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篇1

我國海島立法長期滯后，這與海島在我國政治、經濟和國防安全中所處的重要地位極不相符。因此，作為一部海島資源利用、管理與保護方面的綜合性法律，海島法的出臺不但能夠提高海島法律規(guī)定的效力層次，而且也填補了我國海島法規(guī)體系的立法空白。另外，海島法對于維護國家的海洋權益和領海安全，對于保護海島資源、維護海島生態(tài)系統(tǒng)平衡，對于加強政府涉海行政部門對海島的監(jiān)督管理，規(guī)范海島的開發(fā)利用秩序，對于公民用島合法權益的保護，進而促進海島經濟的可持續(xù)發(fā)展，都具有重大而深遠的意義。

二、海島資源開發(fā)、利用與保護的關系

海島的開發(fā)、利用和保護三者之間的關系問題，涉及海島立法模式的選擇，在理論界和實際工作中部有不同的觀點。我們建議，海島法應摒棄或者謹慎使用“開發(fā)”的概念，而應使用“利用”、“保護”、“發(fā)展”的概念。其原因在于，首先，“開發(fā)”的概念不具有憲法、民法的基礎，它源于房地產立法，后來個別自然資源立法也延用，從未有嚴格的法律定義；其次，這一概念是一種集合行為，是行政審批、民事商事、經濟管理的大雜燴，不是單一的或具體的行為，法律難以對集合行為規(guī)定法律責任；再次，所謂“開發(fā)”在我國從來就是“保護”的對立物，將不可避免地帶來海島資源的掠奪和破壞。目前在海島問題上，我國面臨的燃眉之急是保護，而不是可能帶來災難性后果的“開發(fā)”。

對海島資源應實行“保護為主，統(tǒng)一規(guī)劃，合理利用”的原則。制定海島保護與利用規(guī)劃要符合國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和海洋功能區(qū)劃要求。利用海島資源，要進行科學論證，采取嚴格的生態(tài)保護措施。未規(guī)劃利用的海島，要采取專門的保護措施，嚴禁采石、挖砂、取土、砍伐、圍墾、飼養(yǎng)、興建建筑物和構筑物以及其他損害海島地形、地貌等影響自然生態(tài)的活動。

對海島的合理利用不等于不利用，在發(fā)展海島經濟的同時要盡量減少對海島的破壞和污染，實現(xiàn)海島資源的可持續(xù)利用。對于海島可更新資源，可持續(xù)利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；對于海島不可更新資源，可持續(xù)利用指的是保存和不以使其耗盡的方式加以利用。可見，可持續(xù)利用的核心是海島的經濟和社會發(fā)展不能超越海島及其周圍海域資源與環(huán)境的承載能力。

海島保護的重點是領?；c、海島的自然屬性以及生態(tài)環(huán)境，因為這些保護對象涉及國家、國防安全、生態(tài)安全和社會整體利益，具有特殊的保護價值。海島保護應以生態(tài)為主，其保護措施主要體現(xiàn)在：建立海島保護名錄；建立海島物種登記制度；促進海島淡水資源的養(yǎng)護；保護海島沙灘與海岸線；加強對海島生態(tài)、景觀、歷史及人文遺跡的保護；對海島上的公益性設施實行嚴格的保護制度；對無居民海島建造建筑物和設施進行嚴格管理；加強無居民海島的污染防治工作，禁止在無居民海島建設污染環(huán)境的項目等。

三、海島法的適用范圍

確定海島法的適用范圍主要涉及以下四個方面的問題：

1.海島與海域的界線問題

海島法必須界定海島的范圍，區(qū)分海島與海域，并以此為基礎，正確界定政府各涉海職能部門的職權行使范圍，進而在立法中正確設計各項海島保護的切合實際的法律原則和制度。界定海島范圍關鍵是怎樣確定海島與海域之間的界線?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā芬?guī)定，海域與海島的分界線應該是海岸線。但是，海岸線總是處于不斷變化之中，有低潮線和線之分。根據(jù)《1:50001:10000地形圖圖式》(GB/T5791-93)的規(guī)定，海岸線是平均大潮線，《海洋環(huán)境保護法》也把潮間帶納入了海洋生態(tài)環(huán)境保護的范圍。再者，國際上絕大多數(shù)國家也都把平均大潮線作為海陸管理的分界線。

2.低潮高地的法律地位問題

低潮高地是否屬于海島呢？所謂低潮高地，是指在低潮時四周露出水面，而在時卻被淹沒的自然形成的陸地區(qū)域。1930年海牙國際法編纂會議、1956年國際法委員會的報告以及1958年《領海及毗連區(qū)公約》和《大陸架公約》等，關于島嶼的定義都沒有把低潮高地考慮在內。1973年的國際海底委員會上，非洲14國首次建議給予低潮高地以島嶼地位。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第2、3款反映了非洲14國的上述建議。因此，我國的海島法也理應給予低潮高地以島嶼地位。

3.海島法的域外效力問題

我國臺灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)由于歷史原因一直實行其自身的資本主義法律制度，根據(jù)“一國兩制”原則，臺灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)出會維持其資本主義法律制度不變。因此，我國海島法當然不適用于臺灣地區(qū)和香港、澳門，這樣對我國的和也不會構成任何危害，甚至這些都不需要我們在海島法條文上特別予以說明。

對我國管轄海域之外，海島法是否具有法律約束力呢？我們認為，在我國管轄海域以外，如果造成我國管轄海域內的海島污染的，也應該適用我國海島法。這就是說，可以有條件地賦予海島法以域外效力，這也是與我國現(xiàn)行的《海洋環(huán)境保護法》相呼應的。鑒于海島與海域唇齒相依的關系，借鑒《海洋環(huán)境保護法》，賦予海島法以域外效力很有必要。

4.海島分類問題

按照有無常住居民，海島可以分為有居民海島和無居民海島。有居民海島通常采用所屬沿海地區(qū)的陸地政策，因此，對于有居民海島，現(xiàn)行法律有規(guī)定的主要應依照現(xiàn)行法律執(zhí)行，對現(xiàn)行法律沒有規(guī)定但海島特色非常突出而實踐又迫切需要的，海島法必須做出規(guī)定。而無居民海島尚沒有明確的管理部門和管理職責，在管理上較為混亂，所以，海島法應著重規(guī)范無居民海島的保護和利用問題，把《無居民海島保護與利用管理規(guī)定》行之有效的規(guī)定吸納進來。

根據(jù)是否具有特殊用途，又可把海島分為一般用途海島和特殊用途海島。我國有一些特殊用途海島事關國家利益和社會利益，具有國防用途、科研用途；有的海島具有典型性、代表性的生態(tài)系統(tǒng)；有的海島擁有重要的歷史遺跡和自然景觀，等等。對這些島嶼的保護和管理需要納入國家法律的保護范圍，要求海島法予以特別規(guī)定。

四、海島法的調整對象

海島法的調整對象是人們在海島保護及利用活動中相互之間形成的社會關系。這種社會關系受海島法的調整即為海島法律關系，它本質上是一種人與人之間的關系，而不是人與海島之間的關系，但是它又要受到人與海島關系的制約和影響。

海島法律關系有不同的類型，從海島法的內容方面來看，海島法律關系可分為海島保護法律關系和海島利用法律關系；從海島法律關系的內在結構看，可分為海島管理法律關系、海島協(xié)調法律關系等。

篇2

刑法對侵占犯罪設置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，《刑法》第270條規(guī)定的侵占行為實際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為和侵占因從事業(yè)務而持有的他人財物的行為。三者的危害社會嚴重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責刑相適應原則要求。

第二，職務侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務上持有的本單位財物非法占為己有的犯罪，由于職務侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務上的便利而實施的犯罪，又具有瀆職的性質，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會程度即使說不上相當，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責刑相適應原則的要求，就應該使二者的法定刑相協(xié)調而基本趨于一致，但是現(xiàn)實的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對財物所有權的危害上，應當說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認為，對公共財物和公司、企業(yè)或其他單位財物（該種財物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護應當是平等的，不應有什么區(qū)別。這應當是發(fā)展市場經濟的客觀要求。），那么僅因瀆職的嚴重程度有所不同，即對兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學者提出質疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對財產刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質的犯罪，因此對這種犯罪適用財產刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對該種犯罪產生不同于自由刑、生命刑的獨特的抗制效應，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對侵占罪和職務侵占罪適用財產刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨判處罰金，而對可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對職務侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時可以并處沒收財產，而對被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時卻未規(guī)定可判處任何財產刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財產刑對侵占犯罪的獨特抗制作用。

（2）告訴制度規(guī)定欠缺細化

我國刑法對侵占犯罪之所以規(guī)定“告訴的才處理”，有多種意義（注：我們認為，刑法對侵占犯罪規(guī)定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機關集中精力重點查處嚴重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財物，恢復財物所有人被侵害的權利，避免造成更大的損失；三是有利于維護社會團結和社會關系的穩(wěn)定。具體內容可參見劉志偉：《侵占罪研究》，載《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第157～158頁。），但其中有利于維護社會團結和社會關系的穩(wěn)定的意義應是設立這一制度著重考慮的方面。因此，可以行使“告訴才處理”這一訴權的人員應當限于與行為人存在一定親近關系的范圍。從對侵占犯罪設立告訴才處理制度的外國刑法的立法例來看，也體現(xiàn)了這種思想。如《德國刑法典》第247條將侵占家屬、監(jiān)護人、照料人的財物，或與行為人同居一室的被害人的財物的行為規(guī)定為告訴才處理。日本、韓國、泰國、瑞士、意大利等國家和我國臺灣、澳門地區(qū)的刑法也均作了相似的規(guī)定。但是，我國大陸刑法關于“告訴才處理”制度的規(guī)定卻沒有體現(xiàn)出上述思想而不夠妥當，具體表現(xiàn)在對《刑法》第270條侵占罪不區(qū)分行為人與被害人的關系，一概規(guī)定告訴才處理，既淡化了規(guī)定“告訴才處理”制度維護社會團結和社會關系的穩(wěn)定這一主導思想，也使得司法機關對那些與被害人無任何親近關系，而被害人又出于各種原因未能告訴的侵占犯罪行為無法追究，造成了司法的無奈而不利于對犯罪的懲治和防范。

