導(dǎo)語：如何才能寫好一篇過秦論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

高中語文必修三《過秦論》。

《過秦論》是賈誼政論文的代表作，分上中下三篇。全文從各個(gè)方面分析秦王朝的過失，故名為《過秦論》。此文旨在總結(jié)秦速亡的歷史教訓(xùn)，以作為漢王朝建立制度、鞏固統(tǒng)治的借鑒，是一組見解深刻而又極富藝術(shù)感染力的文章。

《過秦論》上篇先講述秦自孝公以迄始皇逐漸強(qiáng)大的原因：具有地理的優(yōu)勢、實(shí)行變法圖強(qiáng)的主張、正確的戰(zhàn)爭策略、幾世秦王的苦心經(jīng)營等。行文中采用了排比式的句子和鋪陳式的描寫方法，富有氣勢；之后則寫陳涉雖然本身力量微小，卻能使強(qiáng)大的秦國覆滅，在對比中得出秦亡在于“仁義不施”的結(jié)論。中篇剖析秦統(tǒng)一天下后沒有正確的政策，秦二世沒有能夠改正秦始皇的錯(cuò)誤政策，主要指責(zé)秦二世的過失。下篇寫秦在危迫的情況下，秦王子?jì)霙]有救亡扶傾的才力，主要指責(zé)秦王子?jì)氲倪^失。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

《過秦論》

1　然秦以區(qū)區(qū)之地，致萬乘之勢，序八州而朝同列，百有余年矣。

其中“序”一詞教材的注釋為“引、招致”，《辭海》《辭源》均無此意。據(jù)《廣雅?釋詁三》“序，次也”，《周禮?春官?肆師》“以歲時(shí)序其祭祀”，此處可活用作動(dòng)詞，“為……排列次序”，在文中引申為統(tǒng)治、控制。

2　斬木為兵，揭竿為旗，天下云集響應(yīng)，贏根而景從。

句中的“云集響應(yīng)”，不少資料把“云”和“響”均視為名詞作狀語，解為“像云一樣”、“像回聲一樣”，如此翻譯過來顯得繁瑣且背于“達(dá)”之準(zhǔn)則。關(guān)于“響應(yīng)”，《辭?！方鉃椋扔髻澩?、支持某種號(hào)召或倡議。筆者認(rèn)為可否把該句中“響應(yīng)”視為謂語動(dòng)詞，“云集”作狀語修飾“響應(yīng)”，而不作并列結(jié)構(gòu)，這樣較為簡潔。試譯為?天下百姓像云彩聚集一樣支持(他)，挑著糧食如影子般跟隨(他)。

3　吞二周而亡諸侯

句中的“亡”，有些資料解釋為：動(dòng)詞使動(dòng)用法，譯為“使…滅亡”。其實(shí)“亡”本身就可以作及物動(dòng)詞“滅亡”，何必多此一舉?《史記?樂書》有“亡國之音哀以思，其民困?！?/p>

4．卻匈奴七百余里

句中的“卻”，有資料解釋為動(dòng)詞使動(dòng)用法，譯為“使……退卻”。同樣，“卻”可以作及物動(dòng)詞，《漢書?郊祀志下》有：“(楚懷王)欲以獲福，助卻秦師?！?/p>

5．包舉宇內(nèi)

句中的“舉”，有資料解釋為：舉起，拿走。筆者認(rèn)為作“占有”講似乎更合理。

6．踐華為城，因河為池

句中“因”與“踐”對舉，都應(yīng)當(dāng)是動(dòng)詞。《新唐書?王叔文傳》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、憑借”講，《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社)明確地把“因”的該義項(xiàng)排除在介詞和連詞之外。不少資料卻注為介詞。

《鴻門宴》

1．(張)良乃入，具告沛公。

句中的“具”通“俱”，作“完全、都”講?！掇o?！贰掇o源》皆引此句為例。既然如此，教材為什么沒有在注釋中明確呢?不少資料都在練習(xí)中考查這個(gè)詞，致使學(xué)生困惑。

2．亞父受玉斗，置之地，拔劍撞而破之

句中“破”完全可以作為及物動(dòng)詞，而不必如不少資料之解：動(dòng)詞使動(dòng)用法，譯為“使……破碎”?！妒酚?廉頗藺相如列傳》有：“秦王恐其破璧，乃辭謝固請。”同理，“交戟之衛(wèi)士欲止不內(nèi)”中的“止”，也不必自找麻煩作使動(dòng)用法。

3．勞苦而功高如此……此亡秦之續(xù)耳。

句中的“亡”應(yīng)當(dāng)是形容詞，“已經(jīng)滅亡的”，而非如不少資料解為動(dòng)詞。

4．故遣將守關(guān)者，備他盜出入與非常也。

句中的“故”，不少資料解為“特意”，副詞。但遍查《辭?！贰掇o源》《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社1，均無此義項(xiàng)，不知所據(jù)為何。筆者試提供三種思路：①副詞，仍然；②連詞，因此、所以；③助詞，用在句首，相當(dāng)于“夫”。

5．①婦女無所幸。②今事有急，故幸來告良。

①中的“幸”，教材的注釋是“封建君主對婦女的寵愛”，筆者認(rèn)為不妥。原因一：從表述上看似有名詞之嫌，其實(shí)為動(dòng)詞；原因二：這種寵愛的對象恐不僅限于婦女。可以解釋為“舊專指帝王寵愛”，動(dòng)詞。

篇3

關(guān)鍵詞：先秦；封土墓；墓上遺跡；等級

中圖分類號(hào)：K878.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）06-0020-04

本文談及先秦時(shí)期的封土墓，首先需確定封土含義，即泛指墓上聚攏的土堆，無論是否帶夯，亦不論大小規(guī)模，只要是墓上積土，則皆包括在內(nèi)。墓上積土在古代文獻(xiàn)之中有墳、丘、冢、封等名稱，但其涵義大體是有區(qū)別的，如《說文解字》“墓為平處，墳為高處?！保弧斗窖浴吩疲骸按笳咧^之丘”，《說文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘謂積土高大的墳；《說文解字》“冢，高墳也。土部，曰墳者墓也。墓之高者曰冢。按《釋山》云山頂曰冢。鄭注冢人云，冢，封土為丘隴像冢而為之?！保弧墩f文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可見“墳”大概是范指墓上有土堆，不論大小皆曰墳；而“丘”當(dāng)為積土高大的墓；“?！睘槟股嫌兴粕綘罡叽笸炼训膲?zāi)?；“封”即為聚土之意，所以在此僅以封土墓范指凡墓上存在積土的墓葬。

中國先秦時(shí)期墓葬，在東周以前，當(dāng)如《禮記?檀弓上》孔子所言“古也墓而不墳”，即實(shí)行《周易?系辭傳下》所云“不封不樹”之制，東周以降則盛行封土墓。那么中國封土墓產(chǎn)生之前，存在哪些墓上遺跡，其形式是怎樣的？這些問題關(guān)系著中國先秦時(shí)期墓上遺跡發(fā)展演變到墳丘的歷程。墓上遺跡是中國墓葬設(shè)施的重要組成部分，同時(shí)也為研究中國古代祭祀禮儀提供了重要的研究資料。

一、中國夏朝以前是否存在封土墓

舊石器時(shí)代的墓葬，僅見于北京周口店山頂洞，為舊石器晚期，這也是中國最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分來安置死者，正如《孟子?滕文公上》所說“蓋上世有不葬其親者，其親死，則舉而委之于壑。”

“至于到了新石器時(shí)代，墓葬已經(jīng)有了明確的墓葬制度”[1]。據(jù)目前的考古發(fā)掘墓葬資料來看，新石器時(shí)期墓葬以豎穴土坑墓為主，至于封土之跡未見。但新石器中晚期墓上遺跡仍有所發(fā)現(xiàn)，如分布于華北北部的紅山文化的積石冢墓，有積石并圍以石圍圈下壓泥質(zhì)紅陶碎片或彩陶筒形器，也有石圍墻的積石墓[2]；另外在浙江余杭縣反山墓地及瑤山墓地都發(fā)現(xiàn)了于熟土墩上埋著隨葬大量玉器的墓葬[3]；還有位于西北地區(qū)的陜西鳳翔大幸村龍山晚期的墓葬中發(fā)現(xiàn)M3的墓壙周圍發(fā)現(xiàn)了建筑設(shè)施[4]。古代墓葬因地域、時(shí)代、文化之別肯定會(huì)存在著差異性，正如上述考古資料所示，新石器時(shí)代墓上遺跡存在不同的形式―積石形式、土墩形式、建筑形式，且這些墓上遺跡都應(yīng)該與史前原始氏族的祭祀相關(guān)，同時(shí)也標(biāo)明墓葬的具置。另外，根據(jù)一些民族學(xué)資料顯示，邊遠(yuǎn)地區(qū)的少數(shù)民族氏族墓葬區(qū)中，一些墓葬之上就是以木樁或石塊等來標(biāo)識(shí)墓地?！翱梢哉J(rèn)為在墓上放置樹枝、石頭、陶片、安設(shè)木樁、籬笆以及修建簡易柵房等設(shè)施，應(yīng)當(dāng)就是由‘墓’到‘墳’的演進(jìn)過程中的中間過渡形式”[5]。當(dāng)然，紅山文化的積石墓、良渚文化的土墩墓、陜西大幸村龍山晚期的墓上建筑，這些遺跡規(guī)格甚高，絕對不會(huì)是氏族之中普通成員的墓葬所能享有的葬禮制度，似乎解釋為氏族中地位較高者的埋葬之所更為妥當(dāng)，那么普通氏族成員的墓葬，似乎更應(yīng)該是如民族學(xué)所講的木樁，石塊等簡易設(shè)施來明確墓葬所在地，自然這些墓上簡易設(shè)施因時(shí)代久遠(yuǎn)，考古上難有所見。要之，夏代之前的中國先民就有了靈魂意識(shí)，出現(xiàn)了埋葬死者的行為，但墓葬之上堆砌封土還是未見的。

二、夏、商是否存在封土墓

要談夏商是否存在封土墓的問題，則必然要提孔子所說的“古也墓而不墳”，一些學(xué)者認(rèn)為東周之前墓葬之上似乎都實(shí)行“墓而不墳”之制。另外，從目前發(fā)掘的三代墓葬資料來看，墓上都未發(fā)現(xiàn)有墳丘。所以，綜合先秦文獻(xiàn)資料的記載和考古發(fā)掘的實(shí)例資料，東周以前的墓葬普遍實(shí)行不封不樹之制，即“墓而不墳”是可信的。

目前夏代的墓葬有封土的還未發(fā)現(xiàn)，但中原地區(qū)的河南省堰師縣二里頭遺址發(fā)掘出一座大墓，東西長5.2-5.35米，南北寬4.25米，但遭破壞嚴(yán)重，該墓正南偏西0.9米處清理出一座大型建筑遺跡，其由廊廡、大門、廣庭、中心殿堂組成[6]。此座大墓與建筑遺跡的時(shí)代都為二里頭三期， 發(fā)掘者認(rèn)為這組建筑的功能和殷墟婦好墓的“享堂”同類，是祭祀大墓墓主的“宗”。

當(dāng)然關(guān)于商代是否存在封土墓，學(xué)術(shù)界一直有不同于“古之墓葬不封不樹”的相關(guān)見解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根據(jù)河南安陽殷墟西北岡的發(fā)掘所得，提出“殷代大墓上大概原來是有墳堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去尋先生著文對梁先生的觀點(diǎn)作了進(jìn)一步闡述發(fā)揮，提出商代大墓之上已有墓冢說[8]。九十年代初，胡方平先生又明確提出“商代晚期，我國古代封土墓已經(jīng)產(chǎn)生形成似乎是肯定無疑的?！盵9]其最重要的依據(jù)就是在河南省羅山天湖晚商息氏家族墓地41號(hào)豎穴土坑墓上， 首次找到了殘存高約30厘米的封土痕跡，發(fā)掘者估計(jì)原封土高約1.5米[10]。這完全是存疑的“孤證”，同時(shí)還不能排除孤證產(chǎn)生的偶然性。所以，證明商代已有封土墓，則必需基于更多的考古新資料的出現(xiàn)。

雖然商代封土墓的存在不能確定，但墓上建筑是肯定存在的，如安陽大司空村墓地，有兩座中小型墓葬的墓壙上有疊壓房基的現(xiàn)象，分別是311號(hào)墓和312號(hào)墓，另外安陽婦好墓上亦發(fā)現(xiàn)墓上建筑設(shè)施，可見商代部分墓葬之上應(yīng)該是建筑有享堂的[11]。另外根據(jù)《山東滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口發(fā)現(xiàn)有殘臺(tái)基、臺(tái)基基底、夯土墻、夯土墩、柱洞、礎(chǔ)石、散水等建筑設(shè)施遺存[12]。《滕州前掌大商代墓葬地面建筑淺析》可知前掌大帶地面建筑遺存的墓葬存在等級差別，如墓葬地面建筑規(guī)格、大小的差別與墓葬大小相符合，并且“這些墓都是單獨(dú)擁有自己的墓上建筑，沒有數(shù)座墓共有一座墓上建筑的現(xiàn)象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。

夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要場所，同時(shí)也是地面標(biāo)識(shí)物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辭，還有安陽小屯宗廟區(qū)的祭祀坑，無不體現(xiàn)著殷人濃厚的祖先崇拜思想。從目前的相關(guān)考古資料來看，殷商的大中小型墓皆發(fā)現(xiàn)過設(shè)置享堂類祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上發(fā)現(xiàn)較多且建筑規(guī)格高，一些小型墓的墓上建筑相對簡易。當(dāng)然至于商代封土墓還不能完全否定，既然商代墓葬之上能夠有低臺(tái)建筑，那么墓上積土也并不是不可能的，所以這一問題還待考古的日后發(fā)掘驗(yàn)證。

