導(dǎo)語：如何才能寫好一篇專業(yè)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

讀法律專業(yè)學(xué)術(shù)論文寫作有感

在我的印象中，寫論文是件很痛苦的事情，大多數(shù)人對(duì)這項(xiàng)費(fèi)時(shí)費(fèi)力費(fèi)勁的文字工作都比較反感，因?yàn)榕栏褡赢吘故且患嗖?，與青燈為伴，與黃卷為友，怎能不苦？很多人都害怕寫文章，尤其是專業(yè)論文。因?yàn)閷懻撐男枰ù罅康那捌诠Ψ蜻M(jìn)行調(diào)查研究，而且很多可能還是無用功，包括走訪座談和閱讀大量文獻(xiàn)，不然文章很容易陷入言之無物的空靈，除此之外，選題和構(gòu)思亦是一大難題，因?yàn)檫x題就是要選出問題，找準(zhǔn)了問題就等于論文成功的一半，而構(gòu)思則是選題的拓展，構(gòu)思將選題最初的意蘊(yùn)用框架的形式搭建起來，剩下的便是碼子了。很多人認(rèn)為寫文章難并非是構(gòu)思難，而是碼那么多字很困難，但筆者卻不以為然，筆者以為寫文章最痛苦的當(dāng)是兩件事情，一個(gè)是調(diào)查研究收集資料，這是論文的素材，另一個(gè)便是選題和構(gòu)思。收集資料是個(gè)體力活，消化資料提煉問題則是個(gè)純粹的腦力活，需要反復(fù)的構(gòu)思。只要有了選題個(gè)構(gòu)思，將調(diào)研所獲取的資料用自己的語言表述并填充以漢字，論文便水到渠成了。

的確，寫文章確實(shí)是一件費(fèi)時(shí)費(fèi)力費(fèi)勁的事情，不僅需要繁重的體力勞動(dòng)--收集素材、消化資料，更是一項(xiàng)復(fù)雜的腦力活動(dòng)，選題并構(gòu)思然后用自己的語言表述出來?！斗蓪I(yè)學(xué)術(shù)論文寫作》一書或許能為我們寫作論文尤其是專業(yè)法律論文提供一些啟示。該書是廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授群針對(duì)寫論文中存在的一系列問題進(jìn)行的專門研究，包括法律專業(yè)論文的特點(diǎn)與分類介紹，法律專業(yè)論文當(dāng)如何收集和整理資料，提綱的擬定、結(jié)構(gòu)的安排，格式的規(guī)范等寫論文所必需的各個(gè)要素都進(jìn)行了一一的闡述和分析。寫論文到底有無專門的路徑或方法，或許閱讀完該書，你可能要失望了，因?yàn)槠渥疃嗍且婚T寫論文的入門教材，對(duì)法律專業(yè)論文進(jìn)行了概述式的介紹，及框架的搭建和格式的規(guī)范進(jìn)行了相關(guān)的介紹與提示，但卻并未教讀者寫論文的速成之道，即寫論文的捷徑和快速方法等。因此，通讀完該書，可能最大的收獲還是對(duì)寫論文有一個(gè)基本的了解及做論文應(yīng)該注意的方法和格式規(guī)范等問題，或許能有所裨益，但卻找尋不到論文的速成之法與成就之道。的確，寫論文確實(shí)是沒有捷徑和竅門的，主要還是依賴于平時(shí)的積累，而不可能希冀于閱讀一門論文寫作書就迅速掌握寫作方法并產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)論文。這或許亦是該書的名字為法律專業(yè)學(xué)術(shù)論文寫作而非法律論文速成之道的緣故，沒有一個(gè)人能夸這海口，企圖讓讀者閱讀自己的一本論文寫作書便擺脫寫論文的痛苦，化腐朽為神奇，讓論文信手拈來，渾然天成。

因此，讀完該書，筆者收獲不是很大，也很困惑，法律論文該如何寫作還真是個(gè)大難題。根據(jù)筆者個(gè)人的論文寫作經(jīng)歷與體驗(yàn)，論文寫作還是要靠平時(shí)的大量積累，包括閱讀大量的文獻(xiàn)和經(jīng)常性練筆。因?yàn)檎撐膶懽魇且粋€(gè)文獻(xiàn)輸出的過程，不閱讀大量文獻(xiàn)，不進(jìn)行文獻(xiàn)輸入，是不可能有文獻(xiàn)輸出的。這也恰好符合物理學(xué)上的能量守恒定律。而經(jīng)常性練筆則助于提煉文字的純度，沒有人天生就是字字珠璣，爐火純青，相信大多數(shù)學(xué)人都是經(jīng)過反復(fù)修改和練習(xí)，論文才能像一串串美妙的珍珠，讓讀者一氣讀完，發(fā)渾然天成之感。

筆者的論述好像是在否定該書的價(jià)值和意義，其實(shí)不然。上面的論述只是澄清論文無速成之道的樸素原理，該書的價(jià)值肯定是有，讀者通過閱讀起碼知道論文寫作必須先構(gòu)思和搭框架，這樣才能下筆不跑題而且文字方能如行云流水般遠(yuǎn)行。就像蓋房子需要設(shè)計(jì)圖紙和框架搭建，剩下的才是砌墻和圓頂。論文亦是同理，寫論文必須注意格式規(guī)范，包括引用他人文獻(xiàn)的規(guī)范等，在此書中都有所介紹和分析，認(rèn)真細(xì)讀該書還是能有所收獲的，至于最后收獲的是什么，那要看讀者的讀書動(dòng)機(jī)和文字功底，因?yàn)樽x書動(dòng)機(jī)從一開始就奠定了你讀書的目的并努力找尋自己興趣點(diǎn)，予以滿足，而文字功底則能大致確定你所獲的深度。因此讀完該書，筆者感覺還是能有所收獲，起碼知道了文獻(xiàn)資料的收集方法，論文寫作的步驟，規(guī)范論文的基本格式，這對(duì)于沒有接受過專業(yè)、系統(tǒng)學(xué)術(shù)訓(xùn)練的論文初學(xué)者還是很有必要值得注意和警醒的，按照該書作者提供的寫作思路，論文不能確保獲獎(jiǎng)或發(fā)表，但能減少不必要的時(shí)間和精力浪費(fèi)，能讓所出爐的論文看起來更加清新簡約，格式規(guī)范，確保形式上的瑕疵祛除。因此，從這個(gè)意義和角度來說，寫論文還是有速成之法與成就之道的。

篇2

今天我剛剛?cè)ケ贝蠓▽W(xué)院參加了自考法律專業(yè)的畢業(yè)論文答辯，過程還算順利應(yīng)該是通過的，有一些感悟和想法不得不說說，給那些沒寫過論文沒答辯過的自考同學(xué)們講講經(jīng)驗(yàn)。在論文寫作方面，具體的寫作方法和注意事項(xiàng)不談，因?yàn)椴粌H各大論壇網(wǎng)站都有介紹而且寫作前北大也會(huì)召開說明會(huì)并且會(huì)發(fā)說明，通過跟指導(dǎo)老師交流也會(huì)得到相應(yīng)信息，在這只是想就選題和答辯方面談?wù)勏敕ǎ艺J(rèn)為主要有三點(diǎn)：其一，要通過各種途徑了解你的指導(dǎo)老師的背景這點(diǎn)太重要了，通常學(xué)校分配的指導(dǎo)老師都是法學(xué)院的教授或是教授的在讀博士，這些人都很有名氣，選擇論題之前一定要通過各種途徑充分了解你的指導(dǎo)老師的背景，包括他的簡歷，目的在于知道他的研究方向、從事教學(xué)研究這些年來都寫過什么文章出過什么著作，然后選擇非他專業(yè)領(lǐng)域的論題來寫。

記住，一定是“非”他專業(yè)領(lǐng)域的，有些同學(xué)認(rèn)為借論文撰寫的機(jī)會(huì)得到指導(dǎo)教授專長領(lǐng)域的指導(dǎo)是很難得的機(jī)會(huì)，我要說的是，醒醒吧，那樣只會(huì)給自己增添麻煩。原因是首先他的專長領(lǐng)域他已經(jīng)研究多年，你在短短2、3個(gè)月的論文寫作時(shí)間里所得出的結(jié)論有可能超過他或讓他刮目相看么？往往我們寫的論文都比較淺顯，論理多過論事，如果你寫的是他專長的領(lǐng)域那么只能讓老師覺得你的論文更加沒有深度，沒有新意，那結(jié)果自然也就不會(huì)理想。相反如果是他不專長或非研究領(lǐng)域，通常他不會(huì)不自覺地帶著審視的眼光來看，而是普通的閱讀和指點(diǎn)，情況會(huì)截然不同。我這次就是沒有事先了解指導(dǎo)老師的背景，恰恰選擇了他的專業(yè)領(lǐng)域?qū)懻撐?，結(jié)果答辯的時(shí)候老師問的問題都比較尖銳，讓我為自己的答辯捏了一把汗。其二，千萬不要選自己不熟悉的領(lǐng)域我這次的論文就是吃了這個(gè)虧，人說興趣是最好的老師，但是不得不承認(rèn)，畢業(yè)論文寫作不是發(fā)揮興趣的時(shí)候，也不是讓你在知識(shí)海洋自由馳騁的舞臺(tái)，它是非?，F(xiàn)實(shí)的，以至于幾近功利，就是說此刻既不是通過撰寫論文來探討學(xué)術(shù)的時(shí)候也不是展現(xiàn)個(gè)人知識(shí)面的時(shí)候，因?yàn)榫妥钥急究粕乃较雽懗鲇袑W(xué)術(shù)價(jià)值的論文幾乎是不可能的，（當(dāng)然我只是對(duì)大多數(shù)人來講，不排除有個(gè)別非常優(yōu)秀的同學(xué)可以借論文寫作一展才華。）如果說自考法律的15科是道道關(guān)卡那論文寫作就是通往黎明最后的通道，選擇最保險(xiǎn)最穩(wěn)健的論題寫作才是出路，千萬不要為了顯示才能而選擇晦澀偏僻的論題，相信我，你絕對(duì)駕馭不了，最終只會(huì)給自己帶來麻煩。我這次的選題就是前車之鑒，因?yàn)榕d趣使然，我選擇了非常少見的甚至在國家圖書館都找不到什么相關(guān)資料的論題，原因當(dāng)然不是想顯示什么而是的確出自興趣，不過雖然一直對(duì)我的論題所涉及的領(lǐng)域很感興趣但卻沒什么系統(tǒng)深入的了解，想當(dāng)然的認(rèn)為只要有興趣一定能寫好它。

