng)濟需要，各有其存在價值。在大陸法系國家，傳統(tǒng)民法多僅規(guī)定占有標的物的動產(chǎn)質(zhì)權，不占有標的物的動產(chǎn)擔保制度則在民法外發(fā)展，動產(chǎn)擔保交易法即為著例。最近公布的民法物權編修正草案，并未考慮將動產(chǎn)擔保交易法納入民法。民法本身自成體系。勉強納入，徒增困擾。動產(chǎn)擔保交易法經(jīng)常修改，單獨立法較能適應社會變遷和事實上的需要。

（3）無論在用益物權或擔保物權均嚴守物權標的物特定主義，即物權的設定僅得就個別特定之物為之，不得就所謂權利集合物（財產(chǎn)或企業(yè)）設定擔保權。為解決企業(yè)融通資金的需要，曾于1939年制定工礦抵押法和工礦財團登記辦法，此乃參考日本立法例而設的財團抵押，系以企業(yè)之物的設備（土地、建筑物、機器或其他設備）及其所有的各種權利（地上權、工業(yè)所有權等）所組成的一種集合財產(chǎn)為標的物而設定的抵押權，因登記制度難臻周全，未能發(fā)揮活潑企業(yè)金融的效能，終因動產(chǎn)擔保交易法的施行而廢止。

（4）臺灣民法上的物權種類較德國法和日本法為簡約，物權關系頗為明確。德國法上的物權種類所以較為復雜，因須顧及既存的物權制度。日本法上物權種類所以較為豐富，因系兼受德國法及法國法的影響，習慣法上并有多形態(tài)的物權類型?，F(xiàn)行法上的物權制度對臺灣市場經(jīng)濟發(fā)展的貢獻。尚欠缺實證研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，應可肯定。

最值得一提的是。臺灣有極為完善。業(yè)已全部電腦化的土地登記?？上У氖牵P于已登記物權的數(shù)量。抵押金額和其歷年變動情形迄未數(shù)據(jù)化。未能提供可作分析研究的資料。[13]茲據(jù)主管機關所提供有限的資料，臺閩地區(qū)力理土地他項權利登記筆數(shù)列表如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）

由上表可知，設定抵押權登記，每年約有200多萬筆（可惜缺少擔保債權金額的統(tǒng)計），足見擔保物權在市場經(jīng)濟的重要功能。地上權每年約有3萬筆左右，尚屬不少。近三年地役權筆數(shù)降至數(shù)百，在1998年僅有16筆，在2000年（1—7月）僅有20筆，已喪失其重要性。永佃權因?qū)嵤└哂衅涮?，已無設定者。上述統(tǒng)計資料顯示用益物權已趨沒落，反映臺灣社會經(jīng)濟變遷，有待更進一步的研究。

3.實務上的發(fā)展：判例、學說與立法的協(xié)力。

為進一步了解臺灣物權法在實踐中的發(fā)展，尤其是促進法律進步的機制和法學方法上的風格。茲舉最近發(fā)生的二則重大爭議案例，簡要加以說明：

（1）物權關系上債權契約的第三人效力。數(shù)人按其應有部分對于一物有所有權者。為共有人（民法第8l 7條）。共有人得對共有物訂立使用、收益等契約，是為分管契約。此種分管契約能否對抗應有部分的受讓人。民法未設明文。臺灣最高法院曾判例認為：“共有人于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，從將其應有部分讓與第三人。其分割或分管契約。對于受讓人仍繼續(xù)存在?！贝隧椗欣欠襁`反憲法保障人民財產(chǎn)權的意旨，發(fā)生爭議。司法院大法官會議釋字第349號解釋（1994年6月3日）認為：“最高法院判例，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之處，與憲法保障人民財產(chǎn)權之意旨有違。首開判例在此范圍內(nèi)，嗣后應不再援用?！盵14]

上述判例及解釋，在學說上引起熱烈的爭論，意見甚不一致。[15]為解決此項爭議，民法物權編草案乃設登記對抗第三人制度。于第226條之一規(guī)定：“①不動產(chǎn)共有人之間關于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定、于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。經(jīng)登記后、亦同。②動產(chǎn)共有人之間關于前項之約定、決定或法院所為之裁定，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦有效力。③前兩項情形。于共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物使用、管理所生之債務負連帶清償責任。”[16]

（2）相鄰關系對非物權人（債權人）的適用。民法關于相鄰不動產(chǎn)所有權的規(guī)定（如第787條的鄰地通行權），明定于地上權人之間及地上權與土地所有人之間。永佃權人之間及永佃權人與土地所有人之間，典權人之間及典權人與土地所有入之間均可準用（第833條，第850條，第914條）。關于用益物權人之間（如地上權人與典權之間）。尤其是非物權的不動產(chǎn)利用人之間（如承租人與土地所有人之間，承租人相互之間等）。民法未設準用規(guī)定。因而發(fā)生究系法律有意不為規(guī)定，應采反面推論。抑屬法律漏洞，應予類推適用的問題。

經(jīng)過長期爭論，最高法院終于認為：“民法創(chuàng)設鄰地通行權。原為發(fā)揮袋地之利用價值，使地盡其利以增進社會經(jīng)濟之公益目的。是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規(guī)定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規(guī)定準用于地上權人、永佃權人或典權人之間。及各該不動產(chǎn)物權人與土地所有權人之間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質(zhì)之規(guī)定而已，要非表示于所有權以外其他土地利用權人間及無相互通行鄰地之必要而有意不予規(guī)定。從而鄰地通行權。除上述法律已明定適用或準用之情形外、于其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內(nèi)），亦應援用相類似案件應為相同處理之法理，為之補充解釋，以求貫徹。”[17]

民法物權編修正草案參酌上述實務見解、于第800條之規(guī)定：“第774條至前條之規(guī)定，于地上權人、農(nóng)用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，準用之”[18]

4.民法物權編的修正。

臺灣現(xiàn)行物權編自1930年5月5日施行以來，迄今已逾70年。其間社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟形態(tài)和人民觀念。均有重大變遷，原本基于農(nóng)業(yè)生活形態(tài)的民法物權已難以適應今日多變的生活形態(tài)。經(jīng)多年全面的檢討，終于l 999年3月完成“民法物權編部分修正草案”。于原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條。變動幅度甚大，茲擇其較為重要的說明如下：

（1）關于物權變動，為確保善意第三人之權益。以維護交易安全。參酌實務見解，明定不動產(chǎn)物權善意取得、于第759條第2項規(guī)定：“因倍賴不動產(chǎn)登記之善意第三人。已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力。不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”[19]本條所消法律行為指物權行為而言。

在動產(chǎn)善意物權取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不受保護。動產(chǎn)占有之受讓系采占有改定時，于受現(xiàn)實交付前，亦不受保護（修正草案第948條）。在法律效果方面，修正草案第949條第l項規(guī)定：“占有物如系偷盜、遺失物或其他非基于原占有人之意思而喪失其占有者，其原占有人自喪失占有之時起2年以內(nèi)，得向現(xiàn)占有人請求回復其物?！盵20]此項規(guī)定旨在解決一項重大爭議。即在偷盜、遺失物回復前所有權歸屬問題。對此，有“原權利人歸屬說”與“善意占有人歸屬說”兩種見解，后者為實務及多數(shù)學者所贊同。上述修正規(guī)定明確采善意占有人歸屬說。[21]

（2）關于所有權的修正重點有三：①修正動產(chǎn)及不動產(chǎn)取得時效的要件、取得時效中斷的事由及時效重行起算（修正條文第767條以下）；增訂所有權以外財產(chǎn)權之取得時效，不以他人未登記之不動產(chǎn)為限（修正條文第772條）。[22]②為增進共有物的有效使用及管理的公平，將民法第820條：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應有部分合計已過半數(shù)者，不得為之。”之規(guī)定，修正為：a.共有物之管理，除契約另有約定外，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應有部分合計過半數(shù)者之同意，不得為之。但其應有部分合計已逾2／3者。其人數(shù)不于計算。b.共有人不能依前項規(guī)定定其管理者，法院得因任何共有人之申請，以裁定定之。c.依第①項規(guī)定，由多數(shù)共有人同意之管理顯失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定變更之。d.前三項所定之管理。因情況變更難以繼續(xù)時，法院得因任何共有人之中消。以裁定變更之。e.由多數(shù)共有人依第①項規(guī)定同意管理時，有故意或重大過失致使損害于不同意之共有人者，同意之共有人應負連帶賠償責任。f.共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共行人單獨為之。此項重大修正的重點在于采取多數(shù)共有人決定共有物的管理方法，并擴大法院的參與，期能兼顧共有物管理的效率與公正。[23]③調(diào)整相鄰關系，如為因應現(xiàn)代生活，增訂第794條之規(guī)定：“土地所有人營造建筑物或其他工作物致鄰地所有人電信之接收受其妨害者，鄰地所有人得請求為必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人營造或其所有權移轉(zhuǎn)時，鄰地所有人得向建筑物或其他工作物所有人請求之。前項規(guī)定，于妨害輕微之情形，不適用之?！盵24]尤其是全面修正第797條，對區(qū)分建筑物的專有、共有部分和基地等詳設規(guī)定。

（3）用益物權的興衷反映臺灣社會經(jīng)濟發(fā)展，而成為修正重點即：①廢除永佃權。立法理由是：“永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農(nóng)地的合理利用，且目前實務上各地政事務所幾無以永佃權登記者，足見目前永佃權之規(guī)定已無存在之價值?！雹谠鲇嗈r(nóng)用權，于第841條第6項規(guī)定：“稱農(nóng)用權者，謂支付地租以農(nóng)作、種植竹木、養(yǎng)殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權。農(nóng)用權之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。但法令另有規(guī)定或以造林為目的約定較長期限者，從其規(guī)定或約定?！盵25]③修正地上權，并增設所謂的區(qū)分地上權，于第841條規(guī)定：“地上權得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設定之。前項設定范圍，如第三人有使用收益權或有以該使用收益權為標的之物權者，應得其同意?！盵26]

（4）在地役權方面，將第851條“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權”的規(guī)定，修正為：“稱地役權者，為以他人士地供自己使用之不動產(chǎn)便宜之用之權。前項所稱自己使用之不動產(chǎn)，以基于物權或租賃關系而使用者為限。”將原需役地之客體擴張及于“不動產(chǎn)”，土地及其定著物均包括在內(nèi)，并將得設定地役權之人，不限于需役不動產(chǎn)的所有人。應否進一步將供役地的客體擴張及于不動產(chǎn)（土地之定著物），是一個值得研究的問題。

（5）典權是中國固有的物權，交易上雖不常見，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增訂第913條第2項規(guī)定：“典權附有絕賣之條款并經(jīng)登記者，出典人于典期屆滿不以原典價加贖時，典權人即取得典物所有權。”②將第919條“出典人將典物之所有權讓與他人時，如典權人申請?zhí)岢鐾恢畠r額留買者，出典人非有正當理由，不得拒絕”的規(guī)定，修正為：“出典人將典物之所有權出賣于他人時，典權人有以相同條件留賣之權。前項情形出典人應以書面通知典權人，典權人于收受出賣通知后15日內(nèi)不以書面表示依相同條件留買者，其留買權視為拋棄。出典人違反前項通知之規(guī)定而為所有權之移轉(zhuǎn)者，其移轉(zhuǎn)不得以之對抗典權人。”立法理由認為：“現(xiàn)行條文規(guī)定之留買權僅具債權之效力，其效力過于薄弱。為期產(chǎn)生物權之效力，該留買權必具有優(yōu)先于任何人而購買之效果，出典人不得以任何理由拒絕出賣。又為兼顧出典人之利益，典權人聲明留買不宜僅限于同一之價額，條件必須完全相同，始生留買之問題?！盵27]

綜合言之，臺灣民法物權編修正草案規(guī)定的用益物權具有若干特色：①重新調(diào)整用益物權的類型，使其更符合社會需要。②允許當事人關于用益物權的內(nèi)容有廣泛自由形成的空間。③肯定用益物權的處分性，得為讓與或設定抵押權，原則上不受到任何限制。④明定同一標的上多種用益物權的并存性，期能物盡其用，如在同一土地上得設定多數(shù)地上權，土地所有人設定地上權或以用益為目的之物權后，經(jīng)該物權人之同意，于同一土地上得設定一個或多數(shù)其內(nèi)容不沖突的地役權（參照修正條文第841條第l、10項）。[28]

（6）在擔保物權方面，修正重點在于抵押權，增定不動產(chǎn)應有部分，得設定抵押權：明訂抵押權擔保債權的范圍及于違約金：修正共同抵押等。最重要的是增訂最高限額抵押，規(guī)定其意義、擔保范圍、所擔保原債權確定期日、所擔保債權移轉(zhuǎn)的效力、最高限額抵押的共有，及共有最高限額抵押權的施行等（參照修正條文第881條以下）。

（7）在占有方面，修正占有回復關系當事人間的權利義務，增訂善意占有人因不可歸責于自已之事由致占有物消失或毀報時，僅于現(xiàn)存利益范圍內(nèi)，負返還之責（修正條文953條），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得請求償還者，為通常必要費用（修正條文第954條），增訂惡意占有人因不可歸責于自己事由，致占有物消失或毀報時，于所受利益范圍內(nèi)，負返還責任（修正條文第955條）。此項修正有助于處理占有回復關系上請求權與不當?shù)美?、侵權行為等的競合關系。

（三）中國物權法草案上的物權類型

1.物權法定原則及物權種類。

中國物權法草案亦采物權法定原則，于第3.條規(guī)定：“除本法和其他法律有明確規(guī)定者外。不得創(chuàng)設物權?！钡?條規(guī)定則違反物權法定原則的后果，其第3款規(guī)定：“物權的設定雖然無效，但該行為符合其他法律行為的生效要件的，許可其產(chǎn)生相對應的法律效果。”此為無效法律行為轉(zhuǎn)換原則的適用。

草案所創(chuàng)設的物權，計有所有權、基地使用權（傳統(tǒng)民法上的地上權）、農(nóng)地使有權、鄰地利用權（傳統(tǒng)民法上的地役權）、典權（合稱用益物權、參照草案第172條）；抵押權、質(zhì)權、留置權（合稱擔物權，參照草案第l 72條）。此外尚有擔保讓與和占有。為簡約文字上的說明及便于觀察，茲將草案所創(chuàng)設的物權體系圖示如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）

2.分析討論。

中國為建立新的物權法，采取“物權法定原則”，確有必要。物權的種類和法律構(gòu)造相當于傳統(tǒng)民法的物權，體系上分為權利及占有。權利又分為所有權、用益物權及擔保物權（包括讓與擔保）。以下對照傳統(tǒng)民法規(guī)定提出若干意見：

（1）公有土地所有權的私法性質(zhì)。中國物權法系建立在公有制之上。土地為國有或集體所有。在土地之上不得設定抵押（草案第307條），但得設定基地使用權、農(nóng)地使用權，鄰地利用權（典權除外）。又關于土地，亦適用相鄰關系和物權請求權等規(guī)定，而受到私法的規(guī)范。在此規(guī)范意義上。屬于國有或集體的土地所有權實具有私法所有權的性質(zhì)。