三、西周是否存在封土墓

依照目前的西周墓葬考古資料來看，“西周墓無封土”是成立的。雖然能夠確切的證明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古資料中仍未見到，但郭寶鈞先生于上世紀(jì)30年掘的河南?？h辛村1號(hào)墓，并且在60年代出版的著作中說“這是一座西周早期墓葬……此墓建造甚堅(jiān)，全部填土都是黃色夯土。上口之外，更各向外擴(kuò)筑夯土寬2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，據(jù)此推斷，這可能為該墓原先高大封土殘留下來的遺跡，當(dāng)然不能排除其他成因的可能性。

需要說明的是，中原地區(qū)辛村1號(hào)墓是可能有墳丘，而在長江下游的皖蘇浙地區(qū)發(fā)現(xiàn)了大量的堆壘墳丘的墓葬，如安徽屯溪市、江蘇的句容縣、金壇縣，浙江的長興、海寧等，這些墓葬為西周到春秋時(shí)期的“土墩墓”[15]。但這種墓葬形制與封土墓是不相同的?！巴炼漳埂笔瞧降劁伒祝皇茄ǖ赝诔瞿故?。其做法是在平地上鋪上一層卵石，或者是一層紅燒土、木炭鋪地，再在其上放置葬具和隨葬品，然后在堆筑圓形或饅頭形的墳丘?！巴炼漳埂笔枪糯鷧窃降貐^(qū)的一種地域性很強(qiáng)的墓葬形制，其在春秋晚期逐漸消亡。所以雖然土墩墓的出現(xiàn)時(shí)間可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意義上的封土墓，不能以此來說明西周已有封土墓。同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記，西周的墓葬在地域上需要區(qū)別對待，特別是中原地區(qū)的豎穴土坑墓與長江下游的土墩墓在墓葬形制和隨葬品方面都有很大的差異。當(dāng)然，同時(shí)我們也得注意到，長江下游地區(qū)的土墩墓最終逐漸消亡的時(shí)間―春秋末，正是中原地區(qū)封土墓開始大量出現(xiàn)發(fā)展的時(shí)期，中原封土墓之產(chǎn)生發(fā)展很大程度上可能深受長江下游土墩墓的影響，即中原地區(qū)在保留地下穴室的基礎(chǔ)上，參考土墩墓，在其墓室上加筑封土。

四、東周封土墓

“平王立，東遷于雒邑”[16]，東周開始，王權(quán)下移，諸侯爭霸。禮者政之輿，政治的變化帶來了禮制的演變，禮崩樂壞，新興的禮樂制度形成并逐漸流行起來，當(dāng)然這些新的制度必定也會(huì)體現(xiàn)于墓葬?？脊虐l(fā)掘的春秋封土墓資料也表明，在兩周新舊禮制交替的歷史背景下，春秋初期，中國古代喪葬習(xí)俗逐漸突破了舊禮制的約束，開始流行封土墓習(xí)俗。

春秋早期封土墓主要見于我國中原地區(qū)，這表明春秋初期中原地區(qū)已有一定普及程度的封土墓習(xí)俗。具體的考古發(fā)現(xiàn)有，湖北隨縣桃花坡發(fā)現(xiàn)兩座豎穴土坑墓，簡報(bào)稱兩墓封土已殘，為春秋早期墓[17]；河南光山縣寶相寺北側(cè)發(fā)現(xiàn)的春秋早期黃君孟夫婦墓，為長方形豎穴土坑墓，簡報(bào)稱墓上原有封土高約7.8米[18]。距離黃君孟夫婦墓不遠(yuǎn)處，有“天鵝墩”冢，為春秋早期偏晚黃季沱父墓，原封土堆據(jù)說有10米多高，后被磚瓦廠取土破環(huán)損毀[19]；河南信陽五星鄉(xiāng)的平西5號(hào)墓為春秋早期墓番國國人之墓，據(jù)說該墓原有封土堆，但地表已被磚瓦廠取土破壞，不知其確實(shí)高度[20]；安徽省舒城縣河口一座春秋墓，墓口和地表之間，發(fā)現(xiàn)殘有0.24米厚的封土層，估計(jì)原高約2米，再從出土器物來推斷為春秋早期墓[21]。

隨著春秋初期封土墓習(xí)俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些歷史文獻(xiàn)中出現(xiàn)了有關(guān)封土墓的文字記載?！抖Y記?檀弓上》記載，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇記載，“昔者，夫子言之曰‘吾見封之若堂者矣，見若坊者矣，見若覆夏屋者矣，見若斧者矣，從若斧者焉。’馬封之謂也。”而《禮記?檀弓下》又載“（吳國）延陵季子適齊，于其反也，其長子死…既葬而封，廣輪掩坎，其高可隱也?！比缫陨衔墨I(xiàn)記載，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四種之多，封土墓習(xí)俗并非才開始出現(xiàn)，而是已經(jīng)普遍流行。

進(jìn)入戰(zhàn)國時(shí)期，根據(jù)現(xiàn)在的考古發(fā)掘和調(diào)查，戰(zhàn)國各國貴族的封土墓以國君的高墳大墓為其代表，如山東淄博齊故城附近的齊王冢、河北易縣燕下都遺址附近的燕王冢、河南輝縣固圍村的三座戰(zhàn)國中期魏王墓、河南固始侯古堆1號(hào)墓、湖北紀(jì)山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成風(fēng)。但輝縣固圍村大墓之上僅是建筑設(shè)施（享堂），而中山王墓之上則是在封土之上修建‘堂’類建筑，這就是說在戰(zhàn)國時(shí)期，這些王室大墓之上就存在著三中不同的形制，以高大封土為大多數(shù)，另仍存在如商代大墓之上的享堂類建筑，還有中山王墓這樣的在封土之上修建堂的臺(tái)榭建筑。至于這些差別所代表的古代陵寢制度的多樣性原因就需要待以后解決了，但若根據(jù)宿白先生的《中國古建筑考古學(xué)講稿》可知，商周普遍是較低的臺(tái)基建筑，發(fā)展至春秋戰(zhàn)國秦時(shí)則有了臺(tái)榭建筑[22]，而國君之陵冢是戰(zhàn)國時(shí)期才出現(xiàn)的，則大致按這三類墓上遺跡出現(xiàn)的時(shí)間早晚來排序，似乎存在著低臺(tái)建筑（享堂）-高臺(tái)建筑（臺(tái)榭）-封土高臺(tái)（陵冢）這樣的發(fā)展線路。至于戰(zhàn)國時(shí)期平民墓葬以南方地區(qū)六千多座楚冢來看，“多為貴族上層所享有的特制，一般楚下層貴族-士階層及庶民皆為無封土之墓”[23]，所以戰(zhàn)國平民墓封土應(yīng)當(dāng)還是“高可隱”，保存困難，考古難覓。

五、結(jié)語

墓上墳丘的產(chǎn)生如楊寬、劉毅先生所云，應(yīng)當(dāng)是與西周公邦墓為代表的宗族墓地的衰敗，家族墓地的興起相關(guān)，另外封土還起著標(biāo)志作用[24]。至于封土的大小不同，這和古代社會(huì)的“明貴賤，別等別”的等級觀念相關(guān)。文獻(xiàn)記載如《周禮?冢人》云：“以爵等為丘封之度”；《禮記?月令》曰：“營丘垅之大小、高平，厚薄之度， 貴賤之等級”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社會(huì)地位、貴賤等級的標(biāo)志象征。

要之，中國先秦時(shí)期，封土墓的產(chǎn)生過程復(fù)雜曲折。新石器晚期一些氏族首領(lǐng)等的管理階層墓上存在有墓上設(shè)施，但還沒有發(fā)現(xiàn)封土形式。這些不同形式的墓上設(shè)施應(yīng)與氏族社會(huì)中祖先神、靈魂觀念密切相關(guān)，同時(shí)墓葬所在之處自然是舉行祭祀的理想場所。夏商時(shí)期中國墓上建筑，主要是以享堂（宗）為主，享堂無疑是祭祀先祖的重要場所；中原地區(qū)未見西周封土墓，而長江下游地區(qū)的土墩墓可能是春秋戰(zhàn)國時(shí)期中原地區(qū)封土墓大量產(chǎn)生發(fā)展的重要因素來源。所以至此“古之不封不樹”還是確切的。東周時(shí)期是先秦封土墓發(fā)現(xiàn)最豐富的階段，至于到了春秋早期，隨著西周禮制的破壞，家族墓地代替西周公邦墓為代表的宗族墓地，隨之其需要一種新鮮的形式來標(biāo)識(shí)家族墓地中的墓葬，墓上設(shè)封土的做法隨之被大量應(yīng)用，戰(zhàn)國時(shí)則發(fā)展成高墳大冢，流行盛廣。

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篇4

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任法中一個(gè)基本概念,但各個(gè)國家和地區(qū)民事立法較少直接使用“過錯(cuò)”,而是使用“故意”或“過失”等表達(dá)過錯(cuò)具體形態(tài)的概念,即使在民事立法中直接使用過錯(cuò),也未見對過錯(cuò)概念作出一般性的界定。筆者認(rèn)為,過錯(cuò)有直接適用和進(jìn)行界定的必要。其一,過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)有比故意和過失更深刻、復(fù)雜的內(nèi)涵,在立法中使用“故意和過失”來代替過錯(cuò),實(shí)質(zhì)上將過錯(cuò)的外延和內(nèi)涵混為一談,存在邏輯上的錯(cuò)誤。其二,對過錯(cuò)的概念進(jìn)行研究并非單純的滿足學(xué)理上的要求,過錯(cuò)在侵權(quán)責(zé)任法中占據(jù)重要的地位:在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則中,過錯(cuò)是過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定原則的核心；在一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中,過錯(cuò)是侵權(quán)人必備的主觀心理狀態(tài)；在侵權(quán)賠償額的確定以及過失相抵等制度的運(yùn)用中,過錯(cuò)又能起到相當(dāng)?shù)淖饔?。因?準(zhǔn)確界定過錯(cuò)的概念極為重要。筆者試圖從心理學(xué)和法理學(xué)兩個(gè)角度出發(fā),對過錯(cuò)的心理現(xiàn)象、法律要素進(jìn)行研究,以求對過錯(cuò)進(jìn)行科學(xué)的界定。

一、過錯(cuò)概念的心理學(xué)分析

過錯(cuò)是一種動(dòng)態(tài)的心理現(xiàn)象,體現(xiàn)為一個(gè)流動(dòng)、變化的心理過程,該過程包括認(rèn)識(shí)、情緒以及意志三個(gè)方面。

（一）認(rèn)識(shí)過程

人只有通過一系列的心理活動(dòng),才能夠達(dá)到認(rèn)識(shí)事物的目的,對于過錯(cuò)的認(rèn)識(shí)也不例外,需要行為人進(jìn)行有效的感知、記憶、思維等。過錯(cuò)的認(rèn)識(shí)過程包含特定含義:第一,對行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。行為的性質(zhì)是指行為會(huì)發(fā)生損害結(jié)果的性質(zhì),這是行為人首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的內(nèi)容。第二,對行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)。行為的結(jié)果是指侵害他人權(quán)益的結(jié)果,這應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識(shí)的核心內(nèi)容。第三,行為與結(jié)果間因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)也應(yīng)當(dāng)在該過程中產(chǎn)生。對行為的性質(zhì)、結(jié)果以及因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)需要行為人具備一定的認(rèn)識(shí)能力,若行為人不具備認(rèn)識(shí)能力,當(dāng)然不會(huì)產(chǎn)生過錯(cuò)的心理狀態(tài)。

（二）意志過程

心理過程的另一個(gè)重要方面就是意志過程,意志能夠調(diào)節(jié)、支配人的行為以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的。過錯(cuò)的意志過程相當(dāng)復(fù)雜,通常將其區(qū)分為故意和過失兩種形態(tài)分別探討。構(gòu)成故意的意志因素表現(xiàn)為期望或聽任:期望是行為人積極努力追求某一目的的實(shí)現(xiàn)；聽任則是行為人對可能發(fā)生的結(jié)果持一種縱容的態(tài)度。構(gòu)成過失的意志因素則表現(xiàn)為行為人沒有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的意圖,但卻“事與愿違”,導(dǎo)致了損害的發(fā)生。不管是故意還是過失,都表明行為人的意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,選擇實(shí)施了違法行為,因此存在過錯(cuò)。

將過錯(cuò)區(qū)分為故意和過失具有重大意義:其一,某些侵權(quán)責(zé)任的成立必須要求侵權(quán)人的主觀要件為故意,如第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成、商業(yè)侵權(quán)中妨害經(jīng)營侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成以及惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成都與故意相聯(lián)系,過失不能構(gòu)成上述侵權(quán)。其二,加害人是故意還是過失對賠償?shù)姆秶軌虍a(chǎn)生一定的影響。第三,故意傾向于認(rèn)定因果關(guān)系的成立。美國《第三次侵權(quán)法重述》第33條第1款規(guī)定:故意給他人人身造成損害的,侵權(quán)人須對損害負(fù)責(zé),即使損害是不易發(fā)生的。德國聯(lián)邦最高法院在1981年1月27日判決的案件中則認(rèn)為:“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當(dāng)性的”。[1]