寫起來才發(fā)現(xiàn)，不光材料難找而且由于題目偏澀、社會(huì)討論繁雜、案例稀少，論文體系一直不能確定，經(jīng)過了3次大刀闊斧的刪改（如果是很有信心的論文絕不會(huì)經(jīng)過3次完全改頭換面以至根本看不出前稿蹤影的修改的）最后截稿日期過了仍遲遲交不出滿意的定稿來。這樣的結(jié)果是不僅要承擔(dān)遲交定稿帶來的麻煩還失去了對(duì)論文的絕對(duì)信心，直接影響了答辯的心理準(zhǔn)備。所以告誡大家，論文撰寫不是兒戲，一定要選擇大眾化、易于尋找材料和案例、方便闡述和分析的論題，此時(shí)興趣應(yīng)該先放一放，安全度過最后的一道關(guān)才是最重要的。其三，答辯的準(zhǔn)備一定要圍繞論文本身其實(shí)指導(dǎo)老師們都是很心疼學(xué)生們的，他們知道我們自考學(xué)生的不易，所以都是過程要求嚴(yán)格，結(jié)果都是很照顧學(xué)生的，所以答辯本身并沒有什么可怕的，一般來講只要你對(duì)你的論文足夠熟悉（哪怕不是自己寫的也要絕對(duì)熟悉內(nèi)容和體系）通常通過答辯并且取得優(yōu)、良成績并不困難。但我還是要說幾個(gè)要注意的地方。答辯之前一定要充分的了解你的論文都涉及了什么問題，把所有可能提出問題的問題點(diǎn)都做詳細(xì)的了解，相關(guān)的知識(shí)要爛熟于心。

但基本主抓的是論文直接涉及的知識(shí)和與實(shí)際生活相關(guān)的問題，答辯時(shí)通常問的問題都比較基本，千萬不要好高騖遠(yuǎn)，專門去收集整理一些拔高的問題點(diǎn)而忽略了基本問題基本原則，這樣在答辯的時(shí)候你不僅沒有機(jī)會(huì)展示你準(zhǔn)備的高深問題還會(huì)因?yàn)榛締栴}沒抓住而讓老師覺得你表現(xiàn)不夠優(yōu)秀，甚至懷疑論文的真實(shí)度。通常說來答辯的氣氛是很輕松的，老師們?cè)u(píng)判主要是從論文本身來，答辯只是一個(gè)輔助，即便答辯不甚理想也并不意味著你不能取得好成績，因?yàn)槔蠋焸兌贾缹?duì)于學(xué)生來說論文才是學(xué)識(shí)及態(tài)度的體現(xiàn)，答辯往往受客觀因素及緊張程度的影響有時(shí)不能體現(xiàn)學(xué)生的真實(shí)水平。對(duì)我們自考生來講，想要答辯順利除了認(rèn)真寫論文、充分了解相關(guān)知識(shí)，還有就是對(duì)老師的尊重和體諒，只要這些因素具備了，得到學(xué)位就只是時(shí)間問題了。論文出處(作者):

畢業(yè)論文提綱怎么寫？

篇3

經(jīng)過4年的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)與方法的專業(yè)訓(xùn)練、教育，大部分法學(xué)院畢業(yè)生卻只能望司考而興嘆。而一些無任何法學(xué)基礎(chǔ)和功底的其他專業(yè)人員卻能經(jīng)過幾個(gè)月的挑燈苦讀、臨陣磨槍而輕松跨過“中國第一考”。且不說大學(xué)法學(xué)教育是否跟得上時(shí)代腳步，也不論司法考試本身是否存在各種缺陷，單說那些雖通過司考但屬非科班的準(zhǔn)法律人(本文單指狹義意義上典型的法律人)與科班出身的準(zhǔn)法律人是否站在同一起跑線上呢？答案不言自明。對(duì)飽受了幾千年高度行政壟斷的國人來說，大眾化和平民化，都是一個(gè)讓人振奮，激動(dòng)人心，充滿幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一種人人平等的理念，所以無論什么事情，什么職業(yè)都傾向于構(gòu)建一種什么人都可以從事，什么人都可以擔(dān)任的低門檻準(zhǔn)入制度。就像醫(yī)院一樣，沒有經(jīng)過醫(yī)學(xué)教育并獲取執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人員是絕對(duì)不能成為醫(yī)生和護(hù)士的，否則一定會(huì)使人們對(duì)醫(yī)院產(chǎn)生高度懷疑和不信任感。專門化職業(yè)，本身的含義就“蘊(yùn)涵著專業(yè)的、對(duì)于外行來說是一種‘深?yuàn)W’的知識(shí)”，法律職業(yè)是一種“嫻熟于繁雜而為外人所無法掌握，不可言說程度較高的職業(yè)”，也一直是奉行法治與權(quán)威的國家權(quán)力的支柱。

法律職業(yè)共同體必須是要由具有法律知識(shí)結(jié)構(gòu)，獨(dú)特的思維方式和強(qiáng)烈的社會(huì)正義感的法律人構(gòu)建，要成為法律人必然是受過專門法律專業(yè)專門訓(xùn)練，具有嫻熟法律技能和法律倫理的人，這是一個(gè)最基本的前提。法律人不能走大眾化、平民化道路，因?yàn)樗麄儺?dāng)中或是擔(dān)當(dāng)追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，實(shí)現(xiàn)公平，或是要維護(hù)當(dāng)事人利益，實(shí)現(xiàn)程序正義，或是要維護(hù)國家和人民合法權(quán)益，打擊犯罪的重要角色，法律人在國家政治生活、社會(huì)生活和現(xiàn)代司法制度中都扮演著不可或缺的角色。進(jìn)而司法考試也不能走大眾化、平民化道路，而是要走向?qū)I(yè)化，因?yàn)槌蔀榉扇说谋亟?jīng)階段和前提是要通過司法考試。

將來司法改革是將司法考試平民化一票否決呢還是在肯定的前提下再從其他方面采取措施彌補(bǔ)缺陷呢？比如通過對(duì)非法學(xué)專業(yè)而通過司法考試的人員進(jìn)行一定時(shí)間的法學(xué)教育和培訓(xùn)。筆者認(rèn)為，為了全面提高整個(gè)司法隊(duì)伍的素質(zhì)，樹立司法權(quán)威，更好的維護(hù)人民合法權(quán)益，構(gòu)架盡可能完善的司法制度，應(yīng)對(duì)司法考試實(shí)行“司考專業(yè)化”原則，這樣還可以減少因再教育而增加的成本等諸多弊端。所謂的“司考專業(yè)化”，就是只有獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位以上文憑的法學(xué)院畢業(yè)生以及現(xiàn)在律檢法系統(tǒng)的在職人員才能參加司法考試。當(dāng)然一定會(huì)有人堅(jiān)決抗議，認(rèn)為這樣是直接剝奪了人人平等的權(quán)利，或許有人還要提出本來司法考試通過率就低，若是司考專業(yè)化，豈不是更難以滿足法律職業(yè)的需求。

篇4

關(guān)鍵詞:情境教學(xué)法旅游教學(xué)教學(xué)方法

傳統(tǒng)的旅游管理專業(yè)是旅游業(yè)發(fā)展初期的旅游企業(yè)經(jīng)營模式和旅游業(yè)發(fā)展策略的基礎(chǔ)上建立起來的教育培養(yǎng)模式，隨著旅游業(yè)的迅猛發(fā)展，旅游業(yè)的發(fā)展已經(jīng)步入成熟的競爭狀態(tài)中，競爭日趨激烈。這些變化對(duì)旅游職業(yè)崗位結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了巨大的影響，一些新的技術(shù)含量較高的崗位不斷產(chǎn)生，迫切要求高職院校改革傳統(tǒng)的教學(xué)模式，為企業(yè)一線培養(yǎng)更多的以智力技能為主的技術(shù)性人才和動(dòng)作技能為主的技能型人才。在旅游業(yè)新的發(fā)展?fàn)顩r下，傳統(tǒng)的旅游高等教育培養(yǎng)模式已經(jīng)開始不能適應(yīng)旅游業(yè)的發(fā)展需求。培養(yǎng)既要求有過硬的實(shí)踐操作技能，又要求有旅游管理的專業(yè)意識(shí)和思維運(yùn)用的高素質(zhì)專業(yè)人才成為旅游管理教育的重任。因此，改革傳統(tǒng)的旅游管理教育模式勢(shì)在必行。作者經(jīng)過多年的教學(xué)實(shí)踐，認(rèn)為“情境教學(xué)法”在該專業(yè)教學(xué)中的運(yùn)用能取到良好的教學(xué)效果。

一、旅游教學(xué)中運(yùn)用“情境教學(xué)法”的理論依據(jù)

情境教學(xué)法是使學(xué)生處在創(chuàng)設(shè)的教學(xué)情境中,運(yùn)用學(xué)生的無意識(shí)心理活動(dòng)和情感,加強(qiáng)有意識(shí)的理性學(xué)習(xí)活動(dòng)的教學(xué)方法。它的核心在于激發(fā)學(xué)生的情感。情境教學(xué)以建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。它認(rèn)為：知識(shí)不是通過教師傳授得到，而是學(xué)習(xí)者在一定的情境即社會(huì)文化背境下，借助其他人(包括教師和學(xué)習(xí)伙伴)的幫助，利用必要的學(xué)習(xí)資料，通過意義建構(gòu)的方式而獲得的。創(chuàng)設(shè)情境教學(xué)首先要求教師熟悉教材，掌握教材結(jié)構(gòu)，了解新舊知識(shí)的內(nèi)在聯(lián)系。教師創(chuàng)設(shè)充實(shí)生動(dòng)、溫馨而富有人情味的教學(xué)情境，提供一個(gè)開放平等的學(xué)習(xí)環(huán)境，以接納、包容、鼓勵(lì)的態(tài)度、引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入一個(gè)生動(dòng)活潑的學(xué)習(xí)領(lǐng)域，體現(xiàn)人性化的特點(diǎn)。學(xué)生作為一個(gè)自主學(xué)習(xí)的個(gè)體，在學(xué)習(xí)過程中積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性，學(xué)會(huì)自己分析問題，尋求與學(xué)習(xí)相關(guān)的知識(shí)與技能，真正成為信息加工的主體和知識(shí)意義的主動(dòng)建構(gòu)者。

二、情境教學(xué)法的實(shí)例運(yùn)用

在課堂教學(xué)實(shí)踐中，情境教學(xué)法的應(yīng)用可以分為表演體會(huì)情境、視頻展現(xiàn)情境、實(shí)物演示情境、生活引入情境等。

1.表演體會(huì)情境

表演體會(huì)情境就是讓學(xué)生扮演某個(gè)角色，在課堂上或?qū)嵱?xùn)室進(jìn)行現(xiàn)場表演。在教授《導(dǎo)游業(yè)務(wù)》中“地方陪同導(dǎo)游服務(wù)流程”時(shí)，讓學(xué)生上臺(tái)扮演地方陪同導(dǎo)游，其它的學(xué)生則坐在下面充當(dāng)游客。整個(gè)課室的環(huán)境假設(shè)為地陪在旅游大巴上為客人進(jìn)行車上講解。表演者利用所學(xué)的知識(shí)充當(dāng)?shù)嘏氵@一角色，臺(tái)下的學(xué)生則以游客經(jīng)常出現(xiàn)的狀況來測(cè)試表演者的各種應(yīng)變能力。在教學(xué)活動(dòng)中，它順應(yīng)了學(xué)生的情感活動(dòng)和認(rèn)知活動(dòng)的規(guī)律，利用角色效應(yīng)，強(qiáng)化學(xué)生的主體意識(shí)，使學(xué)生從“扮演角色”到“進(jìn)入角色”。在這個(gè)過程中，學(xué)生自身參與的情境模擬，一方面可以使學(xué)生從“被動(dòng)角色”躍為“主動(dòng)角色”，在生動(dòng)活潑的情境中提高學(xué)習(xí)的積極性。另一方面可以使學(xué)生成為學(xué)習(xí)活動(dòng)的主體，使學(xué)習(xí)成為學(xué)生主動(dòng)進(jìn)行的快樂的事情。