二、完善侵占犯罪立法的具體建言

（一）侵占犯罪立法完善的具體建言

基于對現(xiàn)行刑法關于侵占犯罪規(guī)定存在缺陷的理性分析和進一步充實、完善侵占犯罪立法的考慮，我們認為，對于侵占犯罪立法應從以下幾個方面進行完善：

第一，重構侵占犯罪罪名體系。根據(jù)行為人持有他人財物的原因，并適當借鑒外國和我國臺灣、澳門地區(qū)比較科學的立法例，將侵占犯罪劃分為侵占委托物罪、業(yè)務侵占罪、侵占脫離他人持有的財物罪和公務侵占罪（即貪污罪）。除了將貪污罪規(guī)定于《刑法》分則第8章貪污賄賂罪之中外，將其他的三種犯罪《刑法》分則第5章侵犯財產罪中規(guī)定在一起，以體現(xiàn)三者之間的密切關系。這樣，實際上是把現(xiàn)行《刑法》第270條的侵占罪一分為三，同時把第271條規(guī)定的職務侵占罪容納于業(yè)務侵占罪之中，作為其中的一個從重或加重的量刑情節(jié)。

第二，科學界定侵占犯罪定罪量刑標準。正如前述，現(xiàn)行刑法將犯罪數(shù)額規(guī)定為侵占犯罪定罪量刑的標準近于絕對化，不僅未能體現(xiàn)刑法理論中犯罪的危害社會程度是受多種因素綜合作用的科學見解，而且這種規(guī)定已經造成理論上對侵占犯罪中的數(shù)額標準的理解產生嚴重分歧，從而對正確、統(tǒng)一執(zhí)法產生極為不利的后果，因此，我們建議，應當對侵占犯罪的定罪量刑標準重新界定，除了突出犯罪數(shù)額在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，對于其他影響侵占犯罪定罪量刑的因素也應有所體現(xiàn)。具體可采用“數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”和“數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”規(guī)定方式。

第三，重設侵占犯罪的法定刑。在設置侵占犯罪的法定刑時，應注意以下幾個方面：其一，侵占犯罪內部各具體犯罪法定刑輕重的協(xié)調。侵占脫離他人持有的財物罪、侵占委托物罪、業(yè)務侵占罪、公務侵占罪（貪污罪），由于它們危害社會的嚴重程度依次加重，因此，其法定刑也應當依次加重。其中，業(yè)務侵占罪中的公司、企業(yè)或其他單位的工作人員侵占本單位財物行為的刑罰應輕于貪污罪，但重于一般的業(yè)務侵占犯罪行為。其二，侵占犯罪與盜竊、詐騙等相關犯罪法定刑的協(xié)調。主要注意兩個方面：一是貪污罪與盜竊罪、詐騙罪法定刑的協(xié)調，前者應適當重于后者，因為兩者雖然犯罪的手段基本相同，但前者還具有褻瀆公職的特性。二是業(yè)務侵占罪與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑的協(xié)調。其中，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員的侵占行為處刑應與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑輕重相當，其他的業(yè)務侵占行為的處刑應輕于盜竊、詐騙等犯罪的法定刑。其三，注意財產刑對侵占犯罪的全面適用。具體來說，除對判處無期徒刑的應規(guī)定并處沒收財產外，對判處有期徒刑或拘役的規(guī)定一律并處罰金，對犯罪情節(jié)輕微不宜判處有期徒刑和拘役的應一律規(guī)定單處罰金。

第四，修改“告訴才處理”制度。正如前述，我們認為我國《刑法》第270條對侵占罪一概規(guī)定告訴才處理的制度存在欠缺細化的弊病，有必要將可以行使告訴權的被害人的范圍限于與行為人有一定親近關系的人員的范圍內。那么究竟如何合理地確定這一范圍呢？從其他國家和地區(qū)刑法的規(guī)定看，各個國家和地區(qū)的規(guī)定不盡一致。有的國家刑法規(guī)定得比較含糊，但范圍較大，如《瑞士刑法典》第140條第3項規(guī)定：“對于親屬或家屬犯侵占罪者，須告訴乃論”。有的國家規(guī)定得比較明確，但其中有的規(guī)定的范圍比較大，如我國臺灣地區(qū)《刑法典》第324條規(guī)定，直系親屬、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；再如我國澳門地區(qū)《刑法典》第203條規(guī)定，對侵占罪和侵占脫離他人持有的財物罪中出現(xiàn)下列情形，則非經自訴不得進行刑事程序：（1）行為人系被害人之配偶、直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、收養(yǎng)被害人之人或被害人收養(yǎng)之人、被害人二親等內之血親或姻親，又或與被害人在類似配偶狀況下共同生活；或（2）盜竊之物、或不正當據(jù)為己有或使用之物屬小額，且隨即用作滿足行為人或上項所指之人之需要，而該物系為滿足此等需要所必須使用者；有的規(guī)定范圍比較小，如前述《德國刑法典》第247條規(guī)定。此外，韓國刑法典對侵占犯罪的告訴制度的規(guī)定具有一定的特點，根據(jù)其第361條規(guī)定，直系血親、配偶、同居親屬、戶主、親屬之間，犯侵占犯罪的，免除處罰。前項以外的親屬之間，犯侵占犯罪的，告訴的才處理。我們認為，對行使告訴權的被害人的范圍不應限制得過窄，否則，就無法實現(xiàn)維護社會團結和社會關系穩(wěn)定而設立的告訴才處理制度的立法意旨，因此德國刑法典的規(guī)定方式不宜采用；我國臺灣和澳門地區(qū)的規(guī)定方式雖然確定的范圍比較大，也比較明確，但規(guī)定的范圍似仍嫌過窄，而且也過于煩瑣；比較而言，瑞士刑法典的方式較為可取。當然，不分犯罪情節(jié)輕重一律免除處罰的做法也并不見得可取，但至少這種處理問題的思路值得我們借鑒。事實上，我國對家庭成員和親屬間犯盜竊罪的處理，司法實踐中也體現(xiàn)了要與社會上的其他人員所犯盜竊案件的處理有所區(qū)別的思想。那么，在處理侵占犯罪時也完全可以采用這種做法，甚至可以在將來刑法修改時對此在刑法中予以明確。（二）侵占犯罪立法條文的具體設計及其說明

根據(jù)上述的思路，并參考、借鑒其他國家和地區(qū)的成熟的立法例，建議對除貪污罪外的其他侵占犯罪的法律條款作如下設計：

第1條侵占委托物罪

將他人委托保管的財物非法占為己有，拒不退還，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。

第2條業(yè)務侵占罪

將因業(yè)務上持有的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員將自己業(yè)務上持有的本單財物非法占為己有，數(shù)額特別巨大并有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。

國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務人員和國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，有前兩款行為的，依照貪污罪定罪處罰。

第3條侵占脫離他人持有的財物罪

將他人的遺失物、埋藏物、漂流物、因錯誤而交付的財物或者其他脫離他人持有的財物非法占為己有，拒不交出，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金。

第4條告訴及從輕、減輕或者免除處罰

家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，告訴才處理。

家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。

對于上述設計的侵占犯罪條文，特作如下幾點說明：

第一，關于侵占委托物罪。首先，將侵占委托物罪的犯罪對象明確限于財物所有人或占有委托行為人保管的財物，主要是考慮到那些未經財物的所有人或占有人委托而是行為人基于某種事實主動為其保管的財物如基于無因管理而占有他人財物的情況，和財物所有人或占有人委托行為人保管的財物在行為人占有財物的原因上畢竟有所不同，由此二者在行為人的主觀惡性和對社會的危害程度方面也有一定的區(qū)別，既然將侵占遺失物、埋藏物等脫離他人持有的財物單獨規(guī)定為犯罪，而象無因管理這種僅基于某種事實而占有的他人財物與占有遺失物等脫離他人持有的財物在占有的原因上完全一樣，而且在行為人犯罪的主觀惡性上和危害社會的程度上也基本相同，那么，就應當將二者放在一起規(guī)定為一個獨立的罪名。其次，拒不退還或交出的要件的保留問題。如果從司法的可操作性上講，現(xiàn)行《刑法》第270條將“拒不退還”或“拒不交出”規(guī)定為侵占罪構成的必要條件，確實給理論上如何科學正確地認定拒不退還或交出要件何時具備的問題帶來相當大的爭議（注：目前刑法理論界主要有四種觀點：第一種觀點認為，在司法機關立案后，實體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第二種觀點認為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第三種觀點認為，在二審終審以前仍不返還的，為最終不退還或交出（以上三種觀點參見王鈞柏：《侵占罪主要爭議問題研究》，載《人民檢察》1999年第4期）；第四種觀點認為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時間界限應在第一審判決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退還的時間界限應在檢察機關提起公訴之前（參見田明海、畢秀麗：《如何認定侵占罪中的“拒不退還”》，《河北法學》2000年第2期。），由此影響了司法實務中如何認定侵占罪的問題，使司法實務中適用《刑法》第270條的規(guī)定遇到了困難。但是，我們認為，這一問題并非不能在理論上解決而非要通過立法的修改不可，只要理論上深入實踐，調查研究，積極探索，是能夠提出一個合理的解決方案的。同時立法者將“拒不退還”或“拒不交出”明確規(guī)定為侵占罪構成的一個必要條件的立法精神在于既嚴格地控制打擊面，體現(xiàn)刑法的謙抑性，也為了使有限的刑事司法力量集中用于打擊嚴重的危害社會的犯罪，增強司法的效益，同時也有助于給犯罪分子造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財物，達到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的?；谶@種利弊得失的理性分析，我們認為，對侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財物罪保留“拒不退還”或“拒不交出”的要件極有必要。最后，法定刑的輕重問題?！缎谭ā返?70條對侵占罪規(guī)定的法定刑為“2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”兩個量刑幅度，其法定最高刑為5年有期徒刑。在上述的立法建議中，我們主張對侵占委托物罪規(guī)定與此相同的法定刑，這主要是考慮到本罪多是發(fā)生在公民個人之間，涉及的財物數(shù)額不會太大，因此客觀上對社會造成的危害不是很嚴重；同時本罪并不象盜竊、詐騙、搶奪等罪那樣是采用秘密竊取、欺騙、公然奪取等手段，而僅僅是將原本為自己持有的他人財物非法占有，因此主觀惡性不是太大，從而，在主客觀兩個方面反映的行為社會危害性不會很嚴重；而且，這種犯罪并不具有太大的偵破難度，投入的刑事司法資源也比較少。因而，沒有必要投入過多的刑罰量從而出現(xiàn)刑罰過剩的情況。從世界范圍來看，多數(shù)國家，雖然社會制度、經濟發(fā)展情況存在著一定的差異，但對侵占委托物的犯罪規(guī)定的法定最高刑都是5年左右的自由刑。因此我國刑法對侵占委托物罪的法定最高刑規(guī)定為5年有期徒刑，也是符合世界各國此方面的立法潮流的。