（三）情緒過程

情緒是人類特有的對客觀事物的感受和評價(jià),不同的情緒能夠?qū)π袨槿说恼J(rèn)識(shí)能力和意志能力產(chǎn)生影響。激動(dòng)、恐懼的情緒往往能夠改變認(rèn)識(shí)的范圍,減弱行為人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力,防衛(wèi)過當(dāng)、假想防衛(wèi)就是非常典型的受情緒影響的行為。在刑法范疇,情感因素可以作為減輕或免除刑罰的情節(jié)；在民事侵權(quán)范疇,情感因素當(dāng)然也應(yīng)作為侵權(quán)人過錯(cuò)考量的要素,因此情感因素在過錯(cuò)的心理事實(shí)中也占據(jù)一定的地位。

通過對過錯(cuò)概念的心理學(xué)分析,能夠得出下列結(jié)論:第一,作為一種心理過程,過錯(cuò)描述的是心理狀態(tài)而非行為,盡管心理狀態(tài)與行為密不可分。這是因?yàn)?導(dǎo)致他人合法權(quán)益損害的行為是受到行為人心理態(tài)度支配的,只有通過該種心理的支配行為人才能實(shí)施侵害他人合法權(quán)益的行為。第二,并非所有的人都能夠用過錯(cuò)來描述其心理狀態(tài),能夠用過錯(cuò)來描述其心理狀態(tài)的人必須具有認(rèn)識(shí)能力。第三,意志過程是過錯(cuò)的核心,因?yàn)樾袨槿擞羞x擇是否實(shí)施違法行為的意志自由,若選擇實(shí)施違法行為,則表示意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,存在過錯(cuò)；反之則表示意志發(fā)揮了抑制惡的欲望的作用,因此不存在過錯(cuò)。只有通過分析過錯(cuò)的意志過程,才能將過錯(cuò)進(jìn)行程度上的區(qū)分。

二、過錯(cuò)概念的法理學(xué)分析

從各國民事立法來看,對于過錯(cuò)概念的界定為空白,因此為法學(xué)家提供了更多的解釋空間。鑒于過錯(cuò)概念的重要性,大陸法系國家學(xué)者對過錯(cuò)的概念進(jìn)行了一定程度的研究,尤以法國和德國的學(xué)者觀點(diǎn)最具代表性。

（一）法國學(xué)者對過錯(cuò)概念的研究

1.格勞秀斯理論的影響

法國學(xué)者對于過錯(cuò)概念的研究受到自然法學(xué)派的影響,尤其受荷蘭的格勞秀斯影響頗深。格勞秀斯是古典自然法學(xué)派的代表人物之一,他的諸多觀點(diǎn)對法國學(xué)者的影響甚大。格勞秀斯認(rèn)為,過錯(cuò)實(shí)際上是指任何一種侵權(quán)行為,只要此種侵權(quán)行為同人們的公共利益或特定的注意義務(wù)相沖突。[2]例如,盜竊本身就是一種侵權(quán)行為,因?yàn)樗c人類的公共利益相沖突,因此是一種過錯(cuò)。格勞秀斯提出的“過錯(cuò)是一種侵權(quán)行為”具有劃時(shí)代的意義,從側(cè)重于對行為人主觀過錯(cuò)的譴責(zé)轉(zhuǎn)為對受害人權(quán)利的保護(hù)。只要是違反了公共利益或采取不當(dāng)行為造成了他人損害,就要進(jìn)行賠償。在格勞秀斯看來,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和兒童,都可能實(shí)施過錯(cuò)行為。

2.1968年立法改革的影響

法國民法典對于過錯(cuò)并沒有作出明確的解釋,只能從相關(guān)條款以及司法判決中對立法者的態(tài)度進(jìn)行推斷。在20世紀(jì)60年代以前,主觀過錯(cuò)一直為主流觀點(diǎn),“無論是侵權(quán)行為還是準(zhǔn)侵權(quán)行為,都必須由具有侵權(quán)責(zé)任能力的人來實(shí)施,這種責(zé)任能力獨(dú)立于契約能力,是一種特殊的能力”。[3]但該種侵權(quán)責(zé)任能力理論不利于對受害人的保護(hù),相關(guān)制度需要進(jìn)行改革。1968年1月3日法國頒布第68-5號(hào)法律,該法規(guī)定,“處于精神紊亂狀態(tài)之下的人給他人造成損失者,仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。[4]20世紀(jì)80年代,法國最高法院通過判決將上述條款的調(diào)整對象擴(kuò)展至未成年人和精神殘障者。[5]上述改革削弱了行為人的辨別能力在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任中的重要作用,實(shí)質(zhì)剔除了過錯(cuò)能力在過錯(cuò)構(gòu)成中的地位。在確定行為人是否有過錯(cuò)時(shí),無須證實(shí)行為人是否具有認(rèn)識(shí)其行為后果的能力,只要行為不符合法律、慣例、道德或具有一定的危險(xiǎn)性,造成了他人的損害,就構(gòu)成過錯(cuò),就可徑直適用民法典第1382條做出判決。

3.當(dāng)代法國學(xué)者的觀點(diǎn)

通過20世紀(jì)60年代的立法改革以及80年代的司法改革,過錯(cuò)的應(yīng)受非難性在于行為而非心理態(tài)度已經(jīng)成為當(dāng)代法國學(xué)者的主導(dǎo)學(xué)說。比較有代表性的學(xué)說有義務(wù)違反說和行為偏離說,其中以行為偏離說為合理。20世紀(jì)初,法國學(xué)者普蘭尼奧爾提出了“過錯(cuò)是對事先存在義務(wù)的違反”的觀點(diǎn)。[6]觀點(diǎn)獲得了法國其他學(xué)者的積極回應(yīng),推動(dòng)了法國侵權(quán)法中過錯(cuò)理論的發(fā)展。但也有不少法國學(xué)者認(rèn)為,“事先存在的義務(wù)”具有模糊性和不合理性,模糊性體現(xiàn)在“先存義務(wù)的具體種類難以列舉”；不合理性體現(xiàn)在“當(dāng)某種義務(wù)被違反時(shí)即存在過錯(cuò)⋯⋯它是不準(zhǔn)確的,因?yàn)榇嬖谥虮孔径a(chǎn)生的過錯(cuò),無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則,都不能強(qiáng)加人們以靈巧的義務(wù)”。[7]行為偏離說由安德烈·蒂克倡導(dǎo),該說認(rèn)為,過錯(cuò)就是指任何與善良公民行為相偏離的行為。[8]“過錯(cuò)同某種行為息息相關(guān),世人都明白這樣的道理即我們生活在人們中間,應(yīng)當(dāng)避免對他人造成損害,無論是對他人肉體的損害,對他人人格的損害或是對他人財(cái)產(chǎn)的損害。我們在行為時(shí),應(yīng)當(dāng)總是使用更大的謹(jǐn)慎和更大的勤勉,這是我們的行為規(guī)則。此種規(guī)則不僅被法律基于社會(huì)秩序的需要而強(qiáng)加給我們,而且還被道德強(qiáng)加給我們。沒有遵守一個(gè)謹(jǐn)慎的和勤勉的人所遵守的行為規(guī)則,即為過錯(cuò)?！盵9]通過上述對法國學(xué)者關(guān)于過錯(cuò)概念的分析,可以認(rèn)為,過錯(cuò)與行為的違法性緊密結(jié)合,即過錯(cuò)的必備要素為侵權(quán)行為以及民事義務(wù)的違反,侵權(quán)責(zé)任能力不為過錯(cuò)的構(gòu)成要素。

（二）德國學(xué)者對過錯(cuò)概念的研究

對于過錯(cuò),德國民法并沒有進(jìn)行明確的界定,通說認(rèn)為,對過錯(cuò)的解釋應(yīng)當(dāng)以德國刑法的規(guī)定為基礎(chǔ),將其界定為“內(nèi)心的可非難性”。[8]45德國學(xué)者耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中首次論述了“主觀的違法與客觀的違法”,主觀的違法即過錯(cuò),特指內(nèi)心的可非難性,客觀的違法是行為具有違法性。該觀點(diǎn)對德國學(xué)者的影響甚大,被德國民法典的起草者采納,進(jìn)而將其滲入到德國民法典的制定中。根據(jù)！國民法典第823條第一款的規(guī)定,“因故意或過失以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者,對被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)”,過錯(cuò)與違法行為分別作為了侵權(quán)賠償責(zé)任構(gòu)成的獨(dú)立要件。過錯(cuò)成了純粹主觀的范疇,一種對他人的合法權(quán)益進(jìn)行侵害的故意或過失；違法行為就是純粹客觀的范疇,僅僅指一種行為,一種對他人的法益造成損害的行為。盡管通說認(rèn)為,德國民法將違法行為與過錯(cuò)相分離,各自成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的獨(dú)立要件,但是仍有部分侵權(quán)法學(xué)者認(rèn)為,過錯(cuò)并非僅僅指內(nèi)心的可責(zé)難性,還不時(shí)體現(xiàn)出客觀性的含義,因此有必要引入“違法等同于過錯(cuò)”理論。從德國現(xiàn)行立法來看,“違法等同于過錯(cuò)”理論有待商榷。據(jù)德國民法典第823條第二款的規(guī)定,只要違反了以保護(hù)他人為目的的法律,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人的行為具有違法性,但受害人要獲得賠償,必須對于行為人行為時(shí)的主觀過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任,行為人只有在主觀存在過錯(cuò)的情況下違反了以保護(hù)他人為目的的法律導(dǎo)致了他人的損害,才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從法律的規(guī)定來看,違法性不需證明,而過錯(cuò)的存在是需要證明的,因此“違法不等同于過錯(cuò)”。

（三）法國學(xué)者和德國學(xué)者對于過錯(cuò)概念界定的比較

通過對上述學(xué)者就過錯(cuò)概念的法理學(xué)分析比較,可以認(rèn)為法國學(xué)者對于過錯(cuò)概念的界定與德國學(xué)者的界定區(qū)別如下:第一,過錯(cuò)的描述對象不同。法國學(xué)者認(rèn)為過錯(cuò)的描述對象為行為；德國學(xué)者認(rèn)為過錯(cuò)的描述對象為心理狀態(tài)。第二,關(guān)于過錯(cuò)與違法性的關(guān)系認(rèn)識(shí)不同。法國學(xué)者認(rèn)為過錯(cuò)與違法性相聯(lián)系,德國學(xué)者認(rèn)為,違法行為與過錯(cuò)相分離,各自成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的獨(dú)立要件。第三,侵權(quán)責(zé)任能力與過錯(cuò)的關(guān)系認(rèn)識(shí)不同。法國學(xué)者認(rèn)為,過錯(cuò)的構(gòu)成要素不以侵權(quán)責(zé)任能力為必要。德國學(xué)者則認(rèn)為,行為人之所以要受到譴責(zé),是因?yàn)槠浯嬖谶^錯(cuò),這種對行為人的可譴責(zé)性是以一定程度的能力作為前提。

三、我國學(xué)者對過錯(cuò)概念的研究

我國學(xué)者直接研究過錯(cuò)概念的甚少,但研究過錯(cuò)與違法性的關(guān)系的甚多,通過對于過錯(cuò)與違法性關(guān)系的研究能夠間接窺視學(xué)者對于過錯(cuò)內(nèi)涵的理解。過錯(cuò)與違法性的關(guān)系涉及到對《民法通則》第106條第2款的理解,該款規(guī)定:公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn),侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。從該條款的字面意義看,只出現(xiàn)了“過錯(cuò)”而未出現(xiàn)“違法”或“不法”字樣,因此對于過錯(cuò)與違法性之間的關(guān)系存在兩種不同的見解:一種為“過錯(cuò)吸收違法性說”；另一種為“過錯(cuò)與違法性并列說”。過錯(cuò)吸收違法性說主張,違法性不是侵權(quán)責(zé)任一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件,被過錯(cuò)吸收。王利明教授認(rèn)為,行為的違法性和過錯(cuò)之間是一種準(zhǔn)集合關(guān)系,“過錯(cuò)的概念要比違法行為的概念從內(nèi)涵到外延上更為廣泛”[10],因此不應(yīng)把行為的違法性作為獨(dú)立的責(zé)任構(gòu)成要件?？紫榭∠壬渤稚鲜鲆娊?盡管理由不盡相同。[11]過錯(cuò)與違法性并列說則主張,過錯(cuò)與違法性間存在一定的聯(lián)系,但二者具有獨(dú)立的價(jià)值。例如張新寶教授就認(rèn)為,違法行為是侵權(quán)民事行為構(gòu)成的必備要件,不能為“過錯(cuò)”吸收。[12]

筆者認(rèn)為,過錯(cuò)概念排除違法性具有一定的合理性:第一,違法性針對客觀的行為,與侵權(quán)責(zé)任能力和過錯(cuò)都無關(guān),只要上述行為或舉動(dòng)與一定的法秩序相背離,就意味著該行為或舉動(dòng)具有違法性。過錯(cuò)是一個(gè)主觀因素,針對的是行為人主觀上應(yīng)受非難的狀態(tài),盡管過錯(cuò)要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量。第二,承認(rèn)違法性為侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立構(gòu)成要件有助于責(zé)任判定的準(zhǔn)確性。如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等情況,行為的非違法性直接否定了行為人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。第三,承認(rèn)違法性為侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立構(gòu)成要件有助于增強(qiáng)侵權(quán)責(zé)任判定的客觀性。由于過錯(cuò)是一個(gè)主觀因素,對其進(jìn)行認(rèn)定不可避免的帶有主觀色彩。而違法性是一個(gè)客觀因素,可以通過法律的否定性評價(jià)直接予以判定。第四,從法的移植來看,我國民法的傳統(tǒng)多承受德國民法的精髓,堅(jiān)持過錯(cuò)概念與違法行為的獨(dú)立將有利于繼承我國民法理論的傳統(tǒng)。