2.視頻展現(xiàn)情境

視頻展現(xiàn)情境就是利用多媒體教學(xué)技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，通過對(duì)聲音、文字、圖形、圖像、動(dòng)畫和活動(dòng)視頻等多種媒體信息的綜合運(yùn)用，再現(xiàn)課本中的文字內(nèi)容，使學(xué)生身如其境，在輕松的氛圍中更好的了解、掌握知識(shí)。在教授《全國導(dǎo)游基礎(chǔ)知識(shí)》中“園林建筑”時(shí)，如果只是單純的用語言講授園林的建筑特點(diǎn)、建筑布局等，學(xué)生難以理解眾多的專業(yè)術(shù)語，會(huì)感到書本知識(shí)枯燥乏味。因此，在教學(xué)中利用多媒體將北京故宮、承德避暑山莊等皇家園林和蘇州拙政園、上海豫園等私家園林進(jìn)行景像再現(xiàn)。視頻中的優(yōu)美畫面和優(yōu)雅的中國古典音樂，加上配音師抑揚(yáng)頓挫的朗讀，一下子就把學(xué)生帶入了如詩如畫的境界，使他們真正感受到了皇家園林的磅礴大氣和蘇州園林的玲瓏雅致。視頻播放結(jié)束后，教師先讓學(xué)生總結(jié)皇家園林和私家園林各自的特點(diǎn)及差異，再結(jié)合學(xué)生所述，通過課件進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。通過視頻的情境演示，可把學(xué)生的認(rèn)知過程、情感過程有機(jī)地統(tǒng)一到生動(dòng)的教學(xué)過程中，創(chuàng)造出教學(xué)情境，將課堂教學(xué)引入到一個(gè)嶄新的境界，“一圖窮千言”，使課堂教學(xué)收到事半功倍的教學(xué)效果。

3.實(shí)物演示情境

實(shí)物演示情境就是通過實(shí)物演示，創(chuàng)設(shè)特定的情境，引起學(xué)生積極的、健康的情感體驗(yàn)，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)知識(shí)進(jìn)行探索。在教授《餐飲服務(wù)與管理》中“中餐宴會(huì)擺臺(tái)”時(shí)，教師帶學(xué)生去本地的四星或五星級(jí)飯店的宴會(huì)廳觀摩，學(xué)生在感嘆宴會(huì)造型之精美、花型之豐富、服務(wù)員技能之嫻熟時(shí)，不由自主的產(chǎn)生對(duì)宴會(huì)擺臺(tái)知識(shí)的渴求。再比如教師在向?qū)W生講解“客家圍龍屋”的建造特點(diǎn)及蘊(yùn)含的民風(fēng)民俗時(shí)，就可以帶學(xué)生參觀當(dāng)?shù)氐膰埼?，現(xiàn)場為學(xué)生講解圍龍屋的建造具有防御性和審美性的功能，從圍龍屋的布局說明也客家人內(nèi)斂凝聚的性格特點(diǎn)。這樣有利于抽象知識(shí)的具體化，引起學(xué)生的欣賞興趣，激發(fā)學(xué)生較強(qiáng)烈的競爭情感反應(yīng)，使學(xué)生把自己全部的感情都投入到學(xué)習(xí)的過程中去，培養(yǎng)學(xué)生的欣賞和實(shí)際操作能力。

4.生活引入情境

生活引入情境就是從生活中某一典型場景引入課堂教學(xué)?！堵糜味Y儀》這門課的教學(xué)采用這種方法效果較好，因?yàn)槎Y儀知識(shí)多是和日常生活息息相關(guān)的。如在教授“名片禮儀”時(shí)，教師先以設(shè)問的方式要求學(xué)生舉例說明生活中名片使用的場合及重要性，學(xué)生在思索問題的過程中對(duì)名片的使用方法產(chǎn)生興趣。教師和學(xué)生在教學(xué)互動(dòng)中理解名片的接受與遞出的禮儀、名片制作的注意事項(xiàng)等。在學(xué)生了解知識(shí)點(diǎn)之后，教師再讓學(xué)生現(xiàn)場演示，進(jìn)一步加深理解。在這一教學(xué)過程中，優(yōu)化的情境使學(xué)生經(jīng)歷“目標(biāo)關(guān)注——激起情感——知識(shí)移入——加深理解——知識(shí)彌散”的情緒發(fā)展和知識(shí)認(rèn)知的過程。這種教學(xué)方法更貼近學(xué)生的日常生活，更易于學(xué)生理解和接受，可以使學(xué)生在一種“創(chuàng)造性的環(huán)境中”培養(yǎng)能力，進(jìn)一步增強(qiáng)他們的知識(shí)實(shí)踐運(yùn)用能力。

三、結(jié)語

旅游專業(yè)教師要讓學(xué)生學(xué)好專業(yè)知識(shí)，不僅要培養(yǎng)學(xué)生的智力因素，更要注意學(xué)生的非智力因素。情境教學(xué)法能靈活的利用各種場合和機(jī)會(huì)來探究學(xué)生的知識(shí)背景與學(xué)習(xí)特質(zhì)，建構(gòu)并維持合適的教學(xué)情境，誘發(fā)學(xué)生的好奇心，鼓勵(lì)學(xué)生大膽并且有效的成為信息加工主體。它能為學(xué)生提供一個(gè)開放平等的愉悅氛圍，讓學(xué)生變苦學(xué)為樂學(xué)、變畏學(xué)為主動(dòng)學(xué)。它以接納、包容、鼓勵(lì)的態(tài)度，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入一個(gè)生動(dòng)活潑的學(xué)習(xí)領(lǐng)域。

參考文獻(xiàn)：

篇5

關(guān)鍵詞：企業(yè)員工 勞動(dòng)合同

1.員工勞動(dòng)合同管理標(biāo)準(zhǔn)的范圍、內(nèi)容與種類

①員工勞動(dòng)合同管理標(biāo)準(zhǔn)的范圍：本勞動(dòng)合同適用于企業(yè)員工勞動(dòng)合同的管理。

②員工勞動(dòng)合同管理標(biāo)準(zhǔn)的的內(nèi)容：企業(yè)員工的基本信息、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、合同期限、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、雙方約定的事項(xiàng)以及其他的約定事項(xiàng)。

③員工勞動(dòng)合同管理標(biāo)準(zhǔn)的種類：企業(yè)根據(jù)不同崗位的工作職責(zé)與工作內(nèi)容，將工作劃分為管理類、后勤類、專業(yè)技術(shù)類、業(yè)務(wù)類、技能作業(yè)類等五大職位類別。

2.員工勞動(dòng)合同管理標(biāo)準(zhǔn)的期限

勞動(dòng)合同被分為固定期限的勞動(dòng)合同、無固定期限的勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同

①固定期限的勞動(dòng)合同：指的是企業(yè)和員工簽訂合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。固定期限的合同為1到8年。首次簽訂勞動(dòng)合同的期限是根據(jù)員工崗位與工種情況的不同來決定時(shí)間的，合同的期限一般不會(huì)超過5年。首次勞動(dòng)合同滿期限后，根據(jù)員工的考核與企業(yè)的崗位需求情況決定是否續(xù)簽合同期限，一般不超過8年。

②無固定期限的勞動(dòng)合同：指的是公司和員工簽訂無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。符合下列情形，且員工本人提出此要求的，可以簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同：1、在公司工作連續(xù)滿十年的員工；2、已經(jīng)連續(xù)簽訂二次固定期限勞動(dòng)合同的，并沒有出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》中國第三十九條與第四十條的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形的員工可以續(xù)訂勞動(dòng)合同；3、企業(yè)認(rèn)為需要及可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的人員。

③以完成一定工作認(rèn)為為期限的勞動(dòng)合同：指的是公司和員工簽訂一員工完成某項(xiàng)工作為期限的勞動(dòng)合同。

3.員工勞動(dòng)合同管理標(biāo)準(zhǔn)的訂立

新入職員工，在1個(gè)月內(nèi)必須簽訂書面勞動(dòng)合同。書面勞動(dòng)合同簽訂后，人力資源部將根據(jù)員工填制的資料建檔、到市區(qū)各經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理錄用審批、合同鑒證、各種保險(xiǎn)參保等手續(xù)。新參加保險(xiǎn)的員工直接辦理參保手續(xù)；原參加保險(xiǎn)的，辦理轉(zhuǎn)移參保手續(xù)，在此期間，員工應(yīng)及時(shí)提供保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移表和憑證，企業(yè)從員工提供轉(zhuǎn)移表和憑證的下個(gè)月起為其繳納有關(guān)保險(xiǎn)費(fèi)，若是由于沒有及時(shí)提供相關(guān)資料所造成的損失一律由員工負(fù)責(zé)，這不能作為公司違背勞動(dòng)合同的依據(jù)。員工勞動(dòng)合同中填制的家庭地址是企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理的相關(guān)文件與文書的送寄地址。若家庭地址變化，員工應(yīng)書面及時(shí)告知公司，若是由于員工提供地址有誤以及不全造成的無法送達(dá)責(zé)任一概由員工負(fù)責(zé)。在聯(lián)系不到員工的情況下，公司有按曠工對(duì)員工進(jìn)行處理的權(quán)利。

4.勞動(dòng)合同的續(xù)訂規(guī)定

當(dāng)勞動(dòng)合同期滿時(shí)，企業(yè)和員工雙方一致同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的，可以在勞動(dòng)合同期滿之前按照相關(guān)法律續(xù)訂勞動(dòng)合同。企業(yè)不同意（比如該員工的考核不合格、公司經(jīng)營調(diào)整等）續(xù)訂的，則不續(xù)訂合同。