篇3

【關鍵詞】見義勇為；道德法律化；立法思考

近年來，頻頻見于報端的見義勇為行為引起人們的極大關注。見義勇為是人類社會的高尚義舉，也是中華民族的傳統(tǒng)美德，一直受到人們的普遍贊賞。當今社會勇斗歹徒、救災搶險的英雄事跡層出不窮，但同時又引發(fā)了許多問題。如，見義勇為者保護了他人利益，自己受到很大傷害卻得不到應有的保護與獎勵。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法，理論上的研究也不夠深入。鑒于此，本文試從立法的角度來探討如何保護見義勇為者的利益。

一、見義勇為的概念分析

見義勇為，《漢語大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現(xiàn)于《論語·為政》：“見義不為，無勇也”?！端问贰W陽修傳》中載有：“天資剛勁，見義勇為，雖機阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”。在我國古代，見義勇為一直是人們追求的道德標準。時至今日，見義勇為作為社會主義的道德規(guī)范和行為準則，更具有廣泛的思想基礎和現(xiàn)實意義。然而，“見義勇為”作為一個專門的法律概念，理論上的研究并不多見。不過，現(xiàn)在已頒布的一些保護見義勇為的地方法規(guī)對此有界定。有的規(guī)定，見義勇為是指“公民在法定職責之外，為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪作斗爭或者搶險救災的行為’’。①也有的規(guī)定“見義勇為是指不負特定職責的公民，為維護國家利益、社會公共利益或他人的利益，置個人的安危于不顧，挺身而出，與違法犯罪作斗爭的行為”②還有的地方規(guī)章，如《山西省保護和獎勵見義勇為人員規(guī)定》將“協(xié)助公安司法機關和保衛(wèi)部門抓違法犯罪分子的行為；檢舉、揭發(fā)犯罪行為；提供重要線索的罪證，協(xié)助公安司法機關破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對這些地方法規(guī)的比較分析，分歧主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭，搶險救災是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻身，然而根據(jù)《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》的規(guī)定，何某的行為卻不能評作見義勇為，因為該條例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》規(guī)定“見義勇為是指不顧個人安危，保護國家、集體利益和他人生命、財產安全，事跡突出的”。

筆者認為，見義勇為應當是：不負有法定或約定救助義務的公民，為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產利益免受或少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險，挺身而出，積極實施救助的合法行為。要構成見義勇為應當符合以下幾個條件：

（一）見義勇為的主體是不負法定或約定救助義務的公民。負有法定救助義務的公民實施救助行為，其實是其執(zhí)行職務的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助義務便可能構成失職。應當說明的是，“負有法定義務”，是指這一義務與其所實施的救助行為是相適應的，否則，便無所謂“法定義務”。如，消防員負有滅火搶險的義務，卻不負有抓捕罪犯的義務。雖然不負有法定救助義務，卻負有與被救助對象約定的義務的人，其實施救助行為，即是履行約定，亦不是見義勇為。

（二）見義勇為者救助的對象是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財產利益，并且這些利益正在或將要遭受到不法侵害、自然災害或意外事故。見義勇為救助的不應當是自己的利益，救助自己的，構成自救，這與見義勇為的要求不符。

（三）主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險時，出于崇高的精神而實施的救助行為，其受到社會的褒揚之處也在于此。據(jù)此，行為人雖然實施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報酬，不能構成見義勇為。

（四）客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險而積極實施救助。見義勇為獲得社會所褒揚的原因之一，就是因為見義勇為者實施救助時都冒著較大的人身危險，要實施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現(xiàn)出見義勇為者崇高的思想境界，應該將它們區(qū)別開來。值得注意的是，救助應該是以積極的方式表現(xiàn)出來，消極不作為不構成見義勇為。要指出的是，有些地方法規(guī)規(guī)定，見義勇為必須事跡突出。筆者認為有不妥之處，見義勇為者面對危險，挺身而出，實屬難能可貴。事跡突出，可作為獎勵大小的條件，但不應該作為認定見義勇為的條件。況且對事跡突出，并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上，才能評上見義勇為嗎？

二、見義勇為立法的法理思考

當今社會見義勇為層出不窮，這是值得稱頌的，但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認為這與我國法律對見義勇為沒有明確的規(guī)定有關，對見義勇為進行立法的社會呼聲很大。實際上，我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關的法規(guī)來保護見義勇為。然而對見義勇為進行立法在法理上有很多值得思考的地方。

見義勇為可以說由來已久，一直為我們的社會道德所鼓勵與稱頌。見義勇為基本上是一個道德概念，法律上幾乎不存在這一概念，因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。

法律是一套行為規(guī)則體系，通過規(guī)定一定的行為模式來規(guī)范人們的行為，對人的行為、活動有著直接的效力。而道德主要用于調整人的觀念，并通過調整人的觀念來影響人的行為，因而道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，道德與法律都具有調整功能，這就決定了道德與法律之間有著共性。其一，它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。而社會規(guī)范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會上的人（這就是法治社會而言的），道德的普遍適用意味著道德通過觀念調整人的行為，會隨著社會生活的積累而固定下來，形成一定的行為規(guī)則來調整人的行為，“道德可加以普遍化的特征內在地要求把人人能夠做得到的道德法律化?！雹奂吹赖掠锌赡芊苫?。其二，道德與法律的調整對象在內容上有交叉重合之處，即有些對象既受道德的調整，也受到法律的調整。當然這就存在著一些社會關系只受到道德的調整，而法律對此沒有調整，這就為道德法律化提供了空間。

道德與法律不僅在規(guī)范性上有著共性，而且在深層次上也有密切聯(lián)系。道德與法律作為社會規(guī)范都有階級性，主要體現(xiàn)和反映著社會中統(tǒng)治階級的意志，用于維護統(tǒng)治階級的利益。可以說，道德與法律都是統(tǒng)治階級進行統(tǒng)治的社會手段。而統(tǒng)治階級總是采用對自己有利的手段，當統(tǒng)治階級認為在某種社會關系上采用法律比道德更為有利，便會進行立法加以調整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當然立法者也會顧及整個社會對這種道德行為的認識程度與接受程度。

一直以來，我們的社會道德對見義勇為都是持鼓勵、稱頌的態(tài)度。道德對見義勇為的肯定態(tài)度，影響到人們的行為，促使人們去見義勇為。然而法律對見義勇為卻沒有十分明確的態(tài)度，也沒有相應的行為規(guī)則?？梢哉f，見義勇為受到道德的調整，并未受到法律調整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調整范圍，對鼓勵見義勇為的道德加以確認，實現(xiàn)道德法律化。見義勇為立法在當今社會有著如此迫切的需求，是有一定社會原因的，因為在當今，我國初步建立了社會主義市場經濟體制，并不完善。人們片面地追求經濟利益，一度忽視了社會道德利益，致使社會道德水平有所下降。另外，我國沒有建立完善的社會保障機制，使得見義勇為者得不到應有的保護。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個人利益，而且還使得社會上許多人社會安全感的缺乏，進而影響整個社會秩序。道德的調整只是間接的，并無強制力，加上社會各界人士對見義勇為立法的呼聲高漲，促使立法者必須將見義勇為納入法律的調整范圍。當然，道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規(guī)范“翻譯”為法律規(guī)范。道德鼓勵見義勇為，而且還將其作為一種道德義務，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規(guī)定為一種法律義務。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據(jù)，重點是保護見義勇為者的合法權益。

見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個人合法權益得到保護，而且通過保護個人增強人們的社會安全感。有了安全感，必須更能夠見義勇為，這樣的良性循環(huán)應是我國法律追求的目標。

三、我國古代見義勇為相關立法的評價與思考④

我國古代雖然沒有對見義勇為作出單獨的立法，然而在歷史記載中我們發(fā)現(xiàn)古代統(tǒng)治者對見義勇為都有相關的立法。經過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)古代對見義勇為的立法是一個不斷發(fā)展的過程，立法的主要內容有：對見義勇為者的法律保護，對見義勇為者的物質獎勵及嚴懲見義不為者。

古代對見義勇為的保護與鼓勵，是通過正當防衛(wèi)的規(guī)定反映出來的。最早的規(guī)定見于《易經·蒙上九》“擊蒙，不利為寇，利御寇”。也就是說，凡攻擊愚昧無知的人，是寇賊行為，會受到懲罰；對于抵御或制止這種寇賊行為的人，應受到支持或保護?！吨芏Y·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉(xiāng)、邑及家人，殺之無罪?！北I，指盜取財物；賊，指殺人。當這兩種人危及軍人或鄉(xiāng)邑百姓及自家人安全時，將其殺死無罪。這明顯鼓勵人們與違法犯罪作斗爭，鼓勵見義勇為；同時，又通過免責的規(guī)定保護了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會法律制度成熟的階段，在《唐律疏議》中可以找到對見義勇為的記載，“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及，雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是旁人，皆得以捕系以送官司?！陡穹ǎ瑴噬蠗l’，持杖拒捍，其捕者得格殺之；持杖及空手而走者，亦得殺之。”可見唐律中給予見義勇為者更加寬泛的權利，以利于其維護自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是，我國古代也有對見義勇為者進行物質保護的內容，如，清康熙二十九年刑部規(guī)定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者，另戶之人照軍傷，頭等傷賞銀五十兩，二等傷賞銀四十兩，三等傷賞銀三十兩，四等傷賞銀二十兩，五等傷賞銀十兩?！?/p>

古代立法不僅對見義勇為者合法權益予以保護，而且還有相應的獎勵措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式頒布了對見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎勵的法令，“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并記得正贓，準五分與二分，賞糾捉之人。若正贓費盡者，官出一分，以賞捉人”。這一規(guī)定開創(chuàng)了國家對見義勇為者給予物資獎勵的先河。唐以后也有類似的規(guī)定，如，《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者，官給賞銀二十兩，多著照數(shù)給賞?！背诉@些規(guī)定外，還規(guī)定了對見義不為者的懲罰。《唐律疏議》規(guī)定“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救者，杖一百；聞而不救者，減一等。力勢不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論?！?/p>

古代這些規(guī)定對于懲治犯罪，穩(wěn)定社會秩序，鞏固封建政權都起到了相當大的作用。很顯然，這些規(guī)定對于提高當時的社會道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社會對見義勇為行為獎勵“從未與個人權利有過任何聯(lián)系，只是為了滿足統(tǒng)治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權利的社會中，雖然也能達到秩序的穩(wěn)定，實現(xiàn)表面上的互助友愛，但卻忽視了人性的本質和對人性的尊重，隱藏著深刻的社會危機”。⑤