（2）發(fā)揮土地利用價值和交換價值的用益物權。用益物權在中國物權法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地為公有，私人不得有土地所有權。用益物權的創(chuàng)設，具有“代替”土地所有權進入市場的功能，但其他方面用益物權的內(nèi)容亦受到公有制的制約。

與傳統(tǒng)民法加以比較，中國物權法草案規(guī)定的用益物權有下述幾點特色：

①用益物權的客體系國有或集體所有的土地（典權除外）。

②在發(fā)生方面，基地使用權不得因時效取得（草案第206條）。在臺灣。地上權得因時效取得，實務上頗為常見。[29]中國物權法草案對禁止基地使用權時效取得的理由，[30]說明甚詳，就中國國情言，實具說服力。

③在期間方面，中國物權法草案明定不得約定永久期限（第207條第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在臺灣。民法未設明文，學術多肯定之，[31]認其有利于對土地作長期投資使用，然此將使所有權虛化。

④最值得注意的是，中國物權法草案禁止農(nóng)地使用權的讓與和設定抵押，但基地使用權原則上允許之。如前所述，中國法律不5午土地設定抵押，從而土地的交換價值將經(jīng)由基地使用權的處分而進入市場，由是觀之，基地使用權實有重要的功能。

物權法草案對各種用益物權在相當程度允許當事人得依約定形成其內(nèi)容，在一定程度并肯定用益物權的處分性（讓與或抵押）。然為期發(fā)揮土地的利用價值及交換價值，得否允許當事人有更多的形成其權利義務的空間，應否擴大用益物權的處分性。是任何一個物權法面臨的重大課題。

（3）擔保物權制度功能的極大化。債權在市經(jīng)濟具有優(yōu)越的地位，重疊的債權為擔保而奮斗。擔保制度具有促進資金融通，發(fā)展市場的重要機能。中國物權法草案因受土地本身不能作為擔?？腕w的影響。尤須擴大擔保標的物的范圍（除特定之物、權利外，包括財產(chǎn)集合體及企業(yè)）。和創(chuàng)設更多的擔保制度，將擔保制度的功能加以極大化。限于時間及篇幅，本文不能就各種擔保權作較詳細的討論。以下僅對讓與擔保加以說明。

傳統(tǒng)民法對讓與擔保此種具信托性質(zhì)的擔保制度多未設明文。曾質(zhì)疑其適法性。但終肯定存在的價值，經(jīng)內(nèi)判例學說發(fā)展成為一種非典型的擔保行為。其重要性因法制不同而異，在德國多用于動產(chǎn)讓與擔保（Sicherungsubereignung）和債權讓與擔保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成諸多問題。[32]中國物權法革案設專章（第十章）。加以規(guī)定（第408條至第416條），將其典型化，并設登記公示制度（草案第4ll條）系比較法的創(chuàng)例，實值重視。茲提三點意見如下：

①草案第410條第1款規(guī)定：“依法律行為設定讓與擔保時，標的（物）的所有人須與債權人以書面形式訂立讓與擔保合同。”參照草案第6條和第7條規(guī)定，此之所謂“法律行為”和讓與擔保合同，系指設定讓與擔保（物權變動）的原因行為，具債權合同的性質(zhì)。

②草案第410條第2款規(guī)定：“以動產(chǎn)為標的物設定讓與擔保的，應以占有改定的方式移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權?！弊屌c擔保的設定，通常以占有改定的方式為之，使設定者得保有物的使用收益，然此似非讓與擔保法律結(jié)構(gòu)上邏輯之當然，須否強制應以占有改定方式為之，乃立法政策問題。

③草案第414條規(guī)定：“讓與擔保合同存續(xù)期間，當事人任何一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規(guī)定請求損害賠償。其中，債權人的損害賠償額以債權額為限?！北緱l規(guī)定在讓與擔保法律結(jié)構(gòu)上至為重要，因其涉及擔保所有權的定性問題，影響當事人之間及對第三人的權利義務關系。本條所謂“當事人一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規(guī)定，請求損害賠償?！本扛傁抵父鳟斒氯司弥鲝埱謾嘈袨榛騻鶆詹宦男?，抑應視不當處分標的物的，究為讓與擔保的設定者（債務人或第三人）抑為債權人而定其得主張的，究為侵權行為或債務不履行損害賠償（或成立請求權競合），未臻明確。

草案說明謂：“本條是關于讓與擔保合同存續(xù)期間當事人不當處分標的物的責任。于讓與擔保合同存續(xù)期間，無論標的（物）是由債務人、第三人占有，還是由債權人占有，皆不得為不當之處分。因此債務人或第三人不當處分所占有、保管之標的物時，債權人可依債務不履行的規(guī)定請求損害賠償。由于被不當處分之標的物系用于擔保債權之實現(xiàn)。故債權人之損害賠償額應以債權額為限。當讓與擔保標的物在債權人占有保管期間被不當處分時，債權人之不當處分行為因構(gòu)成對債務人或第三人財產(chǎn)權之侵害，故受到侵害的債務人或第三人當然可依侵權行為之規(guī)定向債權人請求損害賠償。”[33]

立法說明所以肯定債權人不當處分擔保物時，債務人或第三入當然可以依侵權行為之規(guī)定向債權人請求損害賠償，其理由系認此項不當處分構(gòu)成對債務人或第三人“財產(chǎn)權”之侵害。[34]然設定者既然已將標的物所有權移轉(zhuǎn)于債權人，則此所調(diào)“財產(chǎn)權”究指何而言，似有明確界定的必要。

若設定者所保有的是“財產(chǎn)權”，則債權人所受讓的“所有權”。究竟是何種性質(zhì)，與設定者的財產(chǎn)權具有何種關系？如何在實質(zhì)上或形式上加以定性，涉及當事人與第三人利益甚巨：債務人（或設定者）不當處分標的物時，第三人得否取得其所有權？第三人不法侵害標的物時，各當事人得主張何種權利？當事人一方的債權人對標的物為強制執(zhí)行，或當事人一方破產(chǎn)時，他方當事人得行使的權利？此等讓與擔保制度上的基本問題與如何定性設定者的。財產(chǎn)權“，具有密切關系。[35]

（4）占有制度的特色。關于占有，立法例上雖有規(guī)定為權利，草案規(guī)定為一種事實，但未仿德國民法將之置于物權編之首，而參考臺灣民法將之列為各種物權之后。所謂占有，傳統(tǒng)民法法典多規(guī)定為對物有實際管領力（Tatsaachliche Gewalt）。如德國民法第854條第1項。瑞士民法第919條第1項。草案第417條規(guī)定：“占有，是指對于物事實上的控制與支配?！闭加械某闪?，須兼具“控制”和“支配”雙重要件。說明草案謂：“所謂控制，指物屬于占有的管理或影響之下。所謂支配，指占有人能夠加以一定的利用?！比坏脼橹湔撸ǔ６嘁缘脼榭刂谱鳛榍疤?，二者關系如何？是否會增加認定困難，似仍有討論余地。

就比較法言，中國物權法草案的另一重要特色是，一方面雖明定得以間接占有的方式（占有改定）的方式取得動產(chǎn)所有權（第447條），設定動產(chǎn)讓與擔保（第411條）；他方面則于占有一章不設間接占有的規(guī)定，亦即不使間接占有人得主張占有保護請求權，其理由系間接占有人（如房屋出租人）得依物權請求權而受保護，不必另設規(guī)定，以簡化占有制度。[36]此為甚屬有趣的問題，值得深入研究。[37]

占有人與回復請求權人間的權利義務系占有制度上的重要問題。草案于占有一章關于占有人的使用收益、支出費用的求償和損害賠償，分別占有人為善意占有人或惡意占有人設有規(guī)定（第424條以下）。值得注意的是，草案對物權請求權亦分別現(xiàn)占有人為合法占有或惡意占有人，就孽息、支出費用的補償，另設規(guī)定（第54條以下）。按關于占有物使用收益、支出費用、和損害賠償，德國民法系規(guī)定于所有物返還請求權（第987條以下）。瑞士民法（第398條以下），日本民法（第189條以下），臺灣民法（第953條以下）則規(guī)定于占有。中國物權法草案分別于物權請求權和占有回復關系設內(nèi)容不同的規(guī)定，其競合關系如何，尚值研究。

四、物權變動上的物權行為與原因行為

（一）問題的提出

在市場經(jīng)濟中，財貨（尤其是所有權）必須具有移轉(zhuǎn)性。市場經(jīng)濟的運作厥賴于財產(chǎn)權的自由移轉(zhuǎn)，促進資源的最適當使用。[38]物權的變動，除法律規(guī)定者外，必須基于當事人之間的合意，也就是合同。因此依當事人意思而為的物權變動乃處在債權合同與物權的交叉路口，[39]一方面涉及債權合同，另一方面涉及物權變動，造成法律規(guī)范的困難，產(chǎn)生多種不同的規(guī)范模式。

關于物權變動究竟應采取何種模式，中國法學界有頗深刻廣泛的討論。其重點之一，系中國物權法宜否采取德國法上的物權行為理論。此攸關中國物權法的基本架構(gòu)、民法上的概念形成、體系構(gòu)造和思考方法，并涉及當事人依其意思形成物權關系的自由，可謂是物權法的核心問題。應提出討論的有四個問題：①物權變動的規(guī)范模式。②臺灣民法上物權行為無因性原則及其實踐經(jīng)驗，就判例學說較深入觀察此項理論的實際運作。③中國物權法草案的解釋適用。④立法政策上的評估。

（二）物權變動的規(guī)范模式

為便于討論物權變動的規(guī)范模式，試舉一例加以說明。甲出賣A屋（不動產(chǎn)）和B畫（動產(chǎn)）于乙，是為買賣，稱為債權合同。關于如何轉(zhuǎn)移A屋和S畫的所有權，比較法上有兩個眾所周知的基本規(guī)范模式，一為法國的意思車義，一為德國的形式主義，茲史進一步分為四種類型：

（1）意思主義：買賣契約有效成立時，A屋和B畫所有權即行移轉(zhuǎn)；登記或交付非屬所有權移轉(zhuǎn)的有效要件，但得規(guī)定其為對抗要件。

（2）意思和登記（交付）原則：A屋和B畫所有權的移轉(zhuǎn)，除買賣契約外，尚需履行一定方式，如在不動產(chǎn)須辦理登記，在動產(chǎn)須為交付。

（3）物權行為與債權行為分離原則：A屋和B畫所有權的移轉(zhuǎn)，除買賣契約。尚須有一個獨立于買賣契約之外，以移轉(zhuǎn)標的物所有權為內(nèi)容的法律行為，稱為物權行為（或處分行為），而稱買賣契約為債權行為（債務行為或負擔行為），是為物權行為與債權行為分離原則（Trennungsprinzip），物權行為與債權行為系各自獨立（物權行為獨立性）。債權行為（買賣契約）是當事人作成物權行為以轉(zhuǎn)移標的物所有權的原因，稱為原因行為。

（4）物權行為無因性：在物權行為與債權行為分離原則，發(fā)生另一個問題；在上舉甲出賣A屋和B畫與乙之例，設甲依“物權行為”將標的物所有權移轉(zhuǎn)與乙之后，發(fā)現(xiàn)買賣契約不成立、無效或被撤銷時，乙是否仍能取得所有權？此涉及物權行為無因性的問題。即物權行為之效力為其原因行為（買賣契約）所左右者，謂之有因原則。物權行為之效力不受其原因行為（買賣契約）之影響者，謂之無因原則。所謂無因也者，并非“無其原因”，而是不要其“因”，即將原因行為從物權行為抽離，不使其影響物權行為的效力。此即德國法上所謂的物權行為無因性（Abstraktionsprinzip）。[40]

物權行為與債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為無因性。在規(guī)范模式上得采地因的物權行為（德國民法），或有因的物權行為（瑞士、奧因、荷蘭）。[41]

為便于觀察，將上述物權變動的基本模式，（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）

（三）中國臺灣地區(qū)民法上的物權行為理論及其實踐經(jīng)驗

1.民法的規(guī)定、判例和學說。

臺灣K法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經(jīng)登記。不生效力?！钡?6l條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)物權之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓與合意時，即生效力。”民法施行后，通說即認為第758條所謂法律行為，系指物權行為，第761條第1項所稱“讓與合意”指物權契約而言，肯定物權行為的存在，并進一步采物權行為無因性理論。[42]臺灣最高法院曾有判決明確地表示：“查法律行為分為債權行為與物權行為，前者系以發(fā)生債的關系為目的之要因行為，后者之目的則在使物權直接發(fā)生變動，以避焚法律關系趨于復雜，影響交易安全，乃使之獨立于原因行為之外而成為無因行為?！睂W術與判例所以采物權行為理論，其主要理由有四：

（1）就法律體系言，第758條和第76l條系規(guī)定于民法物權編。

（2）第761條仿自德國民法第929條，其所謂“讓與俁意”相當于Einigung，而Eininug實指物權契約dinglier Vetrag而言。[43]

（3）最主要的是，現(xiàn)行民法系采用德國立法例，接受德國法上的理論有助于民法的解釋適用。尤其是建立法律行為的理論系。[44]第759條規(guī)定：“因繼續(xù)、強制執(zhí)行、公用征收或法院之判決于登記前已取得不動產(chǎn)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權?！蓖ㄕf認為所謂處分系指物權行為（處分行為）而言？其所訂立買賣、贈與等契約（債權行為）則屬有效。

（4）物權行為理論本身的吸引力，其概念形成、體系和思考方法具有相當?shù)目茖W性，而科學性實為法學者致力實現(xiàn)的目標。

2.物權行為與法律行為理論體系的構(gòu)成。

臺灣民法是建立在權利和法律行為這兩個基本制度之上。物權行為是法律行為的一種，因此要了解物權行為，必須將之納入法律行為體系之中加以觀察。

首先應說明的是給與（Zuwenung）的意義。給與指因法律行為的作成，致行為人一方的財產(chǎn)有所增益。給與的行為包括負擔行為與處分行為。負擔行為亦稱債務行為（或債權行為），即因法律行為的作成，而負有給付的義務，例如買賣，出賣人負有移轉(zhuǎn)買賣標的物的義務。負擔行為多為契約（合同），但亦得為單獨行為（如饋贈、捐助財產(chǎn)設立財團法人）。處分行為指直接引起權利變動的法律行為，分為物權行為（以物權為標的）及準物權行為（如以債權為標的）。物權行為又分為物權契約（物權合同，如動產(chǎn)所有權的讓與合意）和單獨行為（如物權的拋棄）。關于此項法律行為體系，應特別說明的有三點：

（1）物權行為與原因行為（債權行為）的分離原則，不僅適用于不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權，對抵押權或地上權的設定亦有適用余地。臺灣最高法院曾判例謂：“不動產(chǎn)抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定抵押權的債權契約，并非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務?！庇纱丝芍?，應區(qū)別者有二：一為約定設定抵押權的債權契約；一為設定抵押權的物權契約，前者為后者的原因行為。此項思考模式于其他擔保物權及用益物權的設定，均有適用余地。[45]