四、過錯(cuò)概念的構(gòu)成要素

透過上述不同視角對過錯(cuò)的分析,可以認(rèn)為過錯(cuò)概念的表述應(yīng)當(dāng)具備下列要素:

（一）主體要素——具有侵權(quán)責(zé)任能力

主體要素是指,只有具有侵權(quán)責(zé)任能力的人的心理狀態(tài)才能夠用過錯(cuò)來描述,侵權(quán)責(zé)任能力就是行為人具有對基于自己的自由行為所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的能力。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的性質(zhì)存在兩種不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,責(zé)任能力是過錯(cuò)認(rèn)定的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者,具有主觀‘可歸責(zé)性’,而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以過錯(cuò)能力為前提,此屬侵權(quán)行為人負(fù)損害賠償責(zé)任的資格,故亦稱為責(zé)任能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,再進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失。”[13]根據(jù)該觀點(diǎn),如果行為人沒有責(zé)任能力,就表明他不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,因此也沒有必要再去考察行為人是否有過錯(cuò)或再去探究其他的構(gòu)成要件是否成立。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為責(zé)任能力對于過錯(cuò)的認(rèn)定不產(chǎn)生影響,僅決定著責(zé)任的歸屬。凱爾森指出,一個(gè)人在法律上不負(fù)責(zé)任,是因?yàn)樗⒉痪邆浞芍刃蚴顾獙χ撇秘?fù)責(zé)的某些屬人要求、條件,從而沒有能力成為可以被歸責(zé)的主體,并不是說他的行為不能成立不法。[14]筆者認(rèn)為,從訴訟的有效性來看,將責(zé)任能力作為過錯(cuò)認(rèn)定的前提是合理的。[15]判斷行為人是否具有侵權(quán)責(zé)任能力,可以采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。

第一種為年齡標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)責(zé)任年齡是判斷行為人是否具備侵權(quán)責(zé)任能力的客觀標(biāo)準(zhǔn),通常指侵權(quán)法規(guī)定的行為人應(yīng)對自己實(shí)施的加害行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任必須達(dá)到的最低年齡。對于侵權(quán)責(zé)任年齡,有的國家根據(jù)本國公民的發(fā)育情況、地理環(huán)境、教育情況等,通過立法明確予以規(guī)定。由于不同國家的同一年齡段的人,其認(rèn)知能力、智力發(fā)展都可能有差異,因此侵權(quán)責(zé)任年齡各國規(guī)定不盡相同。

第二種為辨識(shí)能力標(biāo)準(zhǔn)。辨識(shí)能力又稱為辨別能力或識(shí)別能力,[16]是各國普遍適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于辨識(shí)能力的內(nèi)容,一種觀點(diǎn)認(rèn)為,辨識(shí)能力是對行為好壞識(shí)別的能力,而非對其行為法律后果的認(rèn)識(shí)能力。《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定:無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,辨識(shí)能力為認(rèn)識(shí)其行為法律后果的能力?！度毡久穹ǖ洹返?12條規(guī)定:未成年人加害他人時(shí),如不具備足以識(shí)別其行為責(zé)任的知識(shí)和能力,不就其行為負(fù)賠償責(zé)任。德國民法典第828條第三款規(guī)定:未滿十八周歲的人的責(zé)任以其在實(shí)施加害行為時(shí)不具備識(shí)別責(zé)任所必要的判斷力為限,不就其所加給他人的損害負(fù)責(zé)任。“識(shí)別責(zé)任所必要的判斷力”就是指認(rèn)識(shí)行為的違法性及由此所產(chǎn)生的責(zé)任的能力。我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第187條也作了同樣的規(guī)定。

第三種為混合標(biāo)準(zhǔn)?；旌蠘?biāo)準(zhǔn)就是適用侵權(quán)責(zé)任年齡與辨識(shí)能力相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn),二者結(jié)合適用的典型代表為德國?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定:“未滿七周歲的人,就其所加給他人的損害,不負(fù)責(zé)任。已滿七周歲未滿十周歲的人,就其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害,不負(fù)責(zé)任,但若故意造成了上述損害仍需承擔(dān)責(zé)任。未滿十八歲的人的責(zé)任未被依照第一款和第二款加以排除為限,其在實(shí)施加害行為時(shí)缺乏辨別責(zé)任的必要判斷力的,即不對其加給他人的損害承擔(dān)責(zé)任?！盵17]根據(jù)德國民法的規(guī)定,七歲以下的未成年人,絕對無侵權(quán)責(zé)任能力；七歲至十八歲的未成年人以“辨識(shí)能力”為限承擔(dān)責(zé)任,辨識(shí)能力就以同齡人在相同的環(huán)境中通常會(huì)采取的行為作為標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力,我國現(xiàn)行立法沒有系統(tǒng)的進(jìn)行規(guī)定,從而給法律的適用和糾紛的解決帶來了不便。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第133條,侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有唯一性,即財(cái)產(chǎn),財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立決定了責(zé)任的獨(dú)立?！懊袷仑?zé)任能力有其獨(dú)立考察標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)榭疾烀袷仑?zé)任能力不是以該不該承擔(dān)民事責(zé)任,而是以能不能承擔(dān)民事責(zé)任為目的,故民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)以主體財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性來決定。財(cái)產(chǎn)獨(dú)立者,為完全民事責(zé)任能力人；財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立者,為不完全民事責(zé)任能力人,需由替代責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?！盵18]但是以行為人是否具有財(cái)產(chǎn)來判斷是否具有侵權(quán)責(zé)任能力不符合民法的基本理論,在實(shí)踐中會(huì)不利于監(jiān)護(hù)人履行其監(jiān)護(hù)義務(wù)以及不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為,關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力沒有必要單設(shè)條款進(jìn)行規(guī)定,而是尊重我國的立法傳統(tǒng),將侵權(quán)責(zé)任能力與民事行為能力進(jìn)行一定的掛靠,使二能力間產(chǎn)生互動(dòng)。有行為能力者有責(zé)任能力,無責(zé)任能力者無行為能力。具體而言,可作如下設(shè)計(jì):第一,關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的判斷應(yīng)當(dāng)拋棄“財(cái)產(chǎn)”標(biāo)準(zhǔn),采德國的“最低侵權(quán)責(zé)任年齡”和“辨識(shí)能力”雙重標(biāo)準(zhǔn)。第二,修正民事行為能力條款,將七歲以下的兒童作為無民事行為能力人。之所以將七周歲作為最低侵權(quán)責(zé)任年齡,是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)能力與本民族的智力發(fā)育的成熟程度相關(guān),七歲兒童已經(jīng)入學(xué),應(yīng)當(dāng)具有一定的認(rèn)識(shí)能力。特別是《大清民律草案》第38條和《民國民律草案》第14條都規(guī)定,未滿七歲的未成年人不負(fù)侵權(quán)行為的責(zé)任。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第13條作了同樣規(guī)定。第三,辨識(shí)能力的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以明確,以認(rèn)識(shí)行為的法律后果為必要。筆者認(rèn)為,就我國社會(huì)現(xiàn)狀而言,未成年人基本都無資力,為了最大限度的保護(hù)受害人的權(quán)益,應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定未成年人是否具有辨識(shí)能力。在具體案件中,是適用與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關(guān)聯(lián)的人的能力、知識(shí)作出判斷,還是適用成年人的能力標(biāo)準(zhǔn)作出判斷,各國立法未予明確。一般而言,除法國、丹麥、瑞典和芬蘭等少數(shù)國家外,大多數(shù)國家都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關(guān)聯(lián)的人的能力,針對個(gè)案情況進(jìn)行具體

的認(rèn)定。

（二）客體要素——心理狀態(tài)

過錯(cuò)描述的對象就是過錯(cuò)的客體要素。過錯(cuò)為應(yīng)受責(zé)難的心理狀態(tài)還是一種違法行為,代表了對過錯(cuò)性質(zhì)的不同理解,前者為主觀過錯(cuò)說,后者為客觀過錯(cuò)說。19世紀(jì)主觀過錯(cuò)說在大陸法系國家極為流行,依照大陸法系民法的傳統(tǒng)觀點(diǎn),過錯(cuò)是指行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺注意?！埃ㄈ藗儯┰谌粘Ｉ钪袌?jiān)定的和不斷的運(yùn)用理性來分辨哪種事情是美德,哪種事情是惡習(xí),當(dāng)然有時(shí)也是反復(fù)無常的,但都是根據(jù)他人自身的性質(zhì)來進(jìn)行判斷”,“如果一個(gè)人極明顯的傷害了我們,難道說是屬于他的軀體的過錯(cuò),而不是屬于他的品德的缺陷嗎？”[19]因此,行為人行為時(shí)的主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)施客觀行為的決定因素,是發(fā)動(dòng)或支配行為的動(dòng)力。若受有瑕疵的心理狀態(tài)支配的行為產(chǎn)生的結(jié)果對他人造成了損害,則該有瑕疵的心理狀態(tài)就是有過錯(cuò)的。到了19世紀(jì)末,主觀過錯(cuò)說受到了以法國民法為代表的客觀過錯(cuò)說的挑戰(zhàn),依客觀過錯(cuò)說,過錯(cuò)是指加害人的違法行為而非受譴責(zé)的心理狀態(tài),法國法系其他國家如西班牙和墨西哥等國民法多效仿這一規(guī)定。筆者認(rèn)為,將過錯(cuò)的客體要素確定為行為具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行為的關(guān)系,否認(rèn)個(gè)人的意志對行為選擇的可能性。將意志與行為割裂,實(shí)質(zhì)否定了人與人之間能力的差異,抹煞了個(gè)人的如知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、能力和品德等自身因素的重要性,這樣不可能準(zhǔn)確理解過錯(cuò)。其次,極易不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的范圍。由于過錯(cuò)為違法行為,因此在判斷行為人的行為是否具有違法性時(shí),會(huì)采用普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性,對不同類型的人都適用,這樣極易把過錯(cuò)的內(nèi)容進(jìn)行不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。第三,會(huì)完全否定法律與道德之間的關(guān)系。將過錯(cuò)的客體要素理解為行為,實(shí)質(zhì)是要求法官在確定行為人有無過錯(cuò)時(shí),應(yīng)當(dāng)以保護(hù)社會(huì)不受行為的侵害為宗旨,因此不必對每個(gè)人在實(shí)施行為時(shí)的心理狀態(tài)作出一種善或惡的道德評價(jià)。但是法律與道德間的關(guān)聯(lián)性是顯而易見的,過錯(cuò)在很大程度上是與社會(huì)的道德觀念結(jié)合在一起的,基于過錯(cuò)而為的行為基本上都為社會(huì)道德所不容。

過錯(cuò)的客體要素為心理狀態(tài)并不影響過錯(cuò)的可認(rèn)識(shí)性。過錯(cuò)并不僅僅是一種心理過程,它能夠通過支配行為產(chǎn)生一定的結(jié)果,這一心理過程是客觀存在的。就因?yàn)樾睦磉^程的客觀存在,過錯(cuò)才有可認(rèn)識(shí)性。過錯(cuò)一旦通過行為表現(xiàn)出來,產(chǎn)生了一定的后果,那么它就不再受行為人意志的控制,而是客觀存在、不能予以否認(rèn)的。只有通過分析行為人意志支配下的行為和結(jié)果,才能夠通過現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)本質(zhì),確切認(rèn)識(shí)行為人是否存在過錯(cuò)及準(zhǔn)確的認(rèn)定過錯(cuò)的程度。

（三）裁判要素——法與道德的否定

裁判要素體現(xiàn)在,過錯(cuò)作為一個(gè)法律概念,應(yīng)當(dāng)突出法和道德對于行為人心理態(tài)度的否定,也就是說基于過錯(cuò)而為的行為基本上都為法律規(guī)則和社會(huì)道德所不容。法律規(guī)則與社會(huì)道德之間存在密切的關(guān)系,主要體現(xiàn)在:第一,社會(huì)道德的是非觀念能夠直接或間接地影響到法官及立法者,因此,法院的判決以及法律的規(guī)定總會(huì)不時(shí)地滲透著社會(huì)的道德觀念。如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等諸多法律中,許多條文可見商業(yè)道德規(guī)范的痕跡。第二,道德觀念的變化會(huì)對法律規(guī)范產(chǎn)生一定的影響。道德規(guī)范與法律規(guī)范同屬行為規(guī)范體系,但是它們都是從各自不同的角度去規(guī)范人們的言行。道德規(guī)范常常是保障法定權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提,而為了促使一些道德準(zhǔn)則為社會(huì)全體成員所遵守,法律就必須將其上升為法律規(guī)范,違反了這些道德準(zhǔn)則,也就違背了民事法律的要求。第三,社會(huì)道德與法律規(guī)范并不是緊緊相扣、一一對應(yīng)的。在某些領(lǐng)域,法院會(huì)責(zé)令行為人對其善意的、完全符合情理的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在某些領(lǐng)域,法律并不認(rèn)為某些不道德的行為會(huì)構(gòu)成侵權(quán),因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)中的人彼此之間都存在容忍的義務(wù),法律并不能夠?qū)τ谒械膫Χ技右跃葷?jì)。