四、我國當今見義勇為相關立法的評價與思考

（一）對刑法上相關規(guī)定的評價與思考

我國刑法上并沒有見義勇為這一概念，但是刑法上的正當防衛(wèi)、緊急避險卻與見義勇為有著密切關系。

正當防衛(wèi)是公民為了使合法利益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規(guī)定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任?！边@一規(guī)定排除了正當防衛(wèi)的違法性，保護了防衛(wèi)人的利益。由于見義勇為的特點，見義勇為者在排除不法侵害的時候處于防衛(wèi)人的地位，其實施的見義勇為行為可以適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，排除行為的違法性。這樣也就保護了見義勇為者的合法權益，同時也起到了鼓勵見義勇為的作用?！盀榱吮Ｗo被害人的利益，鼓勵見義勇為，草案中增加規(guī)定‘對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛(wèi)，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！雹?997年修訂后的刑法增加的這一相對無限防衛(wèi)的規(guī)定無疑更加有利于防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)，同樣極大鼓勵了見義勇為。刑法上的緊急避險制度可以排除避險人的刑事責任，也同樣鼓勵了見義勇為。

應該注意的是，見義勇為與正當防衛(wèi)、緊急避險并不是等同的。首先，它們的側重點并不同。正當防衛(wèi)、緊急避險側重于防衛(wèi)行為、避險行為的正當性與合法性，排除防衛(wèi)人、避險人的刑事責任；而見義勇為并不一定會產生刑事責任。其次，從行為的對象看，正當防衛(wèi)、緊急避險是為了排除正在進行的不法侵害與危險；而見義勇為包括排除正在進行的不法侵害和搶險救災。從行為的目的看，正當防衛(wèi)、緊急避險可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為都是為了他人的利益。

在處理與見義勇為有關的案件時，可以適用正當防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定，以排除見義勇為者的刑事責任?；诖?，可以說我國刑法已有了見義勇為的相關規(guī)定，這對整個見義勇為立法是很重要的一個方面。

（二）對民法上相關規(guī)定的思考與評價

刑法通過正當防衛(wèi)和緊急避險來排除見義勇為者的刑事責任以達到保護和鼓勵見義勇為的目的。同樣，民法上也有相關的規(guī)定來調整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個，即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為（如搶險救災）中，則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產生不同的民事法律關系，受到不同法律制度的調整。

1、見義勇為者與侵害人之間

我國民法雖然沒有明確規(guī)定見義勇為，但對公民的防止侵害和緊急避險行為持肯定態(tài)度的。公民在實施防止侵害和避險行為時造成侵害人或第三人損害的，《民法通則》第128條、第129條分別規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險制度，使正當防衛(wèi)人、緊急避險人的防衛(wèi)行為、避險行為合法化，不負民事賠償責任或者只在防衛(wèi)過當、避險過當時承擔適當?shù)拿袷仑熑?。這樣，見義勇為者在實施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害，可以免除或減輕民事責任，相應地保護了見義勇為者的合法權益。

見義勇為者在實施見義勇為時自身很可能受到傷害，根據(jù)《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財產或他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償?！鼻趾θ嗽斐梢娏x勇為者受到傷害則應當承擔賠償責任。

2、見義勇為者與受益人之間

見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關系，人們有所爭論，但主要的是從無因管理的角度來闡發(fā)的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的人認為，見義勇為具備無因管理的全部構成要件。無因管理的構成要件包括：主體是不負有法定或約定義務的人，主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思，客觀上實施了處理他人事務的積極行為。見義勇為不僅具備此要件，而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一，兩者的關系是種屬關系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行為，立法的宗旨在于倡導互助友愛的道德風尚。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認為，見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的主張是妥當?shù)摹?/p>

見義勇為者與受益人之間的無因管理關系產生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務的不合法性，肯定了其行為合法性。其二、受益人對見義勇為者存在一定的補償義務?；跓o因管理關系，本人（受益人）負有的義務主要有：償還管理人為管理事務而支出的費用；清償管理人為管理事務而以自己名義向第三人負擔的必要債務；賠償管理人為管理事務而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規(guī)定“沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用”。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條進一步解釋“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失?！笔芤嫒顺袚鄳拿袷仑熑斡兄鴮嶋H的意義。一方面可以體現(xiàn)公平與正義?，F(xiàn)實中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受損害，而受益人卻溜之大吉，不愿承擔任何責任。要求受益人承擔一定的責任，在我國已有這樣的司法實踐。發(fā)生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認為“見義勇為者（蔡某）的行為符合法律上的無因管理，且其有為受益人（楊某）謀利的意圖，因此受益人應當承擔8.5萬元的責任”。⑧另一方面要求受益人承擔相應責任，有利于減輕國家的社會保障壓力，也有利于給予見義勇為者更多的保護。

我國現(xiàn)有的民事規(guī)定對于調整見義勇為引起的民事法律關系有著重大的作用。民法的相關規(guī)定不但起到了排除見義勇為者的民事責任，鼓勵見義勇為的作用，而且對于處理見義勇為引起的糾紛，穩(wěn)定社會秩序，維護社會公平有著極大的意義。另外，民法上的相關規(guī)定構成了整個見義勇為立法的一個部分。應該注意的是，在現(xiàn)實情況下，由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔賠償責任，而受益人也往往無力提供補償時，見義勇為者的利益很難較好的保護。單純依靠民法是解決不了這些問題的，進行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。

（三）對見義勇為專門立法的思考與評價

見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險時挺身而出，顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險，使得其自身往往容易受到人身傷害，如致殘，甚至獻出生命。見義勇為者的行為令人敬佩，然而由于種種原因，這些“流血英雄”卻得不到應有的保障，交不起醫(yī)藥費或是生活沒了來源。中國人的傳統(tǒng)觀念認為“君子喻于義，小人喻于利”，言利為小人所為，為世人所不齒。這種傳統(tǒng)觀念是一種很高的道德要求，但對于保護見義勇為者的基本權益是不利的。見義勇為者得不到應有的保障會引起人們對自己行為的安全感的缺乏，出現(xiàn)道德危機。鑒于此，社會各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護見義勇為者。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)”。⑨恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力?！雹?/p>

社會的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來，我國各地紛紛制定或正在制定有關見義勇為的法規(guī)。從已經頒布的法規(guī)來看，這些關于見義勇為的立法大多是省級地方人大制定的地方性法規(guī)，也有少數(shù)地方政府制定的地方規(guī)章。這些法規(guī)的主要內容差別不大，一般都包括以下幾個方面：見義勇為行為的認定，見義勇為者的保障、獎勵，設立見義勇為基金及資金的來源和相關的責任等。立法的核心在于保障和獎勵見義勇為者。不過，值得注意的是，保障與獎勵屬于兩個不同的層次。保障措施是維護見義勇為者合法權益的最起碼要求，包括見義勇為者受傷的醫(yī)療費用承擔，喪失勞動能力的保障措施，死亡的喪葬費用及生前撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費用等。獎勵包括精神獎勵與物資獎勵，是法律對見義勇為行為的肯定與褒揚。

地方法規(guī)性質的保障和獎勵見義勇為條例的出臺，可以說是我國立法完善的重要表現(xiàn)，使得對見義勇為者的保障與獎勵終于有法可依，而不至于再出現(xiàn)以前那種無法可依的尷尬局面。這對于我國加強基本人權保護也有著不言而喻的重要意義。不過，問題也還是有的。其一、現(xiàn)有的立法只是地方性法規(guī)，立法層次較低，而且各地的差別很大。如，對于救災搶險中表現(xiàn)出的行為是否屬于見義勇為，見義勇為是否要求事跡突出，各地的規(guī)定就不同。各地方立法“諸侯紛爭”，法制的不統(tǒng)一，不利于我國的法治建設。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據(jù)來源于憲法第43條的規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！币娏x勇為立法應屬于社會法范疇，具體來說應屬社會保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會保障法領域的立法混亂有關。相對于普通公民來說，見義勇為者面臨危險，挺身而出，可以說他們對社會有著特殊貢獻。既然如此，他們應當獲得優(yōu)于一般人的保障與獎勵。國家給為社會做出特殊貢獻者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚奉獻精神。這一點，韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關于國家有功者禮遇的法律”。筆者認為見義勇為立法最好定位于社會保障法領域的社會優(yōu)撫法。我國現(xiàn)今的情況是把社會優(yōu)撫對象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等，這樣過于狹窄，應當把見義勇為者也包括進來。況且實際上現(xiàn)有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時幾乎都是參照社會優(yōu)撫辦法加以解決。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》第十五條規(guī)定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚條例》規(guī)定條件的，批準為革命烈士，其家屬享受烈屬待遇；不符和革命烈士條件的以及負傷致殘的公民，屬于國家機關、社會團體和企業(yè)事業(yè)單位職工的，其撫恤、工資、福利待遇按照因公（工）傷亡人員的規(guī)定辦理；無固定收入的農民、城鎮(zhèn)居民和學生等公民，由民政部門參照國家對因戰(zhàn)傷亡的民兵民工撫恤的規(guī)定辦理?！?/p>

注釋：

①參見《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》。

②參見《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》。

③范進學：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學評論》，1998年第2期。

④該部分主要參考了鄭顯文：《中國古代關于見義勇為的立法》，載《中外法學》，1999年第6期。

⑤趙肖筠，沈國琴：《見義勇為保護立法的法理思考》，載《現(xiàn)代法學》，2001年第2期。

⑥王漢斌：《關于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》，1997年3月16日八屆人大五次會議

⑦參見臺灣地區(qū)《民法典》第176條。

⑧該案的二審法院認為原、被告之間的關系是無因管理，但賠償數(shù)額與一審判決有很大差距。

⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷，第291-292頁。

⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷，第247頁。

參考文獻：

[1]張文顯：《法理學》，法律出版社，1997年

[2]吳漢東：《法律的道德化與道德的法律化》，載《法商研究》，1998年第2期

[3]劉作翔：《法律與道德：中國法治進程中的難解之題》，載《法制與社會發(fā)展》，1998年第1期

[4]鄭顯文：《中國古代關于見義勇為的立法》，載《中外法學》，1999年第6期

[5]徐武生、何秋蓮：《見義勇為立法與無因管理制度》，載《中國人民大學學報》，1999年第4期

[6]周輝：《見義勇為行為的民法思考》，載《人民法院報》2000年5月27日

作者簡介：方向東，男，復旦大學法學院民商法碩士研究生。

郵編：200433

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篇4

存在的缺陷

（一）立法體系與外部環(huán)境的變化脫節(jié)