（2）在債權讓與，例如甲將其債權轉(zhuǎn)讓于乙，其情形恰如甲將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)于乙（物權行為），是為處分行為（準物權行為），而以買賣、贈與或信托等債權契約為其原因行為，因而發(fā)生債權讓與契約與其原因行為的分離獨立，并具無因性。

（3）物權行為系處分行為的一種，故民法所稱處分行為，多僅指物權行為，而不包括債權行為。關于第759條所稱處分的意義，前已論及。第l18條第l項規(guī)定：“權利人就權利標的物所為之處分，經(jīng)有權利人之承認，始生效力?！逼渌Q處分指處分行為，包括物權行為和準物權行為，但不包括債權行為。

由上說明可知，物權行為所涉及的，非僅物權變更，尚及于債權讓與等處分行為，實為民法體系構(gòu)成的基本制度。

3.物權行為的方式。

關于物權行為的方式，涉及民法第760條：“不動產(chǎn)物權之移轉(zhuǎn)或設定，應以書面為之?！币?guī)定的解釋適用。通說認為第760條系指物權行為而言。學術上強調(diào)應解釋為系指債權行為（買賣、互易等），以發(fā)揮書面要式行為的功能。亦有主張宜兼括二者。之所以發(fā)生此項爭議主要原因是，依修正前民法規(guī)定，不動產(chǎn)的債權契約系屬不要式行為。

值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法債編修正條文增訂第166之規(guī)定：“契約以負擔不動產(chǎn)物權之移轉(zhuǎn)、設定或變更之義務者，應由公證人作成公證書。未依前項規(guī)定公證之契約，如當事人已合意為不動產(chǎn)物權之移轉(zhuǎn)，設定或變更而完成登記者，仍為有效?！盵46]為配合此項修正，并避免第760條的爭議，民法物權編修正草案于第758條增訂第2項，明定：“不動產(chǎn)物權變動的登記應依當事人書面為之?！?/p>

4.物權行為的適用。

物權行為系法榨行為之—種，故民法總則關于法律行為成立、效力和的規(guī)定，原則上均有適用余地。[47]以下參照實務案例，分就四種悄形，說明當事人間的法律關系：[48]

（1）原因行為（如買賣、互易）與物權行為均照有效成立。例如甲出賣某畫給乙，價金一萬元；雙方依約履行時。共作成買賣契約、移轉(zhuǎn)某畫所有權的物權行為（第76l條），及移轉(zhuǎn)金錢所有權的物權行為（第761條）。在此情形，甲和乙各因物權行為的作成，取得動產(chǎn)所有權（金錢、畫），而以買賣契約作為保有他方給付的法律上原因。

（2）原因行為與物枚行為具有共同瑕疵。在前舉甲售畫于乙之例，設甲系禁治產(chǎn)人，無行為能力時，其意思表示（法律行為）無效（第15條、75條）。此項無效及于原因行為和物權行為，故甲與乙間的買賣契約，甲移轉(zhuǎn)某畫所有權于乙的物權行為。乙支付價金于甲的物權行為均屆無效。均不能取得A畫及金錢所有權，均得向他方主張所有物返還請求權（第767條）。又例如甲系受乙欺詐或脅迫讓售某畫于乙時，甲得同時撤銷買賣契約及移轉(zhuǎn)該畫所有權于乙的物權行為。而向乙主張所有物返還請求權。此項共同暇疵理論具有緩和物權行為無因性的功能。

臺灣民法第87條規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效。對抗善意第三人。”此之所謂意思表示（法律行為）。除債權行為外，亦包括物權行為在內(nèi)。臺灣最高法院曾判例謂：“債務人欲免其財產(chǎn)被強制執(zhí)行。與第三入通謀而為虛偽意思表示。將其所有不動產(chǎn)為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求注銷登記，亦可使代位權。請求注銷登記?！?/p>

在本件判例，債權人所以得行使代位權，請求注銷抵押權登記，系因設定抵押權的物權行為乃通謀虛偽表示無效，第三人并未取得標的物所有權。若甲欲免其財產(chǎn)被強制執(zhí)行，與第三人通謀而為虛偽表示，將其所有不動產(chǎn)出賣于第三人。并辦理所有權移轉(zhuǎn)登記時，依上述判例意旨。其買賣契約及物權行為應同歸無效，第三人不能取得該不動產(chǎn)所有權，債權人亦可行使代位權、請求注銷登記。

（3）原因行為有效成立，處分行為無效。在前述甲售畫于乙之例，設甲于訂立買賣契約后受禁治產(chǎn)宣告。并于受禁治產(chǎn)宣告期間移轉(zhuǎn)該畫所有權于乙時，其物權行為無效，乙不能取得該畫所有權。惟甲和乙間存在著有效的買賣契約。乙占有甲交付之畫，具有本權，為有權占有，甲不得主張所有物返還請求權。基于此項買賣契約，乙得請求甲（于撤銷禁治產(chǎn)宣告后），或甲的法定人為讓與該畫的意思表示。使乙取得其所有權。

值得提出討論的是物權行為錯誤的問題，如出賣A畫，誤取B畫讓與其所有權；欲丟棄A畫，誤取B畫拋棄之。于此等情形，表意人得以表示行為錯誤為理由撤銷其物權行為（第88條第1項）。臺灣最高法院曾判決謂：“既因錯誤而將非買賣標的物移轉(zhuǎn)登記與買受人，縱然無法依錯誤之法理撤銷意思表示。惟因錯誤造成之物權行為，買受人取得買賣標的物，應認為無法律上之原因而受利益，致出賣人受有損害，自應返還其利益?！贝艘慌袥Q的內(nèi)容有二：①民法關于錯誤的規(guī)定亦適用于物權行為。物權行為因錯誤而被撤銷時。出賣人得向買受入主張所有物返還請求權，消求涂銷土地登記。[49]撤銷權因除斥期間經(jīng)過而消滅時，出賣人仍得依不當?shù)美?guī)定向買受人請求返還買實際的物所有權（移轉(zhuǎn)登記）。

（4）原因行為不存在、物權行為有效。所沼原因行為不存在，指債權行為（如買賣、贈與）不成立、無效或被撤銷視為白始無效。在無因性理論下，其本身有效成立的物權行為，不受原因行為不存在的影響，仍能有效發(fā)生物權變動（如取得買賣標的物所有權）。關于此點，臺灣最高法院曾有判決作明確說明：“按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產(chǎn)所有權而受利益。致他人受損害者，該他人自得依不當?shù)美?guī)定，請求移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權登記，以返還利益，并不發(fā)生注銷登記之問題。蓋物權行為有其獨立性及無因性，不因其原因之債權行為系無效或得撤銷而失效?！?/p>

5.實踐經(jīng)驗及發(fā)展。

Koetz教授在其《比較法導論》一書中，強調(diào)物權行為無因性是德國民法風格上的特征。[50]Stadler氏在其關于無因性的重要著作別指出德國民法是當今惟一始終貫徹無因性觀念的惟一民法法典。[51]據(jù)上所述，臺灣民法幾乎全面接受德國法上的物權行為理論。其主要的機能在能夠與德國法接軌，吸收德國法的判例學說，便于操作這部移植的民法法典，而能在本土成長發(fā)展。經(jīng)由物權行為無因性理論的學習和運用，在某種程度提升了法律人抽象、概念、體系的法學思考方法。

關于物權行為獨立性及無因性的存在價值。在德國法上爭論甚多。在臺灣亦受質(zhì)疑，學術上有否定物權行為的必要性。有贊成物權行為獨立性，但反對采無因性。有提出共同瑕疵說，條件關連說及法律行為一體說等理論，試圖將無因性相對化。[52]在學者的爭論中，有一個有趣的現(xiàn)象，即留學德國法或?qū)９サ聡ǖ膶W者對物權行為持較肯定的意見或理解的立場。留學英美或?qū)９ビ⒚婪ǖ膶W者則幾乎持反對、批評的態(tài)度，其所涉及的，除物權行為本身所具的爭論性外。不同法系的思考方法亦為主要原因。

必須提出的是，經(jīng)過數(shù)十年的適用，物權行為的獨立性及無因性已成為臺灣民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物權編修正草案第758條規(guī)定：不動產(chǎn)物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。前項登記，應依當事人之書面為之。立法說明謂：“不動產(chǎn)物權之得、喪、變更之物權行為，他關當事人之權益至巨，為示慎重，并便于實務上作業(yè)，自應依當事人之書面為之，本法第760條之現(xiàn)行規(guī)定，適用上有不同見解。特于本條增訂第2項有關登記應依當事人之書面為之之規(guī)定，并將上述第760條刪除。又此所謂‘書面’，系指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產(chǎn)物權之物權行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅須明示當事人一方之意思表示?！贝隧椪f明明確地肯定本條所謂法律行為系指物權行為而言，并認為應包括契約行為及單獨行為。物權行為的廢除將造成民法理論構(gòu)成上的大地震，[53]影響多年來在實務及理論上辛苦累積的共識和思考方法。

（四）中國物權法草案上的。物權變動與其原因行為區(qū)分原則“

1.問題的提出。

中國物權法革案第6條規(guī)定：“依法律行為設立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止不動產(chǎn)物權，不經(jīng)登記者無效。依法律行為設立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止船舶，飛行器和汽車的物權，未經(jīng)登記的，不得對抗。依法律行為設立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止其他物權，經(jīng)交付始生效力?！钡?條規(guī)定：“以發(fā)生物權變動為目的原因行為。自合法成立之時效，在不發(fā)生物權變動的結(jié)果時，有過錯的當事人應承擔違約責任?！贝藘蓷l規(guī)定在物權變動上具有重大的意義，從比較法的觀點言。初視之下，難免發(fā)生三點疑義：

（1）第6條所謂“法律行為”的意義如何？就買賣交易言，究指買賣契約，抑指獨立于買賣契約（債權行為）外、一個以移轉(zhuǎn)買賣標的物所有權為內(nèi)容的法律行為（物權行為）？

（2）第7條所謂“原因行為”，是否指相對應于物權行為的債權行為？傳統(tǒng)民法典上所謂原因行為乃與物權行為（處分行為）相聯(lián)系的概念。

（3）第7條標題稱為“物權變動與其原因行為的區(qū)別原則”，此項概念在比較法尚屬少見。是否相當于德國法上“物權行為與原因行為（債權行為）分離原則”？

上揭三占疑義的重點在于中國物權法草案是否采取物權行為理論。

2.物權變動與其原因行為原則的規(guī)范模式。

關于所謂“物權變動與其原因行為區(qū)分原則”，草案說明謂：“在強調(diào)物權變動必須遵守公示原則的情況下，在中國的物權立法中，物權變動中，物權的變動就只能在公示之后生效，而不是僅依當事人的意思表示，這樣物權的變動和債權的變動劃清了界限。這就是所謂”物權變動與其原因行為的區(qū)分原則?！癧54]此項原則一方面不采法國法的意思主義，及日本民法典第176、177條規(guī)定的所謂對抗主義；[55]其他方面也不采取德國法上的物權行為理論。換而言之，在中國民法理論上雖有民事行為或法律行為的概念，但無所謂的”物權行為“。物權法草案第6條所謂法律行為系指買賣、互易、贈與，以及設定用益物權、擔保物權與讓與擔保等的合同，是否包括單獨行為，未可確知。[56]如前所述，臺灣民法第758條所謂法律行為系指物權行為而言，中國物權法草案第6條所謂法律行為則指債權合同而言。為便于觀察，茲將”物權變動與原因行為區(qū)分原則“的規(guī)范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）

3.中國物權法草案上的“區(qū)分原則”與德國法上的“分離原則”。

所謂“物權變動與其原因行為區(qū)分原則”，系中國物權法草案所創(chuàng)設的概念。對此，立法說明有更進一步的闡釋：“以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，主要是合同，它屑于債權法律關系的范疇，其成立、生效應該依據(jù)債權法、合同法的規(guī)定。在法學上，這種合同屬于物權變動的原因行為。因為不動產(chǎn)物權的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權的變動只能在交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權變動的結(jié)果。其中的原因，可能是物權因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物極不能變動，也可能是物權的出讓人‘一物二賣’，其中一個買受人先行進行了不動產(chǎn)登記或者接受了動產(chǎn)的交付，另一買受人便不可能取得合同指定的物權。因合同產(chǎn)生的權利屬于債權，法律性質(zhì)為相對權，不具有排他性。因此，買受人無法也無必要知道是否存在‘一物二買’的情形。所以，物權變動的合同和物權變動本身是兩個法律事實。這也是物權法的一個基本原則。在德國民法中被稱為‘區(qū)分原則’或者‘分離原則’，其建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條清物權法和債權法的不同作用范圍、區(qū)分當事人的不同法律責任的行為之有效的原則。中國臺灣地區(qū)民法、瑞士法等采納了這一原則。中國現(xiàn)行不動產(chǎn)法也基本上遵守了這一原則?！盵57]

應于指出的是，中國物權法草案所謂“物權變動與其原因行為區(qū)分原則”，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂“區(qū)分原則或分離原則”。依吾入通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔行為（債權行為，原因行為）外的物權行為。其區(qū)分或分離的，不僅是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為。為便于觀察，茲將德國或臺灣法上的規(guī)范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）。

4.物權行為獨立性與物權法原則。

中國物權法草案說明特別指出中國的民法學理論中，對物權法定原則、物權絕對原則，物權公示原則、物權特定原則一般已接受，而對于是否納物權變動的無因性原則（物權行為無因性原則），則存在爭議。在此須指出的是，物權絕對、物權法定、物權公示和物權特定這四個原則具有一定程度的關連，后三者與物權絕對性具有密切關系。物權行為的獨立性（或無因性）和物權絕對原則似無邏輯或體系上的必然的關聯(lián)；但物權行為的舍棄在某種程度將減弱物權的自主性，影響物權特定原則。物權行為與攬權行為的分離有助于維護和貫徹物權特定主義。[58]

5.法學理論構(gòu)成和法律關系；

德國法上物權行為與債權行為分離原則不同于中國物權法草案的“物權變動與原因行為區(qū)分原則”，前已論及。二者的差異在于后者不采物權行為理論（獨立性及無因性）。就法律適用而言，二者的不同涉及兩個重要層面，一是法學上的理論構(gòu)成，一為法律適用上當事人的權利義務。

（1）法學理論構(gòu)成[59].