5.勞動(dòng)合同的變更

在勞動(dòng)合同期內(nèi)，在企業(yè)規(guī)定的情形下，企業(yè)可以變更員工的工作崗位，員工在變更工作崗位后，薪酬按照新崗位或者新部門及時(shí)給與調(diào)整，員工被調(diào)至新崗位并開始工作時(shí)，視為其同意變更崗位以及薪酬，并且對(duì)變更事項(xiàng)和企業(yè)協(xié)商一致，該員工與企業(yè)的勞動(dòng)合同涉及的相關(guān)條款隨之變更。企業(yè)《薪酬管理制度》經(jīng)過職代會(huì)得通過，涉及到工資標(biāo)準(zhǔn)增加或者降低的或者員工由個(gè)人過錯(cuò)，企業(yè)按照相關(guān)的規(guī)章制度被降薪的，勞動(dòng)合同相關(guān)的條款隨之變更；員工在部門或者分廠內(nèi)部變換崗位的，相同類的崗位、薪酬相同或者薪酬由高向低調(diào)換崗位的，用人的部門要上報(bào)人力資源部的備案后經(jīng)由部門自行調(diào)整。被調(diào)動(dòng)的人員必須經(jīng)過變換工種的相關(guān)教育培訓(xùn)才能上崗，人力資源部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施變換工種相關(guān)的教育培訓(xùn)。部門之間的臨時(shí)借用員工必須經(jīng)雙方同意并明確借用的時(shí)間，人力資源部負(fù)責(zé)辦理臨時(shí)借用的手續(xù)。臨時(shí)借用不可以超過一個(gè)月，超過一個(gè)月的需要經(jīng)過人力資源部的審核這是否是必須的，確定需要增加人員的按照調(diào)動(dòng)辦理，上報(bào)其分管的領(lǐng)導(dǎo)或公司總裁批準(zhǔn)。員工涉及刑事犯罪被立案偵查的，企業(yè)保衛(wèi)部要及時(shí)告知人力資源部知曉，公司可以立即和該員工結(jié)束勞動(dòng)合同并且通知有關(guān)部門中止和該員工勞動(dòng)合同，及時(shí)停止發(fā)放工資和所有的福利待遇，但保留勞動(dòng)關(guān)系。等待法院判決生效后再做出相關(guān)的處理。

6.勞務(wù)派遣

①勞務(wù)派遣的合同期限。員工首次簽訂勞務(wù)派遣的合同期限是2年或者2年以上但在3年以內(nèi)，比如在公歷年度內(nèi)上半年簽訂的，那么合同終止的期限就被定為6月30日；在下半年簽訂的，那么合同的終止期限就被定為12月31日。

②因?yàn)閯趧?wù)派遣工離司的，首先要在公司內(nèi)部按照員工的離職手續(xù)辦理相關(guān)手續(xù)，辦理完畢后，拿著人力資源部的通知到市勞務(wù)派遣公司辦理終止和解除勞動(dòng)合同手續(xù)以及相關(guān)檔案還有社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

③員工勞務(wù)派遣工合同到期的，續(xù)訂的審批程序按照公司員工相關(guān)制度辦理。勞務(wù)派遣的續(xù)訂合同期限是2年。

7.勞動(dòng)爭議處理

企業(yè)可以成立“勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)”專門負(fù)責(zé)調(diào)解員工和企業(yè)在執(zhí)行勞動(dòng)合同時(shí)發(fā)生的勞動(dòng)爭議。員工由于履行勞動(dòng)合同而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，可以向公司“勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)”提出書面調(diào)解的申請(qǐng)，企業(yè)調(diào)解委員會(huì)受理的勞動(dòng)爭議，在受理調(diào)解之日起的十五天內(nèi)結(jié)束，到期沒有能結(jié)束的，被當(dāng)做是調(diào)解不成。員工由于履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議，可以從爭議日起的一年內(nèi)，向市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)上報(bào)申請(qǐng)仲裁，并由勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)給與相關(guān)的仲裁。出現(xiàn)不服仲裁的，可以向市區(qū)的人民法院提訟。

8.結(jié)論：

企業(yè)員工合同管理的標(biāo)準(zhǔn)除去以上所涉及的內(nèi)容外，還包括員工的試用期管理、勞動(dòng)合同的解除和終止、員工的退休管理、員工檔案的管理辦法等一系列的內(nèi)容。企業(yè)員工合同管理的標(biāo)準(zhǔn)有效地保護(hù)了員工在職期間的勞動(dòng)利益，也保護(hù)企業(yè)的利益。企業(yè)員工合同管理的標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)人力資源部負(fù)責(zé)解釋的。此標(biāo)準(zhǔn)沒有盡到的事宜。由企業(yè)人力資源部上報(bào)公司進(jìn)行修訂并補(bǔ)充。此標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)行之前，公司規(guī)章制度中于此標(biāo)準(zhǔn)有相悖的地方，一律以此標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)從下發(fā)之日起被實(shí)行。

參考文獻(xiàn)：

[1]王榮.簡述《勞動(dòng)合同法》的十九個(gè)漏洞和缺陷.法律論文資料庫.2007

篇6

[關(guān)鍵詞] 按揭旅游旅游消費(fèi)消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策

隨著我國傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，按揭制度開始在我國大陸流行起來?，F(xiàn)在，在幾年前曾經(jīng)被提出但很快就偃旗息鼓的按揭旅游近幾個(gè)月內(nèi)被重新推出。對(duì)按揭旅游可能帶來的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，進(jìn)而提出解決問題的對(duì)策就顯得尤為必要。

一、按揭旅游的內(nèi)涵及其法律特征

1.按揭旅游的內(nèi)涵

目前在旅游市場上出現(xiàn)的按揭旅游，實(shí)際上是由旅行社、旅游者和相關(guān)銀行三方共同參加的以實(shí)現(xiàn)旅游活動(dòng)為目的，以分期付款為主要特征,以“先旅游，后付款、分期付款”為主要運(yùn)作方式的營銷活動(dòng)和融資活動(dòng)。其具體做法為:旅行社為迅速強(qiáng)占和擴(kuò)大市場份額，向市場推出旅游產(chǎn)品;旅游者向旅行社訂購，交付一定比例的首付款(一般不超過總團(tuán)款的30%)之后，實(shí)施旅游活動(dòng)，旅游結(jié)束后按時(shí)分期繳納含利息的款項(xiàng)直至繳納完畢。

2.按揭旅游的法律特征

從法律角度分析按揭旅游的法律特征，是分析消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)、建立防范機(jī)制的前提。根據(jù)上述定義，筆者認(rèn)為，按揭旅游行為最顯著的法律特征主要為：兩個(gè)合同，三方當(dāng)事人。具體就是：其一，兩個(gè)合同即購買旅游產(chǎn)品和按揭付款合同，二者的關(guān)系是購買合同是按揭合同的前提，沒有購買合同就沒有按揭合同；按揭合同是購買合同的補(bǔ)充，沒有按揭合同購買合同就沒有辦法實(shí)現(xiàn)，二者相輔相成，不可或缺，其中任何一個(gè)合同的違約均可能導(dǎo)致另外一個(gè)合同的不可履行或沒有必要；其二，三方當(dāng)事人即旅游者、旅行社、銀行，在這三方關(guān)系里，截至目前，銀行發(fā)揮的作用和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)并不大，因而主要存在的關(guān)系是旅游者與旅行社之間的旅游產(chǎn)品買賣關(guān)系與旅游按揭實(shí)施與款項(xiàng)回收關(guān)系。

從理論上講，作為我國出現(xiàn)的一種嶄新的旅游消費(fèi)方式，它在旅游者、旅行社、銀行三方之間找到了一個(gè)特殊的利益結(jié)合點(diǎn)，既能幫助旅行社尤其是大中型旅行社繼續(xù)擴(kuò)大旅游客源市場、實(shí)現(xiàn)旅游規(guī)模效益，又能夠幫助旅游者緩解一次性支付旅游團(tuán)費(fèi)從而實(shí)現(xiàn)旅游消費(fèi)的實(shí)際困難，因而在一定程度上為旅游者盡早實(shí)現(xiàn)旅游消費(fèi)，為旅行社擴(kuò)大再生產(chǎn)提供了有利條件。

二、按揭旅游過程中的旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)分析

其實(shí)，旅游者在整個(gè)按揭旅游過程中，“兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人”之中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)里，一旦發(fā)現(xiàn)違約情況，就十分可能發(fā)生旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而損害旅游者的合法權(quán)益。具體表現(xiàn)在：

1.產(chǎn)生于旅行社的風(fēng)險(xiǎn)

(1)旅行社的欺詐宣傳。如就目前市場上出現(xiàn)的“零首付”、“免利息”、“先旅游后付款”的宣傳來說，就極可能存在類似的問題。一方面，旅行社確實(shí)可以通過擴(kuò)大游客量來取得更多的價(jià)格優(yōu)惠和規(guī)模效益，但是另一方面，他們?cè)趯?shí)施按揭旅游活動(dòng)中，也必然會(huì)發(fā)生較多的運(yùn)營成本和產(chǎn)生一些實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)，一旦預(yù)計(jì)可能會(huì)出現(xiàn)利潤過低甚至入不敷出的情況，他們就可能會(huì)在實(shí)際操作中增加隱性收費(fèi)，變相的抬高旅游費(fèi)用。實(shí)際操作中，旅行社一般采用的就是通過收取一定比例的所謂的手續(xù)費(fèi)或相對(duì)抬高旅游報(bào)價(jià)來實(shí)現(xiàn)該目的的。如以“英國＋瑞士8日游”為例，團(tuán)費(fèi)為16000元。如果選擇零首付無息12個(gè)月分期付款，加上旅行社收取的6％的手續(xù)費(fèi)，消費(fèi)者每個(gè)月只需支付1413.3元(16000元＋16000元×6％服務(wù)費(fèi))/12個(gè)月＝1413.3元，那么旅游者全年總計(jì)支付16959.6元,一年下來，整整比實(shí)際價(jià)格多出959.6元！

(2)旅游活動(dòng)的質(zhì)量仍難以得到有效保證。表面看來，按揭旅游的確改變了傳統(tǒng)旅游“先交費(fèi)，后旅游”的模式，使得旅游完成后部分游客仍有相當(dāng)數(shù)額的費(fèi)用沒有支付，消費(fèi)過程中的主導(dǎo)作用加強(qiáng)。但是，由于按揭旅游本身就是在旅游市場競爭過于激烈的背景下旅行社所進(jìn)行的一種新的嘗試與突破，不排除旅行社在旅游活動(dòng)中延續(xù)一些以往就存在的宰客行為發(fā)生的可能。

(3)旅行社高估了目前老百姓的超前消費(fèi)習(xí)慣，提供的產(chǎn)品不能為更多的旅游者所接受，導(dǎo)致按揭旅游活動(dòng)不能如期舉行，因而浪費(fèi)按揭旅游者較多的時(shí)間和經(jīng)歷。

2.旅游者自身的風(fēng)險(xiǎn)

(1)受旅行社的概念與媒體攻勢(shì)影響，很容易誤入沖動(dòng)消費(fèi)的陷阱，從而過高地估計(jì)了自己的經(jīng)濟(jì)承受能力，嚴(yán)重影響自己的財(cái)務(wù)支出計(jì)劃，造成 “快活旅游了七天，辛苦還債了一年”的局面。

(2)經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重惡化或發(fā)生其他足以影響其償債能力的變故，使旅游者無力繼續(xù)履行按揭還款協(xié)議。