最初的環(huán)境保護法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經濟模式和建設節(jié)約型社會的發(fā)展方針和計劃經濟時期有本質性的差異，既有的《環(huán)境保護法》越來越難以適應目前的社會環(huán)境，而同時期的許多資源保護條例也是與計劃經濟背景相適應的，針對這一情況，《環(huán)境保護法》卻至今沒有進行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補充條例已無法解決這一本質上的差異，這成為了我國目前環(huán)境保護立法體系一個亟待解決的重大問題。

（二）存在一定的漏洞與空白區(qū)

在社會發(fā)展過程中，隨著許多新技術和生產模式的出現(xiàn)，環(huán)境問題不斷發(fā)生著變化，但目前我國的環(huán)境保護立法體系在這一方面的跟進還有所不足，導致出現(xiàn)了許多立法上的漏洞與空白區(qū)域，一方面針對生物技術、遺傳安全、臭氧層保護、放射性物質危害、環(huán)境損害的評估與賠償?shù)阮I域還存在無法可依的情況，同時海洋資源、濕地資源、循環(huán)經濟等概念還沒有深入地體現(xiàn)到目前的立法體系中。除此之外，在環(huán)境保護的相關技術操作層面上，以放射性污染、核安全監(jiān)測控制為代表的許多新興技術尚沒有出臺標準與行業(yè)規(guī)范，這使得我國的環(huán)境保護立法體系在處理上述新興但越發(fā)普遍的環(huán)境問題時顯得十分被動，尤其在與發(fā)達國家的環(huán)境保護糾紛中長期處于不利的競爭層面。

（三）可操作性有所不足

就目前我國的環(huán)境保護立法體系而言，諸多領域的規(guī)定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規(guī)章進行進一步的細化，同時部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強。另一方面，環(huán)境立法體系中，法制與機制、經濟、體制等方面的結合度還存在不足，例如，雖然在法制上規(guī)定了環(huán)保中的三同時制度，但又沒有相應的三同時保證金，執(zhí)法的體制與機構、經費也沒有得到落實，這直接導致了相關條文在司法實踐中大量流于形式，去實際操作性大打折扣。

未來發(fā)展展望

（一）加快《環(huán)境保護法》的全面修訂

作為環(huán)境保護立法體系的核心，《環(huán)境保護法》必須針對立法環(huán)境的變化進行大規(guī)模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環(huán)境保護法》等相關法律的修改，將可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境保護和社會發(fā)展基本原則列入國家根本大法；同時對現(xiàn)行的環(huán)境保護立法體系進行審核，對當中的計劃經濟時代殘留痕跡做進一步的調整；除此之外，目前的《環(huán)境保護法》包含了大量實施法內容，但對自然生態(tài)和新興環(huán)境相關問題的規(guī)定有較少，“以致于該法呈現(xiàn)出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。

（二）提升環(huán)境保護立法體系可操作性

在這一方面，應該加強立法與經濟和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規(guī)章和其他條例指導性文件作為環(huán)境保護立法的支撐，加強其可操作性，以風險抵押金、環(huán)境保護保證金等配套制度加強環(huán)境立法的實際操作意義，以經濟制度和社會制度為杠桿，對法律制定進行配合。另一方面，對于越發(fā)頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環(huán)境保護問題，應該加快納入目前的環(huán)境保護立法體系，制定其監(jiān)督管理的部分，落實檢查與處罰手段，使相關環(huán)境保護問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現(xiàn)象，增強法律體系的包容性和可執(zhí)行度。

篇5

是立法者通過制定法律而實現(xiàn)的法的基本價值和發(fā)的使命。環(huán)境法的目的對于引導人類保護環(huán)境具有重要的作用，多年來學者們對環(huán)境法的目的有所爭論，其主要的學說有目的一元論、目的二元論、三層次立法目的觀和目的多元論。目的一元論是在環(huán)境遭受破壞，污染日益嚴重的背景下提出，此時人類的健康和生存已經收到環(huán)境污染的威脅，故而目的一元論提出保護人類健康是環(huán)境法唯一且最終目的。由此可見，目的一元論主要強調的是環(huán)境法的社會職能，其所追求的是人類健康，自然和諧等非經濟性環(huán)境利益。同時，目的一元論是站在生態(tài)利益中心主義的角度看待人與自然的關系，雖然生態(tài)利益中心主義本質上強調以自然為中心，忽視人的主觀能動性，但是其卻起到了可持續(xù)發(fā)展的作用。日本就是個典型的例子，1970年日本將環(huán)境法的立法目的有“二次論”改為了“一次論”，眾所周知，日本曾經是“環(huán)境公害國”，而如今變成了環(huán)境優(yōu)美、污染較少、資源利用率較高的國家，成功地完成了經濟由“粗放型”向“集約型”的轉變，實現(xiàn)了循環(huán)經濟的目標。目的二元論在承認了環(huán)境與發(fā)展相互制約又相互依存的基礎上提出的，其核心觀點為環(huán)境法應以保護人群健康和保障經濟發(fā)展為最終目的。較一元論而言，二元論主要強調了環(huán)境法的社會保護職能和經濟職能，其主要追求的是人類的健康和經濟的發(fā)展。同時，它批判地吸收了“環(huán)境優(yōu)先論”和“經濟優(yōu)先論”的合理部分，在表面上堅持了可持續(xù)發(fā)展的道路，兼顧自然和人類的和諧關系，在保護環(huán)境的同時，促進社會經濟的發(fā)展，但是人類是趨利避害的，當經濟發(fā)展和環(huán)境污染相沖突的時候，人類往往會選擇先發(fā)展經濟后治理環(huán)境，這樣在本質上目的二次論是站在人類利益中心主義的角度看待人與自然的關系，這是不可取的。三層次立法觀是由王小鋼老師提出，他把環(huán)境法的立法目的分為了三個不同的層次，首先，環(huán)境法的終極立法目的是維護地球生態(tài)利益，促進地球生物圈和諧；其次，環(huán)境法的中層立法目的是維護和增進人類共同環(huán)境利益，提高人類的生活質量；最后，其直接立法目的為保護環(huán)境。由此可見三層次立法觀崇尚生態(tài)利益中心主義，兼顧環(huán)境和人類的共同利益，但是環(huán)境法的目的分為終極立法目的、中層立法目的以及直接立法目的。在實際操作中，環(huán)境法的目的以哪一個為準，在很大程度上受人為的控制，這難免會使人們選擇先發(fā)展經濟，后治理環(huán)境，這樣十分不利于可持續(xù)發(fā)展目標的實現(xiàn)。目的多元論是在對“立法目的二元論”進行反思后重構的，其主要的觀點為環(huán)境立法應保證人類對自然資源的持續(xù)利用，正確處理當代人與后代人之間的利益關系的同時，促進社會、經濟和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)人與自然的和諧。目的多元論站在可持續(xù)發(fā)展的角度，正確處理人與自然的關系。

二、我國的環(huán)境法立法目的

目前，我國學者對于我國環(huán)境立法目的意見并不統(tǒng)一，其中蔡守秋教授認為環(huán)境立法的目的應該是保護和改善生活和生態(tài)環(huán)境，防止污染和破壞環(huán)境資源，合理地開發(fā)和利用資源，在保護人體健康的同時促進經濟和社會的持續(xù)發(fā)展。而呂忠梅教授的觀點強調環(huán)境法的主要價值是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。陳泉生教授批評指出現(xiàn)行《環(huán)境保護法》只注重當代人的利益，忽視了后代人的利益，故而提出環(huán)境立法目的應該為保護環(huán)境，維護生態(tài)平衡，實現(xiàn)人與自然和諧相處，確保我國當代人與后代人能夠過上健康富足的生活。由此可見，目前，我國主流觀點都直接或間接地提出了可持續(xù)發(fā)展目的，同時也強調了保護人類利益的目的。1989年《中華人民共和國環(huán)境保護法》第一條規(guī)定：“為保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)的發(fā)展，制定本法?！痹撘?guī)定主要包括三項任務：（1）合理利用環(huán)境與資源，防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞；（2）建設一個清潔適宜的環(huán)境，保護人民健康；（3）協(xié)調環(huán)境與經濟的關系，促進現(xiàn)代化建設的發(fā)展。由此可以看出我國環(huán)境法的立法目的是建立在“人類利益中心主義”的基礎上的目的二元論，其目的的實質并不在于保護環(huán)境，而是保護人的權益。當經濟發(fā)展與環(huán)境保護發(fā)生沖突的時候，人們果斷地犧牲環(huán)境保護，正如，小汽車會造成空氣污染和資源浪費，但是為了GDP的增長和擴大內需，政府不僅沒有對其購買加以限制，反而提倡提前消費，鼓勵大家按揭購車。這都充分地說明了我們國家的環(huán)境法目的本質上是為經濟發(fā)展尋找借口，美化其污染環(huán)境，浪費資源的行為。除此之外，從我國環(huán)境法的立法目的上看，立法者僅僅看到了我國環(huán)境的經濟價值，忽略了環(huán)境的生態(tài)價值和美學價值，這從根本上，忽略了環(huán)境的本質意義。如，《森林法》、《礦產資源法》等環(huán)境立法中，其目的主要強調環(huán)境資源的開發(fā)和利用而忽視了資源自身的環(huán)境功能。綜上所述，我國環(huán)境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人類利益為中心將人與自然的關系視為利用與被利用的關系，忽視了人類在地球上與其他自然生物一樣，是平等的主體，缺乏對自然的尊重和敬畏，這在本質上是不可取的。同時，人類追逐利益的腳步太快，對自然環(huán)境的破壞日趨嚴重，而我們的先污染后治理的經濟發(fā)展道路，是不長久的。

三、國外環(huán)境法立法目的

韓國于1990年在《環(huán)境政策基本法》中對立法目的進行了相應的規(guī)定，并提出了人類與環(huán)境之間的和諧對于國家持續(xù)發(fā)展的重要性，倡導國家、地方、企業(yè)和國民要共同努力保護環(huán)境，環(huán)境保持較利用環(huán)境優(yōu)先。除此之外，還考慮了后代人享受環(huán)境恩惠的權利。日本環(huán)境法是保護環(huán)境和防治公害法律法規(guī)的總稱，在日本，環(huán)境法也被稱為公害法。正如上文所述，日本于1970年就將環(huán)境法的立法目的改為了“一次論”，開始了循環(huán)經濟之路，可見其對環(huán)境保護的重視，根據(jù)日本1993年《環(huán)境基本法》第四條的規(guī)定，可知，日本在可持續(xù)額發(fā)展的同時強調環(huán)境保全并倡導每個人都公平地分擔環(huán)境保全的職責，，可見其對環(huán)境保護的重視加強，同時，環(huán)境保全要以充實的科學知識為依據(jù)，用科學的手段實現(xiàn)社會經濟等活動對環(huán)境的損害最小化。同時，德國于1993年在《環(huán)境法典》（總則草案）的目的中明確規(guī)定了法律的保護目標，其主要有兩點，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促進其他自然資源的可持續(xù)利用。并強調環(huán)境保護的目的是為了人類的健康和發(fā)展。綜上所述，韓國、日本以及德國在環(huán)境法中都提出了環(huán)境保護對經濟持續(xù)發(fā)展的重要性，韓國主要強調了環(huán)境保護優(yōu)先，保障代際公平；日本則注重環(huán)境保護的科學性和公民保護環(huán)境的職責；而德國主要側重于提高環(huán)境資源的效率，這與日本使用科學的手段利用環(huán)境有相同之處。