①處分行為。物權法草案第45條規(guī)定非依法律行為的物權變動，即“因法律的規(guī)定、法院的判決、政府的指令發(fā)生的物權變動，自法律生效時、法院判決確定時或者政府的指令下達時生效。因繼承發(fā)生的物權變動，自繼承開始時生效。依饋贈發(fā)生的物權變動，準用此規(guī)定。因事實行為發(fā)生的物權變動，自事實行為成就時生效。依前三款發(fā)生的物權變動，如為不動產(chǎn)物權而未進行不動產(chǎn)登記的，如為動產(chǎn)物權而未交付占有的，權利取得不得處分其物?！贝艘?guī)定相當于臺灣民法第759條，依臺灣判例學說的一致見解，所謂“處分”系指物權行為（處分行為）而言，買賣、贈與等債權契約仍為有效。在不承認物權行為的中國物權法，對所謂處分必將作不同的詮釋。[60]草案第45條第3款所謂：“如為動產(chǎn)而未付占有的，權利取得人不得處分其物。”甲繼承其父某車，未交付占有時，能否出賣該車于乙？能否依草案第43條規(guī)定（以移轉(zhuǎn)所有權代替交付）讓與其所有權？所謂不得處分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。

②保留所有權。出賣人保留動產(chǎn)所有權以擔保分期清償?shù)膬r金，實務上甚為常見。在采“物權行為與債權行為分離”的規(guī)范模式中，所有權的保留乃基于物權行為附停止條件。依中國物權法草案所采原則，則必須于買賣契約另為約定，草案第4l條規(guī)定：“依法律行為取得物權，自動產(chǎn)交付時，生效，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外?！贝怂^當事人另有約定的除外，系指保留所有權而言，即附有所有權保留的動產(chǎn)買賣，雖經(jīng)交付，但所有權并不移轉(zhuǎn)。此在英國法上稱為附條件買賣（Conditional sale of goods），誠如德國著名的比較法學者Drobnig氏所言，此種約定事實上得視為是一種物權合意（realagreement）。[61]

③讓與擔保。中國物權法草案第4l0條規(guī)定：“依法律行為設定讓與擔保時。標的物的所有人須與債權人以書面形式訂立讓與擔保合同”。依草案所采“物權變動與其原因行為區(qū)分原則?！北緱l所謂讓與擔保合同仍指債權的合同而言。

在采物權行為與債權行為分離原則的物權法，讓與擔保系建立在三階段的理論構(gòu)造，其應區(qū)分的，有三個法律行為；一為發(fā)生債權的合同（債權行為，如消費借貸）；二為關于讓與擔保的債權合同（德文稱為Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一為移轉(zhuǎn)標的物權利的行為（就動產(chǎn)而言，系依占有改定移轉(zhuǎn)標的物所有權）；女作為讓與擔保的原因行為的，不是發(fā)生攬權的合同（如消費借貸），而是當事人關于設定讓與擔保及約定當事人間權利義務的債權合同。[62]

（2）當事人間的法律關系：關于本同規(guī)范楔式下的當事人之間法律關系，試舉乙例加以說明，甲出賣A屋和B畫于乙，并讓與標的物，其后買賣契約不成立：無效或被撤銷2、①在采物權行為與債權行為分離原則的規(guī)范模式；其采物權行為有因性時，物權行為的成立與生效受債權行為左右，向其命運；故在上舉之例，乙不能取得A屋和B畫所有權，甲得向乙主張所有物返還請求權。在乙特A屋和B畫出賣于第三人丙，并移轉(zhuǎn)其所有權的情形，其買賣契約雖屆有效，就物權變動言，則屬無權處分，丙能否取得A屋或B畫所有權，應適用善意取得的規(guī)定。

其采物權行為無因性時，物權行為原則上不受債權行為影響，乙仍能取得A屋和B畫所有權。惟債權行為即不存在，其受有所有權的利益，系無法律上原因，應依不當?shù)美?guī)定負返還責任。在乙將A屋或B畫出賣于第三入丙，并移轉(zhuǎn)其所有權的情形，其物權行為亦屆有效，因乙系標的物所有人，有處分權；第三人丙無論善意與否，均能取得其所有權。

②依中國物權法草案所采規(guī)范模式，買賣契約（原因行為）不成立、無效或被撤銷時，不生。物權變動的效力，甲得向乙主張物權請求權。在乙將A屋或E畫標的物出賣于第三人丙，并為登記或交付時，在動產(chǎn)，屬無權處分；應適用動產(chǎn)善意取得規(guī)定（第145條）；在不動產(chǎn)，亦應認系無權處分，而有草案第29條善意保護規(guī)定的適用。

據(jù)上所述，關于物權變動是否采物權行為理論，法律適用上的主要差異有二：

①在當事人之間，采物權行為無因性時，其物權變動不受原因行為不存在而受影響，發(fā)生不當?shù)美麊栴}。不采物權行為無因性時，其物權變動受原因行為影響，發(fā)生物權請求權。

②對第三人而言，采物權行為無因性時，買受人讓與標的物所有權，系有權處分，不生善意取得問題。不采物權行為無因性時，買受人讓與標的物有權，系屬無權處分，受讓人依善意取得規(guī)定而受保護。

（五）立法政策上的評估

物權變動在比較法上有法國法意思主義和德國法表示主義2種基本制度，中國物權法草案創(chuàng)設—種稱為“物權變動與其原因行為的區(qū)分原則”。此項中國規(guī)范模式可資贊同，茲綜上所述。分四點言之：

（1）意思主義雖屬簡便，但物權變動欠缺公示性。有礙交易安全。登記或交付對抗制度，不能全面解決公示問題，徒然造成復雜的法律關系。

（2）如前所述，物權變動介于債權合同與物權之間，刨設一個獨立于債權行權以外，以物權變動為內(nèi)容的物權行為，不能不認為是法學上的一項偉大成就或貢獻。將此種物權行為由其原因行同脫離，使之無固化，固有其優(yōu)點，[63]但具有如下缺點：①不符一般人民交易觀念。②不足保護物權讓與者（如出賣人）的利益，因其于原因行為不成立、無效或被撤銷時，僅得對受讓人主張不當?shù)美颠€請求權（債權請求權），而不能行使物權請求權，此于受讓人破產(chǎn)時，甚屬不利。3對第三人的保護，得適用善意取得制度，無因性理論使惡意受讓人亦受保護，似無必要。

值得考慮的是，宜否采取獨立的物權行為，而將之有因化（有因的物權行為），此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實際法律效果殆同于“中國模式”，另創(chuàng)一個物權行為似屬多余。[64]

（3）Drobnig教授在分析歐洲各國法律（包括英國、法國、德國、荷蘭）之后，建議未來制定的歐洲民法典應采取的規(guī)定，相當于中國模式，即動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)以債權合同和交付為要件。[65]此項規(guī)定在某種程度上顯現(xiàn)未來法律的發(fā)展趨勢。

（4）中國物權法草案第6條使用“法律行為”，第7條使用“原因行為”，二者屈同一概念，均指債權行為（尤其是合同）而言，如何避免在文義上易被誤認前者系指物權行為，后者系指債權行為，相當于德國或臺灣民法上的“分離原則”，似尚有斟酌的余地。

五、結(jié)論

物權法的制定對中國和比較法均具有深遠意義。對中國而言，系在社會主義公有制上創(chuàng)設一部加強保障人民權益，促進市場經(jīng)濟發(fā)展的私法秩序。對比較法言，系提供若干具有創(chuàng)意的規(guī)范模式。自由和限制的調(diào)和是物權法（或其他法律）面臨的重大課題。中國物權法草案采取物權法定原則，除所有權外，規(guī)定四種用益物權，四種擔保權（包括讓與擔保）和占有，雖限制了私法自治和交易上選擇自由，但有助于增進公有土地和私有財產(chǎn)的使用價值和交換價值。關于物權變動，中國物權法不采用法國法的意思主義或德國法的物權行為無因性原則，而創(chuàng)設了所謂“物權變動與原因行為區(qū)分原則”，期能兼顧當事人意思（合同）和交易安全（以交付或登記為要件）。實為比較法上具有創(chuàng)意的規(guī)范模式。物權系對物為支配而享有其利益，其所賦予、保障或?qū)崿F(xiàn)者，乃個人在財產(chǎn)法領域的自由空間。深信中國物權法的制定將對促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。維護人的價值和尊嚴，作出重大的貢獻。

注釋：

[1]梁慧星主編：《中國物權法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版；錢明星：《物權法研究》，北京大學出版社1994年版；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998版，本稿倉促撰寫于臺北，受限于時間，未能收集研讀大陸相關文獻資料，敬請見諒，誤解之處，并請指正。

[2]王利明：《關于民法典制定的若干問題》，《人大法律評論》第1輯，中國人民大學出版社2000年版，第1頁以下。

[3] 參閱Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.

[4] 參閱Arthur Hartkamp等主編：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.

[5] 關于比例原則，最有名的名言是德國行政法Fleiner學者所謂：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陳新民：《憲法基本權利之基本理論》，元照出版社1999年版，第243頁。

[6] 在臺灣，實務及理論上系采特別犧牲理論，參照司法院大法官釋字第440號解釋：“人民之財產(chǎn)權應予保障，憲法第十五條設有明文，主管機關依法行使公權力致人民之財產(chǎn)遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之范圍，形成個人之特別犧牲者，應予合理補償。主管機關對于既成道路或都市計劃道路用地，在依法征收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有相當補償之權利。”

[7] 參照《中華人民共和國立法法》第3條、第78條以下。在臺灣，是由司法院大法官行使違憲審查權。蘇水欽教授綜合分析臺灣司法院大法官過去50年所作關于憲法保障財產(chǎn)權的解釋，深入闡釋財產(chǎn)權的概念、財產(chǎn)權的主體、財產(chǎn)制度保陳、限制應有必要、限制應合比例原則、限制應合目的、法律保留原則、具體明確原則、正當程序原則、不溯既往原則、信賴保護原則、一事不得二罰原則，以及有征收即補償及乎等原則。參閱蘇永欽：《財產(chǎn)權的保障與大法官解釋》，收于《違憲審查》，臺北學林出版社1999年版，第76—148頁。

[8]《中國物枚法草案》第9條第2款規(guī)定：“因前款的規(guī)定而喪失正當利益者，有權要求損害賠償?！本驼埱髾嗷A言，其構(gòu)成要件似應更予明確化。

[9] 如臺灣民法實踐上認為：“關于共有物之分割。如依原物之數(shù)量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配于備共有人，否則不顧慮經(jīng)濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數(shù)量分配者，將顯失公乎，惟依其價值按應有部分比例分配原物，如有害經(jīng)濟上之利用價值者，應認有民法第824條第3項之共有人中有不能按其應有部分受分配之情形，得以金錢補償之。”其他案例，參閱拙著：《民法物權》（一），第13頁。

[10]參照《中國物權法草案建議稿》，第116頁。

[11]關于物權法定主義，在立法例上設有明文的，如日本民法第175條、韓國民法185條、奧國民法第308條，德國民法上雖未設明文規(guī)定，但判例學說肯定之。關于物權法定主義的歷史發(fā)展，參閱Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.蘇水欽：《物權法定主義的再思考-從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》，五南圖書出版公司1994年版，第20頁以下。

[12]關于信托擔保讓與有效性及其法律結(jié)構(gòu)，參閱拙著：《民法總則》（增訂版），2000年版，第393頁；謝在全《民法物權》（下冊）。1997年版，第441頁。

[13]一個社會或法制的進步和現(xiàn)代化表現(xiàn)于統(tǒng)計資料之上，期望中國能建立物權的統(tǒng)計制度ZEE.

[14]在臺灣，司法院有權解釋憲法。并統(tǒng)一解釋法律及命令（憲法第78條）。法律與憲法抵觸者無效，命令與憲法抵觸者無效，均由司法院（大法官）解釋之。此項違憲審查的對象亦包括最高法院的判例。本件解釋的主要理由是認為民法上之法律行為有債權行為與物權行為，除法律別有規(guī)定外，前者于特定人之間發(fā)生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之狀態(tài)下，對任何第三人均發(fā)生法律上之效力，故動產(chǎn)以交付為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失變更之要件以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約其契約內(nèi)容仍非不得對第三人發(fā)生法律上之效力。

[15] 陳榮傅：《分管契約得否對抗應有部分之受讓人？》蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版。第193頁。

[16]其他規(guī)定，如修正草案第836條之二規(guī)定：“地上權約定之使用方法登記者，對土地及地上權之受讓人或其他第三人具有效力?！敝袊餀喾ú莅敢嘤写祟悧l文，如第181條規(guī)定：“共有人關于用益、管理的約定、關于管理的決議，以及法院的有關裁決，對共有人的繼承人或共有人應有份額的取得人，有同樣結(jié)束力。但共有物若為不動產(chǎn)。非經(jīng)登記對取得人不生效力?！?/p>

[17] 199t）年5月29日第二次民事庭會議決議，參閱拙著：《關于鄰地通行權之法律漏洞與類推適用；《民法學說判例研究》（七）。中國政法大學出版社1998年版，第240頁。更深刻具有啟示性的論述，蘇永欽，“相鄰關系規(guī)定可否類推適用于非物權人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，第l13頁。

[18]《中國物權法草案》第144條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定。于基地使用權人、農(nóng)地使用權人、鄰地利用權人、典權人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，應予準用?！?/p>

[19]參閱《中國物權法草案》第29條：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權，不受任何人追奪。但取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外?！?/p>

[20]對此修正規(guī)定的分析檢討，蘇永欽：《善意受讓盜賊遺失物可否即時取得？》?！睹穹ㄎ镒h問題研究》。第313頁。

[21]值得比較研究的是《中國物權法草案》第145條以下規(guī)定。第146條第1項規(guī)定：“受讓的動產(chǎn)苦系被竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領權之人有權在喪失占有之日起一年內(nèi)向受讓動產(chǎn)的人請求返還?！睂υ诖艘荒陜?nèi)標的物所有權的歸屬未設規(guī)定。

[22]《中國物權法草案》對時效取得設有甚為詳細的規(guī)定（尤其是關于取得時效的中止及中斷）。第65條第2項規(guī)定：“按份共有或公同共有的共有人。以單獨所有人或其他物權人的意思占有共有物，并滿足本法關于動產(chǎn)或者不動產(chǎn)取得時效規(guī)定條件的，取得共有物的所有權或其他物權?！敝档脜⒖嫉氖桥_灣司法院大法官釋字第451號解釋：“時效制度系為公益而設，依取得時效制度取得之財產(chǎn)權應為憲法所保障，業(yè)經(jīng)本院釋字第291號解釋示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬于用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本于其所有權之作用，對于共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須征得其他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有之一人或數(shù)人沒定地上權。于公同共有之土地上為公同共有人之一或數(shù)人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數(shù)人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規(guī)定，請求登記為地上權人。

[23] 值得比較的是《中國物權法草案》第179條規(guī)定：“除另有約定外，共有物由共有人共同管理。為保存共有物所必要的行為，各共有人有權單獨為之。共有物的改良，非經(jīng)共有人人數(shù)和應有份額過半數(shù)同意不得為之。對未同意的共有人造成損害的，同意的共有人有重大過失時，應連帶承擔賠償責任?！?/p>

[24]參照《中國物權法草案》第136條。

[25]參閱《中國物權法草案》第4章關于農(nóng)地使用權的規(guī)定（第230一259條）

[26]參閱《中國物權法草案》第198條規(guī)定。

[27]《中國物權法草案》第294條規(guī)定：“出典人轉(zhuǎn)讓典物所有權時，須事先通知典權人，典權人表示愿以同一價格購買的，出典人非有正當理由不得拒絕。典權人于受通知之日起經(jīng)過30日而為作表示的。留買權消減?！逼淞糍I權是否具有物權效力，尚值研究?LE.