從心理學(xué)的角度講,只要是有思想的人,都應(yīng)該對自己的行為可能會(huì)造成的后果有一定的認(rèn)識(shí),但這些認(rèn)識(shí)只是人類的本能,不是法律評價(jià)的結(jié)果,由于沒有法律的介入,所以不能稱之為過錯(cuò)。例如,在普通心理學(xué)領(lǐng)域存在“蓄意”和“無意”兩種心理狀態(tài),這兩種狀態(tài)實(shí)質(zhì)與法律領(lǐng)域內(nèi)的“故意”和“過失”相對,若行為人的蓄意行為導(dǎo)致了他人合法權(quán)益的損害,是被法律和道德予以譴責(zé)的,就構(gòu)成了侵權(quán)的故意；若行為人的無意行為導(dǎo)致了他人合法權(quán)益的損害,也是相關(guān)法律或道德所不允許的,就構(gòu)成了侵權(quán)的過失。簡而言之,過錯(cuò)是受法律否定的普通心理現(xiàn)象,是行為人的某種心理現(xiàn)象在法律上的反映,因此過錯(cuò)兼含心理和法律雙重特性。

綜合上述諸必備要素,吸收我國學(xué)者對于過錯(cuò)界定的精華,借鑒法！兩國學(xué)者對過錯(cuò)研究的經(jīng)驗(yàn),應(yīng)當(dāng)將過錯(cuò)界定為:有侵權(quán)責(zé)任能力的人實(shí)施行為時(shí)對行為性質(zhì)以及可能造成的損害結(jié)果的心理態(tài)度,該種心理態(tài)度為侵權(quán)法和社會(huì)道德所否認(rèn)。該概念能夠在一定程度上彌補(bǔ)其他過錯(cuò)概念的缺陷,比較確切地反映出過錯(cuò)概念的含義和本質(zhì)。

注釋:

[1]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法:下卷[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001.572

[2]張民安.現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]張民安.現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]羅結(jié)珍.法國民法典[M].北京:中國法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法:上卷[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1992.194

[7]張民安.法國侵權(quán)責(zé)任根據(jù)研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.過錯(cuò)在現(xiàn)代侵權(quán)行為法中的地位[J].法學(xué)譯叢,1991（4）:26.

[9]張民安.法國侵權(quán)責(zé)任根據(jù)研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵權(quán)行為法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1993.161

[11]孔祥俊,楊麗.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究[J].政法論壇,1993（2）:34.

[12]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,1995.75-76

[13]王澤鑒.侵權(quán)行為法:第一冊[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.275

[14]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.103

[15]對于承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的特殊侵權(quán)行為,過錯(cuò)不是其構(gòu)成要件,討論侵權(quán)責(zé)任能力的有無并無意義。對于未成年人來說,不可能成為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的特殊侵權(quán)的行為主體。

[16]《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定了“辨別能力”；《大清民律草案》及《民國民律草案》規(guī)定了“識(shí)別能力”,我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第187條也規(guī)定為“識(shí)別能力”。

[17]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.308

篇5

13年前，英國老人給了他一個(gè)家

2009年1月初，鄭州市骨科醫(yī)院。高大英俊的中國小伙子宋揚(yáng)推著瘦小羸弱的英國老人漢斯輾轉(zhuǎn)在各個(gè)科室之間，做著手術(shù)前繁瑣細(xì)致的檢查。漢斯的雙側(cè)股骨頭壞死，要做髖關(guān)節(jié)置換術(shù)。

1月9日上午8點(diǎn)，漢斯要進(jìn)手術(shù)室了。宋揚(yáng)緊緊地?fù)肀Ю先?，像安慰一個(gè)忐忑的孩子：“別怕，有我在呢，多少風(fēng)雨咱們都挺過來了。一切都會(huì)好起來的！”漢斯眼里流出兩行濁淚，宋揚(yáng)為他擦去眼淚，溫柔地對他說：“聽話，等你身體好了，我?guī)闳ヅ篱L城。我們中國有句話，叫‘不到長城非好漢’。你不是特別想做條好漢嗎？”宋揚(yáng)的話把漢斯逗笑了，也給了他信心，讓他緊張的神經(jīng)放松下來。8點(diǎn)10分，漢斯被推進(jìn)手術(shù)室。

一個(gè)中國小伙子為什么花錢給外國老人做手術(shù)呢，單純獻(xiàn)愛心嗎？他們的故事要追溯到10年前。

1999年10月，20歲的宋揚(yáng)到英國倫敦留學(xué)，在等地鐵時(shí)認(rèn)識(shí)了漢斯。兩人聊得很愉快，漢斯還熱情地邀請宋揚(yáng)到他家中做客。漢斯的家在倫敦西區(qū)泰晤士河畔，對面就是皇家植物園，風(fēng)景怡人。

宋揚(yáng)以為漢斯有一個(gè)熱鬧的大家庭，沒想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌亂不堪。漢斯是瑞士人，終身未婚，一生漂泊，曾去過很多國家，做過汽車銷售，開過酒吧，退休前是皇家歌劇院的秘書。

老人無親無友，生活能力很差，不會(huì)做飯。平時(shí)晚飯就是胡亂把冰箱里的菜拌上醬用面包蘸著吃。宋揚(yáng)聽了很心酸，就地取材，做了兩道中國菜：西紅柿炒雞蛋和蒜蓉生菜。吃著宋揚(yáng)做的菜，漢斯高興極了，豎起大拇指，連聲夸獎(jiǎng)：“太好吃了，我好久沒吃過這么好吃的菜了！”

孤獨(dú)的漢斯喜歡宋揚(yáng)的真誠，對他非常友善。隨后幾天宋揚(yáng)又去探望老人，幫他料理家務(wù)，陪他聊天，讓他感受到家庭的溫暖。漢斯忍不住對宋揚(yáng)說：“你搬過來住吧，我不要房租，我們互相照顧好嗎？”之后老人反復(fù)重復(fù)一句話：“你照顧我，我照顧你?！闭f完漢斯緊張地看著宋揚(yáng)，眼睛里充滿期待。

彼時(shí)，宋揚(yáng)剛到倫敦一周，他本是和同學(xué)合租在倫敦東區(qū)的，那里離學(xué)校很遠(yuǎn)。聽了漢斯的話，宋揚(yáng)簡直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的倫敦，能有一處安穩(wěn)的住所，離學(xué)校又近，這真是求之不得的好事??！宋揚(yáng)馬上表示：“太好了，謝謝你。”

為了回報(bào)老人，宋揚(yáng)包攬了所有的家務(wù)活，洗衣服、做飯、維修家電等等。漢斯則教宋揚(yáng)英語，幫他盡快融入當(dāng)?shù)厣鐣?huì)，還幫他選學(xué)校、找工作。兩個(gè)相差47歲、不同種族不同文化的人像親人般地相扶相攜。

2001年4月的一個(gè)晚上，宋揚(yáng)外出購物時(shí)被一輛公交車撞傷，牙掉了3顆，頜骨骨折，滿臉是血。漢斯火速趕到醫(yī)院并報(bào)案。第二天，漢斯又帶他到專業(yè)的牙醫(yī)診所就診，然后幫宋揚(yáng)和巴士公司打官司。這期間，漢斯多次往返奔波，整整3年后，宋揚(yáng)才打贏官司，得到了賠償。危難時(shí)刻，漢斯給予宋揚(yáng)的關(guān)愛溫暖讓他銘記在心。宋揚(yáng)決定，一定要好好照顧漢斯，讓他安享晚年。

時(shí)光飛逝，轉(zhuǎn)眼間宋揚(yáng)和漢斯在一起生活已經(jīng)8年，他們成了情深意篤的家人，彼此關(guān)照，互相幫助。漢斯在感情上、生活上都非常依賴宋揚(yáng)。

2007年5月，宋揚(yáng)獲得了倫敦大學(xué)工商管理碩士學(xué)位。當(dāng)時(shí)正值家鄉(xiāng)鄭州招選海歸人才，宋揚(yáng)很想回國一試身手。漢斯也鼓勵(lì)宋揚(yáng)回國服務(wù)。臨行前夕，宋揚(yáng)心里非常矛盾，他不舍得漢斯，8年來的點(diǎn)點(diǎn)滴滴都涌上心頭。他感激漢斯在這個(gè)遙遠(yuǎn)的國度給了他一個(gè)家，讓他在舉目無親的倫敦有了依靠。臨走前，宋揚(yáng)徹底地打掃了一遍房間，將漢斯的衣服都洗得干干凈凈。他還為漢斯買了幾百個(gè)罐頭。當(dāng)他一箱箱碼罐頭時(shí)，聽見漢斯小心翼翼地問：“宋，你還會(huì)回來嗎？”聽到這兒，宋揚(yáng)再也抑制不住自己的感情，淚水潸然而下。他走了，孤苦無依的漢斯怎么辦？宋揚(yáng)堅(jiān)定地說：“我一定會(huì)管你的，要不你跟我回中國吧！”漢斯一聽，興奮得連連點(diǎn)頭。

宋揚(yáng)回國后，成為鄭州市衛(wèi)生學(xué)校校長助理。漢斯隨宋揚(yáng)回國住了3個(gè)月，簽證到期后無奈返回英國?；貒蟮臐h斯重陷孤獨(dú)，日子過得特別糟糕。他除了煮雞蛋，別的都不會(huì)做。孤苦伶仃的他開始酗酒，每天凌晨三四點(diǎn)鐘（英國的傍晚）他都要給宋揚(yáng)打電話：

“宋，我的洗衣機(jī)壞了，怎么辦？”

“宋，我的剃須刀不見了，怎么辦？”

越洋電話一打就是一個(gè)多小時(shí)，宋揚(yáng)那段時(shí)間沒睡過一個(gè)囫圇覺，天天在電話里答疑解惑。令宋揚(yáng)揪心的是，漢斯的身體狀況越來越糟，腿疼得都不能走路了。有時(shí)一周不出門，靠吃罐頭為生。

漢斯的病情已經(jīng)不能再耽誤了。他在英國享受免費(fèi)醫(yī)療，但要預(yù)約排隊(duì)，少則排幾個(gè)月，多則排一年。術(shù)前要做各種檢查，可是沒有人帶他去醫(yī)院；術(shù)后還有半年的康復(fù)期，也沒有人照顧他。

于是，宋揚(yáng)決定把漢斯接到中國來治病，他的想法得到了全家人的支持。宋揚(yáng)給漢斯辦了工作簽證，托朋友把他帶到中國來。

2008年5月，漢斯抵達(dá)鄭州。他坐著輪椅，大夏天還穿著西服，胡子亂七八糟，身體極度虛弱?？粗俱差j靡的模樣，宋揚(yáng)的心被揪得生疼，老人太可憐了。他奔過去，摟住漢斯情不自禁地哭了起來：“你怎么病成這樣了？你怎么這么不會(huì)照顧自己？”看到宋揚(yáng)的瞬間，漢斯的眼睛里放射出異樣的光芒，他伸出枯瘦的手撫摸宋揚(yáng)：“宋，我太想你了。沒有你的日子，我過得很不好……”

宋揚(yáng)摟著他，給他整理衣服：“我也想你。我不會(huì)讓你過得不好的，相信我?！?/p>

經(jīng)過半年的術(shù)前準(zhǔn)備治療，漢斯終于具備了做手術(shù)的條件，于是出現(xiàn)了本文開頭的一幕。

篇6

2012年修訂的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條規(guī)定免除了被告人配偶、父母、子女的強(qiáng)制到庭的義務(wù)，這吸收了我國傳統(tǒng)的親親相隱制度，使得法律更為人性化，也維護(hù)了社會(huì)基本道德倫理關(guān)系，有利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。

一、我國親屬容隱權(quán)的現(xiàn)狀

我國《刑法》第67條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首?！庇纱舜_立了自首成立的兩個(gè)要件，一是自動(dòng)投案；二是如實(shí)供述自己的罪行。自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。然而，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款第三項(xiàng)規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！弊允字贫鹊哪康脑谟诟姓俜缸锵右扇酥鲃?dòng)投案和鼓勵(lì)更多的犯罪嫌疑人的家長、親友促使犯罪嫌疑人歸案。與自首制度立法目的相悖。該解釋看似與自首制度的立法目的相悖，卻仍在我國的司法實(shí)踐中貫徹落實(shí)下來。

這其中的吊詭之處在于最高人民法院的司法解釋提供了這樣一種先損后補(bǔ)的模式：先違反“親親相隱”制度，以求快速有效地將犯罪嫌疑人抓捕歸案，然后再對其進(jìn)行補(bǔ)償。也即是說：法律先強(qiáng)迫犯罪嫌疑人的親屬實(shí)施大義滅親行為，協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)抓捕犯罪嫌疑人，然后再給予其量刑減讓的好處。從親情倫理的視角分析，我國法律割裂了植根于骨髓的親情倫理關(guān)系，因此法律需要從另外一個(gè)角度將割裂了的親情倫理關(guān)系予以修復(fù)。先損后補(bǔ)的模式就這樣應(yīng)運(yùn)而生，并在實(shí)施過程中產(chǎn)生了這樣一種親情倫理效應(yīng)：被告人在實(shí)施犯罪行為之后，因害怕法律的制裁而東躲，整日提心吊膽，憂心忡忡。被告人的親屬眼見其過著如此痛苦逃亡的生活，恨不能早日將其解救。正值此時(shí)，被告人的親屬看見了法律提供的“在大義滅親后的量刑減讓”，于是懷著拯救被告人早日脫離苦海之初衷，狠下心來實(shí)施了大義滅親行為。被告人的親屬為了使被告人早日結(jié)束逃亡生活、為了減輕被告人的刑罰、為了讓被告人早日回歸到溫馨的親情之中過上幸福的生活，不惜背負(fù)“大義滅親”的道德惡名，真可謂用心良苦。簡言之，被告人的親屬正是為了維護(hù)親情倫理，才實(shí)施了“大義滅親”這一不道德行為。

綜上所述，我國法律先強(qiáng)迫被告人的親屬實(shí)施大義滅親行為，然后再創(chuàng)造出“先損后補(bǔ)”的模式來對大義滅親行為進(jìn)行變相買單。然而，先損后補(bǔ)模式所帶來的是對我國法制統(tǒng)一的破壞，并在一定程度上造成了在法律適用上的混亂。由此看來，如此大費(fèi)周折所創(chuàng)造的先損后補(bǔ)模式所帶來的負(fù)面作用，可謂“代價(jià)不菲”。怎樣才能既維護(hù)植根人們于骨髓的親情倫理又能有效的打擊犯罪活動(dòng)成為法學(xué)界的一個(gè)=研究課題。筆者認(rèn)為我國應(yīng)該借鑒“親親相隱”制度在立法上完善親屬容隱權(quán)，賦予一定范圍內(nèi)的親屬相互隱匿犯罪的權(quán)利。

二、親屬容隱權(quán)的比較法考察

縱觀人類社會(huì)法律發(fā)展的歷史就會(huì)發(fā)現(xiàn)，親親相隱并非中國古代法律獨(dú)有的現(xiàn)象，而是帶有相當(dāng)程度的普遍性。正如著名的法史學(xué)家范忠信教授所說的那樣：“事實(shí)上，從古代到現(xiàn)代，從東方到西方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會(huì)主義法，都存在著‘親親相隱’之類的規(guī)定?！盵3]

（一）大陸法系中的親屬容隱權(quán)

早在古羅馬的法律中就曾規(guī)定：親屬之間不得互相告發(fā)，對于未經(jīng)特別許可而控告父親或保護(hù)人的人，任何公民都可以對他提起刑事訴訟；親屬間相互告發(fā)將喪失繼承權(quán)，也不得令親屬作證。[4]《法國刑法典》第434條之一、之六規(guī)定：重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知同其姘居的人，知其犯重罪不予告發(fā)或?yàn)楦C藏、包庇的不處罰。[5]德國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“每個(gè)證人均可以對如果回答后有可能給自己及其親屬造成因?yàn)榉缸镄袨?、違反秩序行為而受到追訴危險(xiǎn)的那些問題拒絕回答”；《德國刑法典》第258條（使刑罰無效）規(guī)定：“一、故意使他人因犯罪行為依法應(yīng)受的刑罰或保安處分（第11條第1款第八項(xiàng)）全部或部分無效的，處五年以下自由刑或罰金……六、為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰?！盵6]

（二）英美法系中的親屬容隱權(quán)

英美法系同樣認(rèn)可親屬享有藏匿、包庇、拒證特權(quán)。在英美刑法、刑訴法中，親屬的例外特權(quán)規(guī)定主要有：親屬間相盜不能控告，尤其不許夫妻間互相指控盜竊；夫妻間相互藏匿犯罪不罰；夫妻一般不得互相證明對方有罪。不過，與大陸法系相比，其立法宗旨似乎更專注于維護(hù)夫妻雙方構(gòu)成的核心家庭利益，更凸顯其個(gè)人權(quán)利觀念，因而享有這種特免權(quán)的親屬范圍小了許多，通常除了配偶，其他近親屬都被排除在外。[7]英國1898年《刑事證據(jù)法》規(guī)定：在一般刑事案件中，作為被告的丈夫或妻子僅可以充當(dāng)辯護(hù)證人，并只能根據(jù)被告方的申請，即不得強(qiáng)迫作證，不得充當(dāng)控訴證人。但在夫妻間互相傷害及傷害子女等案中例外。[8]英國刑法規(guī)定：出于親密關(guān)系而隱瞞他人犯罪者不罰，但若接受了報(bào)酬就應(yīng)罰。[9]《印度刑法典》第212條規(guī)定：“無論任何人，明知或有理由相信他人實(shí)施了犯罪，為掩護(hù)他逃避法律制裁而窩藏或隱匿：如果該人所犯罪是應(yīng)處以死刑的，處可達(dá)五年的監(jiān)禁，并處罰金……本條不適用于窩藏或隱匿丈夫或妻子的案件?！盵10]

（三）日本、韓國、臺(tái)灣地區(qū)的親屬容隱權(quán)

《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隱滅證據(jù)罪”第105條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪（藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪）的，可以免除刑罰。”[11]《韓國刑法典》第151條（窩藏犯人、親屬間的特例）規(guī)定：“（一）窩藏犯有應(yīng)處罰金以上刑罰之罪的犯人，或者協(xié)助其脫逃的，處三年以下勞役或者六十萬元以下罰金。（二）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯前項(xiàng)之罪的，不予處罰?！钡?55條（湮滅證據(jù)、親屬間的特例）：“（四）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯本條之罪的，不予處罰?！盵12]我國臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典第162條第五項(xiàng)規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親犯第一項(xiàng)之便利脫逃罪者，得減輕其刑。”第167條（親屬間藏匿或頂替人犯罪）規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人而犯第164條或第165條之罪（即犯藏匿或頂替人犯罪、湮滅刑事證據(jù)罪）者，減輕或免除其刑。”

三、我國親屬容隱權(quán)的建構(gòu)

修訂的《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”第188條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睆囊?guī)定來看，其并沒有免除被告人的配偶、父母、子女作證的義務(wù)，只是規(guī)定在庭審階段可以免予強(qiáng)制到庭。盡管把在古代倫理法中占有極為重要地位的親親相隱制度有保留的加入，體現(xiàn)了我國刑事領(lǐng)域立法上尊重和保障人權(quán)的進(jìn)步，但是與臺(tái)灣地區(qū)和西方國家相比還有很大差距，涉及親屬容隱權(quán)的內(nèi)容還是很少的，是初步的和有限的。立法者應(yīng)該借鑒歷史傳統(tǒng)和境外經(jīng)驗(yàn)的合理內(nèi)核，順應(yīng)新時(shí)期社會(huì)法律發(fā)展的趨勢，構(gòu)建符合國情的親屬容隱權(quán)制度。

親屬容隱權(quán)要求國家法律對親屬間的容隱行為作出一定范圍的豁免。此時(shí)所呈現(xiàn)出的是國家司法權(quán)與親屬容隱權(quán)之間的一種此消彼長之態(tài)勢。如果親屬容隱權(quán)過大，必然會(huì)影響國家司法權(quán)的行駛；如果親屬容隱權(quán)的范圍過小，又難以有效的維護(hù)親屬間的親情倫理關(guān)系。因此，在制度設(shè)計(jì)時(shí)，如何確定容隱權(quán)的范圍是本制度成敗之關(guān)鍵。根據(jù)容隱行為對國家司法權(quán)之侵害程度和容隱行為對親情倫理關(guān)系之維護(hù)力度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將容隱行為區(qū)分為積極的容隱行為和消極的容隱行為。并照此分類體系分別進(jìn)行立法構(gòu)想。積極的容隱行為所具有的主觀惡性較大，對國家司法權(quán)之侵害也相對較大，故而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)貒?yán)格限制；而消極的容隱行為所具有的主觀惡性較小，對國家司法權(quán)之侵害也相對較小，故而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)胤艑捪拗啤?/p>

（一）積極的容隱行為

首先，積極容隱行為主要包括幫助犯罪分子逃脫法律懲罰的偽證、包庇、窩藏、窩贓、銷贓等行為；在國家公安司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后或者在刑罰執(zhí)行期間，幫助犯罪分子逃避監(jiān)管等各種行為。其次，明確享有容隱權(quán)的親屬范圍。如果像臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的“配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親”那樣寬泛，則會(huì)過度影響國家司法權(quán)的行使，不利于刑事案件的偵查和打擊犯罪，可能導(dǎo)致社會(huì)治安惡化，更不利于社會(huì)穩(wěn)定。如果像英國和美國那樣把享有容隱權(quán)的主要范圍控制在配偶之間，又和我國固有的親情倫理觀念嚴(yán)重不符。在確定享有容隱權(quán)的親屬范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到我國的具體國情。具體說來，我國現(xiàn)階段的刑事司法資源相對有限，刑事偵查技術(shù)、刑事偵查設(shè)備以及刑事偵查手段還相對落后，一言以蔽之，我國現(xiàn)階段的刑事偵查能力仍然處于相對較弱的狀況。因此享有容隱權(quán)的親屬范圍應(yīng)限制為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最后，確立對實(shí)施積極容隱行為者的刑罰?？偟膩碚f對實(shí)施積極容隱行為的親屬應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是實(shí)施積極容隱行為的親屬在主觀上具有阻礙國家司法權(quán)之故意，并且隨著訴訟階段的不斷前進(jìn)，其主觀故意之程度逐漸加深，因而應(yīng)當(dāng)在各個(gè)訴訟階段實(shí)施逐漸加強(qiáng)之刑罰。比如在立案前實(shí)施了積極容隱行為的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；在刑罰執(zhí)行階段實(shí)施積極容隱行為的，只應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

（二）消極的容隱行為

首先，消極容隱行為主要指在犯罪行為發(fā)生時(shí)或發(fā)生后知情不舉和拒絕作證權(quán)；其次，明確享有容隱權(quán)的親屬范圍。鑒于消極容隱行為的主觀惡性較小以及對國家行駛司法權(quán)之危害程度不大，因此其范圍應(yīng)當(dāng)較為寬泛。具體包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人；最后，確立對實(shí)施消極容隱行為者的刑罰。筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)免除其作證義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)對其免除處罰，如此便能保留其主動(dòng)自愿作證之可能性。

（三）對容隱權(quán)的必要限制

即便在唐律中也并非所有的犯罪都可以相容隱，凡犯謀反、謀大逆、謀叛這些直接對抗于統(tǒng)治階級的大罪不得相隱?？梢姡覈糯荣t早就意識(shí)到一些嚴(yán)重危害國家利益的犯罪是不能相隱的。況且，據(jù)中國社科院的2010年《法治藍(lán)皮書》顯示，2009年中國犯罪數(shù)量打破了2000年以來一直保持的平穩(wěn)態(tài)勢，出現(xiàn)大幅增長，其中，暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪等案件大量增加，并且據(jù)藍(lán)皮書預(yù)測，2010年中國的社會(huì)治安形勢仍然會(huì)比較嚴(yán)峻。面對如此嚴(yán)峻的形勢，如果我們不對親屬容隱權(quán)作出限制，勢必會(huì)影響我國的社會(huì)治安，甚至?xí)绊懮鐣?huì)的穩(wěn)定。因此，借鑒古人之智慧，對于危害國家安全和社會(huì)重大利益的犯罪如恐怖犯罪、犯罪以及黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪，應(yīng)當(dāng)排除親屬容隱權(quán)之適用。

注釋：

[1]瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局1981版，第326頁。

[2]耘耕：《儒家倫理法批判》，載法苑精萃編輯委員會(huì)編的《中國法史學(xué)精萃》（2002年卷），機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第95頁。

[3]范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的親親相隱》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第3期。

[4]查士丁尼：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館1997年版，第209頁。

[5]羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版1995年版，第169頁。

[6]徐久生，莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第179頁。

[7]黃風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[8][英]塞西爾·特納.肯尼：《刑法原理》，王國慶譯，華夏出版社1989年版，第571頁。

[9][英]魯伯特·克羅斯：《英國刑法導(dǎo)論》，樓杰科譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第289頁。

[10]趙炳壽等譯：《印度刑法典》，四川大學(xué)出版社1988年版，第46頁。

篇7

[關(guān)鍵詞]國家侵權(quán)；國家賠償；精神損害賠償

近年來，隨著案件的多元化發(fā)展趨勢，當(dāng)事人的損害賠償已成為一個(gè)不容忽視的問題。目前，我國正處在法制建設(shè)不斷完善的過程中，各項(xiàng)法律法規(guī)都期待著進(jìn)一步的確定和具體，對《國家賠償法》特別是其中的精神損害賠償?shù)倪M(jìn)一步具體確定能更好地保護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于完善我國的法制建設(shè)，具有重要的意義。

一、我國精神損害賠償制度的現(xiàn)狀

國家賠償作為一種特殊的侵權(quán)行為，應(yīng)該包含精神損害賠償內(nèi)容，但是由于多方面的原因，這項(xiàng)內(nèi)容還在我國國家賠償法中體現(xiàn)甚微，具體體現(xiàn)在：我國《國家賠償法》關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，只見于第三十五條規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！?/p>

需要說明的是，對被侵權(quán)對象造成的精神類疾病應(yīng)屬于人身精神健康方面的損害，而不純粹是精神方面的損害。失去生命、健康、財(cái)產(chǎn)、人身自由或人格，名譽(yù)受損當(dāng)然與精神上遭受痛苦或折磨有著直接的關(guān)系，但精神上的痛苦是一種加重的損害后果，所以針對損害后果所應(yīng)采取的賠償或救濟(jì)措施應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對直接物質(zhì)利益損失的賠償以及對生命、健康、人身自由、人格、名譽(yù)和精神賠償和撫慰。[1]所以，我們可以說，精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)應(yīng)該是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞綄Ρ磺趾ο笏鶎?shí)際遭受到而且已經(jīng)達(dá)到一定程度的精神痛苦或心靈創(chuàng)傷的撫慰和賠償。