四、針對我國環(huán)境法立法的意見

篇6

關鍵詞：網絡知識產權；網絡侵權行為；法律救濟

一、國內外的研究現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀提出保護措施

近年來，我國政府不斷加大信息網絡技術文化建設和管理力度，加強網絡環(huán)境下的知識產權保護工作，在推進網絡版權保護方面取得了明顯成效：網絡環(huán)境下的版權保護法律法規(guī)體系初步建立，2006年7月《信息網絡傳播權保護條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》兩個互聯(lián)網國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產權組織現(xiàn)有關于版權和鄰接權的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網絡著作權責任限制法案》、《1997年世界知識產權組織著作權實施法案》以及《1997年數(shù)字著作權和科技教育法案》。在此基礎上，1998年10月，根據(jù)《世界知識產權組織版權條約》(WCT)的規(guī)定，美國制定并頒布了《數(shù)字千年版權法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數(shù)字化網絡傳輸所涉及到的技術措施和版權管理信息的侵權和犯罪，做出了明確規(guī)定，這樣，使包括數(shù)字圖書館在內的網上著作權的保護在法律上有了嚴格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權”。盡管我國著作權法沒有直接提到數(shù)據(jù)庫的著作權保護，但可以把符合作品要求的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品予以著作權保護，新《著作權法》第14條就是數(shù)據(jù)庫著作權保護的法律依據(jù)。

二、我國網絡技術安全立法現(xiàn)狀

1過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護

雖然我們認識到立法在維護信息網絡技術安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網絡技術安全產業(yè)的自主發(fā)展。如我國有關政府部門頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強調規(guī)范秩序、維護安全，而忽視了各網絡主體的權利保護。

2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統(tǒng)性和協(xié)調性

有關我國目前具體的網絡立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規(guī)定，甚至還有數(shù)量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠遠大于人大立法，這種現(xiàn)象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章大都為社會所有領域信息網絡技術安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見?？梢哉J為，我國早已認識到了信息網絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰(zhàn)略的高度看，僅靠傳統(tǒng)的和現(xiàn)有的法律體系已經越來越不能滿足信息網絡技術發(fā)展的需要。而且，由于立法層次低，立法內容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執(zhí)法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協(xié)調性不夠，嚴重影響了立法質量和執(zhí)法力度。因此，盡快將信息網絡立法問題做通盤研究，認真研究相關國際立法的動向，積極參與保障信息網絡技術安全的國際合作，統(tǒng)一我國信息網絡技術安全的法律體系，完善信息網絡技術安全保護機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網絡技術發(fā)達的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計算機網絡法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統(tǒng)習慣和司法的現(xiàn)狀而言，將信息網絡技術立法在人大統(tǒng)一立法的前提下，可授權各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規(guī)集合構成的法律法規(guī)群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)的效力等級，規(guī)定法律的效力高于法規(guī)和規(guī)章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產生的網上知識產權糾紛又不能坐視不理。因此，許多業(yè)內人士都在為此問題來積極想辦法，以適應形勢發(fā)展的需要，但是我國法律對于網上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。

三、知識產權理論中的版權、專利權、馳名商標在網絡下的侵權行為

也許有些人認為網絡本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態(tài)，其可供進入的端口很多，只要愿意誰都可以在網上發(fā)表言論或從網上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網絡只是信息資源載體的一種形式，其本質與報紙等傳統(tǒng)媒體沒有任何區(qū)別。網絡經濟也同現(xiàn)實中的經濟規(guī)律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規(guī)則，這其中就包括對網上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創(chuàng)造都應當獲得其相應的報酬。

侵權行為集中化在網絡環(huán)境下，行為人侵犯的知識產權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網絡空間，網上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復制。版權人對其財產權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網絡侵權實際上經常指的是侵犯版權，但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。

目前網絡侵犯知識產權的形式主要有：

第一，對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網絡的開放性特征相一致，所以導致了這種侵權方式。一方面，一些網站把別人的文字作品未經著作權人許可在互聯(lián)網上公開發(fā)表，另一方面，一些報紙雜志等傳統(tǒng)媒體從網上直接拷貝下來別人的文章而發(fā)表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。

第二，利用網絡搞不正當競爭。

(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。

因特網的發(fā)展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發(fā)展。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。隨著信息技術的發(fā)展，域名的價值性體現(xiàn)得越來越明顯。因此，將知名企業(yè)的企業(yè)名稱、商號、或者企業(yè)的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區(qū)法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。

因特網作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。

第三，商標侵權。

根據(jù)《商標法》第三十八條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網絡時代的到來使傳統(tǒng)的知識產權保護體系收到了前所未有的沖擊，網絡大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統(tǒng)知識產權的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網絡環(huán)境中基本已經都不存在了。取而代之的是網絡環(huán)境下的作品數(shù)字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，其傳播，下載，復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握，即使發(fā)生侵權，也很難向法院舉證。網絡傳輸?shù)钠占昂蛻?，為權利人實現(xiàn)自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權利。

其次，隨著網絡的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉換為網絡形式，并上網傳播，在這一過程中，不可避免地會出現(xiàn)作品的權利人以及傳統(tǒng)形式的鄰接權人與網絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網絡知識產權保護體系尚未完善，雖然已經制定了相關法律法規(guī)來約束網民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠遠不能適應網絡技術的發(fā)展速度。網絡侵權行為具有涉及地域廣，證據(jù)易刪除、難保留，侵權數(shù)量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網絡技術的發(fā)展。而且對于網絡技術的立法，還面臨著確認難，取證難，侵權責任分擔復雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯(lián)網作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的，因此，網絡知識產權侵權的危害要比傳統(tǒng)的侵權行為要大的多。首先，計算機網絡的全球性和信息傳輸?shù)目焖傩詻Q定了網絡侵權影響的范圍之廣，速度之快。在網絡環(huán)境下，一條侵權言論可以在幾秒鐘之內就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網絡侵權責任的界定困難。最后，由于網站內容容易被更改和刪除，因此涉及網絡侵權的案件在審理過程中取證非常困難。

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篇7

關鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規(guī)。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關法規(guī)。國內并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經貿部和證監(jiān)會聯(lián)合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產業(yè)指導目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內企業(yè)的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互的配合，經常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3．內容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規(guī)制。

4．缺乏協(xié)調性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業(yè)產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關于集體企業(yè)并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業(yè)和國民經濟的支柱產業(yè)。

⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調控作用的過程，市場機制發(fā)揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結構，實現(xiàn)規(guī)模經濟，改善企業(yè)的經濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數(shù)股東及債權人利益原則。我國企業(yè)股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業(yè)勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛嗳?，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業(yè)并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據(jù)和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業(yè)并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應作例外規(guī)定。也有的學者認為應制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調，不利于對外資并購進行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業(yè)設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業(yè)導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業(yè)有關的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業(yè)組織法以及相關法律、法規(guī)：第四層次為地方有關立法。

在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規(guī)制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規(guī)范不應以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責任形式予以區(qū)別對待。再次，應當制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規(guī)章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監(jiān)管關系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規(guī)范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業(yè)并購和外資并購的立法體系進行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》僅應作為過渡時期短期內的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2．外資并購基本法的性質及主要內容

外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業(yè)導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。

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參考文獻：

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篇8

【關鍵詞】見義勇為；道德法律化；立法思考

近年來，頻頻見于報端的見義勇為行為引起人們的極大關注。見義勇為是人類社會的高尚義舉，也是中華民族的傳統(tǒng)美德，一直受到人們的普遍贊賞。當今社會勇斗歹徒、救災搶險的英雄事跡層出不窮，但同時又引發(fā)了許多問題。如，見義勇為者保護了他人利益，自己受到很大傷害卻得不到應有的保護與獎勵。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法，理論上的研究也不夠深入。鑒于此，本文試從立法的角度來探討如何保護見義勇為者的利益。

一、見義勇為的概念分析

見義勇為，《漢語大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現(xiàn)于《論語·為政》：“見義不為，無勇也”。《宋史·歐陽修傳》中載有：“天資剛勁，見義勇為，雖機阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”。在我國古代，見義勇為一直是人們追求的道德標準。時至今日，見義勇為作為社會主義的道德規(guī)范和行為準則，更具有廣泛的思想基礎和現(xiàn)實意義。然而，“見義勇為”作為一個專門的法律概念，理論上的研究并不多見。不過，現(xiàn)在已頒布的一些保護見義勇為的地方法規(guī)對此有界定。有的規(guī)定，見義勇為是指“公民在法定職責之外，為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪作斗爭或者搶險救災的行為’’。①也有的規(guī)定“見義勇為是指不負特定職責的公民，為維護國家利益、社會公共利益或他人的利益，置個人的安危于不顧，挺身而出，與違法犯罪作斗爭的行為”②還有的地方規(guī)章，如《山西省保護和獎勵見義勇為人員規(guī)定》將“協(xié)助公安司法機關和保衛(wèi)部門抓違法犯罪分子的行為；檢舉、揭發(fā)犯罪行為；提供重要線索的罪證，協(xié)助公安司法機關破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對這些地方法規(guī)的比較分析，分歧主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭，搶險救災是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻身，然而根據(jù)《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》的規(guī)定，何某的行為卻不能評作見義勇為，因為該條例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》規(guī)定“見義勇為是指不顧個人安危，保護國家、集體利益和他人生命、財產安全，事跡突出的”。

筆者認為，見義勇為應當是：不負有法定或約定救助義務的公民，為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產利益免受或少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險，挺身而出，積極實施救助的合法行為。要構成見義勇為應當符合以下幾個條件：

（一）見義勇為的主體是不負法定或約定救助義務的公民。負有法定救助義務的公民實施救助行為，其實是其執(zhí)行職務的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助義務便可能構成失職。應當說明的是，“負有法定義務”，是指這一義務與其所實施的救助行為是相適應的，否則，便無所謂“法定義務”。如，消防員負有滅火搶險的義務，卻不負有抓捕罪犯的義務。雖然不負有法定救助義務，卻負有與被救助對象約定的義務的人，其實施救助行為，即是履行約定，亦不是見義勇為。