[28] 為便于與中國物權法草案關于用益物權的規(guī)定比較，特制作下圖：

用益物權 標的物 發(fā) 生 時效取得 期 限 讓 與 權利抵押 標的物之處分

地上權 不動產(chǎn)（限于土地） 法定意定 可 有期無期 除另有約定、習慣外得自由為之 除另有約定、習慣外得自由為之 轉(zhuǎn)租土地（學說實務）

農(nóng)用權 不動產(chǎn)（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有約定、習慣外得自由為之 禁止出租土地或農(nóng)用工作物

地役權 不動產(chǎn)（修正草案） 意定 限于繼續(xù)表見者 有期無期 隨需役地而讓與 隨需役地而設定抵押

典 權 不動產(chǎn)（土地及建物） 意定 1.有爭論2.多數(shù)說肯定 30年 除另有約定、習慣外得自由為之 除另有約定、習慣外得自由為之 轉(zhuǎn)典

[29] 在臺灣，民法第722條規(guī)定：“前5條之規(guī)定于所有權之外，財產(chǎn)權之取得，準用之?！彼^財產(chǎn)權。包括地上權，物權編修正草案于該條增設?！扒绊椧?guī)定，于已登記之不動產(chǎn)亦準用之?！敝饕谟诒憷厣蠙嗟臅r效取得，若干限制地上權時效取得的命令，皆被宣告為違憲。

[30]《中國物權法草案建議稿》，第470頁。

[31]謝在全：《民法物權論》（上），第437頁。

[32]參閱BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。

[33]《中國物權法草案建議稿》，第783頁。

[34] 關于債權人于清償前違反約定處分擔保標的物的責任，德國學說上有認系成立債務不履行。參閱Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在臺灣，通說亦采此見解，參閱拙著《民法總則》，第394頁。臺灣最高法院曾判決：“信托行為之受托人在法律上為所有人，其就受托財產(chǎn)所為之一切處分行為完全有效。縱令其處分違反信托之內(nèi)部約定，信托人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受托人未將受托財產(chǎn)移還轉(zhuǎn)信托人以前，不能謂該財產(chǎn)為信托人所有。是受托人違反信托之內(nèi)部約定。而處分受托財產(chǎn)，僅對信托人負契約責任而發(fā)生債務不履行問題，尚無侵權行為可言?！保ㄗ罡叻ㄔ好袷虏门袝烤帲?9期，第13頁）。

[35] 謝在全：《民法物權》（下），第441頁（尤其第451頁以下）；德國法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。

[36]《中國物權法草案建議稿》，第788頁。

[37] 關于間接占有制度的功用，參閱拙著：《物權法》（二），第43頁。

[38] 經(jīng)濟分析，參閱Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.

[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.

[40] 孫憲忠：《德國物枚法》；臺北五南圖書出版公司1999年版，第59、89頁；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.

[41]關于瑞士法及奧國法，參閱stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l關于1992年荷蘭民法的規(guī)定。參問Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.

[42] 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1999年版，第92頁，第513頁。

[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.

[44]學說接受（Theorierezeption）是一個值得深入研究的課題，參閱Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王澤鑒），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.

[45] 德國法上基本上亦采此思考模式，尤其是關于地上權（Erbbaurecht）的設定，參閱Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。

[46] 此項新增訂規(guī)定影響不動產(chǎn)交易甚巨，且公證制度尚未建立，民法債編施行法第36條乃規(guī)定，民法第166條之施行另定之，暫不施行。關于此一重要規(guī)定的分析，拙著：《債法原理》（一），第127頁。參照《中國物權法草案》第23條規(guī)定：“設立、移轉(zhuǎn)和變更不動產(chǎn)的原因行為，應當采書面形式。雖不具有書面形式，但已經(jīng)被當事人履行并將所指向的物權變動事項納入登記的，不得以未來書面形式為由，否定原因行為的效力?！?/p>

[47] 參見拙著：《總則編關于法律行為之規(guī)定對物權行為適用之基本問題》，《民法學說與判例研究》（五），中國政法大學出版社1998年版，第1頁。

[48] 較詳細說明，見拙著：《民法總則》，第383頁以下。

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本書現(xiàn)有第3版（1995），但已刪除關于物權行為部分）；《比較法總論》。潘漢典、米健、高鴻釣、賀衛(wèi)方譯，貴州人民出版社1992年版，第330頁。

[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.

[51] 學說上的爭議，參閱劉得寬：《對物權行為獨立性與無因性之探討》，《民法諸問題與新展望》，第463頁：謝哲勝：《物權行為獨立性之檢討》，《財產(chǎn)法專題研究》。第100頁以下；鄭冠于：《物權行為無因姓之突破》，《法學叢刊》。第172期，第59頁，蘇永欽：《物權行為的獨立性與相關問題》，《民法物權爭議問題研究》，第23頁。

[52] 關于德國民法參閱Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.

[53]《中國物權法草案建議稿》*第94頁。

[54] 關于民法上的物權變更。文獻資料甚為豐富。參閱瀧澤聿化：《物權變動の 理論》，有斐閱1987年版，本書的介紹，參閱加藤雅信主編：《民法學說百年史》三省堂1999年版。第209頁；簡要說明，參閱田中整爾編：《物權法》。法律文化社1988年版，第33頁以下。

[55] 債權行為的單獨行為，員主要的是饋贈?！吨袊餀喾ú莅浮穭t將之納入非依法律行為的物權變動（參照第45條第2項）。

[56] 在臺灣，《船圈登記法》（第4、5條）及《民用航空法》（第22條）均分別規(guī)定船舷或航空器所有權的移轉(zhuǎn)。抵押權的設定及其租賃，非經(jīng)登記不得對抗第三人。惟關于汽車仍適用民法一般原則，因交付而生效，不采登記時抗原則。

[57]《中國物枚法草案建議稿》，第93頁。

[58]參閱Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.

[59]法學理論構(gòu)成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻譯，旨在建立法律適用的理論理系，為法學者的主要工作，具有重要功能。應值重視。參閱Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.

[60]“負擔”（Verpflichtung）相處分（Verfuegung）是德國及臺灣民法上置要的基本概念，前者指負擔行為（Verpflich-tungsgeschaft，債權行為），后者指處分行為（Verfuegungsgeschaft，物權行為）?！吨袊鯔喾ú莅浮范嗍褂谩疤幏帧钡母拍睿ㄈ绲?、145、305條等），將須另作解擇。

[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.

[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.

[63]Stadler氏認為德國法上分離和無因性原則（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四個優(yōu)點：1.促進交易安全；2.當家人形成其法律關系的自由；3.規(guī)范上具有彈性；4.精確的概念及體系構(gòu)成。參閱Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.

篇7

關鍵詞：林業(yè) 可持續(xù)發(fā)展 森林資源 經(jīng)濟效益 生態(tài)效益

一、 可持續(xù)發(fā)展思想的提出及其涵義

1987年在挪威首相布倫特蘭夫人的領導之下，世界環(huán)境與發(fā)展委員會想聯(lián)合國提交一份題為《我們共同的未來》的報告，在報告里提出了我們應致力一條環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展相結(jié)合的發(fā)展模式，并且對可持續(xù)發(fā)展作了明確的定義：既滿足人的需要，又不損害后代人滿足需要能力的發(fā)展。

可持續(xù)發(fā)展包括三個方面的內(nèi)涵：生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和社會的可持續(xù)發(fā)展。 所謂生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，是指社會賴以生存的自然條件的可持續(xù)發(fā)展。人類的生存離不開一定的自然條件，而自然條件的優(yōu)劣往往又會給人類的生存和發(fā)展造成影響。

二、 林業(yè)的定義及目前我國林業(yè)的發(fā)展狀況

所謂林業(yè)，是為進行森林經(jīng)營組織起來的，以進行木材、林產(chǎn)品生產(chǎn)和保護性資源經(jīng)營并以后者為基礎的基礎產(chǎn)業(yè)和公益事業(yè)。 森林經(jīng)營包括森林的采伐與更新、森林保護(含病蟲害防治與防火)、森林再造、森林撫育和城市森林的建立、管理等一系列林事活動。

我國的林業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了三個發(fā)展時期，第一個階段是林業(yè)的初期發(fā)展階段，（1949-1978），即傳統(tǒng)林業(yè)發(fā)展階段。這是為國家工業(yè)化提供積累，大量采伐原始林的過程。第二階段是林業(yè)發(fā)展的探索階段(1978-1992)，這一時期的核心活動是在集體林區(qū)和其它非國有林區(qū)進行“林業(yè)三定”：穩(wěn)定山權、林權，劃定自留山，確定林業(yè)生產(chǎn)責任制。但由于對改革的目標認識不足，林業(yè)改革的進展，遠遠落后于其它部門，迄今未走出一條可行之路。第三階段始于1992年，受世界環(huán)發(fā)大會和國際林業(yè)轉(zhuǎn)軌的發(fā)展態(tài)勢以及我國環(huán)境惡化的現(xiàn)狀的影響，我國的林業(yè)邁向新的發(fā)展之路，但這一過程很漫長。特別是我國地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，一般說林區(qū)多在山區(qū)，而這些地區(qū)也是經(jīng)濟上最貧困的地區(qū)。因此，基于經(jīng)濟的誘惑，各地破壞性掠奪式采伐利用仍時常發(fā)生。這一時期的林業(yè)的發(fā)展必須落實到林業(yè)的科學經(jīng)營上。否則，再像過去幾十年只知道造林、采伐而不知道森林經(jīng)營，最終將葬送林業(yè)的發(fā)展。這也就提出了兼顧生態(tài)效益和經(jīng)濟效益相結(jié)合的可持續(xù)發(fā)展的林業(yè)經(jīng)營模式。

三、 林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義及實現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策

（一）林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是在1992年的世界環(huán)境發(fā)展大會上提出的，這時可持續(xù)發(fā)展的理念深入到各個方面，我國也已把此定為國策之一。當前世界各國都在研究和判定林業(yè)可持續(xù)經(jīng)營的標準和指標體系，我國的林業(yè)工作者也參與了這一活動，有關方面也提出了標準和66項指標，對這方面的研究也正在深化。

林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的涵義，實質(zhì)表現(xiàn)在三個方面:⑴經(jīng)濟能力，即能源、資源、資金和信息使用的效率、效益和增長率，人均收入、資源儲量、資本可替代性等;⑵社會合力，即人口容量、人口素質(zhì)、公共意識、文化道德、生活方式、社會公平性、社會穩(wěn)定性、體制合理性等;⑶生態(tài)支持力，即生態(tài)自我調(diào)節(jié)力、生態(tài)還原力、資源承載力、環(huán)境資源等。

（二）實現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，我覺得主要應作以下幾個方面的努力：

1、依靠科技發(fā)展林業(yè)。我認為可持續(xù)發(fā)展的一個根本的策略是科技的發(fā)展，因為可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)涵包括經(jīng)濟的發(fā)展和對資源與環(huán)境的再發(fā)展能力的保護。那么既要發(fā)展經(jīng)濟又要保證資源與環(huán)境的發(fā)展力，最有效的解決辦法就是依靠科技來發(fā)展經(jīng)濟，改變傳統(tǒng)的以環(huán)境和自然資源為代價的粗放式經(jīng)濟發(fā)展模式。因此，在林業(yè)發(fā)展上，實施科技興林，不斷提高林業(yè)建設的科技含量是林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關鍵。

（1）建立林業(yè)科技創(chuàng)新體制，建立起以企業(yè)為主體、以市場為導向、以科技為核心、以效益為目的的林業(yè)科技創(chuàng)新體系，以促進林業(yè)生產(chǎn)力提高;有人提出了“數(shù)字林業(yè)”的概念，即利用現(xiàn)代信息科技手段，推動林業(yè)經(jīng)營和管理的精確化、科學化，加快實現(xiàn)林業(yè)的現(xiàn)代化。

（2）深化林業(yè)科技體制改革，堅持科研成果從實踐中來，到實踐中去，指導林業(yè)的發(fā)展，從根本上解決科研與生產(chǎn)建設脫節(jié)的問題。要鼓勵科技人員通過技術承包、技術轉(zhuǎn)讓、技術服務、聯(lián)合開發(fā)、創(chuàng)辦經(jīng)濟實體等形式，加快科技成果的轉(zhuǎn)化。

（3）加強基礎研究和應用技術研究。一要加強森林生態(tài)系統(tǒng)的研究，開展森林生態(tài)系統(tǒng)的監(jiān)測;二要抓好良種壯苗和樹種結(jié)構(gòu)調(diào)整，充分利用先進的技術，提高良種苗培育水平;三要研究高新技術改造傳統(tǒng)的木材加工、制造、利用技術，盡快提升木材工業(yè)總體技術水平，增加木材和林產(chǎn)品的經(jīng)濟價值，增強市場競爭力。

2、優(yōu)化林業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，促進林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

林業(yè)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展調(diào)整優(yōu)化林業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，促進林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是實現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展物質(zhì)保證。在第一產(chǎn)業(yè)方面，以市場需求為導向，大力推進短周期工業(yè)原料林和其他原料林、速生豐產(chǎn)林、竹林和名特優(yōu)新經(jīng)濟林建設;在第二產(chǎn)業(yè)方面，加大新產(chǎn)品開發(fā)力度，促進以低層次原料加工向高層次綜合精深加工轉(zhuǎn)變的步伐;在第三產(chǎn)業(yè)方面，要加大森林旅游業(yè)、花卉業(yè)的發(fā)展。要采取“以二促一帶三”的策略，調(diào)整生產(chǎn)力布局，淘汰落后產(chǎn)業(yè)，改造傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，培育新興產(chǎn)業(yè)，推動產(chǎn)業(yè)重組，解決林業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理的問題。調(diào)整林產(chǎn)工業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，大力發(fā)展精深加工、發(fā)展優(yōu)勢產(chǎn)品，努力開拓木材林產(chǎn)品的新用途，延伸產(chǎn)業(yè)鏈，增加附加值，解決林產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理和產(chǎn)品缺乏競爭力的問題。調(diào)整企業(yè)布局和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，實施大集團、大公司發(fā)展戰(zhàn)略，共同開發(fā)新產(chǎn)品、新技術和新市場，提高企業(yè)專業(yè)化程度和產(chǎn)品技術含量，提高市場的競爭力。

3、注重林業(yè)生態(tài)、經(jīng)濟效益綜合評價

（1）林業(yè)的生態(tài)效益

就我理解，林業(yè)的生態(tài)效益是指林業(yè)的發(fā)展所帶來的生態(tài)方面的正面影響。“人們普遍認識到，森林兼具有經(jīng)濟效益、社會效益與生態(tài)效益等三種效益，其生態(tài)效益價值遠遠大于其經(jīng)濟價值。” 林業(yè)的發(fā)展可以帶來三種效益，在這三種效益中，經(jīng)濟效益往往最先受到關注，但我們可以看到，在目前的情況下，生態(tài)價值得到了越來越多的關注。而林業(yè)的生態(tài)效益和經(jīng)濟效益有著密切的聯(lián)系，林業(yè)的生態(tài)效益可以創(chuàng)造經(jīng)濟效益。以下的這個表格可以看出這一結(jié)論：

1999年3月，廣東省林業(yè)廳依環(huán)境經(jīng)濟學的基本原理，對重植林生態(tài)經(jīng)濟效益進行評估如下：

經(jīng)濟價值 萬元

重植林 內(nèi)部 林產(chǎn)品價值 417.72

外部 吸收CO2放出O 2價值 8162.00

涵養(yǎng)水資源價值 3.27

水土保持價值 10.89

保肥價值 10.79

旅游價值 13320.00

生物多樣性價值 4.36

空氣負離子效應 無法評估

濾菌功能 無法評估

吸塵功能 無法評估

合計 21929.01

由以上可見，生態(tài)效益實質(zhì)上有巨大的經(jīng)濟價值，林業(yè)的生態(tài)價值和經(jīng)濟價值時一致的。

（2）林業(yè)的生態(tài)效益與經(jīng)濟效益的關系

林業(yè)的經(jīng)濟效益和生態(tài)效益二者之間具有互相依存、互相矛盾、互相影響、互相作用的關系。在忽視生態(tài)環(huán)境而過度追求經(jīng)濟增長時期，盡管當期的經(jīng)濟增長速度相當快，但后期的經(jīng)濟發(fā)展卻受到了生態(tài)環(huán)境被嚴重破壞而增長環(huán)境惡化的巨大報復，使得經(jīng)濟發(fā)展停滯不前或萎縮。在既重視經(jīng)濟效益又注重生態(tài)效益的時期，不僅當期的經(jīng)濟快速發(fā)展，而且后期的經(jīng)濟增長也能保持著良好的增長勢頭。當然，我們應注意，對經(jīng)濟效益和生態(tài)效益的注重，并非消極的注重，而是積極的注重。如果采取消極的注重，即單純注重生態(tài)環(huán)境而放棄必要的經(jīng)濟增長，那么，終究會因沒有必要的經(jīng)濟增長而導致經(jīng)濟效益滑坡，缺乏強有力的經(jīng)濟實力支撐會使得生態(tài)環(huán)境保護失去現(xiàn)實意義或物質(zhì)基礎。有學者提出“生態(tài)效益經(jīng)濟”的概念，它充分反映了生態(tài)效益和經(jīng)濟效益之間的關系。

轉(zhuǎn)貼于

生態(tài)效益經(jīng)濟是在以生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)約束條件下的追求經(jīng)濟效益總量較大化的社會再生產(chǎn)活動。它包括以下五層意義：

其一，生態(tài)效益經(jīng)濟是一種講求社會生產(chǎn)力發(fā)展速度和總量的社會再生產(chǎn)活動。其二，生態(tài)效益經(jīng)濟是一種追求經(jīng)濟效益總量較大化的社會再生產(chǎn)活動。其三，生態(tài)效益經(jīng)濟是一種以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件的社會再生產(chǎn)活動。其四，生態(tài)效益經(jīng)濟是一種以綠色產(chǎn)業(yè)為重要支柱的社會再生產(chǎn)活動。 其五，生態(tài)效益經(jīng)濟是一種經(jīng)濟增長、經(jīng)濟效益、生態(tài)環(huán)境三者之間相互協(xié)調(diào)和有機統(tǒng)一的社會再生產(chǎn)活動。

從以上的生態(tài)效益經(jīng)濟的定義和涵義我們可以看出，首先，生態(tài)效益經(jīng)濟的落腳點在“經(jīng)濟”上，它追求的是一種經(jīng)濟效益，它“講求社會生產(chǎn)力發(fā)展速度和總量”，它“追求經(jīng)濟效益總量較大化”；其次它又是一種“再生產(chǎn)活動”，它“以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件”、“以綠色產(chǎn)業(yè)為重要支柱”（3）注重林業(yè)的經(jīng)濟效益和生態(tài)效益在實踐中的對策

這些年來，林業(yè)的生態(tài)效益和經(jīng)濟效益受到了極大的關注，各地在實踐中采取了各種對策，取得了很大的成效。大體有以下幾個方面的措施：

①林農(nóng)結(jié)合式。應用和推廣國內(nèi)外先進技術和成果，采用科學的生產(chǎn)、管理方法，以林為主，林農(nóng)結(jié)合，多種經(jīng)營，逐步建成具有經(jīng)濟、生態(tài)和社會效益的林業(yè)發(fā)展模式。大力推廣生態(tài)價值和經(jīng)濟價值兼?zhèn)涞纳鷳B(tài)經(jīng)濟兼作。如實行林草間作、林藥間作、喬灌混交等種植模式，最終使退耕還林成為調(diào)整農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，增加收入的良機，同時實現(xiàn)了生態(tài)和經(jīng)濟效益的綜合效果。

②造林規(guī)?；?。從提高生態(tài)效應、景觀效果、經(jīng)濟效益出發(fā)，成片造林力度明顯加大，。片林建設以發(fā)展苗木基地、經(jīng)濟果林、速生豐產(chǎn)林等經(jīng)濟型林地為主。

③造林多樣化。采用多樣化的以林養(yǎng)林方式，有的以發(fā)展苗木養(yǎng)林，有的以發(fā)展林木加工養(yǎng)林，有的以發(fā)展經(jīng)濟果林養(yǎng)林。農(nóng)民還采取林苗結(jié)合、林禽結(jié)合、林菜結(jié)合、林果結(jié)合等方式，提高林地產(chǎn)出和經(jīng)濟收益。

四、 建立林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的法律機制

以上關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策，集中從政策制度層面進行了理解和闡釋。我們知道，除了政策制度，法律是最有效的保證和監(jiān)督執(zhí)行機制。以下將簡單地從現(xiàn)存法律中關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現(xiàn)以及存在不足需要完善的地方進行評述。

（一） 我國法律中關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現(xiàn)

我們目前關于林業(yè)的單行法主要有兩部：《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）及其實施條例。

在《森林法》的立法目的種就體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想“為了保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發(fā)揮森林儲水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產(chǎn)品的作用，是應社會主義建設和人民生活的需要，制定本法?！痹谶@以立法宗旨中，充分體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想和目的。在總則中，第5條規(guī)定“林業(yè)建設實行以營林為基礎，普偏護林，大力造林，采育結(jié)合，永續(xù)利用的方針?！钡?1條規(guī)定“植樹造林、保護森林，是公民應盡的義務。各級人民政府應當組織全民義務植樹，開展植樹造林活動。”這些規(guī)定體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想，反映了我國法律對林和可持續(xù)發(fā)展的重視和關注。

在第二章“森林的經(jīng)營管理”中的第14條建立森林資源檔案制度、16條政府制定林業(yè)的發(fā)展計劃 、18條占用林地時的處理；第三章“森林保護”和第四章“植樹造林”都體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的理念，在實施條例中的相關規(guī)定同樣也體現(xiàn)了這一思想。

（二）對我國現(xiàn)存林業(yè)法律制度的完善

我國已經(jīng)設立的林業(yè)法律制度的完整性、嚴密性存在缺陷，在立法思路、立法原則、履行程序、實現(xiàn)方式、法律責任等方面的制度內(nèi)容上有遺漏、空白、不明確之處。我們應該從以下幾個方面加以補充和和完善：

（1）首先，重新確立林業(yè)立法思路。我國的林業(yè)立法，沒有全面反映生態(tài)規(guī)律的要求，沒有真正貫徹生態(tài)優(yōu)先、保護資源的立法思想，應該借鑒發(fā)達國家立法的先進經(jīng)驗，實行環(huán)境保護優(yōu)先原則。在生態(tài)利益與經(jīng)濟利益及其他利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先考慮生態(tài)利益。

（2）立法原則的創(chuàng)新。

a、尊重和體現(xiàn)生態(tài)規(guī)律的原則。林業(yè)立法充分地考慮森林生態(tài)系統(tǒng)的物質(zhì)、能量運行規(guī)律，重視生態(tài)平衡理論以及生物多樣性的發(fā)展規(guī)律，尊重自然和生態(tài)規(guī)律。

b、以可持續(xù)發(fā)展為導向的原則。林業(yè)立法應當充分地考慮實現(xiàn)人類社會、經(jīng)濟發(fā)展所必需的生態(tài)環(huán)境與森林資源條件，考慮地球環(huán)境與森林資源的保護。

c、突出生態(tài)利益與經(jīng)濟利益協(xié)調(diào)平衡的原則，在進行林業(yè)行政立法時，注重林業(yè)的生態(tài)經(jīng)濟效益綜合評價。我們應當將森林生態(tài)環(huán)境損益分析立法和對法律規(guī)范的成本----效益分析方法分別運用到對森林開發(fā)行為的預測、評價、管理以及擬定(或既定)法律制度的設計與分析之中，作為指導法律以及確定法律規(guī)范的理論基礎。以真正通過立法實現(xiàn)社會、經(jīng)濟、環(huán)境三方面效益的均衡和綜合發(fā)揮。

（3）在執(zhí)法方面，主要有以下幾個方面需要改進：一是必須實行森林采伐限額管理，控制森林資源過量消耗，健全管理機制，加大管理力度。二是必須加強林地管理，防止有林地逆轉(zhuǎn)，實行林地用途管制和總量控制制度，嚴懲毀林開墾和亂占林地的違法犯罪行為。三是必須認真執(zhí)行憑證運輸木材制度，嚴格對木材經(jīng)營加工單位的監(jiān)督管理。建立健全木材運輸證的領取、保管、發(fā)行和統(tǒng)計報告制度。四是必須堅持依法治林，加強基層執(zhí)法隊伍建設，抓好林業(yè)法律、法規(guī)制度的建立健全工作，將森林資源保護管理置于法律、法規(guī)的約束之中，加強基層執(zhí)法隊伍的建設，實現(xiàn)森林資源保護管理的規(guī)范化、制度化。

(4) 在監(jiān)測方面，要進一步加強綜合監(jiān)測體系建設，實現(xiàn)對森林資源與林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測。要以森林資源監(jiān)測為主體，整合現(xiàn)有監(jiān)測資源，擴展監(jiān)測內(nèi)容，建立健全全國森林資源與林業(yè)狀況綜合監(jiān)測體系，實現(xiàn)對森林資源和林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測和評價。要制定切實可行的計劃，采取有力的措施，實現(xiàn)對森林資源的監(jiān)測和林業(yè)經(jīng)營的管理。要依靠科技進步，建立森林資源管理信息系統(tǒng)，為林業(yè)信息化建設和管理提供平臺，全面提高森林資源監(jiān)測的科技含量和監(jiān)測成果的時效性。

另外，要在全面加強森林資源監(jiān)測和分析的基礎上，建立重大突發(fā)森林資源破壞事件的預警和應急系統(tǒng)，有效防范重大突發(fā)森林資源破壞事件的發(fā)生和發(fā)展。

篇8

內(nèi)容提要: 作為典型合同體系例外和特別規(guī)則存在的無償合同，無論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務人承擔的義務標準等方面，其制度設計都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對不同價值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規(guī)則，無償行為則是人們維系團結(jié)合作的渠道。即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會中創(chuàng)設出某種利他的、相對穩(wěn)定的社會關系，從而實現(xiàn)促進財產(chǎn)交易和提升社會團結(jié)等多元價值。

現(xiàn)代合同立法以有償為原則，無償合同只是作為各國民法典典型合同體系中的例外和特別規(guī)則存在；理論上對具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無償合同從未獲得過足夠的關注。既然現(xiàn)代市民已全盤“商人化”，法律行為以營利性為圭臬，而各國民法典仍對無償合同進行規(guī)制，其意義何在？民法對無償合同與有償合同究竟是如何區(qū)別對待的？作為一種重要的社會交往方式，無償合同在整體的社會交往中又具有何種價值？本文將圍繞這些問題，嘗試展開一次民法學和社會學之旅。

一、無償合同與有償合同的區(qū)分

自羅馬法以來，各國民法中一直存在一些在本質(zhì)上為無償?shù)暮贤?，如贈與、無利息消費借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點是，一方對另一方完全不負對待給付義務。此類單務、無償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（P.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。

有償契約與無償契約劃分的哲學起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關于交換正義和慷慨美德的倫理學說，基于這種學說，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀經(jīng)院哲學家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉(zhuǎn)型過程中發(fā)揮承上啟下關鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見的羅馬法類型。根據(jù)格老秀斯的看法，人們有時出于“施惠”（即無償?shù)兀┒o予利益，有時為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無償授予的利益有時立即轉(zhuǎn)讓，有時在將來轉(zhuǎn)讓（如贈與允諾）；有時也會創(chuàng)設受領人方面的義務，如使用借貸和無償委托等[2]（P.90-91，130-131）。這一分類直接影響了《法國民法典》，法典區(qū)分了有償合同與無償合同，并把作為契約效力基礎的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎之上。包塔利斯對此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處?！盵3]（P.293）《法國民法典》第1105條規(guī)定了“恩惠契約”，即“當事人的一方無代價給與他方以利益”的契約；第1106條規(guī)定了有償合同：“當事人雙方相互負擔給付與作為的債務時，此種契約為有償契約?！睂Χ叩膮^(qū)分標準，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國民法學界歷來存在爭議，目前學術界占主流的觀點認為，認定一個合同有償還是無償，應綜合主客觀兩方面的因素來判斷。無償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認定上存在明顯的不確定性，因此應施加嚴格的形式要求予以補充[4]（P.98-99）。

德國學者認為，有償合同與無償合同是根據(jù)一方是否負有財產(chǎn)上的對待給付義務作出的劃分[5]（P.303）。債務人負有的行為義務不屬于對待給付的范圍，如在附義務贈與中，受贈人為獲得贈與所從事的義務（一般為勞務或某些行為限制）并不被認為是獲得贈與的對價。雖然受贈人所負的義務僅影響到贈與人瑕疵擔保責任范圍，即其應在受贈人所負義務的范圍內(nèi)承擔與出賣人相同的瑕疵擔保責任（《日本民法典》第551條第2款、《德國民法典》第524條、《瑞士債務法》第248條第2款），但這并不改變對贈與合同的單務無償性質(zhì)的認定。基于此種標準，雙方當事人之間的給付有無對價意義，應主要根據(jù)當事人的主觀意思加以判斷。日本學者亦有采取此項標準者，如我妻榮教授指出，無論價金如何便宜，只要當事人認為其交易屬于買賣，其價金就具有對價意義；而贈與中，無論受贈人所負的負擔如何沉重，只要當事人認為是贈與，負擔就不具有對價的意義[6]（P.44）。在我國臺灣地區(qū)，對“無償”的界定，史尚寬先生也持主觀標準，認為“無償謂不受任何對價。是否為無償，應主觀的決定之。縱令使相對人負擔多少之義務，如其負擔較其所取得之利益為微小，當事人不以為有對價之意義，仍為贈與?！盵7]（P.120）

無償合同具有如下特點：第一，無償合同僅限于民事行為。商法學者認為，“無償?shù)男袨榕c商法完全絕緣”。雖然商人也通過贈送禮品或者同意給予某種優(yōu)惠條件，但依照“贈品回報理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（P.49）。也正因如此，各國法律都對各種優(yōu)惠銷售行為施加嚴格的規(guī)范，如法國 1986年12月1日法令對“有獎銷售”、“郵購買賣”的規(guī)制、1989年9月22日條例規(guī)范的“打折銷售”等。第二，無償合同的“無償”僅限于“不支付金錢價值的對價”。例如，在附義務贈與中，其中的“義務”不構(gòu)成贈與的對價。當受贈人請求贈與人履行其義務時，贈與人不能以受贈人未履行義務為由進行抗辯，附義務的贈與不影響對贈與行為在民法上“無償”的定性。只是贈與人向受贈人給付贈與物以后，受贈人不履行所負義務的，贈與人有權請求其履行或者撤銷贈與。一般而言此處的“義務”，須為“人的行為”，不得為物之給付。

二、無償合同的民法學之維：制度梳理

無償合同與有償合同的機理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現(xiàn)為一系列特殊的制度構(gòu)造。以下對民法典或合同法中諸具體無償合同的微觀規(guī)則進行梳理，以期在宏觀上把握無償合同相對于有償合同的特殊品性。

（一）無償合同一般為要式合同或要物合同

1．無償合同的要物性

在無償合同中，由于作出給付的一方當事人并不能從對方獲得對待的財產(chǎn)給付，因此，就存在著優(yōu)待該給付方以實現(xiàn)雙方當事人之間利益平衡的問題。對此，各國法律大多規(guī)定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！钡?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第464條規(guī)定：“稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約?！?/p>

要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎從特定形式到當事人意志演進中的過渡階段而出現(xiàn)的[9]（P.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當事人即使不履行特定手續(xù)，只要交付標的物，債的關系亦屬有效。用梅因的話說，要物契約“第一次把道德上的考慮認為‘契約’法中的一個要素”，“在倫理觀念上向前邁進了一大步?！盵10]（P.187）現(xiàn)代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負有的將契約效力從程式中解放出來的作用當然不復存在，其在現(xiàn)代合同法中的存在價值就依存于保護無償合同中的利益出讓方。“要物合同之緣起，主要在于避免契約義務之發(fā)生，以保護無償契約當事人中只負擔義務的一方。因為在無償契約，例如使用借貸、無償消費借貸、無償寄托契約等，契約成立后的權利義務，片面地有利于契約當事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規(guī)定‘非至完成標的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來緩和只負擔義務一方的不利益?！盵11]（P.50）

2．無償合同的要式性

無償合同的要式性在贈與合同上體現(xiàn)得最為典型。自羅馬法以來的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對贈與效力發(fā)揮的作用。如優(yōu)士丁尼《法學階梯》規(guī)定：“……當贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。聯(lián)的憲令規(guī)定這些贈與應以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的；但是即使沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉(zhuǎn)讓的義務……聯(lián)的憲令提高到五百個索拉杜斯，因此不超過此數(shù)的贈與，無須登記，又規(guī)定某些贈與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，商務印書館1989年版，第68頁。該條中所言“根本不需要登記”是指對于婚前贈與或贈與用于贖回戰(zhàn)俘的，雖超過限額，也可免于登記。）根據(jù)《法國民法典》第931條、《德國民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規(guī)定，（注：《法國民法典》第931條規(guī)定：“一切生前贈與行為應以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應在公證人處留存契約的原本，否則贈與契約無效?！薄兜聡穹ǖ洹返?18條第1款前段規(guī)定：“為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證。”同條第1款規(guī)定：“缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。”《意大利民法典》第782條第1款規(guī)定：“贈與應當以公證的方式作出。如果贈與的標的是動產(chǎn)，則只有贈與人在公證書中指明該動產(chǎn)的價值，或者在另外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產(chǎn)的價值情況下，贈與才有效?！钡?83條第1款規(guī)定：“即使未依公證的方式進行，但只要進行了交付，則價格低廉的動產(chǎn)的贈與有效?！保┵浥c人與受贈人達成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與合同不發(fā)生效力。因此不論在德國法上，還是在意大利法上，贈與合同均為要式合同。當然，該特征并不具有絕對性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補，此時贈與合同又具有了實踐合同的性質(zhì)。根據(jù)《瑞士債務法》第242條第1項以及第243條第1項之規(guī)定，贈與合同必須采用書面形式始發(fā)生效力，如果動產(chǎn)贈與未采用書面形式，則贈與人將動產(chǎn)交付給受贈人也可補正贈與合同的效力。此立法例與上述法國、德國、意大利民法之規(guī)定并無不同。而對于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利之贈與，依《瑞士債務法》第243條第2項之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。并且依第242條第2項、第3項之規(guī)定，此公證具有嚴格性與絕對性，如欠缺此方式，即使將不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利登記于土地登記簿，贈與亦不發(fā)生效力。

日本民法與我國臺灣地區(qū)“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈與合同以要式性，但要式的贈與相較于不要式的贈與合同亦具有更強的法律效力。根據(jù)《日本民法典》第549條，贈與人與受贈人達成合意，贈與合同即發(fā)生效力。贈與合同顯然為諾成合同。并且，根據(jù)第550條的規(guī)定，對書面贈與，贈與人不得撤銷；而對非書面贈與，在合同履行前，贈與人得行使任意撤銷權撤銷贈與。（注：書面雖非贈與合同之成立要件，即贈與非要式行為，但書面形式采納與否，對贈與合同有重大影響。即采用書面形式的贈與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈與較非書面贈與，其效力更為強大。學者因此稱贈與合同為準要式行為。參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。）日本民法上述規(guī)定對我國臺灣地區(qū)“民法”有重大影響。我國臺灣地區(qū)“民法”第408條規(guī)定，“贈與物之權利未移轉(zhuǎn)前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉(zhuǎn)者，得就其未移轉(zhuǎn)之部分撤銷之?！痹摋l則不再區(qū)分動產(chǎn)贈與與不動產(chǎn)贈與，凡贈與合同，不論以動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)為標的，均為諾成合同。只是除經(jīng)公證之贈與或為履行道德義務之贈與外，在贈與物權利移轉(zhuǎn)前，贈與人可撤銷贈與。

（二）無償合同的拘束力較弱，債務人一般依法享有履行拒絕權

依照合同拘束力原則，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，但在無償合同中，普遍存在著允許當事人任意終止合同效力的現(xiàn)象。（注：合同中的任意解除權分為兩類，一是一方當事人享有的任意解除權，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權（《合同法》第268條）；（2）旅客運輸合同中旅客的任意解除權（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權（我國臺灣地區(qū)“民法”）；（4）勞動合同中勞動者的任意解除權（《勞動合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當事人的任意解除權（《合同法》第232條）。對于第二類任意解除權的適用，學界認為應予以限縮解釋。如崔建遠教授認為，如果一個合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構(gòu)成無名合同時，即不得適用《合同法》第410條來解除合同。參見崔建遠、龍俊：“委托合同的任意解除權及其限制—‘上海盤起訴盤起工業(yè)案’判決的評釋”，載《法學研究》 2008年第6期。

）這一設置使得無償合同的實質(zhì)拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現(xiàn)在：

1．贈與合同中贈與人的任意撤銷權

一如上述，一些國家或地區(qū)的民法對贈與合同做出諾成性而非要物性的設計，但為保護無償出讓利益的贈與人，特賦予贈與人在作出贈與允諾后的不履行權，即贈與人享有任意撤銷權。如我國合同法第186條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。”大陸法系如此，英美法系亦如是。在美國合同法上，贈與人同樣可以撤銷其作出的贈與允諾。有學者指出，法律允許撤銷贈與允諾顯示了一種讓無償行為的當事人保持其既有狀態(tài)的政策，“如果不存在交易性質(zhì)的交換（這種交換通常會提高社會的整體福利），那么設置相應的法律機制就可能缺乏正當性?！盵12]（P.51）

2．無償委托合同中雙方當事人的任意解除權

各國民法均賦予無償委托合同的雙方當事人以任意解除權：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無償?shù)?，則不存在委托。因為，委托契約的締結(jié)是基于幫助他人和友誼。收取報酬不符合委托的本意?！眳⒁奫意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第253頁。）隨后的《法國民法典》第1986條、《德國民法典》第662條均為如此?！度毡久穹ǖ洹返?48第1款規(guī)定：“受任人除非有特約，不得對委任人請求報酬。”隨后在第651條規(guī)定委任雙方均享有任意解除權。（注：該條規(guī)定：“當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，于不利于他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。”）對于規(guī)定如此寬泛的解除權的原因，日本學者大村敦志指出，一是因為委任合同要求雙方具有高度的人身信賴關系。一旦這種信賴關系遭到破壞，當事人當然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無償性為基礎的，而在雙方約定為有償?shù)奈侮P系中，這一任意解除權當然應受到限制[1]（P.138-139）

雖然有學者認為，任意解除權與委托雙方的信任關系相關，但縱觀各國立法，將委托合同規(guī)定為無償合同的立法例，一般會同時配合規(guī)定任意解除權。如《法國民法典》第2003條前段規(guī)定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規(guī)定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對委任人發(fā)生不利時，受任人對委任人應負損害賠償之責，但受任人非受顯著的損失即不能繼續(xù)其委任時，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第547條規(guī)定：“報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質(zhì)，應給與報酬者，受任人得請求報酬?！彪m然學界對此條的性質(zhì)認識不一，但少數(shù)觀點認為，依此條委任雙方未約定報酬的，委任原則上為無償[14]（P.523）。第549條同樣也配合以規(guī)定雙方的任意解除權。

3．無償消費借貸預約中貸與人的任意撤銷權

修正前的我國臺灣地區(qū)“民法”第475條規(guī)定，“消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力?！痹摋l明確將物之交付作為消費借貸的生效要件。不過將有償?shù)南M借貸規(guī)定為要物契約是否適當，在臺灣學界一直遭受質(zhì)疑，黃茂榮指出，消費借貸應區(qū)別其有償無償給予不同對待，即直接將有償?shù)南M借貸規(guī)定為諾成契約；而無償?shù)南M借貸則應回歸一般無償契約的基本立場，容許債務人任意撤銷[15]（P.110）。對此，修正后的我國臺灣地區(qū)“民法”第475-1條規(guī)定，“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規(guī)定?！奔礋o償消費借貸預約中貸與人可隨時撤銷其約定。

4．使用借貸預約中貸與人的任意撤銷權

《德國民法典》第598條將使用借貸規(guī)定為諾成契約，但解釋上仍肯認貸與人交付借用物后享有任意終止權，這實際上即賦予了出借人享有毀約權[16]（P.91）。我國臺灣地區(qū)“民法”修訂后刪除了原第465條，增設第465-1條規(guī)定，“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未實時撤銷者，不在此限。”事實上也是采納此種做法。

（三）無償合同債務人的義務與責任較有償合同中債務人的義務與責任為輕

德國學者梅迪庫斯指出，基于“利益主義”（Utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應負完全的責任，因此，無償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負擔的義務往往也比較容易得到解脫[16]（P.5）。由此看來，契約的有償無償其實涉及到法律對當事人的保護，并非無足輕重之事實[17]（P.129）。具體體現(xiàn)在：

1．債務人僅例外承擔物之瑕疵擔保責任

在有償契約如買賣中，當事人所為之給付系為換取具有對價關系之對待給付，如一方給付不符合對價平衡，即應負瑕疵擔保責任（我國臺灣地區(qū)“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈與、使用借貸、無償消費借貸等無償合同中，贈與人或貸與人原則上對標的物不承擔瑕疵擔保責任，只有在例外的情況下才承擔瑕疵擔保責任。如根據(jù)我國合同法第191條的規(guī)定，只有對附義務的贈與，贈與人才在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任以及只有贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，贈與人才承擔瑕疵擔保責任。消費借貸中債務人的瑕疵擔保責任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規(guī)定，消費借貸只有在有附利息約定時，出借人才承擔瑕疵擔保責任。無利息的消費借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時，才承擔瑕疵擔保責任。對使用借貸，依我國臺灣地區(qū)“民法”第466條的規(guī)定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負賠償責任。即除此情形外，出借人不負瑕疵擔保責任。

2．降低債務人所負注意義務的標準

（1）保管人的注意義務

傳統(tǒng)民法區(qū)分有償保管與無償保管而異保管人的注意義務。無償保管中，保管人對保管物盡與處理自己事務同一的注意義務即可。但對于有償保管（如倉儲合同），保管人則應盡善良管理人的注意義務（《法國民法典》第1927條、《德國民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國臺灣地區(qū)“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務降到更低的程度。第374條規(guī)定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任?！被趪栏褙熑蔚囊话銡w責原則，對此條可作如下理解：第一，對于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應承擔除法定免責事由外的違約責任，無論是否具有過失。第二，對于無償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務，保管人盡一般人所應盡的注意即無重大過失，從而可免責，但舉證責任由保管人承擔。因此，此處采納的是過錯推定責任。（注：基于此，保管人的法定免責事由包括：（1）《合同法》第117條規(guī)定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規(guī)定，因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任。根據(jù)“舉重以明輕”的法解釋規(guī)則，既然專事倉儲業(yè)務的倉管人可因這些事由而免責，則有償保管合同的保管人也應可因這些事由而免責。）

（2）受托人的注意義務

與其他無償合同類型不同，委托合同以人身信任關系為基礎，因此，無論有償委托還是無償委托，受托人均應盡善良管理人的注意義務。對此，《德國民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務法》第398、328條均訂有明文。當然，也有立法基于委托有償性與無償性的不同仍然采取了區(qū)別對待的做法，如依《法國民法典》第1992條第二項的規(guī)定，受托人雖均負過失責任，但無償?shù)氖芡腥藨^受領報酬的受托人為輕。因此，與有償?shù)奈腥讼啾龋⒎▽o償?shù)奈腥藨鼮閷捜荩╩oins rigoureusement）。我國臺灣地區(qū)“民法”第535條規(guī)定，“受任人處理委任事務，應依委任人之指示，并與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之?！奔匆笥袃斘腥顺袚屏脊芾砣说淖⒁饬x務，無償委托人只需負與處理自己事務同樣的注意即可。我國合同法第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！迸c上述立法相比，該條進一步拉大了無償受托人與有償受托人所負注意的標準，即相較于有償受托人承擔善良管理人的抽象輕過失責任，無償受托人只承擔重大過失責任。

3．債務人承擔較輕的債務不履行責任

基于贈與合同的無償性，各國立法往往規(guī)定贈與人僅承擔較輕的債務不履行責任。如我國臺灣地區(qū)“民法”第409條規(guī)定，“贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責于自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規(guī)定，“贈與人僅就其故意或重大過失，對于受贈人負給付不能之責任”。第411條規(guī)定，“贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對于受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務”。這些規(guī)定從三個方面減輕了贈與人的債務不履行責任：首先，降低贈與人的責任標準。如第410條規(guī)定僅就故意或重大過失負責。其次，免除贈與人的責任。如贈與人給付瑕疵給付遲延，無論其為故意重大過失抑或輕過失，均不承擔債務不履行責任。非故意不告知瑕疵以及未保證無瑕疵，也不承擔加害給付責任。再次，縮減贈與人的責任范圍。如贈與人履行遲延時，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國合同法于第189條規(guī)定，贈與人就其故意或重大過失承擔損害賠償責任。

（四）法律對某些無償合同存續(xù)期限保護的程度低于有償合同

1．定期贈與

定期贈與是指贈與人在一定期間內(nèi)繼續(xù)向受贈人為贈與的贈與，其在性質(zhì)上不僅為無償合同，而且屬于繼續(xù)性合同，具有人格信賴關系，因此當贈與人死亡或受贈人死亡時，除贈與人有反對的意思表示外，定期贈與消滅。如《日本民法典》第552條規(guī)定，“以定期給付為標的贈與，因贈與人或受贈人死亡而喪失其效力?！?/p>

2．委托合同

《法國民法典》第2003條規(guī)定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產(chǎn)或非商人的破產(chǎn)而終止；《德國民法典》第673條也規(guī)定，委托關系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規(guī)定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據(jù)委托事務的性質(zhì)不宜終止的除外?！蔽刑貏e是無償委托建基于當事人之間的信賴，無論一方當事人還是雙方當事人同時死亡，因此種信賴關系不復存在，委托合同皆隨之消滅。

3．使用借貸

借用人死亡，借用合同當然終止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599條規(guī)定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第472條第4款規(guī)定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者。”而在作為有償合同的租賃合同中，承租人死亡的，合同并不當然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規(guī)定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋?！币勒瘴覈_灣地區(qū)學說及實務上見解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規(guī)定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其區(qū)別對待之緣由，是因為“無償之債的當事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時，應讓貸與人有重新考慮的機會?！盵15]（P.97）

（五）無償合同相較于有償合同的其他明顯差異

1．有償合同的規(guī)定不能類推適用于無償合同

例如，各國法律均在租賃合同中規(guī)定了“買賣不破租賃”以特殊保護不動產(chǎn)特別是房屋承租人，但此項制度并不適用于房屋借用合同。我國臺灣地區(qū)“最高法院”1970年臺上字第2490號判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無償?shù)淖赓U之有‘民法’第425條之規(guī)定?！辈荒茴愅七m用的原因在于：第一，承租人使用的物來自于對價的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標的物，二者地位不具有類似性，對承租人予以特殊保護的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對有償行為的受益人給與較高程度的保護，法律對有償?shù)淖赓U合同中承租人的保護也并不能當然擴及于無償?shù)慕栌煤贤械慕栌萌?。第三，如果賦予借用人的債權以對抗力，將會對出借人的處分權構(gòu)成過分限制，從而妨害物的使用效率的發(fā)揮，不符合經(jīng)濟原則。

2．作為有償合同典范的買賣的規(guī)定可準用于其他有償合同，但作為無償合同典范的贈與的規(guī)定不能當然準用于其他無償合同

買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國法一般設有對其他有償合同的準用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無償合同各自有不同的配置，其獨立性較為明顯，法典中并不存在所謂關于無償合同的一般性規(guī)定，前述分析也只是為了精確地理解各個無償行為中配置的特別制度，并不是對無償合同一般規(guī)定的抽象化?？梢哉f，有償合同具有共性，而無償合同則各不相同。贈與是無償、單務合同的典型代表，并非無償合同的一般規(guī)則，關于贈與的規(guī)定不能準用于其他無償合同。一如德國學者梅迪庫斯所言，“并非對任何提供某種無償給付的人，都可以減輕其責任?！盵19]（P.151）如在客運合同中，合同法第303條第一款關于乘客自帶行李的毀損滅失的過錯責任不適用于無償客運合同，而第302條關于旅客人身傷害賠償?shù)膰栏褙熑螝w責原則就不論客運合同是否有無償而一體適用。這一區(qū)別對待的基礎在于規(guī)范背后隱藏的債務人義務的不同，而非合同是否為有償。[20]（P.113）。

三、無償合同的社會學之維：主要以贈與為例

上述論說只是從民法學視角揭示了有償與無償合同之間的制度差異，但這尚不能對無償行為的設定及存在原因給出更為深刻的解釋。無償行為在表面上與理論上關于交易本質(zhì)和人性標準的“利己”原則這一基本預設并不相符，不過，它不但未因為與商業(yè)社會的“主流價值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時還以更加宏大的敘事出現(xiàn)在現(xiàn)代生活中，如企業(yè)社會責任、慈善等都是在贈與、捐助等無償行為的基礎上才得以可能。這些都意味著無償合同在市民社會中具有促進交易之外的其他社會功能。

古典合同法理論從人類的社會行為中抽象出各個典型的交易關系并加以標準化，同時進行細密的法律規(guī)制，從而建構(gòu)了典型合同體系。但在社會學的視野中，交換不限于“片斷式”的個體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經(jīng)濟上的交換，還包括其他的互動行為。各個具體的法律上的締約行為都只是廣義社會交換鏈條中的一個片斷而已。那些在民法中的被定性為“無償”的行為，也并非真的無“償”，無償行為中給予財產(chǎn)或價值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動機和需求。只不過這些需求被“不用支付對價或報酬”的表面現(xiàn)象掩藏起來，行為人真正追求的東西其實在合同之外。各國民法中普遍允許贈與人撤銷對“忘恩負義”受贈人已做出的贈與行為，甚至不顧該贈與已履行公證、書面等形式的事實。（注：《法國民法典》第955條規(guī)定：“生前贈與，有下列情形之一時，始得以有負義行為為理由而予以取消：一、如受贈人謀害贈與人的生命時；二、如受贈人對贈與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時；三、如受贈人拒絕撫養(yǎng)贈與人時。”《德國民法典》第519-532條、《瑞士債務法》第249-250條都有類似規(guī)定。我國合同法第192條規(guī)定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”）如果把視野放寬，就會發(fā)現(xiàn)贈與人同樣存有希望得到某種回報的期待。對此，大村敦志指出，贈與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節(jié)日進行各種社交性贈與是互酬的，在社會學上具有“對待給付”的性質(zhì)；在此情形中，贈與的“目的”不達即意味著合同的基礎喪失，贈與人當然可以撤銷其贈與表示。只有那些向公益團體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁。我妻榮教授也認為，“人無償給予財產(chǎn)，不一定僅限于利他的動機，也有可能是出于回報以前接受的利益，為了期望對方將來作出貢獻，為了獲得名譽，其他各種有對價的或利己的動機?！眳⒁奫日]我妻榮：《債權各論》（中卷一），徐進、李雙譯，中國法制出版社2008年版，第3頁。）徐國棟教授的評價則更為直接，“就贈與合同而言，多數(shù)人通過把它界定為一種無對價的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學者認為，從長期來看，受贈人必定要對贈與人提供的恩惠作出回報，從而否定贈與合同的利他性?！保ㄗⅲ篜eter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．轉(zhuǎn)引自徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁。）正因如此，美國學者Jane B. Baron將贈與稱為“贈與型交易”（gift-change）。不過，他也承認其與一般的商業(yè)交易行為存有一些差異，如贈與人不追求給付與獲取之間的準確均衡；由于贈與的目的一般在于建立人際關系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈與所依存的情感與道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg則進一步指出，即使贈與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場交易存在根本的不同，這是因為，首先，贈與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈與所涉及的交易一般都建立于愛或道德的動機之上，即贈與必須體現(xiàn)情感關系或道德義務。如果說在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈與中，物品只是人們達到最終目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）贈與的社會功能

在現(xiàn)代生活中，贈與首先是人們社會交往的重要手段，一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養(yǎng)良好的社會關系，贈與也是家庭成員之間表達親情和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的主要手段。贈與行為以及作為贈與行為后果的禮物的流動也一直是人類學家關注的對象。在他們看來，饋贈是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實踐和發(fā)展條件存在于那些人與人之間的社會基本關系是生產(chǎn)和再生產(chǎn)，人既是個體又是自身所屬群體代表的社會中?！@一行為幾乎見于所有的人類社會，從完全市場化的社會到與之相反的中央集權制社會中的某些行業(yè)或領域。簡而言之，只要是以人際關系解決事情的場合，便有饋贈[21]（P.6）。法國社會學家莫斯曾開創(chuàng)性地提出，贈與與回禮之間的時間間隔正是商業(yè)借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價值必須高于所受贈品，而回禮中超過贈品的這部分價值就是利潤的起源。再者，接受贈與而讓回禮延后，懂禮節(jié)的人這時應該將某些替代品暫存到對方那里以示謝意，由此很容易聯(lián)想到這就是擔保的起源?？偠灾?，禮節(jié)性的贈與與回禮中包含著嚴格的義務與名譽感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業(yè)交易的公正性奠定了基礎[22]（P.138）。這些研究表明，贈與與交換可能是同源的，并且同時發(fā)生。據(jù)此推測，人類在起始階段就有著進行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進行贈與的名譽欲望，也不是希望進行交換的物質(zhì)欲望，而是贈與和交換未被分離前的無償?shù)幕コ昵楦衃22]（P.140）。莫利斯·戈德列認為，一個社會的再生產(chǎn)需要三項原則和三個基礎的組合方可實現(xiàn)。那就是必須饋贈一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會里，買賣交易成了占主要地位的社會活動。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈總是使贈出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因為這些東西與人之間的聯(lián)系代表著人的歷史和認同，是應當傳承下去的，至少應傳承直至這一認同感不再產(chǎn)生之時[21]（P.22）。饋贈的這一特性在現(xiàn)代有關饋贈的法律規(guī)定中仍有鮮明體現(xiàn)：

第一，目的性贈與。目的性贈與，是指自然人或法人接受一定財產(chǎn)，這些財產(chǎn)是作為與接受人的其他財產(chǎn)在經(jīng)濟上相分離的特別財產(chǎn)而被管理，且為一定的目的而使用。如大學以法人的名義接受捐款，且款項只能用于安排獎學金或其他類似目的。這些財產(chǎn)就成為“管理這些財產(chǎn)且按照既定的目的使用其權益的受托人的財產(chǎn)”，拉倫茨稱之為“非獨立財團”，適用德國民法典第525條以下關于“附負擔贈與”的規(guī)定[23]（P.249）。

第二，財團法人。有學者指出，大陸法系的社團法人和財團法人的區(qū)分，最終集中于是否承認社員可以改變公司的權利能力這一點上。社團法人（如公司）自然可以改變自己的經(jīng)營范圍，但財團法人（如寺院、學校、醫(yī)院、基金會）則不能輕易改變章程和經(jīng)營范圍[24]。財團法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續(xù)存在、有意義的社會目的，促進公益事業(yè)，帶動社會發(fā)展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產(chǎn)的增減而受影響?！盵25]（P.1-2，219）“財團法人是財團設立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變?！盵26]（P.97-98）

對于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說法頗有啟發(fā)意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈、義務以及自由有關。所幸的是并非所有的人際關系都只限于買賣關系，凡物除去市價之外還有感情上的價值，而這還不是物的所有價值。我們還不至于完全落入商業(yè)道德的羈絆，今日社會中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過去的某些傳統(tǒng)，而我們自己，至少在某些場合，某些時候還在遵循這些傳統(tǒng)[21]（P.131）?！叭魏紊鐣捌浞种后w和個體的進步在于懂得穩(wěn)定社會關系靠饋贈給予、接受和回贈之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社會的饋贈習俗之后得出結(jié)論說，是西方社會在最近時期把人變成“經(jīng)濟動物”的，所幸我們還未完全如此行事。無論精英或平民，非理性的純粹消費行為俯首皆是，這些習慣甚至見于貴族階層，就像有道德、責任、科學性和理性的人一樣。人在很長一段時間里并不像現(xiàn)在這樣，人變成機器，變成復雜而又斤斤計較算計的機器是近代的事[21]（P.145）。日本社會學家山崎正和曾不無嘲諷地指出，“20世紀的人雖然試圖證明比過去任何時候的人都更真正誠實，但揭開表面就發(fā)現(xiàn)其中空空如也?！盵22]（P.257）

（二）其他無償合同的社會功能

羅馬法學家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對金錢的需要?！盵27]（P.95）這類合同在家庭和熟人社會中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無償、互助為其特征，立法者正是以此為出發(fā)點，才鍵入了要物性要件，使得當事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問日期：2011 -02 -29）

結(jié)語

明確民法中有償行為與無償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時也應當全面凸現(xiàn)市民社會的多元本質(zhì)?，F(xiàn)代商業(yè)社會中，“工業(yè)化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”[22]（P.275）。有償契約發(fā)揮著財產(chǎn)流轉(zhuǎn)增值的重要作用，契約基礎理論以“買賣”為范本加以創(chuàng)設，民法的商法趨勢等，提供了人成為“經(jīng)濟人”所需的技術手段，使得現(xiàn)代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時，這也給以“個人主義”為標簽的現(xiàn)代性肇致了深刻的危機，人類學家所描述的那種田園牧歌式的社會團結(jié)與協(xié)作圖景已為個體的、冷冰冰的經(jīng)濟人圖像所取代。在此背景下，有的民法學者甚至稱無償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國臺灣地區(qū)學者謝哲勝教授認為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現(xiàn)主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當事人即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見謝哲勝：“贈與的生效要件”，載《臺灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實的人性？在眾多關于人性的爭論中，哪種人性標準最具可信性？對此，莫斯的回答是：人們應當重新回到法律的堅實基礎，回到正常的社會生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實際。人們對他們自己、對別人、對社會現(xiàn)實都會有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會考慮到．自己，也會考慮到社會及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無論是最進化的社會、近期的未來社會，還是我們所能想象的最落后的社會，都概莫能外[28]（P.233）。

從法社會學家的角度，個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實”[29]（P.64-65）。如果說以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨立的追求利益最大化的個人（商人）設計出的行為規(guī)則，那么將贈與等無償行為看作是為人們欲實現(xiàn)合作和關懷的那些人性而設計出的規(guī)則并無不當。鑒于法律行為“動機無涉”的特點，我們在目前的合同法體系所提供的這種“片斷”式架構(gòu)中無法找到無償給予方所獲得的對待給付。無償行為或許能使人們在追求利益的同時也維系了團結(jié)合作的觀念，培養(yǎng)人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會中創(chuàng)設出某種利他的、相對穩(wěn)定的社會關系。（注：如法國最高法院認為，公司向顧客分發(fā)禮品這樣的無償行為，雖然表面上與商法相對立，但實際上仍是一種“從屬的商事行為”。因為任何一家公司都不是受‘贈與意圖’所推動，而是受發(fā)展商務的愿望所驅(qū)動。公司通過贈送禮品，創(chuàng)造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈與。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁。）正因無償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時實現(xiàn)促進財產(chǎn)交易和提升社會團結(jié)的多元價值。

注釋:

[1][日]大村敦志：《債權各論》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進為主線》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契約と性質(zhì)決定》，有斐閣1997年版。

[5][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。

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[7]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版。

[8][法]伊夫居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。

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[21][法]馬賽爾莫斯：《論饋贈—傳統(tǒng)社會的交換形式及其功能》，盧匯譯，中央民族大學出版社2002年版。

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[24]鄧峰：《作為社團的法人：重構(gòu)公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期。

[25]陳惠馨等：《財團法人監(jiān)督問題之探討》，我國臺灣地區(qū)“行政院”研究發(fā)展考核委員會1995年印。

[26]張維迎：《產(chǎn)權激勵與公司治理》，經(jīng)濟科學出版社2005年版。

[27][意]桑德羅斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版。