二、精神損害三方面來源

隨著我國精神損害賠償制度的進(jìn)一步完善，公民的法律意識(shí)的進(jìn)一步增強(qiáng)，精神損害賠償制度將會(huì)發(fā)揮越來越大的作用，所以，國家應(yīng)該對精神損害的來源給予足夠的認(rèn)識(shí)，被侵害人的精神損害主要有三個(gè)方面來源：

1侵害人由于人身權(quán)利遭受侵害而造成的心理上的損害。被侵害人的肉體和精神上的痛苦都是客觀存在的，所以給以被侵害人適當(dāng)?shù)木駬p害賠償是十分必要的。

2侵害了被侵害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成財(cái)產(chǎn)的毀壞、滅失，使被侵害人因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的不可恢復(fù)而造成其精神上痛苦、焦慮的情緒。

3對被侵害人造成心理上傷害的其它情形，如侮辱、誹謗等行為造成其感情上的損害，使人產(chǎn)生痛苦、絕望等不良的情緒情感，雖然精神損害用金錢來衡量具有一定的困難，但隨著人權(quán)理論以及公平正義原則的廣泛鋪開，特別是人們對精神生活質(zhì)量要求越來越高，人格尊嚴(yán)同樣需要法律的認(rèn)可和實(shí)質(zhì)保護(hù)，所以在行政侵權(quán)領(lǐng)域應(yīng)該設(shè)立精神損害賠償制度并將其具體完善，才能更好地體現(xiàn)我國依法治國的重要原則。[2]

三、國家承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)計(jì)

由于精神損害本質(zhì)上是被侵害人在主觀上的痛苦的感受，精神損害賠償?shù)哪康木驮谟诒Ｗo(hù)受害人的人格利益，通過金錢給付的方式撫慰被侵害人所受到的痛苦，賠償被害人所遭受的損害，因此，在算計(jì)撫慰金數(shù)額時(shí)當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)著眼于受害人，采取相對主觀的損害賠償原則。

既然精神損害的國家賠償是應(yīng)有的，必備的，而且對被侵害人給以適當(dāng)?shù)慕疱X或?qū)嵨镔r償是可行的，那么在具體的賠償金額問題上，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個(gè)因素：

1、考慮損害結(jié)果對社會(huì)所造成的影響的程度

現(xiàn)代社會(huì)通訊發(fā)達(dá)，信息的傳播速度迅速，因此國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員一旦違法行使職權(quán)造成公民精神損害，其結(jié)果將會(huì)通地各種傳播媒體散布，其散布的程度、廣度、深度對受害人的精神創(chuàng)傷影響較大。另外，公民的權(quán)利能力雖然是平等的，但是不同職業(yè)、地位、資歷的人，在受到精神損害時(shí)其損失后果就相差很大，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮到這一點(diǎn)。

2、應(yīng)該適當(dāng)考慮被侵害人的預(yù)期利益的損失

由于精神損失計(jì)算相對困難，所以如果適當(dāng)考慮被侵害人預(yù)期利益的損失有助于確定對侵害人的賠償金額。預(yù)期利益是尚未得到但依通常情況可以期待得到的利益。賠償請求人提出要考慮預(yù)期利益，須符合該利益將來必然會(huì)得到，該利益是在短期內(nèi)能夠得到的財(cái)產(chǎn)利益，這種預(yù)期利益的損失與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為存在必然因果關(guān)系。如果被侵害人確實(shí)存在預(yù)期利益的損失不妨加以考慮也可以體現(xiàn)法律的公平與正義。[3]

3、考慮侵權(quán)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況以確定賠償金額

精神損害賠償?shù)慕痤~確定是一個(gè)實(shí)際具體的操作問題，應(yīng)當(dāng)考慮到侵權(quán)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況，既沒有辦法規(guī)定一個(gè)固定的金額，也不可能沒有邊界地?cái)U(kuò)大金額。根據(jù)我國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀以及今后發(fā)展的趨勢來看，對精神損害賠償規(guī)定一個(gè)金額的范圍應(yīng)該是可行的。而對精神傷害損失賠償?shù)姆容^大的，則可以主要是考慮被侵害人可能因誘發(fā)精神病導(dǎo)致喪失全部勞動(dòng)能力或其它可能發(fā)生的情形，再具體做出決定。具體確定賠償數(shù)額時(shí)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人的精神疾病司法鑒定結(jié)論確定的等級等方面，再由審判員斟酌確定適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。

4、被侵害人精神損害的程度和后果

這應(yīng)該是確定精神損害具體金額的重要標(biāo)準(zhǔn)和原則之一，同時(shí)也是最具有實(shí)用性和具體性的標(biāo)準(zhǔn)，即被侵害人精神損害的程度越深，后果越嚴(yán)重應(yīng)該得到的精神損害賠償金額就越大，反之，亦然。

此外，還應(yīng)當(dāng)考慮到，侵權(quán)人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和被侵害人的諒解程度，被侵害人的社會(huì)地位和職業(yè)特點(diǎn)，國家當(dāng)前的財(cái)政狀況，侵權(quán)人的過錯(cuò)程度以及侵權(quán)行為的具體情節(jié)等方面的情況以確定賠償數(shù)額。

國家賠償制度的完善和發(fā)展，可以看作是民主法治進(jìn)程的標(biāo)尺，科學(xué)完備的國家賠償法不但能有效調(diào)和各種社會(huì)利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，而且能確保國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，還能促使完善的法律責(zé)任體系的形成。

注釋

[1]國家侵權(quán)更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 王政 http：///lw/lw_view.asp？no=6653

[2]曲義銘《談國家賠償法精神損害賠償?shù)募尤搿?，載于《商業(yè)研究》2003年第二期，第181頁。

[3]李岑《精神損害之國家賠償》載于《法制與經(jīng)濟(jì)》06年第3期

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關(guān)鍵詞：TRIPS 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 過錯(cuò)責(zé)任原則

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論研究

歸責(zé)原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的一個(gè)敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個(gè)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的價(jià)值取向，而且會(huì)直接影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件權(quán)利人的切身利益。由于不同國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題上并沒有形成一致的觀點(diǎn)，也沒有采取一致的做法。

從理論上看，法學(xué)界就知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題一直爭論不斷。有的堅(jiān)持過錯(cuò)論，認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)既是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，又是確定民事責(zé)任類型及范圍的重要依據(jù)。權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)全面提供證據(jù)，包括侵權(quán)人主觀上有過錯(cuò)的證據(jù)。如果不能有效證明侵權(quán)人有過錯(cuò)，則侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則較好地體現(xiàn)了主觀和客觀的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的基本原則。有的堅(jiān)持無過錯(cuò)論，認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持無過錯(cuò)原則。法院處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，只需審查損害后果是否由于侵權(quán)人的侵權(quán)造成。只要權(quán)利人能提供有效證據(jù)證明這一核心問題，侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于侵權(quán)人主觀上是否有過錯(cuò)，在所不問，原告對此不承擔(dān)舉證義務(wù)。有的堅(jiān)持過錯(cuò)推定論，認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不宜采取無過錯(cuò)原則，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭到不法侵害時(shí)，法院首先推定侵權(quán)人主觀上有過錯(cuò)，并給予侵權(quán)人無過錯(cuò)抗辯的機(jī)會(huì)。如侵權(quán)人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認(rèn)侵權(quán)人主觀上有過錯(cuò)，并責(zé)令其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里，法院要求侵權(quán)人不能僅證明自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯(cuò)，從而免予承擔(dān)賠償責(zé)任。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的廣度和深度，導(dǎo)致不同的國家就同一類案件的司法處理結(jié)果大相徑庭。因此，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的理論研究，完善和統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的立法，已經(jīng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急。

TRIPS協(xié)議確認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

1995年1月1日，世界貿(mào)易組織（WTO）取代關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，承擔(dān)起調(diào)整國際貿(mào)易秩序的歷史責(zé)任。在WTO最后文本中，有一個(gè)非常重要的法律文件――《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進(jìn)一步完善了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)法制，為國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規(guī)定“歸責(zé)原則”，但根據(jù)其關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，仍可以做出基本的判斷。

TRIPS第45條具體規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償，該條第1款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費(fèi)，以便補(bǔ)償由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)。” 根據(jù)這一規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的條件，不僅要有侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，而且其主觀上必須有過錯(cuò)，即“侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)?！?在這里，侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)分為兩種情況：一是故意，即侵權(quán)人明知自己的行為會(huì)造成他人損害，卻希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，即“侵權(quán)者知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)?！?二是過失，即侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)造成他人損害，由于疏忽大意沒有預(yù)見到，或者雖已預(yù)見到，卻輕信可以避免，即“侵權(quán)者應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)?！盩RIPS第 45條第1款表明，侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)是其應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任的要件之一。如果侵權(quán)人實(shí)施的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為給權(quán)利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯(cuò)（可能是故意，也可能是過失），侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償之責(zé)。如果侵權(quán)人主觀上無過錯(cuò)，縱然造成了損害后果，也不應(yīng)擔(dān)責(zé)。因此，理論界一般認(rèn)為，TRIPS第45條第1款實(shí)際確認(rèn)了過錯(cuò)責(zé)任原則為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)囊话阍瓌t。

TRIPS第45條第2款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有者支付費(fèi)用，其中可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或者沒有正當(dāng)?shù)睦碛蓱?yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令返還其所得利潤或支付預(yù)先確定的損失賠償費(fèi)?！?該條款是否確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯(cuò)原則、過錯(cuò)推定原則，還是公平原則？

筆者認(rèn)為，TRIPS第45條第2款不應(yīng)理解為無過錯(cuò)原則。如前所述，無過錯(cuò)原則只能適用于工業(yè)事故、交通事故等十分特殊的民事侵權(quán)案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)導(dǎo)致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。另外，無過錯(cuò)原則的適用還必須以法律有明文規(guī)定為前提。而該條款既未表明“無過錯(cuò)原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定適用于法律明文規(guī)定的特殊情況，解決的是侵權(quán)人確實(shí)存在過錯(cuò)，但由于案件的特殊性，權(quán)利人無法證明或難以證明其過錯(cuò)，侵權(quán)人免責(zé)又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯(cuò)，且允許行為人在被法院推定有過錯(cuò)后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯(cuò)規(guī)定，因?yàn)樵摋l款首先明確行為人無過錯(cuò)，即“侵權(quán)者不知道或沒有正當(dāng)理由應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)”。既然行為人根本無過錯(cuò)，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規(guī)定行為人有抗辯的機(jī)會(huì)，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認(rèn)定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責(zé)任原則，因?yàn)楣截?zé)任原則解決的是雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)時(shí)，權(quán)利人損失的合理分擔(dān)問題。它重點(diǎn)考慮雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、承受能力，而且強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人對權(quán)利人予以適當(dāng)?shù)摹把a(bǔ)償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當(dāng)事人無過錯(cuò)為前提，但它要求的是侵權(quán)人返還所得利潤或支付預(yù)先確定的賠償費(fèi)。該規(guī)定并非依公平原則分擔(dān)損失，而是一種強(qiáng)制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。

由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯(cuò)原則、過錯(cuò)推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認(rèn)為，對該條款的理解必須緊密聯(lián)系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個(gè)整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)容完善、明確，中心十分突出――行為人由于過錯(cuò)而侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠償損失。該條款視為過錯(cuò)責(zé)任原則，當(dāng)之無愧。第2款則不是這樣，它既有強(qiáng)制性規(guī)定，如“責(zé)令侵權(quán)者支付費(fèi)用”；又有授權(quán)性規(guī)定，如“締約方可以授權(quán)司法部門…”。在授權(quán)性規(guī)定中，既有返還利潤，又有支付預(yù)先確定的賠償費(fèi)。其中，有關(guān)賠償責(zé)任的內(nèi)容微乎其微，僅僅是一個(gè)配角而已。即便如此，對支付賠償費(fèi)還附加了三個(gè)條件：“在適當(dāng)?shù)那闆r下”；締約方“可以”授權(quán)責(zé)令賠償；賠償費(fèi)須是“預(yù)先確定”的。假如不具備上述三個(gè)條件，第2款關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定便毫無用武之地?？梢姡琓RIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責(zé)原則，它僅僅是TRIPS授權(quán)締約國靈活采用的一項(xiàng)特殊規(guī)定。

綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，TRIPS確認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則。

結(jié)合TRIPS協(xié)議確立我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

作為WTO的新成員，我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務(wù)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮我國的實(shí)際，靈活運(yùn)用TRIPS的授權(quán)性條款。

首先，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。從國外立法及國際條約來看，過錯(cuò)責(zé)任原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)上的主導(dǎo)地位已經(jīng)確立。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)Ω鲊⒎ň哂衅毡橹笇?dǎo)意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任以有過錯(cuò)為前提，無過錯(cuò)則不承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定說明，國際社會(huì)普遍認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償以過錯(cuò)為原則。過錯(cuò)責(zé)任原則是侵犯無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般歸責(zé)原則。從國內(nèi)立法看，著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)并未規(guī)定適用無過錯(cuò)原則、公平原則。我國實(shí)際適用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，該原則在司法實(shí)踐中處于主導(dǎo)地位。在國家版權(quán)局給山西省版權(quán)局“關(guān)于出版社出版抄襲作品應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的答復(fù)（權(quán)辦[1996] 73號(hào)）中，版權(quán)局認(rèn)為：“我國民法通則和著作權(quán)法未規(guī)定侵害著作權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。因此，出版社應(yīng)僅在有過錯(cuò)并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果出版社沒有過錯(cuò)，應(yīng)由抄襲者獨(dú)自承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但出版社應(yīng)停止出版發(fā)行抄襲作品，并依法返還不當(dāng)?shù)美！?該批復(fù)是對我國司法界實(shí)際運(yùn)用過錯(cuò)責(zé)任原則的生動(dòng)注解。

其次，我國應(yīng)當(dāng)立足本國實(shí)際，靈活運(yùn)用“推定”方法，充分發(fā)揮其衡平作用 。過錯(cuò)責(zé)任原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸責(zé)的一般性原則，但是，這并不意味著在任何情況下都要僵化地、機(jī)械地適用該原則。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有一定的特殊性，在某些情況下，過錯(cuò)原則的適用需要適當(dāng)?shù)淖兺?。如，在方法專利侵?quán)案件、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，權(quán)利人很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)、控制侵權(quán)人的侵權(quán)活動(dòng)，更難以對其主觀過錯(cuò)進(jìn)行舉證。如果機(jī)械地適用過錯(cuò)責(zé)任原則，將明顯不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人。對于此類案件，過錯(cuò)推定方法能夠有效地衡平當(dāng)事人的利益。它將舉證責(zé)任進(jìn)行了合理分配：權(quán)利人舉證侵權(quán)事實(shí)、損害結(jié)果、因果關(guān)系，侵權(quán)人舉證自己無過錯(cuò)。若侵權(quán)人舉證無效，法院則認(rèn)定其過錯(cuò)，判令其承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯(cuò)推定方法既貫徹落實(shí)了過錯(cuò)原則的本質(zhì)要求，又有效平衡了雙方當(dāng)事人的利益，具有調(diào)節(jié)器的功能。

最后，應(yīng)當(dāng)允許立法機(jī)關(guān)做出某些例外性規(guī)定。我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)借鑒TRIPS第45條第2款的規(guī)定，在堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則的前提下，應(yīng)當(dāng)允許立法機(jī)關(guān)做出某些例外性規(guī)定。從TRIPS第45條第2款來看，這種例外性規(guī)定更加側(cè)重于補(bǔ)償。其中，“支付賠償金”有一個(gè)限定，即支付的是“預(yù)先確定”的賠償金，這種情況確實(shí)少之又少。責(zé)令“返還所得利潤”是較為正常的，它以物上請求權(quán)為基礎(chǔ)，本質(zhì)是補(bǔ)償，不是賠償。作為過錯(cuò)責(zé)任原則的有益補(bǔ)充，例外性規(guī)定在立法、司法上是非常必要的，對于完善我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有重要意義。

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關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)損害賠償制度完善

一、完善商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法

我國現(xiàn)行商標(biāo)法在計(jì)算商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標(biāo)準(zhǔn)：一是按照權(quán)利人因被侵權(quán)受到的損害確定，二是按照侵權(quán)人侵權(quán)所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標(biāo)準(zhǔn)看似完善，然存在如下缺點(diǎn)：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項(xiàng)損失的計(jì)算方法；(2)舉證責(zé)任倒置給權(quán)利人增加了難度，不利于追究侵權(quán)人的責(zé)任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標(biāo)的保護(hù)。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時(shí)，不僅要考慮到權(quán)利人有形財(cái)產(chǎn)的損失，而且要考慮到權(quán)利人無形財(cái)產(chǎn)的損失，還要考慮到權(quán)利人間接財(cái)產(chǎn)損失；二是在確定侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得利益的數(shù)額時(shí)，應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人有提供侵權(quán)期間全部財(cái)務(wù)檔案、生產(chǎn)流程檔案等義務(wù)；若侵權(quán)人不能舉證，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。三是在確定法定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)設(shè)定不同類型的商標(biāo)的最低及最高賠償額。

二、區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)

我國商標(biāo)法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權(quán)，但是從整個(gè)商標(biāo)法來看，其并未對故意侵權(quán)與過失侵權(quán)作出詳細(xì)的區(qū)分。因此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)法應(yīng)將故意侵權(quán)與過失侵權(quán)加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權(quán)損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實(shí)的局限。在經(jīng)濟(jì)生活中，存在著大量的注冊商標(biāo)，由于種種原因，這些注冊商標(biāo)不可能為社會(huì)公眾都知曉，這既給侵權(quán)行為人提供了可乘之機(jī)，又給如何確定在發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后，判定侵權(quán)行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任增加了難度。如前所述，大量注冊商標(biāo)的存在，使侵權(quán)行為人并不一定就會(huì)知曉自己使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的商標(biāo)是別人已經(jīng)申請注冊的商標(biāo)。同時(shí)，由于商標(biāo)權(quán)具有無形性等特征，商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標(biāo)侵權(quán)行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權(quán)或過失侵權(quán)的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權(quán)和過失侵權(quán)進(jìn)行明確的區(qū)分，有利于權(quán)利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準(zhǔn)確提出賠償金額；同時(shí)也有利于法官準(zhǔn)確、及時(shí)判案，避免訴訟資源的浪費(fèi)，并且可以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定提供方便。

三、綜合運(yùn)用法定賠償、補(bǔ)償性賠償和懲罰性(加倍)賠償

在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償案件中，筆者認(rèn)為可以根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)，綜合運(yùn)用法定賠償、補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償。

首先，關(guān)于法定賠償?shù)姆秶?，可效仿美國的?guī)定，若被侵權(quán)人自愿選擇法定賠償，則法院根據(jù)法律的規(guī)定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權(quán)人是因?yàn)槔麧櫥驌p失難以計(jì)算而選擇法定賠償?shù)模嗫砂捶ǘㄙr償計(jì)算。

其次，補(bǔ)償性賠償即實(shí)際損害賠償?shù)倪m用范圍，一般情況下，若當(dāng)事人選擇損失賠償，且侵權(quán)行為性質(zhì)并不嚴(yán)重、侵權(quán)數(shù)額并不特別巨大時(shí)，法院按侵權(quán)人所得的利潤或被侵權(quán)人所受的損失來補(bǔ)償被侵權(quán)人的損害。

再次，懲罰性(加倍)賠償?shù)倪m用。我國許多學(xué)者認(rèn)為在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了懲罰性賠償。若商標(biāo)法再規(guī)定懲罰性賠償，對侵權(quán)人的制裁無疑是致命的。然而筆者認(rèn)為，(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>規(guī)定的懲罰性賠償是對消費(fèi)者而言的，目的是保護(hù)消費(fèi)者的利益，對商標(biāo)被侵權(quán)人是沒有什么意義的。另外，(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價(jià)的兩倍予以賠償。對消費(fèi)者而言，其一次購買的商品數(shù)量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數(shù)額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因?yàn)橹袊南M(fèi)者的自我保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，維權(quán)積極性不高，很少有消費(fèi)者主張自己的權(quán)利。綜合運(yùn)用法定賠償、補(bǔ)償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個(gè)案件中同時(shí)適用，而是區(qū)分不同的情況分別予以適用。

四、引入精神損害賠償制度

目前我國商標(biāo)法中對于精神權(quán)利保護(hù)問題及相應(yīng)的精神損害賠償問題未作規(guī)定，但是筆者認(rèn)為在我國商標(biāo)法中應(yīng)引入精神損害賠償。其理由如下：

篇10

關(guān)鍵詞：我國商業(yè)秘密；侵權(quán)；認(rèn)定；民事救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：16723198（2012）16016102

商業(yè)秘密是一個(gè)世界化的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象屢禁不止，規(guī)制商業(yè)秘密侵權(quán)行為成為我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)之重。

1 商業(yè)秘密基本理論

1.1 商業(yè)秘密的概念

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此必須保持商業(yè)秘密在權(quán)利人所屬領(lǐng)域和業(yè)界不為公眾知曉，因采取合理的措施而呈現(xiàn)秘密的狀態(tài)并能夠?yàn)槊孛艹钟腥藥聿环频纳虡I(yè)價(jià)值。

1.2 商業(yè)秘密的法律屬性

第一，無形性；商業(yè)秘密表現(xiàn)為非實(shí)態(tài)的智慧產(chǎn)品，異于傳統(tǒng)的有形財(cái)產(chǎn)。

第二，秘密性；這是商業(yè)秘密最本質(zhì)的屬性，持有人因此而獲得市場競爭的優(yōu)勢，并得到法律的天然保障。

第三，價(jià)值性；商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的有益信息，可產(chǎn)生競爭效益。

第四，實(shí)用性；商業(yè)秘密必須具有可用性，在生產(chǎn)實(shí)踐中能產(chǎn)生較好的經(jīng)濟(jì)效益。

2 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定

商業(yè)秘密侵權(quán)行為是指未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)人的同意，以不法手段獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的行為，具有可責(zé)性。

2.1 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型

2.1.1 非法獲取商業(yè)秘密

非法獲取商業(yè)秘密主要包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段。

所謂盜竊，即以非法占有為目的，以秘密的方式竊取他人商業(yè)秘密。

所謂利誘，即以提供優(yōu)厚的條件為餌利誘內(nèi)部人而獲得商業(yè)秘密。

所謂脅迫，是指以直接對商業(yè)秘密權(quán)人或其員工、親屬的生命、健康、榮譽(yù)等致?lián)p為要挾，迫使提供商業(yè)秘密。

所謂其他不正當(dāng)手段包含了除以上三種外的其他所有非法的方式，例如聯(lián)合開發(fā)、虛假投資等。

2.1.2 非法披露他人的商業(yè)秘密

第一，非法獲取人披露；侵權(quán)人非法獲取商業(yè)秘密后披露的，當(dāng)然屬于違法行為，構(gòu)成絕對侵權(quán)，非法獲取與非法披露形成競合。

第二，合法獲得人披露；合法取得商業(yè)秘密的人通過披露侵犯了商業(yè)秘密權(quán)人的情形也同樣可能發(fā)生，這是對其保密義務(wù)的違反。

第三，第三人故意披露；非法獲取人將秘密披露給第三人，第三人明知或應(yīng)知該商業(yè)秘密的來源違法而仍予披露。

第四，重大過失泄露；此類行為要求行為人的主觀狀態(tài)是重大過失，必須是沒有盡到一般的注意義務(wù)。

2.1.3 非法使用他人的商業(yè)秘密

這種侵害方式包括三種情形，一是非法獲取人自己或允許他人使用，二是合法持有人未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)人允許，擅自使用或允許他人使用，三是第三人明知或應(yīng)知來源不明仍受讓并使用該商業(yè)秘密，這里的第三人是指惡意第三人，善意第三人可以享有抗辯權(quán)。

2.1.4 違反競業(yè)限制協(xié)議

雇員離職后違反限制競爭協(xié)議，將自己所掌握的原公司的商業(yè)秘密帶出公司并通過隱形或公開方式傳播，既侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利，又構(gòu)成了違約。

2.2 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的具體認(rèn)定

2.2.1 商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定原則

我國商業(yè)秘密侵權(quán)的司法實(shí)踐經(jīng)常采用一些具體的操作原則來認(rèn)定侵權(quán)行為的存在，主要包括以下幾個(gè)方面：

第一，接觸加相似原則。法院審理此類案件時(shí)，如果原告可以證明自己合法擁有商業(yè)秘密，被告的技術(shù)或經(jīng)營信息與自己的相同或本質(zhì)相同，且被告曾接觸過自己的商業(yè)秘密并不能證明所獲信息的合法來源，法院即可判定被告侵權(quán)。

第二，不可避免泄露、使用原則。此原則在司法實(shí)踐中可以作為接觸加相似原則的補(bǔ)充原則來定位。這一原則的內(nèi)涵在于權(quán)衡保護(hù)商業(yè)秘密制度與尊重雇員擇業(yè)自由，即雇員離職后到新公司新入職所攜帶的泄密危險(xiǎn)如何把握，產(chǎn)生了史無前例的消滅泄密危險(xiǎn)之訴。

2.2.2 商業(yè)秘密侵權(quán)的構(gòu)成要件

首先，存在違法行為。行為人采取了盜竊、利誘等方式非法獲取商業(yè)秘密或者合法持有但違法泄露商業(yè)秘密等，導(dǎo)致了商業(yè)秘密的泄露。

其次，存在損害事實(shí)。商業(yè)秘密侵權(quán)行為危害后果嚴(yán)重，它不僅給眾多的企業(yè)造成有形財(cái)產(chǎn)的損害，更造成商業(yè)信譽(yù)的降低等無形財(cái)產(chǎn)的損失。

再次，行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。無論是有形或無形財(cái)產(chǎn)損失，商業(yè)秘密權(quán)人的損害均應(yīng)與侵權(quán)人的違法行為具有法律上的因果關(guān)系。

最后，行為人存在主觀過錯(cuò)。過錯(cuò)包括故意和過失兩種狀態(tài)，故意即侵權(quán)人明知會(huì)發(fā)生泄露的后果仍泄露商業(yè)秘密，過失即侵權(quán)人疏忽大意或者過于自信泄露了商業(yè)秘密。

3 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事救濟(jì)

侵權(quán)行為發(fā)生后，如何賠償被侵權(quán)人的損害成為商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的關(guān)鍵問題。商業(yè)秘密侵權(quán)的民事救濟(jì)主要包含以下幾種：

3.1 賠償損失

賠償損失是指侵權(quán)行為人依據(jù)法院的判決或者雙方協(xié)商，賠償所造成的財(cái)產(chǎn)或精神損失，具體表現(xiàn)為：

3.1.1 合同責(zé)任

當(dāng)事人違反保密合同造成權(quán)利人損失的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)保密合同的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任；合同沒有約定的，可依據(jù)實(shí)際損失計(jì)算，但不得超過雙方簽訂合同時(shí)可預(yù)見的損失。