（二）見義勇為者救助的對象是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財產利益，并且這些利益正在或將要遭受到不法侵害、自然災害或意外事故。見義勇為救助的不應當是自己的利益，救助自己的，構成自救，這與見義勇為的要求不符。

（三）主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險時，出于崇高的精神而實施的救助行為，其受到社會的褒揚之處也在于此。據(jù)此，行為人雖然實施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報酬，不能構成見義勇為。

（四）客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險而積極實施救助。見義勇為獲得社會所褒揚的原因之一，就是因為見義勇為者實施救助時都冒著較大的人身危險，要實施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現(xiàn)出見義勇為者崇高的思想境界，應該將它們區(qū)別開來。值得注意的是，救助應該是以積極的方式表現(xiàn)出來，消極不作為不構成見義勇為。要指出的是，有些地方法規(guī)規(guī)定，見義勇為必須事跡突出。筆者認為有不妥之處，見義勇為者面對危險，挺身而出，實屬難能可貴。事跡突出，可作為獎勵大小的條件，但不應該作為認定見義勇為的條件。況且對事跡突出，并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上，才能評上見義勇為嗎？

二、見義勇為立法的法理思考

當今社會見義勇為層出不窮，這是值得稱頌的，但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認為這與我國法律對見義勇為沒有明確的規(guī)定有關，對見義勇為進行立法的社會呼聲很大。實際上，我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關的法規(guī)來保護見義勇為。然而對見義勇為進行立法在法理上有很多值得思考的地方。

見義勇為可以說由來已久，一直為我們的社會道德所鼓勵與稱頌。見義勇為基本上是一個道德概念，法律上幾乎不存在這一概念，因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。

法律是一套行為規(guī)則體系，通過規(guī)定一定的行為模式來規(guī)范人們的行為，對人的行為、活動有著直接的效力。而道德主要用于調整人的觀念，并通過調整人的觀念來影響人的行為，因而道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，道德與法律都具有調整功能，這就決定了道德與法律之間有著共性。其一，它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。而社會規(guī)范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會上的人（這就是法治社會而言的），道德的普遍適用意味著道德通過觀念調整人的行為，會隨著社會生活的積累而固定下來，形成一定的行為規(guī)則來調整人的行為，“道德可加以普遍化的特征內在地要求把人人能夠做得到的道德法律化?！雹奂吹赖掠锌赡芊苫?。其二，道德與法律的調整對象在內容上有交叉重合之處，即有些對象既受道德的調整，也受到法律的調整。當然這就存在著一些社會關系只受到道德的調整，而法律對此沒有調整，這就為道德法律化提供了空間。

道德與法律不僅在規(guī)范性上有著共性，而且在深層次上也有密切聯(lián)系。道德與法律作為社會規(guī)范都有階級性，主要體現(xiàn)和反映著社會中統(tǒng)治階級的意志，用于維護統(tǒng)治階級的利益?？梢哉f，道德與法律都是統(tǒng)治階級進行統(tǒng)治的社會手段。而統(tǒng)治階級總是采用對自己有利的手段，當統(tǒng)治階級認為在某種社會關系上采用法律比道德更為有利，便會進行立法加以調整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當然立法者也會顧及整個社會對這種道德行為的認識程度與接受程度。

一直以來，我們的社會道德對見義勇為都是持鼓勵、稱頌的態(tài)度。道德對見義勇為的肯定態(tài)度，影響到人們的行為，促使人們去見義勇為。然而法律對見義勇為卻沒有十分明確的態(tài)度，也沒有相應的行為規(guī)則?？梢哉f，見義勇為受到道德的調整，并未受到法律調整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調整范圍，對鼓勵見義勇為的道德加以確認，實現(xiàn)道德法律化。見義勇為立法在當今社會有著如此迫切的需求，是有一定社會原因的，因為在當今，我國初步建立了社會主義市場經濟體制，并不完善。人們片面地追求經濟利益，一度忽視了社會道德利益，致使社會道德水平有所下降。另外，我國沒有建立完善的社會保障機制，使得見義勇為者得不到應有的保護。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個人利益，而且還使得社會上許多人社會安全感的缺乏，進而影響整個社會秩序。道德的調整只是間接的，并無強制力，加上社會各界人士對見義勇為立法的呼聲高漲，促使立法者必須將見義勇為納入法律的調整范圍。當然，道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規(guī)范“翻譯”為法律規(guī)范。道德鼓勵見義勇為，而且還將其作為一種道德義務，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規(guī)定為一種法律義務。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據(jù)，重點是保護見義勇為者的合法權益。

見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個人合法權益得到保護，而且通過保護個人增強人們的社會安全感。有了安全感，必須更能夠見義勇為，這樣的良性循環(huán)應是我國法律追求的目標。

三、我國古代見義勇為相關立法的評價與思考④

我國古代雖然沒有對見義勇為作出單獨的立法，然而在歷史記載中我們發(fā)現(xiàn)古代統(tǒng)治者對見義勇為都有相關的立法。經過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)古代對見義勇為的立法是一個不斷發(fā)展的過程，立法的主要內容有：對見義勇為者的法律保護，對見義勇為者的物質獎勵及嚴懲見義不為者。

古代對見義勇為的保護與鼓勵，是通過正當防衛(wèi)的規(guī)定反映出來的。最早的規(guī)定見于《易經·蒙上九》“擊蒙，不利為寇，利御寇”。也就是說，凡攻擊愚昧無知的人，是寇賊行為，會受到懲罰；對于抵御或制止這種寇賊行為的人，應受到支持或保護?！吨芏Y·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉(xiāng)、邑及家人，殺之無罪。”盜，指盜取財物；賊，指殺人。當這兩種人危及軍人或鄉(xiāng)邑百姓及自家人安全時，將其殺死無罪。這明顯鼓勵人們與違法犯罪作斗爭，鼓勵見義勇為；同時，又通過免責的規(guī)定保護了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會法律制度成熟的階段，在《唐律疏議》中可以找到對見義勇為的記載，“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及，雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，準上條’，持杖拒捍，其捕者得格殺之；持杖及空手而走者，亦得殺之?！笨梢娞坡芍薪o予見義勇為者更加寬泛的權利，以利于其維護自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是，我國古代也有對見義勇為者進行物質保護的內容，如，清康熙二十九年刑部規(guī)定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者，另戶之人照軍傷，頭等傷賞銀五十兩，二等傷賞銀四十兩，三等傷賞銀三十兩，四等傷賞銀二十兩，五等傷賞銀十兩。”

古代立法不僅對見義勇為者合法權益予以保護，而且還有相應的獎勵措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式頒布了對見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎勵的法令，“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并記得正贓，準五分與二分，賞糾捉之人。若正贓費盡者，官出一分，以賞捉人”。這一規(guī)定開創(chuàng)了國家對見義勇為者給予物資獎勵的先河。唐以后也有類似的規(guī)定，如，《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者，官給賞銀二十兩，多著照數(shù)給賞。”除了這些規(guī)定外，還規(guī)定了對見義不為者的懲罰?！短坡墒枳h》規(guī)定“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救者，杖一百；聞而不救者，減一等。力勢不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論?！?/p>

古代這些規(guī)定對于懲治犯罪，穩(wěn)定社會秩序，鞏固封建政權都起到了相當大的作用。很顯然，這些規(guī)定對于提高當時的社會道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社會對見義勇為行為獎勵“從未與個人權利有過任何聯(lián)系，只是為了滿足統(tǒng)治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權利的社會中，雖然也能達到秩序的穩(wěn)定，實現(xiàn)表面上的互助友愛，但卻忽視了人性的本質和對人性的尊重，隱藏著深刻的社會危機”。⑤

四、我國當今見義勇為相關立法的評價與思考

（一）對刑法上相關規(guī)定的評價與思考

我國刑法上并沒有見義勇為這一概念，但是刑法上的正當防衛(wèi)、緊急避險卻與見義勇為有著密切關系。

正當防衛(wèi)是公民為了使合法利益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規(guī)定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。”這一規(guī)定排除了正當防衛(wèi)的違法性，保護了防衛(wèi)人的利益。由于見義勇為的特點，見義勇為者在排除不法侵害的時候處于防衛(wèi)人的地位，其實施的見義勇為行為可以適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，排除行為的違法性。這樣也就保護了見義勇為者的合法權益，同時也起到了鼓勵見義勇為的作用?！盀榱吮Ｗo被害人的利益，鼓勵見義勇為，草案中增加規(guī)定‘對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛(wèi)，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！雹?997年修訂后的刑法增加的這一相對無限防衛(wèi)的規(guī)定無疑更加有利于防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)，同樣極大鼓勵了見義勇為。刑法上的緊急避險制度可以排除避險人的刑事責任，也同樣鼓勵了見義勇為。

應該注意的是，見義勇為與正當防衛(wèi)、緊急避險并不是等同的。首先，它們的側重點并不同。正當防衛(wèi)、緊急避險側重于防衛(wèi)行為、避險行為的正當性與合法性，排除防衛(wèi)人、避險人的刑事責任；而見義勇為并不一定會產生刑事責任。其次，從行為的對象看，正當防衛(wèi)、緊急避險是為了排除正在進行的不法侵害與危險；而見義勇為包括排除正在進行的不法侵害和搶險救災。從行為的目的看，正當防衛(wèi)、緊急避險可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為都是為了他人的利益。

在處理與見義勇為有關的案件時，可以適用正當防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定，以排除見義勇為者的刑事責任?；诖耍梢哉f我國刑法已有了見義勇為的相關規(guī)定，這對整個見義勇為立法是很重要的一個方面。

（二）對民法上相關規(guī)定的思考與評價

刑法通過正當防衛(wèi)和緊急避險來排除見義勇為者的刑事責任以達到保護和鼓勵見義勇為的目的。同樣，民法上也有相關的規(guī)定來調整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個，即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為（如搶險救災）中，則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產生不同的民事法律關系，受到不同法律制度的調整。

1、見義勇為者與侵害人之間

我國民法雖然沒有明確規(guī)定見義勇為，但對公民的防止侵害和緊急避險行為持肯定態(tài)度的。公民在實施防止侵害和避險行為時造成侵害人或第三人損害的，《民法通則》第128條、第129條分別規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險制度，使正當防衛(wèi)人、緊急避險人的防衛(wèi)行為、避險行為合法化，不負民事賠償責任或者只在防衛(wèi)過當、避險過當時承擔適當?shù)拿袷仑熑巍＿@樣，見義勇為者在實施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害，可以免除或減輕民事責任，相應地保護了見義勇為者的合法權益。