(3)道德風(fēng)險(xiǎn)。一旦旅游價(jià)格下降較快的時(shí)候，按揭旅游者心理上容易產(chǎn)生不平衡，而此時(shí)如果出現(xiàn)相關(guān)協(xié)議對(duì)約束力不強(qiáng)或抵押物執(zhí)行比較困難的情況，按揭旅游者會(huì)產(chǎn)生賴賬的想法。這也將在一定程度上會(huì)影響到旅游者的道德形象。

3.其他風(fēng)險(xiǎn)

(1)旅游降格變化巨大時(shí)容易引發(fā)旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。在某一旅游線路價(jià)格節(jié)節(jié)攀升的時(shí)候，旅游者受“買漲不買跌”效應(yīng)的影響，提前進(jìn)行按揭旅游。一旦出現(xiàn)旅游價(jià)格迅速下跌，按揭旅游者就將面對(duì)資金被“套牢”的現(xiàn)實(shí)。

(2)利率變化過大時(shí)容易引發(fā)旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。在連續(xù)多次降息、按揭成本下降的情況下，旅游者的按揭消費(fèi)的“膽量”可能越來越大，一旦利率上升且上升幅度增大，勢(shì)必使按揭旅游者還款壓力增加。

(3)抵押物的價(jià)值變化也可能引發(fā)旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。部分行業(yè)的價(jià)格調(diào)整，可能是按揭旅游合同中的抵押物價(jià)格產(chǎn)生變化。一旦出現(xiàn)無力還債而抵押物價(jià)格上升的情況，按揭旅游者也將蒙受一定的損失。

(4)其他諸如市場機(jī)制尚未完全成熟、信用體系不健全、國家產(chǎn)業(yè)調(diào)整、不可抗因素等的存在，也將在一定程度上造成旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。

三、化解按揭旅游所帶來的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)的方法與對(duì)策

按揭旅游的按揭期限雖然比較短，所涉及的金額雖然也不是很大，但是，事先對(duì)各種可能產(chǎn)生的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的法律防范，既是壯大按揭旅游的需要，也是保障按揭旅游者的權(quán)益的需要。下面，筆者將從風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)化解、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防等角度入手，提出規(guī)避按揭旅游中旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策。

1.旅游者應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)旅游按揭，進(jìn)行理性消費(fèi)，提高消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)的抵御能力

(1)深刻認(rèn)識(shí)旅游按揭，即不能認(rèn)為僅僅因?yàn)榘唇屹J款這一技術(shù)性的手段就能提高自己的旅游購買能力；或者說按揭只能幫助那些具有潛在旅游購買能力的人提前完成心愿而不能使那些無旅游購買能力的人具有旅游購買能力。

(2)進(jìn)行理性消費(fèi)，這主要包括:①根據(jù)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承受能力與對(duì)未來的預(yù)期來具體確定個(gè)人可自由支配收入的數(shù)額，合理的選擇旅游線路，進(jìn)行按揭旅游。因?yàn)榘唇沂莿傂缘暮筒豢赡孓D(zhuǎn)的，而個(gè)人收入是會(huì)受各種影響而變化的。②合理支配個(gè)人收入，堅(jiān)持消費(fèi)原則，嚴(yán)防“消費(fèi)陷阱”。人的需求是多元的，消費(fèi)需要是多樣的，個(gè)人在面對(duì)種種消費(fèi)誘惑的時(shí)候，要避免盲目決策、沖動(dòng)消費(fèi)。③選擇規(guī)模較大、效益較好、聲譽(yù)較好的旅行社進(jìn)行旅游按揭，訂立較為完善的旅游合同，避免實(shí)施過程中不必要的麻煩，也為日后解決爭議提供法律依據(jù)。④跟蹤金融政策，了解一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)一定的理財(cái)能力，科學(xué)消費(fèi)，科學(xué)理財(cái)。

2.建立全面的信用監(jiān)督體系，開辟律師業(yè)務(wù)與個(gè)人按揭業(yè)務(wù)的契合點(diǎn)，確立風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與過程監(jiān)控機(jī)制

由于按揭活動(dòng)的突出特點(diǎn)是信用行為，而對(duì)于信用程度的認(rèn)定往往需要有專業(yè)法律技能，而在旅行社和銀行都有自己的法律顧問甚至是專職律師的前提下，按揭旅游者聘請(qǐng)律師就顯得尤為必要：

(1)協(xié)助訂立合同，明確旅行社進(jìn)行虛假宣傳所承擔(dān)的民事責(zé)任，要求把宣傳廣告的內(nèi)容寫入合同以防止旅行社欺詐行為的發(fā)生。

(2)發(fā)揮信用監(jiān)督作用，協(xié)助糾紛的處理和解決。

3.完善社會(huì)保障體系,建立惠及全社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制

一個(gè)正常發(fā)展的社會(huì)，除了有完善的制度預(yù)防和減低消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)外，在風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)以后，還應(yīng)該有完善的社會(huì)保障體系，讓那些不幸受損的消費(fèi)者得到救濟(jì)。為此，建議盡快建立和健全產(chǎn)品質(zhì)量保險(xiǎn)等擔(dān)保制度，一旦權(quán)益被侵害，可以有效地轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。

獲得公平、等價(jià)的消費(fèi)是消費(fèi)者的權(quán)利。在中國已融入世界經(jīng)濟(jì)大潮的今天，凈化消費(fèi)環(huán)境，讓經(jīng)營者履行義務(wù)、恪守商業(yè)道德，以保證消費(fèi)者的消費(fèi)安全，是各級(jí)各部門不可推卸的義務(wù)。

參考文獻(xiàn):

[1]秦鳳偉:簡論個(gè)人住房按揭中銀行風(fēng)險(xiǎn)的防范[C].法律圖書館.法律論文資料庫

[2]楊冬成葉天翔:個(gè)人住房按揭貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].武漢金融

[3]佚名:開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施 .長沙律師網(wǎng),房地產(chǎn)論文

[4]廖文婷:武漢“零首付”旅游橫空出世 費(fèi)用像按揭貸款一樣.[N].武漢財(cái)經(jīng),消費(fèi)生活欄目

篇7

隨著信息時(shí)代的到來，數(shù)字化、標(biāo)準(zhǔn)化、網(wǎng)絡(luò)化作業(yè)已經(jīng)進(jìn)入醫(yī)學(xué)影像界，并以奔騰之勢(shì)迅猛發(fā)展，伴隨著一些全新的數(shù)字化影像技術(shù)陸續(xù)應(yīng)用于臨床，如CT、MRI、數(shù)字減影血管造影（digitalsubtractionangiography，DSA）、正電子體層成像（positiveelectrontomography，PET）、計(jì)算機(jī)放射攝影（computedradiography，CR）及數(shù)字放射攝影（digitalradiography，DR）等，醫(yī)學(xué)影像診斷設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)化已逐步成為影像科室的必然發(fā)展趨勢(shì),同時(shí)在客觀上要求醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告書寫的計(jì)算機(jī)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化。醫(yī)學(xué)影像存檔與通訊系統(tǒng)(picturearchivingandcommunicationsystems,PACS)和醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告系統(tǒng)應(yīng)運(yùn)而生并得到了快速發(fā)展，使整個(gè)放射科發(fā)生著巨大變化，提高了影像學(xué)科在臨床醫(yī)學(xué)中的地位和作用。

概述

PACS是近年來隨著數(shù)字成像技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步而迅速發(fā)展起來的、旨在全面解決醫(yī)學(xué)圖像的獲取、顯示、存貯、傳送和管理的綜合系統(tǒng)［1-4］。PACS分為醫(yī)學(xué)圖像獲取、大容量數(shù)據(jù)存貯、圖像顯示和處理、數(shù)據(jù)庫管理及用于傳輸影像的局域或廣域網(wǎng)絡(luò)等5個(gè)單元［2，4］。

PACS是一個(gè)傳輸醫(yī)學(xué)圖像的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，協(xié)議是信息傳送的先決條件。醫(yī)學(xué)數(shù)字影像傳輸（DICOM）標(biāo)準(zhǔn)是第一個(gè)廣為接受的全球性醫(yī)學(xué)數(shù)字成像和通信標(biāo)準(zhǔn)，它利用標(biāo)準(zhǔn)的TCP/IP（transfercontrolprotocol/internetprotocol）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境來實(shí)現(xiàn)醫(yī)學(xué)影像設(shè)備之間直接聯(lián)網(wǎng)［3］。因此，PACS是數(shù)字化醫(yī)學(xué)影像系統(tǒng)的核心構(gòu)架，DICOM3.0標(biāo)準(zhǔn)則是保證PACS成為全開放式系統(tǒng)的重要的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議。

1998年我院放射科與航衛(wèi)通用電氣醫(yī)療系統(tǒng)有限公司（GEHangweiMedicalSystems,簡稱GEHW）合作建成醫(yī)學(xué)影像診斷設(shè)備網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，它以DICOM服務(wù)器為中心服務(wù)器，按照DICOM3.0標(biāo)準(zhǔn)將數(shù)字化影像設(shè)備聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)行醫(yī)學(xué)數(shù)字化影像采集、傳輸、處理、中心存儲(chǔ)和管理。

材料與方法

一、系統(tǒng)環(huán)境

（一）硬件配置

1.DICOM服務(wù)器：戴爾（Dell）PowerEdge2300服務(wù)器（奔騰Ⅱ400MHzCPU，128MB動(dòng)態(tài)內(nèi)存，9.0GB熱插拔SICI硬盤×2，NEC24×SCSICD-ROM，Yamaha6×4×2CD-RW×2，EtherExpressPRO/100+網(wǎng)卡；500W不間斷電源（UPS）。

2.數(shù)字化醫(yī)學(xué)圖像采集設(shè)備：螺旋CT：GEHiSpeedCT/i，DICOM3.0接口；磁共振：GESignaHorizonLXMRI，DICOM3.0接口。

3.醫(yī)學(xué)圖像顯示處理工作站：SunAdvantageWindows（簡稱AW）2.0，128MB靜態(tài)內(nèi)存，20in(1in=2.54cm)彩顯，1280×1024顯示分辨率，DICOM3.0接口。

4.激光膠片打印機(jī)：3M怡敏信（Imation）969HQDualPrinter。

5.醫(yī)學(xué)圖像瀏覽終端：7臺(tái)，奔騰Ⅱ350～400MHz/奔騰Ⅲ450MHzCPU，64～128MB內(nèi)存，8MB顯存，6GB～8.4GB硬盤，15in～17in顯示器，10Mbps以太網(wǎng)（Ethernet）網(wǎng)卡，Ethernet接口。

6.醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告打印服務(wù)器：2臺(tái)圖像瀏覽終端兼作打印服務(wù)器。

7.激光打印機(jī)：惠普（HP）LASERJET6LGOLD×2。kr~e6w=,N!''''#X_O
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8.集線器（HUB）：D-LINKDE809TC，10MBPS。

9.傳輸介質(zhì)：細(xì)纜（THINNET）；5類無屏蔽雙絞線（UTP）；光纖電纜。

10.網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)：星形總線拓?fù)洌⊿TARBUSTOPOLOGY）結(jié)構(gòu)。

（二）軟件

1.操作系統(tǒng)：螺旋CT、MRI、AW工作站：UNIX；DICOM服務(wù)器：WINDOWSNT4.0SERVER（英文版）；圖像瀏覽及診斷報(bào)告書寫終端：WINDOWSNT4.0WORKSTATION（中文版）。

2.網(wǎng)絡(luò)傳輸協(xié)議：標(biāo)準(zhǔn)TCP/IP。

3.網(wǎng)絡(luò)瀏覽器：NETSCAPECOMMUNICATOR4.6。

4.數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)：INTERBASESERVER/CLIENT5.1.1。

5.醫(yī)學(xué)圖像瀏覽及影像診斷報(bào)告系統(tǒng)開發(fā)軟件：BORLANDC++BUILDER4.2。

論文醫(yī)學(xué)影像存檔與通訊系統(tǒng)的開發(fā)與初步應(yīng)用來自免費(fèi)

6.醫(yī)學(xué)圖像瀏覽終端：GEHWADVANTAGEVIEWERSERVER/CLIENT1.01。

7.醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告系統(tǒng)：GEHW醫(yī)療診斷報(bào)告1.0。

8.刻錄機(jī)驅(qū)動(dòng)軟件：GEAR4.2。

（三）系統(tǒng)結(jié)構(gòu)

螺旋CT、MRI和AW工作站按照DICOM3.0標(biāo)準(zhǔn)通過細(xì)纜連接到主干電纜（細(xì)纜）上形成總線拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的DICOM網(wǎng)絡(luò)；DICOM服務(wù)器與各圖像瀏覽及診斷報(bào)告書寫終端通過雙絞線以集線器（HUB）為中心連接成星形拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的ETHERNET網(wǎng)絡(luò)；二者再通過集線器連接成星形總線拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的PACS。螺旋CT、MRI、AW工作站各自通過光纖電纜與激光膠片打印機(jī)相連，進(jìn)行共享打印。本PACS由如下各子系統(tǒng)構(gòu)成：

CT/I：GEHISPEEDCT/I;AW2.0:SUNADVANTAGEWINDOWS2.0;MRI:GESIGNAHORIZONLXMRI;DICOM:DIGITALIMAGINGANDCOMMUNICATIONSINMEDICINE;ETHERNET網(wǎng)絡(luò)：以太網(wǎng)絡(luò)；T-BNC：同軸電纜接插件T型連接器；TERMINATOR:終結(jié)器；TRANSCEIVER:收發(fā)器；UTP：無屏蔽雙絞線；THINNETCOAXIALCABLE：細(xì)同軸電纜

1．?dāng)?shù)字化圖像采集子系統(tǒng)：從螺旋CT、MRI等數(shù)字化影像設(shè)備直接產(chǎn)生和輸出高分辨率數(shù)字化原始圖像至DICOM服務(wù)器，供中心存儲(chǔ)、打印、瀏覽及后處理。

2．?dāng)?shù)字化圖像回傳子系統(tǒng)：將中心存儲(chǔ)的圖像數(shù)據(jù)回傳給螺旋CT、MRI等數(shù)字影像設(shè)備，供打印、對(duì)比參考及后處理（三維重建等）。

3．醫(yī)學(xué)圖像處理子系統(tǒng)：在AW工作站及各圖像瀏覽及診斷報(bào)告書寫終端上進(jìn)行調(diào)節(jié)窗寬/窗位、單幅/多幅顯示、局域/全圖放大、定量測(cè)量（CT值、距離、角度、面積）、連續(xù)播放和各種圖像標(biāo)注等。

4．醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告書寫子系統(tǒng)：書寫規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告。

5．圖像中心存儲(chǔ)子系統(tǒng)：圖像短期內(nèi)（5～7天）保存在DICOM服務(wù)器的硬盤中，當(dāng)圖像數(shù)據(jù)累積到一定數(shù)量（650MB）時(shí)，將其刻錄到CD-R（COMPACTDISK-RECORDABLE，刻錄盤）盤片上作為長期存儲(chǔ)。

二、醫(yī)學(xué)圖像瀏覽及影像診斷報(bào)告系統(tǒng)

醫(yī)學(xué)圖像瀏覽及影像診斷報(bào)告系統(tǒng)使用的軟件包是由航衛(wèi)通用電氣醫(yī)療系統(tǒng)有限公司（簡稱GEHW）提供的ADVANTAGEVIEWERSERVER/CLIENT1.01。該軟件以WINDOWSNTSERVER/WORKSTATION4.0為操作平臺(tái)，分為服務(wù)器端和客戶端兩部分：服務(wù)器端軟件負(fù)責(zé)完成醫(yī)學(xué)圖像的傳輸、中心存儲(chǔ)、數(shù)據(jù)庫管理等任務(wù)；客戶端軟件具有醫(yī)學(xué)圖像瀏覽和影像診斷報(bào)告書寫功能。

服務(wù)器端軟件包括圖像瀏覽、圖像管理、光盤數(shù)據(jù)庫和系統(tǒng)設(shè)置4個(gè)模塊。(1)圖像瀏覽模塊具有簡單的圖像瀏覽功能；(2)圖像管理模塊包括存儲(chǔ)、刪除、圖像輸出等子模塊，在這些子模塊中通過以患者姓名、年齡、性別、CT號(hào)、檢查序號(hào)、檢查類型、檢查日期等為關(guān)鍵詞在DICOM服務(wù)器硬盤、光盤上查詢所需圖像并進(jìn)行相關(guān)處理；(3)光盤數(shù)據(jù)庫模塊儲(chǔ)存有每張光盤圖像檢索信息以備查詢；(4)系統(tǒng)設(shè)置模塊管理各輸入輸出設(shè)備的IP地址等。

醫(yī)學(xué)圖像瀏覽軟件具有強(qiáng)大的圖像處理功能，可以通過網(wǎng)絡(luò)從DICOM服務(wù)器硬盤、光盤上調(diào)閱所需圖像，并進(jìn)行圖像瀏覽和后處理。它包括窗寬窗位、圖像、幾何、網(wǎng)絡(luò)、顯示格式、連續(xù)播放等功能模塊：(1)窗寬窗位模塊通過預(yù)定義、用戶自定義及精確設(shè)定窗寬窗位，使圖像得到最佳顯示，另外還可以通過鼠標(biāo)左鍵進(jìn)行調(diào)節(jié)；(2)圖像功能模塊可以對(duì)圖像進(jìn)行放縮（1～300倍）、濾波、對(duì)比度（-100～100）、旋轉(zhuǎn)（0～360°）、三原色（RGB）色彩處理；(3)幾何功能模塊可以將圖像垂直或水平翻轉(zhuǎn)、加網(wǎng)格、負(fù)片處理、定量測(cè)量（CT值、距離、面積、角度）及標(biāo)注等。經(jīng)過后處理的圖像可以直接輸出至診斷報(bào)告系統(tǒng)或以不同文件格式存盤以供制作幻燈片

醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告系統(tǒng)軟件鑲嵌于醫(yī)學(xué)圖像瀏覽軟件內(nèi)，可以在瀏覽圖像后直接書寫診斷報(bào)告。醫(yī)療診斷報(bào)告主窗體上的輸入項(xiàng)如姓名、性別、年齡、CT號(hào)、檢查序號(hào)及檢查日期可直接從數(shù)據(jù)庫獲取，報(bào)告日期由系統(tǒng)自動(dòng)生成，科別、報(bào)告模板等項(xiàng)通過下拉菜單選擇。檢查所見、印象兩項(xiàng)可直接從診斷支持庫提取正?；虺Ｒ姴?、多發(fā)病的檢查所見、印象，直接或經(jīng)局部修改后形成診斷報(bào)告主體。程序提供了撤消、剪切、復(fù)制、粘貼、清除、全選、字體等編輯功能。該軟件可輸出4種格式的診斷報(bào)告，其中可包含1～2幅典型圖例。用戶可通過1個(gè)或多個(gè)關(guān)鍵字段檢索和調(diào)閱診斷報(bào)告。

結(jié)果

在上述PACS的硬件設(shè)備安裝、組網(wǎng)完成后，在基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)連接（TCP/IP）和DICOM水平傳輸這2個(gè)層次上，對(duì)PACS進(jìn)行整體調(diào)試，成功地實(shí)現(xiàn)了數(shù)字化圖像在PACS內(nèi)的傳送、中心存儲(chǔ)、易機(jī)圖像處理、不同操作系統(tǒng)（UNIX和WindowsNT）不同格式圖像（Adv和Dic）在DICOM3.0標(biāo)準(zhǔn)水平的相互兼容和影像交流，以及PACS內(nèi)影像診斷報(bào)告的書寫、共享、打印等功能。1999年初PACS正式用于我科的CT及MRI室，顯著提高了科室的工作效率及管理水平。

討論

數(shù)字技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展帶動(dòng)了醫(yī)學(xué)影像技術(shù)的突飛猛進(jìn)的發(fā)展，同時(shí)也推動(dòng)了醫(yī)生工作模式的變革：要求醫(yī)生逐漸習(xí)慣于在顯示器的熒光屏上觀看醫(yī)學(xué)圖像；通過計(jì)算機(jī)檢索和調(diào)閱醫(yī)學(xué)圖像，并且調(diào)節(jié)窗寬窗位；通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)隨時(shí)獲取所需的醫(yī)學(xué)圖像及診斷報(bào)告等相關(guān)信息。

一、傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)圖像處理方式存在的問題

（1）保存膠片需要很大的存放空間。（2）在顯影、定影、沖洗、烘干、歸檔等環(huán)節(jié)上要耗費(fèi)大量的人力和財(cái)力。（3）膠片庫手工管理效率低，查詢慢且容易把膠片歸錯(cuò)檔。（4）數(shù)年后由于膠片的老化使其上的圖像變得模糊不清，給再次查閱和科研工作帶來極大的不便。（5）把CT、MRI等圖像硬拷貝到膠片上，固定的窗寬、窗位已經(jīng)丟失了大部分原始信息，保留的只是操作醫(yī)師認(rèn)為有用的信息，圖像無法后處理，丟失了對(duì)病人復(fù)診和其他醫(yī)師認(rèn)為是有用的診斷信息。

二、PACS在影像學(xué)科中的應(yīng)用價(jià)值

（1）利用PACS網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，在CT、MRI等影像科室之間能快速傳送圖像及相關(guān)資料，做到資源共享，方便醫(yī)師調(diào)用、會(huì)診以及進(jìn)行影像學(xué)對(duì)比研究，更有利于患者得到最高的診斷治療效益。（2）PACS采用了大容量可記錄光盤（CD-R）存儲(chǔ)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)了部分無膠片化，減少了膠片使用量和管理，減少了激光相機(jī)和洗片機(jī)的磨損，降低了顯定影液的消耗，節(jié)省了膠片存放所需的空間，降低了經(jīng)營成本。（3）避免了照片的借調(diào)手續(xù)和照片的丟失與錯(cuò)放，完善了醫(yī)學(xué)圖像資料的管理，提高了工作效率。（4）可在不同地方同時(shí)調(diào)閱不同時(shí)期和不同成像手段的多幅圖像，并可進(jìn)行圖像的再處理，以便于對(duì)照和比較，為從事醫(yī)學(xué)影像學(xué)工作的醫(yī)務(wù)人員和科研人員提供方便的工作、科研和學(xué)習(xí)的條件。（5）有利于計(jì)算機(jī)輔助教學(xué)，進(jìn)一步提高教學(xué)質(zhì)量。運(yùn)用PACS可無損失地儲(chǔ)存圖像資料，待日后調(diào)閱發(fā)現(xiàn)有價(jià)值且符合教學(xué)內(nèi)容要求的圖像，標(biāo)上中英文注釋，利用PowerPoint軟件制作成教學(xué)幻燈片，采用大屏幕多媒體投影儀示教。

規(guī)范的醫(yī)學(xué)影像診斷報(bào)告書寫功能，可打印出圖文并茂的影像診斷報(bào)告。

三、診斷報(bào)告規(guī)范化、計(jì)算機(jī)化

（1）基本項(xiàng)目要求規(guī)范化。診斷報(bào)告中反映病情的一般項(xiàng)目齊全，備查項(xiàng)目比較完整。（2）報(bào)告的專業(yè)術(shù)語規(guī)范化。內(nèi)容表述清楚，主次分明，先描述陽性征象，后描述陰性征象，先描述主要病變，后描述次要病變，描述部分與結(jié)論一致。（3）基本格式規(guī)范化。先一般項(xiàng)目，再描述圖像情況，然后作結(jié)論表述，最后還有做其他進(jìn)一步檢查的建議。

篇8

證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因?yàn)槲覀儗?duì)“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對(duì)“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關(guān)于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學(xué)者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時(shí)論述一點(diǎn)點(diǎn)。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關(guān)見解皆具啟發(fā)性，值得重視。

契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀(jì)后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時(shí)期時(shí)，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止。[④]筆者當(dāng)然是贊同肯定說，而且筆者同樣認(rèn)為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個(gè)三段論得出來的結(jié)論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)法律悖論：公法的規(guī)范不得由個(gè)人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認(rèn)“公法的規(guī)范可由個(gè)人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認(rèn)同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？

一、證據(jù)契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對(duì)證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實(shí)活動(dòng)而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)。在對(duì)法的概念下定義時(shí)，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會(huì)現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會(huì)現(xiàn)象的一個(gè)共同特征？這一特征在人的社會(huì)生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認(rèn)識(shí)社會(huì)生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對(duì)證據(jù)契約下定義與對(duì)法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)契約的特性。

證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當(dāng)事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當(dāng)事人之間達(dá)成證據(jù)契約時(shí)往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點(diǎn)，就是證據(jù)契約是當(dāng)事人之間意思一致的合意，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，才達(dá)成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對(duì)其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對(duì)程序性義務(wù)的自愿負(fù)擔(dān)，這種處分和負(fù)擔(dān)行為可能會(huì)對(duì)各民事主體之間實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認(rèn)為，嚴(yán)格說來，證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點(diǎn)在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責(zé)任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對(duì)這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責(zé)任契約。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)契約即為平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實(shí)確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實(shí)不能證明時(shí)的責(zé)任承擔(dān)的合意，即包含舉證責(zé)任契約。

二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價(jià)值

（一）法理依據(jù)

契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當(dāng)事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對(duì)證據(jù)法的深遠(yuǎn)影響，同時(shí)也蘊(yùn)涵了解決民事糾紛的程序法獨(dú)特的價(jià)值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張。私權(quán)的救濟(jì)有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當(dāng)事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護(hù)其合法權(quán)益。此時(shí)，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”，因?yàn)橐环矫婷袷略V訟要依照民事訴訟程序法進(jìn)行，另一方面法官必須依照民事實(shí)體法作出判決，缺少任何一面都會(huì)使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對(duì)公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會(huì)延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當(dāng)事人作為實(shí)體法的權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域處分自己的實(shí)體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點(diǎn)，法官在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)證據(jù)處理和選擇的合意，當(dāng)事人有權(quán)就證據(jù)事項(xiàng)達(dá)成證據(jù)契約?？梢姡C據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。

2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認(rèn)。毫無疑問，當(dāng)事人是其實(shí)體權(quán)利的主體。當(dāng)事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當(dāng)事人的主體地位。相反，實(shí)體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當(dāng)事人的主體地位在程序上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬?。依?jù)程序主體性原理，在涉及當(dāng)事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時(shí)、適式地提出資料、陳述意見或者進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)；在未被賦予此項(xiàng)機(jī)會(huì)之情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計(jì)上就應(yīng)當(dāng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機(jī)會(huì)。當(dāng)事人作為一個(gè)自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動(dòng)的專業(yè)化和交換，對(duì)最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當(dāng)事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當(dāng)事人通過達(dá)成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。

3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認(rèn)，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢(shì)所必然。事實(shí)上，民事證據(jù)法中關(guān)于當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認(rèn)等許多規(guī)則本身即帶有強(qiáng)烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計(jì)上當(dāng)事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當(dāng)事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當(dāng)事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責(zé)任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實(shí)體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時(shí)也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認(rèn)和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護(hù)民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會(huì)發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當(dāng)事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對(duì)方當(dāng)事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因?yàn)檫@反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)。

（二）訴訟模式基礎(chǔ)

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當(dāng)事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當(dāng)事人主義訴訟模式。所謂當(dāng)事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動(dòng)、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象的主張來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。而當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請(qǐng)求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當(dāng)事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)開始；二是當(dāng)事人決定審理對(duì)象的內(nèi)容和范圍，而且對(duì)于訴訟標(biāo)的的變更，當(dāng)事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當(dāng)事人意思而終結(jié)。其中，“當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對(duì)訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認(rèn)與尊重必然意味著對(duì)證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當(dāng)事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當(dāng)事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對(duì)法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實(shí)際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當(dāng)事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實(shí)踐中存在當(dāng)事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。

（三）價(jià)值

筆者認(rèn)為，證據(jù)契約存在以下價(jià)值：

1.有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據(jù)當(dāng)事人之間的證據(jù)契約認(rèn)定案件事實(shí)解決糾紛，不僅是符合實(shí)體正義而且是符合程序正義的?！爱?dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當(dāng)事人承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)事實(shí)，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個(gè)理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實(shí)畢竟是過去的事實(shí)，是獨(dú)一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實(shí)需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個(gè)艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時(shí)間訴訟不僅使當(dāng)事人爭議的利益得不到實(shí)現(xiàn)，反而增加了當(dāng)事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達(dá)成自認(rèn)的契約，免除了對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣，原本必須進(jìn)行的當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費(fèi)用，縮短了訴訟的周期，降低了當(dāng)事人和人民法院在時(shí)間、人力、物力、財(cái)力等方面的成本支出，同時(shí)也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補(bǔ)立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當(dāng)事人的程序主體地位，是個(gè)體自主決定自己命運(yùn)的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚(yáng)。證據(jù)契約對(duì)法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實(shí)現(xiàn)。通過雙方達(dá)成證據(jù)契約，對(duì)相關(guān)的可支配事項(xiàng)達(dá)成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當(dāng)事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補(bǔ)了立法的不足。

三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力

（一）性質(zhì)

證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實(shí)體法性質(zhì)之確認(rèn)契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對(duì)立的觀點(diǎn)：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對(duì)證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭議似乎不大，一般認(rèn)為是訴訟行為之一種。臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計(jì)男即持此觀點(diǎn)[22]。但臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因?yàn)檎_的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標(biāo)準(zhǔn)判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認(rèn)為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準(zhǔn)、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據(jù)契約的效力，是指當(dāng)事人之間達(dá)成的證據(jù)契約對(duì)當(dāng)事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：

1.對(duì)當(dāng)事人的拘束力。證據(jù)契約既為當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)遵守合意。如雙方當(dāng)事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當(dāng)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)提出異議。至于當(dāng)事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，筆者認(rèn)為這已屬消極責(zé)任，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認(rèn)違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。

2.對(duì)法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對(duì)性原則，只有契約當(dāng)事人才受契約約束，也只有契約當(dāng)事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔(dān)根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對(duì)一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對(duì)當(dāng)事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達(dá)到目的，還依賴于一個(gè)不可或缺的條件：法院對(duì)證據(jù)契約的確認(rèn)。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)即在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對(duì)法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？

如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當(dāng)事人主義訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個(gè)人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對(duì)法院有拘束力，法院必須尊重當(dāng)事人的合意。如果法院違反了當(dāng)事人的合意，將可能成為上級(jí)法院撤銷判決的理由。

但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實(shí)質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當(dāng)事人、無民事行為能力當(dāng)事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的名義承擔(dān)后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當(dāng)事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個(gè)證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當(dāng)認(rèn)為是可以采納辯論主義時(shí)，則不認(rèn)為其已對(duì)自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據(jù)契約自由及其限制[26]

“所有權(quán)絕對(duì)、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？

（一）證據(jù)契約自由原則

所謂契約自由原則，其實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對(duì)人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當(dāng)事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認(rèn)為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當(dāng)事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當(dāng)事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當(dāng)事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當(dāng)事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。

然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據(jù)契約適用的泛化會(huì)抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟(jì)糾紛的解決機(jī)制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對(duì)證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認(rèn)證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當(dāng)程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷。而證據(jù)契約的理念是當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當(dāng)處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會(huì)抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。

2.證據(jù)契約達(dá)成的基礎(chǔ)有時(shí)并不可靠，可能淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不法目的的工具。契約達(dá)成的前提是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實(shí)的平等，其忽略個(gè)體固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識(shí)結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實(shí)中不免帶有神化色彩，實(shí)際上，即使在古典契約理論建立之初個(gè)體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當(dāng)事人在締結(jié)證據(jù)契約時(shí)很難真正實(shí)現(xiàn)地位平等與信息對(duì)稱。尤其是證據(jù)運(yùn)用的技巧性相當(dāng)強(qiáng)，當(dāng)事人能否在平等的地位把握締約時(shí)的尺度不無疑問。因而往往會(huì)存在一方當(dāng)事人利用自身經(jīng)濟(jì)或信息上優(yōu)勢(shì)，誘使、欺騙甚至強(qiáng)迫對(duì)方當(dāng)事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時(shí)是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實(shí)質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人一方欺騙法院、不正當(dāng)影響訴訟程序和實(shí)現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據(jù)契約系當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當(dāng)事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象的主張來源于當(dāng)事人，法院不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當(dāng)事人雙方的合意。法院對(duì)當(dāng)事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點(diǎn)一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實(shí)之意思表示。對(duì)于后一點(diǎn)，意圖串通的當(dāng)事人雙方自然不會(huì)主張其意思表示不真實(shí)；而前者在大多情形下當(dāng)事人對(duì)契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價(jià)”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價(jià)。

（二）證據(jù)契約限制

一項(xiàng)美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟(jì)下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)契約的限制。

1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當(dāng)從社會(huì)公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當(dāng)為證據(jù)契約留下締約空間，把個(gè)人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利賦予當(dāng)事人，努力平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當(dāng)被限定在當(dāng)事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。

2.對(duì)于證據(jù)契約可能被強(qiáng)勢(shì)一方當(dāng)事人所利用的情況，可以從以下幾個(gè)方面考慮對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟(jì)的規(guī)定，賦予弱勢(shì)一方當(dāng)事人以請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)對(duì)證據(jù)契約的意思瑕疵進(jìn)行救濟(jì)。這主要通過當(dāng)事人向法院請(qǐng)求確認(rèn)己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請(qǐng)求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，如允許自認(rèn)契約的一方當(dāng)事人撤回契約中約定的不真實(shí)且存在重大誤解的自認(rèn)。但救濟(jì)需要滿足三個(gè)條件：第一，需由當(dāng)事人提出申請(qǐng)并承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當(dāng)事人濫用救濟(jì)權(quán)利；第二，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟(jì)申請(qǐng)的當(dāng)事人一方不存在過錯(cuò)。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動(dòng)審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法。現(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當(dāng)事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當(dāng)事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當(dāng)事人予以說明，協(xié)助當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)平等溝通與對(duì)話，使雙方當(dāng)事人信息得以對(duì)稱，并使弱勢(shì)一方有機(jī)會(huì)與對(duì)方進(jìn)一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。

3.針對(duì)證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的處分權(quán)進(jìn)行限制，尤其是對(duì)涉及公益性很強(qiáng)的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實(shí)。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟(jì)權(quán)。通過證據(jù)契約達(dá)到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對(duì)第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會(huì)表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請(qǐng)變更或撤銷的權(quán)利，以維護(hù)自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對(duì)串通的雙方當(dāng)事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報(bào)制度來防范訴訟欺詐。[32]

對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護(hù)證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當(dāng)化。

五、展望：證據(jù)契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認(rèn)契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當(dāng)事人對(duì)舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認(rèn)可”但什么情況認(rèn)可什么情況不認(rèn)可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強(qiáng)。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。

證據(jù)契約體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時(shí)又可以彰顯程序公正，促進(jìn)實(shí)體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點(diǎn)于當(dāng)事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟(jì)體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時(shí)代的步伐的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。但盲目移植所謂先進(jìn)、符合時(shí)代步伐的法律制度無疑是危險(xiǎn)的，任何一種先進(jìn)法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會(huì)造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權(quán)利觀念淡薄

權(quán)利觀念是指特定的社會(huì)成員對(duì)權(quán)利的認(rèn)知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識(shí)大大增強(qiáng)了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程的要求，制約著我國法治化的進(jìn)程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護(hù)自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對(duì)于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會(huì)的一種惡和不道德行為，無訟的社會(huì)才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對(duì)于權(quán)利，沒有主動(dòng)追求，只知被動(dòng)承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運(yùn)動(dòng)”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運(yùn)動(dòng)”，這些要求得到政府法律認(rèn)可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動(dòng)要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們?cè)?jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對(duì)于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動(dòng)作用，但人們始終沒有形成主動(dòng)追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識(shí)缺乏；也因?yàn)槭堋盁o訟”傳統(tǒng)影響至深；還因?yàn)殚L期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。

證據(jù)契約是當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當(dāng)事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。

2.職權(quán)主義訴訟模式

我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個(gè)比較顯著特點(diǎn)，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當(dāng)事人處分權(quán)的強(qiáng)化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型?！盵39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進(jìn)行和終結(jié)，法院具有主動(dòng)性和決定性。當(dāng)事人雖然是平等的訴訟主體，但實(shí)際上他們?cè)谠V訟中的能動(dòng)作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動(dòng)與否仍可由法院決定，法院可以在當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的情況下啟動(dòng)這些程序。

第二，法院可以在當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，依職權(quán)積極主動(dòng)地收集證據(jù)，并將此作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)”，但同時(shí)又規(guī)定“法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”，為法院獨(dú)立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時(shí)，往往對(duì)當(dāng)事人依舉證責(zé)任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨(dú)立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。

第三，法官主宰整個(gè)庭審進(jìn)程，當(dāng)事人處在消極、被動(dòng)的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當(dāng)事人彼此間的對(duì)抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當(dāng)事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當(dāng)事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會(huì)帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實(shí)際上成為一種非約束性或非實(shí)質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對(duì)人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對(duì)案件作出處理，相比當(dāng)事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)。我們?cè)诼殭?quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實(shí)施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認(rèn)制度，筆者認(rèn)為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認(rèn)制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對(duì)案件事實(shí)的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認(rèn)制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實(shí)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會(huì)“水土不服”，在實(shí)踐中無法正常運(yùn)行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。

（二）時(shí)展的要求：兩個(gè)基本作業(yè)

如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時(shí)證據(jù)契約制度與當(dāng)事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個(gè)基本作業(yè)：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對(duì)證據(jù)契約制度的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當(dāng)事人是程序主體，當(dāng)事人的這種程序主體意識(shí)推動(dòng)著其對(duì)訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識(shí)來源于權(quán)利觀念的形成與加強(qiáng)，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認(rèn)識(shí)并維護(hù)自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會(huì)物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實(shí)現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動(dòng)，權(quán)利觀念越強(qiáng)，驅(qū)動(dòng)越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動(dòng)越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動(dòng)功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會(huì)妨礙程序主體意識(shí)的形成，從而公民權(quán)利觀念對(duì)證據(jù)契約的驅(qū)動(dòng)功能就會(huì)削弱，證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)就會(huì)受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認(rèn)識(shí)個(gè)人與社會(huì)、社會(huì)與國家的辯證關(guān)系，從而加強(qiáng)公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價(jià)值追求與選擇，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、國家和社會(huì)利益的平衡。

可見，在推進(jìn)證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識(shí)和自由平等精神，進(jìn)而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價(jià)值觀，提高公民參訴意識(shí)與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運(yùn)用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護(hù)權(quán)益。

第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識(shí)到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的民事訴訟機(jī)制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢(shì)在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進(jìn)”的，認(rèn)為應(yīng)該對(duì)我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行全方位的改革，直接引入當(dāng)事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進(jìn)”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當(dāng)事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認(rèn)為引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟模式不符合我國國情，對(duì)訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)。筆者認(rèn)為，民事訴訟模式的問題是個(gè)基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實(shí)踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。

主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個(gè)問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個(gè)問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實(shí)踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張范圍的限制，使當(dāng)事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點(diǎn)在于當(dāng)事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當(dāng)事人意思自治，但職權(quán)探知對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當(dāng)事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當(dāng)事人參與訴訟的積極性，使當(dāng)事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)選擇建立當(dāng)事人主義訴訟模式。因?yàn)閺淖C據(jù)契約的角度出發(fā)：

首先，證據(jù)契約要求法官對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個(gè)要求只有在當(dāng)事人主義模式下才能實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，自由表達(dá)自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當(dāng)事人在對(duì)抗中推動(dòng)訴訟向前發(fā)展，能夠在對(duì)抗中尋求契合并約束法官。當(dāng)事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動(dòng)性也被充分調(diào)動(dòng)起來。這與證據(jù)契約制度要求的當(dāng)事人具有充分主觀能動(dòng)性一致。同時(shí)當(dāng)事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。

其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當(dāng)事人平等、當(dāng)事人主體地位的理念，這也是與當(dāng)事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當(dāng)事人則處于被動(dòng)和相對(duì)消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當(dāng)事人主義訴訟模式下，雙方當(dāng)事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當(dāng)事人，當(dāng)事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當(dāng)事人主動(dòng)進(jìn)行，法官中立并不偏袒任何一方當(dāng)事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。

但需要說明的是當(dāng)事人主義訴訟模式實(shí)際上還分為英美式的當(dāng)事人主義訴訟模式和大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。考慮到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動(dòng)審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化，因此筆者主張建立大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張?jiān)V訟程序的進(jìn)行完全由當(dāng)事人主導(dǎo)而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。這一方面是因?yàn)槲覈袷略V訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當(dāng)事人主義訴訟模式對(duì)一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對(duì)我國無根本性排斥。[44]英美式的當(dāng)事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當(dāng)事人主義下法官職權(quán)的適當(dāng)運(yùn)用使得在追求程序正義時(shí)更有利于實(shí)體正義與效益。因此，選擇大陸式的當(dāng)事人主義，從而以這一模式為基點(diǎn)構(gòu)建與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點(diǎn)有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當(dāng)事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因?yàn)樽C據(jù)契約本身要求處于對(duì)抗的當(dāng)事人能夠心平氣和地談判，達(dá)成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當(dāng)事人從長遠(yuǎn)利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當(dāng)事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達(dá)到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠(yuǎn)利益，使當(dāng)事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點(diǎn)，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時(shí)保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行主動(dòng)審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。

六、余言

綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當(dāng)事人程序主體性的需要，迎合社會(huì)轉(zhuǎn)型推動(dòng)民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實(shí)現(xiàn)。其中兩個(gè)基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個(gè)基本作業(yè)并非只是為了建立一個(gè)證據(jù)契約制度就對(duì)民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項(xiàng)基本作業(yè)本身就是時(shí)展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)是充分發(fā)揮市場在社會(huì)資源配置中的基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)上所形成的法律價(jià)值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會(huì)主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會(huì)主體的現(xiàn)代平等意識(shí)，沒有理性自律精神和對(duì)利益的不懈追求，充滿生機(jī)和活力的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會(huì)主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動(dòng)法治進(jìn)程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對(duì)民事訴訟模式“大動(dòng)干戈”，定會(huì)讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。市場經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)交往中所具有的主體性和自主性要求建立當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。

我國社會(huì)正處于大轉(zhuǎn)型時(shí)期，各項(xiàng)改革正高歌猛進(jìn)，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，推進(jìn)民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強(qiáng)證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點(diǎn)尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請(qǐng)老師與朋友對(duì)拙文批評(píng)指正。

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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對(duì)他們進(jìn)行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺(tái)灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對(duì)公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認(rèn)為，舉證責(zé)任契約系指當(dāng)事人以法律行為規(guī)定舉證責(zé)任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評(píng)價(jià)之契約。參見［臺(tái)］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺(tái)）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號(hào)，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺(tái)］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當(dāng)事人主義的觀點(diǎn)，因?yàn)閮纱蠓ㄏ档拿袷略V訟體制完全符合當(dāng)事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團(tuán)裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當(dāng)事人提出，判斷者必須受當(dāng)事人主張的約束這一點(diǎn)上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺(tái)］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺(tái)）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號(hào)，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。

[22]參見［臺(tái)］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺(tái)］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。

[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺(tái)］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。

[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報(bào)》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。

[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。”

[34]《規(guī)定》第二十六條：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”

[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)?！钡谌藯l：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定?！?/p>

[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力?！?/p>

[37]參見張學(xué)亮：《依法治國與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)?！爆F(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！钡谌钜?guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！?/p>

[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。

[42]參見劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第6期。