見義勇為者在實施見義勇為時自身很可能受到傷害，根據(jù)《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財產或他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償。”侵害人造成見義勇為者受到傷害則應當承擔賠償責任。

2、見義勇為者與受益人之間

見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關系，人們有所爭論，但主要的是從無因管理的角度來闡發(fā)的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的人認為，見義勇為具備無因管理的全部構成要件。無因管理的構成要件包括：主體是不負有法定或約定義務的人，主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思，客觀上實施了處理他人事務的積極行為。見義勇為不僅具備此要件，而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一，兩者的關系是種屬關系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行為，立法的宗旨在于倡導互助友愛的道德風尚。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認為，見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的主張是妥當?shù)摹?/p>

見義勇為者與受益人之間的無因管理關系產生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務的不合法性，肯定了其行為合法性。其二、受益人對見義勇為者存在一定的補償義務。基于無因管理關系，本人（受益人）負有的義務主要有：償還管理人為管理事務而支出的費用；清償管理人為管理事務而以自己名義向第三人負擔的必要債務；賠償管理人為管理事務而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規(guī)定“沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用”。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條進一步解釋“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失?！笔芤嫒顺袚鄳拿袷仑熑斡兄鴮嶋H的意義。一方面可以體現(xiàn)公平與正義?，F(xiàn)實中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受損害，而受益人卻溜之大吉，不愿承擔任何責任。要求受益人承擔一定的責任，在我國已有這樣的司法實踐。發(fā)生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認為“見義勇為者（蔡某）的行為符合法律上的無因管理，且其有為受益人（楊某）謀利的意圖，因此受益人應當承擔8.5萬元的責任”。⑧另一方面要求受益人承擔相應責任，有利于減輕國家的社會保障壓力，也有利于給予見義勇為者更多的保護。

我國現(xiàn)有的民事規(guī)定對于調整見義勇為引起的民事法律關系有著重大的作用。民法的相關規(guī)定不但起到了排除見義勇為者的民事責任，鼓勵見義勇為的作用，而且對于處理見義勇為引起的糾紛，穩(wěn)定社會秩序，維護社會公平有著極大的意義。另外，民法上的相關規(guī)定構成了整個見義勇為立法的一個部分。應該注意的是，在現(xiàn)實情況下，由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔賠償責任，而受益人也往往無力提供補償時，見義勇為者的利益很難較好的保護。單純依靠民法是解決不了這些問題的，進行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。

（三）對見義勇為專門立法的思考與評價

見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險時挺身而出，顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險，使得其自身往往容易受到人身傷害，如致殘，甚至獻出生命。見義勇為者的行為令人敬佩，然而由于種種原因，這些“流血英雄”卻得不到應有的保障，交不起醫(yī)藥費或是生活沒了來源。中國人的傳統(tǒng)觀念認為“君子喻于義，小人喻于利”，言利為小人所為，為世人所不齒。這種傳統(tǒng)觀念是一種很高的道德要求，但對于保護見義勇為者的基本權益是不利的。見義勇為者得不到應有的保障會引起人們對自己行為的安全感的缺乏，出現(xiàn)道德危機。鑒于此，社會各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護見義勇為者。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)”。⑨恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力?！雹?/p>

社會的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來，我國各地紛紛制定或正在制定有關見義勇為的法規(guī)。從已經頒布的法規(guī)來看，這些關于見義勇為的立法大多是省級地方人大制定的地方性法規(guī)，也有少數(shù)地方政府制定的地方規(guī)章。這些法規(guī)的主要內容差別不大，一般都包括以下幾個方面：見義勇為行為的認定，見義勇為者的保障、獎勵，設立見義勇為基金及資金的來源和相關的責任等。立法的核心在于保障和獎勵見義勇為者。不過，值得注意的是，保障與獎勵屬于兩個不同的層次。保障措施是維護見義勇為者合法權益的最起碼要求，包括見義勇為者受傷的醫(yī)療費用承擔，喪失勞動能力的保障措施，死亡的喪葬費用及生前撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費用等。獎勵包括精神獎勵與物資獎勵，是法律對見義勇為行為的肯定與褒揚。

地方法規(guī)性質的保障和獎勵見義勇為條例的出臺，可以說是我國立法完善的重要表現(xiàn)，使得對見義勇為者的保障與獎勵終于有法可依，而不至于再出現(xiàn)以前那種無法可依的尷尬局面。這對于我國加強基本人權保護也有著不言而喻的重要意義。不過，問題也還是有的。其一、現(xiàn)有的立法只是地方性法規(guī)，立法層次較低，而且各地的差別很大。如，對于救災搶險中表現(xiàn)出的行為是否屬于見義勇為，見義勇為是否要求事跡突出，各地的規(guī)定就不同。各地方立法“諸侯紛爭”，法制的不統(tǒng)一，不利于我國的法治建設。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據(jù)來源于憲法第43條的規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！币娏x勇為立法應屬于社會法范疇，具體來說應屬社會保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會保障法領域的立法混亂有關。相對于普通公民來說，見義勇為者面臨危險，挺身而出，可以說他們對社會有著特殊貢獻。既然如此，他們應當獲得優(yōu)于一般人的保障與獎勵。國家給為社會做出特殊貢獻者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚奉獻精神。這一點，韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關于國家有功者禮遇的法律”。筆者認為見義勇為立法最好定位于社會保障法領域的社會優(yōu)撫法。我國現(xiàn)今的情況是把社會優(yōu)撫對象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等，這樣過于狹窄，應當把見義勇為者也包括進來。況且實際上現(xiàn)有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時幾乎都是參照社會優(yōu)撫辦法加以解決。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》第十五條規(guī)定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚條例》規(guī)定條件的，批準為革命烈士，其家屬享受烈屬待遇；不符和革命烈士條件的以及負傷致殘的公民，屬于國家機關、社會團體和企業(yè)事業(yè)單位職工的，其撫恤、工資、福利待遇按照因公（工）傷亡人員的規(guī)定辦理；無固定收入的農民、城鎮(zhèn)居民和學生等公民，由民政部門參照國家對因戰(zhàn)傷亡的民兵民工撫恤的規(guī)定辦理?！?/p>

注釋：

①參見《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》。

②參見《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》。

③范進學：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學評論》，1998年第2期。

④該部分主要參考了鄭顯文：《中國古代關于見義勇為的立法》，載《中外法學》，1999年第6期。

⑤趙肖筠，沈國琴：《見義勇為保護立法的法理思考》，載《現(xiàn)代法學》，2001年第2期。

⑥王漢斌：《關于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》，1997年3月16日八屆人大五次會議

⑦參見臺灣地區(qū)《民法典》第176條。

⑧該案的二審法院認為原、被告之間的關系是無因管理，但賠償數(shù)額與一審判決有很大差距。

⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷，第291-292頁。

⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷，第247頁。

參考文獻：

[1]張文顯：《法理學》，法律出版社，1997年

[2]吳漢東：《法律的道德化與道德的法律化》，載《法商研究》，1998年第2期

[3]劉作翔：《法律與道德：中國法治進程中的難解之題》，載《法制與社會發(fā)展》，1998年第1期

[4]鄭顯文：《中國古代關于見義勇為的立法》，載《中外法學》，1999年第6期

篇9

我國自1979年開始經濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經遠不能夠適應我國建立社會主義市場經濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產法勢在必行。但新破產法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業(yè)結構的調整和優(yōu)化產業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當?shù)財U充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業(yè)的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地影響著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業(yè)的經營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產法。國有企業(yè)破產難，這其中除了企業(yè)破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產權屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權債務發(fā)生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業(yè)的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業(yè)職工的安置問題。破產企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規(guī)范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產法(試行)》的過程中就已經討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現(xiàn)行破產法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)?，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業(yè)的破產，非法人企業(yè)的破產勢必涉及非法人企業(yè)的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業(yè)經營活動的自然人，可以適用破產程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內視為存續(xù)。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規(guī)定免除破產的自然人未依破產程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現(xiàn)行破產法適用于企業(yè)法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯(lián)，有破產免責的發(fā)生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯(lián)，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業(yè)破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆铡⒉⑶乙呀洝百Y不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡?，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝?，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產程序對債務超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業(yè)法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩?。債務人存在不能清償?shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨保瑧斀o予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產法的規(guī)定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產法所規(guī)定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統(tǒng)破產清算制度進行變革的基礎上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業(yè)再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業(yè)都運用破產清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協(xié)商達成清理債權債務關系的協(xié)議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a，或者避免對債務人的財產實施破產分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協(xié)議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監(jiān)督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產；（二）核查企業(yè)債權；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務?！盵20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協(xié)調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現(xiàn)。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，法人的信用基礎發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數(shù)債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監(jiān)督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產法規(guī)定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監(jiān)督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數(shù)眾多，對破產程序難以實施日常監(jiān)督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監(jiān)督。我國新破產法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優(yōu)先受償?shù)闹錂嗟膿嗳?，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢?，債務人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數(shù)利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數(shù)人的意思照樣進行。這是破產程序實現(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優(yōu)先于破產程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權益優(yōu)先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業(yè)破產法(試行)》第37條規(guī)定，“破產財產優(yōu)先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業(yè)所欠稅款；（三）破產債權。”我國的司法實務對于受優(yōu)先保護的勞動權益，作出了內容補充。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜?yōu)先于債務人財產上設定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡保弧睹袷略V訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人?！钡?9條規(guī)定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產程序中的全體債權人的代表機構。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇10

關鍵詞：行政程序：主義：問題：公平：效率

制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經過實證調查、比較研究，以及多次國內外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關問題的討論乃至爭論遠沒有結束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。

一、堅持何種主義?

行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達國家行政程序法制度的實踐經驗和教訓以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實主義這幾個基本立場。

法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規(guī)范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。

程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。

堅持人本主義，主要是強調行政程序應當體現(xiàn)對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。

所謂現(xiàn)實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實問題和程序立法的現(xiàn)實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現(xiàn)實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。

二、關注哪些問題?

(一)作為行政程序立法現(xiàn)實背景的問題

中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發(fā)程序制度體系內部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。

上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手

(二)行政程序立法方案的選擇問題

1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎

2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎和重要的實踐經驗

3、如何進行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結合與特定行政過程的具體化

4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們如何在程序公平和效率之間作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。

5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內在的協(xié)調和相關法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調行政程序法與其他法律中有關行政程序規(guī)定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機制

三、結語：重申“主義”與“問題”

《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向將來的：后者是具體的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。

參考文獻：

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ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina