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篇1

貨源標(biāo)志作為商品貿(mào)易中的一種重要商業(yè)標(biāo)識(shí)，承載著商品產(chǎn)地的信譽(yù)，是影響消費(fèi)者購(gòu)買意向的一個(gè)重要因素，它甚至?xí)l(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者共同擁有的一種質(zhì)量證書。雖然貨源標(biāo)志的信譽(yù)表示功能沒有商標(biāo)、商號(hào)、地理標(biāo)志等那樣明顯，但它確實(shí)具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的若干屬性，探討其法律保護(hù)，無論是對(duì)保護(hù)商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)益，振興一方經(jīng)濟(jì)，還是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展都具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞:貨源標(biāo)志/法律保護(hù)/不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

一、貨源標(biāo)志的界定

世界上的任何產(chǎn)品，雖然其獲取的方式各有不同，有的是直接從自然界中獲得的，如從野外采集的中草藥、從地下開采的石油、從海洋中捕撈的魚蝦等，有的是人們運(yùn)用生產(chǎn)工具制造出來的，如家用電器、筆墨紙張、交通工具等，但它們總有來源地或者生產(chǎn)地、加工地。產(chǎn)品的來源地或者生產(chǎn)地、加工地從范圍上看，大到可以是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)地區(qū)；小到可以是一個(gè)城市、一個(gè)村鎮(zhèn)，抑或一個(gè)工廠。我們經(jīng)常見到的商品或其包裝上表示該商品來源地或者生產(chǎn)地、加工地的落款，如“madeinChina”、“北京制造”等即是一種貨源標(biāo)志。所謂貨源標(biāo)志，有的學(xué)者稱之為商品產(chǎn)地、貨源標(biāo)記等[1]，指為表明特定商品是由某個(gè)國(guó)家、地區(qū)或場(chǎng)所生產(chǎn)、制造或加工而使用的文字或符號(hào)。國(guó)內(nèi)產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)銷售，其產(chǎn)地應(yīng)當(dāng)寫明某省、某市或者更具體的來源地，不能簡(jiǎn)單地標(biāo)明為中國(guó)。在進(jìn)出口貿(mào)易中，貨源標(biāo)志實(shí)際上是指產(chǎn)品的原產(chǎn)地，通常標(biāo)明“某國(guó)制造”。

貨源標(biāo)志在我國(guó)的出現(xiàn)和使用源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。早在商代時(shí)期的青銅器就開始有了“鑄器人”的銘文。漢代的鐵器上已使用貨源標(biāo)志。東漢永元年前后（公元100年左右）的一把鐵刀鑄有文字：“永元十口口廣口郡工官卅刀工馮武”。除了產(chǎn)地為廣漢郡州外，還有刀工姓名、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（3煉）等標(biāo)志。到了唐代，“物勒工名”的文字出現(xiàn)于《唐書》和《唐律疏議》中，表明貨源標(biāo)志在當(dāng)時(shí)已逐步普及起來。歷史發(fā)展到今天，使用真實(shí)有效的貨源標(biāo)志已成為商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的法定義務(wù)。

貨源標(biāo)志與商標(biāo)的區(qū)別是顯而易見的。雖然二者都具有商品或服務(wù)的來源區(qū)別功能，都可以由文字或符號(hào)構(gòu)成，但二者區(qū)別功能的具體內(nèi)容不相一致。貨源標(biāo)志是一種地理名稱，主要用來區(qū)分不同產(chǎn)地，而商標(biāo)是用來區(qū)分同一種商品或服務(wù)的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以使用相同的貨源標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不相同。另外，貨源標(biāo)志一般僅限于商品，而商標(biāo)使用的范圍既可以是商品，也可以是服務(wù)項(xiàng)目；貨源標(biāo)志受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)，而商標(biāo)主要受《商標(biāo)法》保護(hù)。

二、貨源標(biāo)志的法律保護(hù)狀況述評(píng)

從經(jīng)營(yíng)意義上看，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者使用貨源標(biāo)志旨在將特定商品當(dāng)作所標(biāo)明的產(chǎn)地生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行銷售，這樣任何虛假表示貨源標(biāo)志的行為包括對(duì)商品原產(chǎn)地、商品來源或出處的隱匿或虛假表示，既誤導(dǎo)了消費(fèi)者，也侵犯了相關(guān)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益。一方面，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者關(guān)于貨源標(biāo)志的任何不實(shí)陳述，都有可能使得消費(fèi)者將本來不是經(jīng)營(yíng)者所標(biāo)明產(chǎn)地的產(chǎn)品當(dāng)作該產(chǎn)地的產(chǎn)品來購(gòu)買，從而構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的欺詐。眾所周知，由于商品常常與其產(chǎn)地的技術(shù)優(yōu)勢(shì)、地區(qū)信譽(yù)、自然條件等相聯(lián)系，使得同一廠商同一牌號(hào)的商品，因產(chǎn)地的不同，價(jià)格也會(huì)不同，商品的質(zhì)量也有差別，所以貨源標(biāo)志附著于商品的價(jià)值，強(qiáng)化著對(duì)消費(fèi)者的吸引力。依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”?？梢?，任何虛假表示貨源標(biāo)志誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為，都嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。另一方面，虛假表示貨源標(biāo)志的行為也令同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者受到間接損害。這是因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營(yíng)者虛假表示貨源標(biāo)志，會(huì)在市場(chǎng)上引發(fā)錯(cuò)誤的消費(fèi)導(dǎo)向，致使不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者的商品擠占了本應(yīng)平等地屬于同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)。

上述分析可見，貨源標(biāo)志承載著產(chǎn)品產(chǎn)地的信譽(yù)，雖然其信譽(yù)表示功能沒有商標(biāo)、商號(hào)、地理標(biāo)志等那樣明顯，但它還是具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的若干屬性，因此實(shí)踐中貨源標(biāo)志往往成為一些不法之徒“搭便車”的對(duì)象，成為進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的重要工具。

在我國(guó)，對(duì)商品的貨源標(biāo)志作虛假表示的問題相當(dāng)嚴(yán)重。一些企業(yè)利用部分消費(fèi)者對(duì)進(jìn)出口商品的偏愛心理，在商品的原產(chǎn)地、來源、出處上大做文章。盡管國(guó)家法律法規(guī)明確規(guī)定內(nèi)銷產(chǎn)品必須標(biāo)明廠家、廠址，但仍有一部分企業(yè)在自己的商品上虛假表示貨源標(biāo)志。其表現(xiàn)形形，有的隱匿出處，一律冠以中文或外文字樣的中國(guó)制造；有的所有商品標(biāo)識(shí)全用外文，令不識(shí)外文的消費(fèi)者誤以為是進(jìn)口商品；也有的干脆以外文標(biāo)上外國(guó)制造等。

貨源標(biāo)志往往與商標(biāo)一樣成為影響消費(fèi)者購(gòu)買意向的一個(gè)重要因素，它甚至?xí)l(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者共同所有的一種質(zhì)量證書，因此各國(guó)乃至國(guó)際社會(huì)對(duì)貨源標(biāo)志的保護(hù)越來越重視。在我國(guó)，保護(hù)貨源標(biāo)志的法律依據(jù)主要有：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4條規(guī)定“禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地、偽造或冒用他人的廠名、廠址”；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者有義務(wù)向消費(fèi)者提供商品的真實(shí)產(chǎn)地信息；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條規(guī)定“禁止經(jīng)營(yíng)者偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”；《對(duì)外貿(mào)易法》第27條規(guī)定“對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者在對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)中，不得有偽造、變?cè)旎蛸I賣進(jìn)出口原產(chǎn)地證明等行為”等。

對(duì)貨源標(biāo)志的國(guó)際保護(hù)主要體現(xiàn)在一些國(guó)際公約當(dāng)中，包括1883年的《巴黎公約》，1891年《防止虛假或誤導(dǎo)性貨源標(biāo)記的馬德里協(xié)定》，以及程序性的“制裁虛假或欺騙性貨源標(biāo)記的馬德里協(xié)定1967年7月14日斯德哥爾摩附加條款”?！栋屠韫s》第10條第1款規(guī)定，直接或間接地使用虛假貨源標(biāo)志或生產(chǎn)者、制造者、經(jīng)銷商的標(biāo)志均在禁止之列?！恶R德里協(xié)定》第3條規(guī)定，不禁止經(jīng)銷商在非來源自銷售國(guó)的商品上標(biāo)明其姓名或地址，但必須清晰地注明制造、生產(chǎn)的國(guó)家或地區(qū)的標(biāo)志，或其他足以避免造成商品真實(shí)來源錯(cuò)誤的標(biāo)志。另外《巴黎公約》第10條要求成員國(guó)在帶有虛假貨源標(biāo)志的商品進(jìn)口時(shí)予以扣押。《馬德里協(xié)定》對(duì)制裁措施規(guī)定得更為細(xì)致，除進(jìn)口時(shí)扣押措施外，還規(guī)定如果成員國(guó)法律不允許進(jìn)口時(shí)扣押，應(yīng)當(dāng)以禁止進(jìn)口代之，如果成員國(guó)法律既不允許進(jìn)口時(shí)扣押，也不允許禁止進(jìn)口，或在國(guó)內(nèi)扣押，那么在該法律規(guī)定被相應(yīng)修改之前，應(yīng)按該國(guó)在該種情況下給予本國(guó)國(guó)民的訴權(quán)和救濟(jì)處理，如果本國(guó)法律缺乏保證防止虛假或誤導(dǎo)性來源標(biāo)志的特定制裁手段，則應(yīng)適用法律中關(guān)于制裁假冒商標(biāo)、商品名稱的規(guī)定。三、加強(qiáng)貨源標(biāo)志法律保護(hù)的思考

貨源標(biāo)志對(duì)當(dāng)今“名牌戰(zhàn)略”的實(shí)施具有重要意義。本來貨源標(biāo)志作為一種地理區(qū)域的名稱可以被廣泛地用于出產(chǎn)于該地區(qū)的各類商品，并不能起到區(qū)分同一地區(qū)不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的作用，每個(gè)廠商都有權(quán)利使用所在地的地理名稱，都有義務(wù)告知消費(fèi)者其商品的來源地，這樣看來貨源標(biāo)志處于“公有領(lǐng)域”，對(duì)特定名牌產(chǎn)品的保護(hù)幾乎沒有特別直接的關(guān)系。然而，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者使用貨源標(biāo)志所提供的貨源信息往往并非單純地理區(qū)域的描述，尤其名牌產(chǎn)品之所以成其為名牌，是因?yàn)槊飘a(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者為自己的品牌、商號(hào)、貨源標(biāo)志、特有裝潢等建立起了商譽(yù)并獲得了消費(fèi)公眾的廣泛認(rèn)可，那么在說明性的貨源標(biāo)志中就享有了受法律保護(hù)的利益，并使特定貨源標(biāo)志脫離了公有領(lǐng)域，冒用貨源標(biāo)志的行為就應(yīng)受到法律的制裁。例如，消費(fèi)者對(duì)河北保定白溝的箱包有某種程度的“好印象”，包括做工精細(xì)、美觀精致、質(zhì)優(yōu)價(jià)廉等，那么任何在箱包類產(chǎn)品上冒用保定白溝產(chǎn)地名稱的行為都會(huì)使源于白溝的同類商品的商譽(yù)遭受損失。因?yàn)槭褂迷撠浽礃?biāo)志的箱包類商品達(dá)不到消費(fèi)者期待的與該貨源標(biāo)志相聯(lián)系的公認(rèn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者從此就會(huì)對(duì)此貨源標(biāo)志喪失信心，這樣該地區(qū)的整個(gè)箱包產(chǎn)業(yè)都會(huì)受到損害。由此可見，貨源標(biāo)志對(duì)名牌產(chǎn)品的保護(hù)和“名牌戰(zhàn)略”的實(shí)施不是無足輕重的，應(yīng)當(dāng)將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。

無論是從制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度講，還是從維護(hù)廣大消費(fèi)者合法權(quán)益的角度講，制裁冒用貨源標(biāo)志的行為都是十分必要的。但有一點(diǎn)需要說明，即貨源標(biāo)志不會(huì)享有像商標(biāo)那樣高的保護(hù)水平，也不具有像商標(biāo)那樣強(qiáng)的專有性。這是因?yàn)椋浽礃?biāo)志表現(xiàn)為一種集體性的權(quán)利，由特定地域范圍內(nèi)的廠商集體享有、共同使用。一方面，既然貨源標(biāo)志體現(xiàn)為一種集體性權(quán)利，那么在實(shí)踐中侵權(quán)行為給特定權(quán)利人包括使用該產(chǎn)地名稱的名牌產(chǎn)品的廠商帶來的損害就不易察覺，即使合法的貨源標(biāo)志使用主體發(fā)現(xiàn)了冒用其貨源標(biāo)志的行為，也常常因?yàn)槭軗p害的不是自己一人而無動(dòng)于衷。另一方面，依照有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)貨源標(biāo)志保護(hù)的水平以不使消費(fèi)者產(chǎn)生“誤認(rèn)”為限，如果沒有造成誤認(rèn)，就沒有必要予以保護(hù)。

貨源標(biāo)志保護(hù)是個(gè)系統(tǒng)工程。從政府的角度來看，為推動(dòng)全國(guó)各地名牌工程建設(shè)的進(jìn)程，保護(hù)名牌產(chǎn)品廠商的合法權(quán)益，運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和產(chǎn)品質(zhì)量法制止虛假表示貨源標(biāo)志的行為，一是明令應(yīng)當(dāng)標(biāo)明生產(chǎn)廠家地址的商品必須明確表示，不得隱匿；二是制止虛假的、混淆的貨源標(biāo)志表示行為，在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品，不論其廠家是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均不準(zhǔn)以外國(guó)制造表示；三是加強(qiáng)進(jìn)出口商品的管理。技術(shù)先進(jìn)國(guó)家在第三國(guó)加工制造的商品進(jìn)口到我國(guó)，應(yīng)標(biāo)明加工制造地，以維護(hù)我國(guó)消費(fèi)者的利益；對(duì)出口商品也同樣禁止做任何不實(shí)表示，以維護(hù)我國(guó)商品在國(guó)際市場(chǎng)上的形象。從產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者角度看，貨源標(biāo)志保護(hù)，一方面要充分運(yùn)用我國(guó)現(xiàn)有的法律武器，針對(duì)實(shí)踐中虛假表示貨源標(biāo)志行為的具體情形，分別援引我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、對(duì)外貿(mào)易法等，向有關(guān)行政主管部門舉報(bào)或控告，如果侵權(quán)行為確實(shí)給自己造成了損失，還可依法，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。另一方面，名牌企業(yè)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建對(duì)自己產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體系，如實(shí)行商號(hào)與商標(biāo)一體化、產(chǎn)地名稱與特有標(biāo)記相結(jié)合、貨源標(biāo)志與產(chǎn)品特有的包裝裝潢相結(jié)合等策略，以達(dá)到對(duì)名牌產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)的效果。

就我國(guó)目前的立法狀況來看，虛假表示貨源標(biāo)志尤其是假冒貨源標(biāo)志行為的法律責(zé)任是一種頗值得討論的問題。一方面，我國(guó)立法目前尚無貨源標(biāo)志侵權(quán)行為可以追究刑事責(zé)任的規(guī)定，這在假冒行為日益猖獗的形勢(shì)下，很難保護(hù)好權(quán)利人的利益，不足以有效制止假冒行為，特別是不利于保護(hù)名牌產(chǎn)品，不能為我國(guó)名牌工程建設(shè)創(chuàng)造更加完善的法律環(huán)境。目前世界上許多國(guó)家對(duì)貨源標(biāo)志侵權(quán)行為都規(guī)定有刑事、行政、民事多重責(zé)任。例如日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》規(guī)定該種侵權(quán)行為除承擔(dān)行政和民事責(zé)任外，還可以處以三年以下的有期徒刑。法國(guó)、德國(guó)也都有該種行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定。另一方面，以法律手段制止虛假表示貨源標(biāo)志行為的核心是如何認(rèn)定這種侵權(quán)行為。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》僅規(guī)定對(duì)“偽造產(chǎn)地”的行為才予以制止。筆者以為，這樣規(guī)定失之片面，“偽造產(chǎn)地”顯然局限于主觀上有故意的行為，加重了受害人尋求法律保護(hù)時(shí)的舉證責(zé)任，不利于充分保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。1958年修改《巴黎公約》的里斯本會(huì)議曾將原《巴黎公約》第1條中“假冒貨源標(biāo)志”改為“假冒或誤認(rèn)貨源標(biāo)志”，從我國(guó)立法與國(guó)際接軌角度來講，這為進(jìn)一步完善我國(guó)保護(hù)貨源標(biāo)志的法律制度提供了依據(jù)。

篇2

內(nèi)容提要：行政主體收集、處理和利用個(gè)人信息是一種行政事實(shí)行為。我國(guó)應(yīng)盡快制定個(gè)人信息保護(hù)法，明確信息主體有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)不能隨意處理個(gè)人信息，公開對(duì)其個(gè)人信息的收集和利用，規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)的范圍、原則、監(jiān)督和救濟(jì)制度。利益衡量是目前協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)與行政信息公開的適當(dāng)方法。

隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和行政活動(dòng)的日益復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)通過各種行政活動(dòng)收集、處理和利用著大量的個(gè)人信息，同時(shí)也對(duì)個(gè)人信息構(gòu)成了極大的威脅。傳統(tǒng)行政信息公開制度的建構(gòu)只是通過信息公開法中的例外規(guī)定來實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，忽視了行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的侵犯。依據(jù)聯(lián)合國(guó)指南規(guī)定的“不得用非法或者不合理的方法收集、處理個(gè)人信息，也不得以與聯(lián)合國(guó)的目的和原則相違背的目的利用個(gè)人信息”，我國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)順應(yīng)歷史潮流作適當(dāng)調(diào)整。

一、行政主體收集、處理和利用個(gè)人信息的要件

個(gè)人信息是可以識(shí)別本人的一切信息的總和。作為管理的基礎(chǔ)、決策的依據(jù)，個(gè)人信息是政府活動(dòng)不可或缺的重要資源。行政機(jī)關(guān)收集、處理和利用個(gè)人信息在行政活動(dòng)中是非常必要的。行政主體對(duì)個(gè)人信息的收集、處理和利用是行政事實(shí)行為。它是行政主體基于職權(quán)而實(shí)施的，是運(yùn)用行政權(quán)力的結(jié)果。由于對(duì)個(gè)人信息的收集、處理和利用不能產(chǎn)生、變更和消滅行政法律關(guān)系，因此它不是行政行為。但是行政主體收集、處理和利用個(gè)人信息時(shí)仍然要遵循一定的規(guī)則，符合特定的條件。

（一）有法律依據(jù)行政主體收集、處理和利用個(gè)人信息是行政事實(shí)行為，從較抽象的角度來講，任何公權(quán)力都應(yīng)以追求公共利益為其目的，如果一個(gè)公權(quán)力行為不以公共利益為目的，則該行為就失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。公益是行政作用所無法免于考慮的，國(guó)家機(jī)關(guān)之作為倘若背離公益，將失去其正當(dāng)性。[1]而判斷行政機(jī)關(guān)的行為是否符合公共利益，就在于行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法和法律。例如，《城市居民最低生活保障條例》第7條第2款規(guī)定，縣級(jí)人民政府民政部門以及街道辦事處和鎮(zhèn)人民政府，為審批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通過入戶調(diào)查、鄰里訪問以及信函索證等各種方式對(duì)申請(qǐng)人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況和實(shí)際生活水平進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。申請(qǐng)人及有關(guān)單位、組織或者個(gè)人都應(yīng)當(dāng)接受調(diào)查，如實(shí)提供有關(guān)情況。在此，行政法規(guī)授權(quán)縣級(jí)人民政府民政部門、街道辦事處和鎮(zhèn)人民政府，對(duì)城市低保申請(qǐng)人有關(guān)經(jīng)濟(jì)狀況和生活水平的個(gè)人信息進(jìn)行收集，以保證履行好行政給付職責(zé)，保障城市居民基本生活。

（二）特定的職責(zé)事務(wù)或特定的社會(huì)公共事務(wù)管理的目的

《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第39條第1款規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)因突發(fā)事件致病的人員提供醫(yī)療救護(hù)和現(xiàn)場(chǎng)救援，對(duì)就診病人必須接診治療，并書寫詳細(xì)、完整的病歷記錄，對(duì)需要轉(zhuǎn)送的病人，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將病人及其病歷記錄的復(fù)印件轉(zhuǎn)送至接診的或者指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。此時(shí)，行政法授權(quán)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)收集患者和疑似病人的健康狀況的個(gè)人信息，從而能及時(shí)地救治病人，有效地控制和消除突發(fā)公共事件的危害，保障公眾身體健康和生命安全，履行好維護(hù)正常社會(huì)秩序的行政職責(zé)。特定目的要件蘊(yùn)含著比例原則的要求。比例原則是大陸法系限制自由裁量權(quán)的重要理論。按照一般的理解，比例原則要求手段和目的的協(xié)調(diào)，嚴(yán)格禁止一切為達(dá)成目的不擇手段的國(guó)家行為。[2]比例原則要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)，在實(shí)現(xiàn)某一目的的各種不同方法中應(yīng)運(yùn)用其中最適當(dāng)?shù)姆椒?；在不違背或減弱所追求目的的效果的前提下，應(yīng)盡可能地選擇對(duì)相對(duì)人造成損害最小的方法；行政機(jī)關(guān)對(duì)公民個(gè)人利益的干預(yù)不得超過實(shí)現(xiàn)行政目的所追求的公共利益，兩者之間必須符合比例或者相稱。盡管行政主體收集、處理和利用個(gè)人信息有法律的授權(quán)，但是法律對(duì)行政主體收集、處理和利用個(gè)人信息的范圍、條件、程序等方面的規(guī)定往往不明確、具體，行政主體在遵守行政法規(guī)范的同時(shí)也就具有了一定的選擇、裁量的余地。根據(jù)比例原則，行政主體為履行特定行政職責(zé)而依法收集、處理和利用個(gè)人信息時(shí)，只能收集履行行政職責(zé)的特定目的范圍內(nèi)的個(gè)人信息，不能收集其他不相關(guān)的個(gè)人信息，不能對(duì)收集的個(gè)人信息進(jìn)行特定目的之外的處理和利用。

（三）告知或經(jīng)個(gè)人信息主體的同意

美國(guó)隱私權(quán)法規(guī)定了禁止公開的原則，規(guī)定行政機(jī)關(guān)在公開個(gè)人的記錄以前必須首先通知被記錄的人，征求他的意見，在沒有取得個(gè)人的書面同意以前不能公開關(guān)于他的記錄。有學(xué)者認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)的管理性收集行為必須通知個(gè)人信息主體，國(guó)家機(jī)關(guān)的服務(wù)性收集行為則必須經(jīng)過資料本人的同意。[3]該觀點(diǎn)認(rèn)為管理性的收集行為是國(guó)家機(jī)關(guān)履行職責(zé)的需要，相對(duì)人只有配合的義務(wù)而無拒絕的權(quán)利，國(guó)家行政機(jī)關(guān)只須履行告知程序即可，包括事前告知和事后告知。行政機(jī)關(guān)的服務(wù)性收集更多地是為私人主體的利益，與公共利益關(guān)系不大，應(yīng)遵循意思自治原則，要有信息主體的同意才能進(jìn)行。由于收集、處理和利用個(gè)人信息對(duì)信息主體個(gè)人權(quán)益關(guān)系重大，信息主體的同意原則上應(yīng)以書面形式作出，以滿足保存和舉證的需要。同時(shí)，也應(yīng)允許特殊情況下非書面的形式。如緊急情況下進(jìn)行個(gè)人信息收集時(shí)，可以是口頭同意，事后再補(bǔ)做書面同意。

（四）保證個(gè)人信息的正確、完整、最新、安全和隱秘

個(gè)人信息反映信息主體的人格形象，不正確、不完整和不時(shí)新的個(gè)人信息將影響行政決定的正確性和合理性。因此，行政機(jī)關(guān)在對(duì)任何人作決定時(shí)，其所運(yùn)用的檔案的記錄，均應(yīng)保持正確、完整及最新，以使其在作出決定之時(shí)，能合理保證對(duì)該個(gè)人具有相當(dāng)?shù)墓?。此外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)男姓?、技術(shù)性及物理性保障措施，保障記錄的安全與保密，防止可能對(duì)記錄的安全與完整造成的任何潛在的威脅與損害，因?yàn)椋@些威脅或損害可能會(huì)對(duì)記錄所涉及的個(gè)人造成實(shí)質(zhì)性危害、妨礙、不便或不公正影響。

二、建立我國(guó)個(gè)人信息的行政法保護(hù)制度

（一）制定個(gè)人信息保護(hù)法是當(dāng)務(wù)之急

行政信息公開法、個(gè)人信息保護(hù)法和行政程序法是構(gòu)成行政信息公開制度的主要法律。[4]行政信息公開法適用于全部政府信息，而個(gè)人信息保護(hù)法只適用于個(gè)人信息。信息公開是對(duì)社會(huì)公眾的公開，而個(gè)人信息保護(hù)法中的個(gè)人信息僅對(duì)信息主體公開，對(duì)社會(huì)公眾則是限制公開。所以，從行政機(jī)關(guān)將所持有的個(gè)人信息對(duì)信息主體公開這個(gè)角度來說，個(gè)人信息保護(hù)法屬于行政公開法律范疇。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)收集、處理和利用個(gè)人信息的整個(gè)程序不僅向信息主體而且也向社會(huì)公眾公開。傳統(tǒng)的行政信息公開制度在建構(gòu)上，對(duì)個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)是作為行政信息公開的例外存在的，側(cè)重于從保護(hù)個(gè)人信息權(quán)不被行政機(jī)關(guān)以外的主體侵犯的角度來規(guī)定個(gè)人信息不予以公開。隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和行政活動(dòng)的日趨復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人活動(dòng)的控制范圍和對(duì)個(gè)人提供服務(wù)的范圍都達(dá)到了前所未有的程度。行政機(jī)關(guān)通過各種行政活動(dòng)收集了大量的個(gè)人信息，特別是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)收集、處理和利用個(gè)人信息的能力更是空前提高，行政活動(dòng)對(duì)個(gè)人信息權(quán)已構(gòu)成極大的威脅。傳統(tǒng)的行政信息公開制度由于忽視行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的侵犯而需要調(diào)整。信息主體有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)不能隨意處理個(gè)人信息，并要求公開對(duì)其個(gè)人信息的收集和利用。行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的整個(gè)程序應(yīng)該向社會(huì)公開。信息技術(shù)的發(fā)展提高了行政機(jī)關(guān)行政信息處理的效率，同時(shí)也對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政信息公開提出了更高的要求。對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)也由信息公開法中的例外規(guī)定發(fā)展為個(gè)人信息保護(hù)的專項(xiàng)立法?？梢姡贫▊€(gè)人信息保護(hù)法是解決行政信息公開與個(gè)人信息權(quán)之間的矛盾、完善行政信息公開制度的重要途徑。

（二）個(gè)人信息保護(hù)與行政信息公開的協(xié)調(diào)

盡管行政信息公開法和個(gè)人信息保護(hù)法都屬于行政信息公開法律的范疇。但是，知情權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的對(duì)立是不可避免的，兩者構(gòu)成一對(duì)矛盾。如何處理它們之間的關(guān)系成為必須解決的實(shí)際問題。

利益衡量的方法不失為解決個(gè)人信息權(quán)與知情權(quán)的沖突的明智之舉。協(xié)調(diào)兩種權(quán)利的沖突就必須解決好不同利益之間的關(guān)系，即在公眾的了解利益和個(gè)人信息的人格利益之間進(jìn)行取舍。適用利益衡量方法的前提是兩種利益互為矛盾，其中一方面利益的實(shí)現(xiàn)可能導(dǎo)致另一方面利益的減損。利益衡量的方法通過對(duì)兩種利益的估量和平衡，選擇價(jià)值更高的利益。如果公眾的了解利益比個(gè)人信息之上的人格利益明顯重要，則行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該公開其掌握的個(gè)人信息，反之則不予公開。根據(jù)個(gè)別比較衡量論，當(dāng)個(gè)人信息權(quán)與知情權(quán)兩種價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，依據(jù)具體個(gè)案，分析公民了解的利益和個(gè)人信息之上的人格利益所受到的損害，將二者衡量比較，當(dāng)保護(hù)前者利益較大時(shí)承認(rèn)公民的知情權(quán)；當(dāng)保護(hù)后者所獲利益較大時(shí)尊重個(gè)人信息權(quán)。個(gè)別比較平衡論中標(biāo)準(zhǔn)的隨意性過大而顯不足。界限確定衡量論認(rèn)為，知情權(quán)是絕對(duì)價(jià)值，保障公民對(duì)國(guó)家政治信息的知情權(quán)占首要地位；而其他人權(quán)是相對(duì)價(jià)值，其自由可以在一定程度上予以限制。[5]該理論是基于對(duì)權(quán)利本質(zhì)的分析。從權(quán)利本質(zhì)上看，個(gè)人信息權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利，它通過賦予信息主體支配與控制其個(gè)人信息的權(quán)利來保護(hù)信息主體存之于個(gè)人信息上的人格利益。知情權(quán)主要是一種政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，與行政信息公開制度相關(guān)的知情權(quán)更表現(xiàn)出政治權(quán)利的屬性。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著民主政治的發(fā)展，公民對(duì)政治的參與度日益提高，知情權(quán)所體現(xiàn)的是公益性，它要求整個(gè)社會(huì)更加透明和開放，要求人們能有更多的機(jī)會(huì)了解和參與政治，而個(gè)人信息權(quán)具有個(gè)人性，與公共利益無關(guān)。因此，在知情權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的對(duì)抗中，由于前者代表了社會(huì)公共利益、體現(xiàn)了更高的利益價(jià)值而占據(jù)上風(fēng)。當(dāng)某項(xiàng)個(gè)人信息涉及到公共利益時(shí)，對(duì)個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行限制、將個(gè)人信息予以公開則成為必然。當(dāng)然，對(duì)公民知情權(quán)的優(yōu)先考慮并不意味著漠視個(gè)人信息權(quán)。當(dāng)個(gè)人信息的公開純屬滿足個(gè)人的需要而與公共利益無關(guān)時(shí)，應(yīng)該適當(dāng)保護(hù)個(gè)人信息權(quán)而犧牲知情權(quán)。

三）通過立法完善我國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)制度

美國(guó)將個(gè)人信息劃分為公共領(lǐng)域和非公共領(lǐng)域分別進(jìn)行保護(hù)，公共領(lǐng)域的立法主要是規(guī)制政府收集、處理和利用個(gè)人信息的行為，防止政府對(duì)個(gè)人信息隱私權(quán)的侵犯；在非公共領(lǐng)域，各行業(yè)和領(lǐng)域中的個(gè)人信息分別由不同的聯(lián)邦法規(guī)通過普通法和侵權(quán)行為法予以保護(hù)，同時(shí)以建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡(luò)隱私認(rèn)證計(jì)劃、技術(shù)保護(hù)等行業(yè)自律形式增強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)的針對(duì)性。[6]這種模式盡管有其優(yōu)點(diǎn)，但存在不足：分散立法易導(dǎo)致欠缺整體規(guī)劃，法治不統(tǒng)一，司法不協(xié)調(diào)；行業(yè)規(guī)范缺乏國(guó)家強(qiáng)制力的保障，實(shí)施效果不理想；普遍性不足，很多企業(yè)游離于行業(yè)規(guī)范之外；投訴和爭(zhēng)端解決機(jī)制不完善。同時(shí)，美國(guó)的行業(yè)自律是建立在行業(yè)組織高度發(fā)達(dá)且與政府互動(dòng)明顯的基礎(chǔ)上。我國(guó)顯無這一基礎(chǔ)，故行業(yè)自律模式不符我國(guó)國(guó)情。多數(shù)歐洲國(guó)家則認(rèn)為盡管政府機(jī)關(guān)收集、處理和利用個(gè)人信息時(shí)與非政府機(jī)關(guān)存在一些不同的行為規(guī)則，但是仍存在許多共性，而且公私領(lǐng)域在保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的價(jià)值目標(biāo)上是一致的，也都遵循同樣的基本原則，因此通過制定專門的個(gè)人信息保護(hù)的單行法，對(duì)公、私領(lǐng)域中的個(gè)人信息保護(hù)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。結(jié)合我國(guó)的法律體制和法律傳統(tǒng)，我國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)應(yīng)借鑒歐洲國(guó)家的立法模式，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一立法，主要內(nèi)容應(yīng)包括個(gè)人信息的一般規(guī)定，個(gè)人信息保護(hù)的基本原則，國(guó)家機(jī)關(guān)、非國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的收集、處理和利用，以及監(jiān)督和救濟(jì)等方面。尤其應(yīng)該注意以下問題：

1.個(gè)人信息保護(hù)的范圍

法律保護(hù)的范圍應(yīng)及于一切個(gè)人信息。在過去手工收集和處理個(gè)人信息的技術(shù)條件下，個(gè)人信息受到的威脅并不突出。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，這種威脅已變得十分現(xiàn)實(shí)和嚴(yán)重。因此，不少有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的立法僅對(duì)電腦處理的個(gè)人信息進(jìn)行規(guī)范，如美國(guó)、英國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。而一些國(guó)家的立法則對(duì)自動(dòng)化處理與人工處理的個(gè)人信息進(jìn)行同時(shí)規(guī)范，如德國(guó)、荷蘭等。筆者認(rèn)為，盡管電腦處理的個(gè)人信息更容易受到侵害，但不能因此而忽視人工處理和半自動(dòng)系統(tǒng)處理的個(gè)人信息。個(gè)人信息立法應(yīng)給以個(gè)人信息全面保護(hù)。

2.個(gè)人信息保護(hù)的基本原則

我國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)法也應(yīng)明確規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)的基本原則，作為個(gè)人信息保護(hù)法的指導(dǎo)思想，同時(shí)也用來彌補(bǔ)具體規(guī)則的不足。借鑒國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)，個(gè)人信息保護(hù)法總體上應(yīng)體現(xiàn)合法兼正當(dāng)?shù)脑瓌t，具體應(yīng)規(guī)定以下原則：

（1）合法原則。行政主體行為的目的、方式、程序、內(nèi)容均不能違反法律的規(guī)定。

（2）直接收集原則。個(gè)人信息的收集，原則上應(yīng)該直接向信息主體收集?，F(xiàn)代信息技術(shù)使得對(duì)個(gè)人信息的收集具有隱蔽性，該原則有利于實(shí)現(xiàn)信息主體對(duì)其個(gè)人信息的直接支配和控制。這是個(gè)人信息決定權(quán)的要求，同時(shí)也有利于信息主體獲得知悉權(quán)。

（3）目的明確原則。個(gè)人信息在收集時(shí)必須有明確的目的，禁止超出目的范圍而收集、處理和利用個(gè)人信息。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，必須在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)所需的目的范圍內(nèi)收集、處理和利用個(gè)人信息。行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知信息主體信息收集的目的。

（4）公開原則。一般應(yīng)對(duì)個(gè)人信息的收集、處理和利用保持公開，使信息主體了解其個(gè)人信息被收集、處理和利用的情況。當(dāng)然，“公開”并非指將個(gè)人信息的內(nèi)容向公眾公開，而是指將個(gè)人信息的收集、處理和利用的情況向信息主體公開，否則將違背個(gè)人信息保護(hù)的目的。

（5）完整正確原則。信息處理主體應(yīng)保持所持有的個(gè)人信息的完整、準(zhǔn)確和時(shí)新，信息主體對(duì)錯(cuò)誤、有瑕疵的個(gè)人信息有要求更正的權(quán)利。當(dāng)然，信息主體的更正權(quán)僅在于維護(hù)其個(gè)人信息的正確、完整與時(shí)新，其行使更正權(quán)的程序與內(nèi)容應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

（6）安全原則。行政主體應(yīng)采取安全保護(hù)措施，防止個(gè)人信息泄露、滅失和不正當(dāng)使用。

3.個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)督機(jī)關(guān)

個(gè)人信息保護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的設(shè)置有獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)自行監(jiān)督兩種情形。法律授權(quán)的獨(dú)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)固然有利于個(gè)人信息保護(hù)監(jiān)督職責(zé)的履行，但設(shè)置新的機(jī)構(gòu)涉及機(jī)構(gòu)和人員的編制，需要必須的工作條件和經(jīng)費(fèi)，這顯然不符合機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)的原則，與我國(guó)行政管理體制改革的方向不符。而由原行政機(jī)關(guān)自行監(jiān)督，屬于行為主體自己行為自己監(jiān)督，其不足亦是顯而易見的。為解決這一問題，可以立足于我國(guó)現(xiàn)有的行政復(fù)議制度，把行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為個(gè)人信息保護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)，賦予其相應(yīng)的職權(quán)。行政復(fù)議本身具有監(jiān)督行政的屬性，行政復(fù)議機(jī)關(guān)一般是作為被申請(qǐng)人的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)或所屬的一級(jí)政府，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作為被申請(qǐng)人的行政機(jī)關(guān)是一種領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，或者是業(yè)務(wù)指導(dǎo)、主管的關(guān)系。因此，由信息處理主體的行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)督，比信息處理主體的自行監(jiān)督會(huì)有更好的效果。依《行政復(fù)議法》的規(guī)定，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)履行復(fù)議職責(zé)。而實(shí)踐中，一級(jí)政府和政府工作部門分別由其法制部門和內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)具體履行復(fù)議職責(zé)。復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員的相對(duì)專業(yè)性和專職性也有利于其勝任個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)督工作。結(jié)合各國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定，我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的職責(zé)應(yīng)包括以下內(nèi)容：對(duì)個(gè)人信息保護(hù)法的執(zhí)行進(jìn)行一般性監(jiān)督；進(jìn)行個(gè)人信息保護(hù)的研究和咨詢；并定期提交工作報(bào)告。

4.對(duì)信息主體的救濟(jì)

“無救濟(jì)則無權(quán)利”。要使信息主體的合法權(quán)利切實(shí)得到維護(hù)，則個(gè)人信息保護(hù)法中應(yīng)明確對(duì)信息主體的救濟(jì)。例如，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，信息主體公開、修改其個(gè)人信息的請(qǐng)求遭到行政主體的拒絕時(shí)，可以申請(qǐng)行政復(fù)議。行政復(fù)議機(jī)關(guān)未予以處理或者對(duì)行政復(fù)議的結(jié)果不服時(shí)，信息主體還可以提起行政訴訟?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》都將受理案件的范圍限定于行政主體的具體行政行為。《行政復(fù)議法》第6條列舉了可以申請(qǐng)行政復(fù)議的案件。其中第9項(xiàng)和第10項(xiàng)規(guī)定，相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的以及相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其它合法權(quán)益的?！缎姓V訟法》第11條也對(duì)受案范圍進(jìn)行了規(guī)定。其中第1款第5項(xiàng)和第8項(xiàng)規(guī)定，相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的以及認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。第2款規(guī)定，除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。行政主體對(duì)信息主體的公開申請(qǐng)、修改申請(qǐng)拒絕或不予答復(fù)時(shí)，信息主體的個(gè)人信息權(quán)將受到影響，行政主體的拒絕決定屬于具體行政行為，不予答復(fù)屬于行政不作為。因此，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的行政復(fù)議制度和行政訴訟制度，信息主體可以獲得救濟(jì)。個(gè)人信息保護(hù)法應(yīng)規(guī)定信息主體因行政主體違法收集、處理和利用個(gè)人信息的行為遭受損害的，給予行政賠償。

注釋：

[1]城仲模：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局1999年版，第167頁。

[2]肖金明：《原則與制度———比較行政法的角度》，山東大學(xué)出版社2004年版，第185頁。時(shí)，可以是口頭同意，事后再補(bǔ)做書面同意。

[3]齊愛民：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第80頁。

[4]張明杰：《開放的政府———政府信息公開法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第17頁。

篇3

關(guān)鍵詞：金融管制立法；金融消費(fèi)者；立法原則

【正文】

一、引言

2007年3月美國(guó)爆發(fā)了次貸危機(jī)，回顧次貸危機(jī)的形成過程，人們注意到金融機(jī)構(gòu)針對(duì)公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風(fēng)險(xiǎn)，后者又成為危機(jī)爆發(fā)的直接誘因——美國(guó)住房貸款市場(chǎng)上次級(jí)抵押貸款的發(fā)放遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風(fēng)險(xiǎn)套利誘惑又導(dǎo)致貸款經(jīng)紀(jì)人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場(chǎng)上，金融機(jī)構(gòu)濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴(yán)重，美國(guó)公眾的信用總額從1990年時(shí)的2386億美元飆升至2008年9月底時(shí)的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費(fèi)、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國(guó)面臨又一波信貸危機(jī)的威脅。

這些市場(chǎng)濫用行為暴露出美國(guó)現(xiàn)行金融管制立法的一個(gè)嚴(yán)重缺陷，金融管制立法忽視了對(duì)消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果縱容了金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機(jī)。2009年3月，美國(guó)財(cái)政部了《金融管制改革白皮書》，針對(duì)現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強(qiáng)調(diào)對(duì)金融加強(qiáng)監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應(yīng)重視對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)，相關(guān)的改革措施包括成立消費(fèi)者金融保護(hù)署、向消費(fèi)者提供透明的、簡(jiǎn)明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強(qiáng)烈支持，有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法活動(dòng)開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院金融服務(wù)委員會(huì)正式通過了成立消費(fèi)者金融保護(hù)署的法案，成為美國(guó)自危機(jī)后進(jìn)行金融立法改革跨出的決定性第一步。

如果說，各國(guó)從此次金融危機(jī)吸取的最大教訓(xùn)應(yīng)是真正貫徹落實(shí)對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)制度，似乎也并不為過。當(dāng)代，包括日本等國(guó)的金融管制立法都已開始重視金融領(lǐng)域的消費(fèi)者訴求，并通過加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)和責(zé)任，賦予消費(fèi)者法定權(quán)利等立法措施矯正交易雙方的不對(duì)等狀況，這不得不引起我們的關(guān)注。借鑒這些金融市場(chǎng)上的管制立法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探究加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的金融管制立法理念，對(duì)于我國(guó)正在進(jìn)行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當(dāng)其時(shí)。

二、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是金融管制立法的應(yīng)有之義

通常認(rèn)為，金融市場(chǎng)的不確定性、信息不對(duì)稱以及負(fù)外部性使得管制成為金融市場(chǎng)運(yùn)行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，主要發(fā)達(dá)國(guó)家的金融市場(chǎng)紛紛開始走上金融管制之路。當(dāng)代，無論是美國(guó)的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國(guó)為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標(biāo)除了強(qiáng)調(diào)維護(hù)貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)；建立高效率、富于競(jìng)爭(zhēng)性的金融體制以外，皆將保護(hù)包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費(fèi)者權(quán)益納入到立法宗旨當(dāng)中。

（一）金融市場(chǎng)的特殊性促使金融消費(fèi)者尋求法律保障

在金融市場(chǎng)上，我們已經(jīng)習(xí)慣于從金融業(yè)不同領(lǐng)域的角度對(duì)個(gè)人使用相應(yīng)的身份標(biāo)志。個(gè)人去銀行辦理存款時(shí)被稱之為“存款人”、與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)被稱之為“保險(xiǎn)相對(duì)人”，在證券交易所買賣股票等有價(jià)證券時(shí)又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險(xiǎn)相對(duì)人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對(duì)于個(gè)人來說，選擇一項(xiàng)金融服務(wù)也就是挑選商品的過程，個(gè)人就是金融市場(chǎng)上的消費(fèi)者。

但是，金融市場(chǎng)上的商品和消費(fèi)者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務(wù)構(gòu)成了金融商品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評(píng)定其價(jià)值的外形和質(zhì)地等要素，因此消費(fèi)者的交易判斷完全依賴于金融機(jī)構(gòu)一方所提供的相關(guān)信息。其次，金融商品在風(fēng)險(xiǎn)形式、費(fèi)用構(gòu)成、利潤(rùn)結(jié)構(gòu)、提前退出的懲罰機(jī)制、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對(duì)消費(fèi)者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機(jī)構(gòu)一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術(shù)語，消費(fèi)者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風(fēng)險(xiǎn)性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因?yàn)橐孕〔┐蟮母軛U性，在交易時(shí)只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風(fēng)險(xiǎn)。金融商品總是伴隨著信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)等各類風(fēng)險(xiǎn)，金融消費(fèi)者如果缺乏必要的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)或有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務(wù)而言，金融商品的信息對(duì)于消費(fèi)者進(jìn)行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則亦應(yīng)主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。

另一方面，金融消費(fèi)者與一般消費(fèi)者相比，交易弱勢(shì)特點(diǎn)更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)，使得金融消費(fèi)者在交易中處在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱狀態(tài)。金融消費(fèi)者在知識(shí)水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟(jì)承受能力等各方面與金融機(jī)構(gòu)之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關(guān)的信息就左右著消費(fèi)者的交易判斷。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)又會(huì)利用金融市場(chǎng)上的信息不對(duì)稱侵害消費(fèi)者的權(quán)益，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

總之，金融市場(chǎng)上商品交易信息的高度不對(duì)稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費(fèi)者很難實(shí)現(xiàn)與金融機(jī)構(gòu)之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應(yīng)有的傾斜保護(hù)，以矯正金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的信息不對(duì)稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。

（二）放松金融管制不能放松對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)

隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴(yán)格管制的立法體系對(duì)金融市場(chǎng)發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀(jì)80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達(dá)國(guó)家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營(yíng)亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)，放任金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新活動(dòng)和自由競(jìng)爭(zhēng)，金融機(jī)構(gòu)在利潤(rùn)與市場(chǎng)占有率的驅(qū)使下極易以犧牲消費(fèi)者利益為代價(jià)換取自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場(chǎng)濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動(dòng)搖金融穩(wěn)定的市場(chǎng)基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國(guó)爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動(dòng)缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國(guó)學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識(shí)：提升美國(guó)在全球的市場(chǎng)份額和競(jìng)爭(zhēng)地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。

美國(guó)從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對(duì)于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識(shí)的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對(duì)“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對(duì)日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對(duì)消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競(jìng)爭(zhēng)和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長(zhǎng)。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對(duì)金融管制立法的自我修正，完善對(duì)金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對(duì)此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺(tái)”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對(duì)這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>

三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路

考察我國(guó)現(xiàn)有立法可知，我國(guó)金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國(guó)《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號(hào)。

另一方面，隨著我國(guó)“從儲(chǔ)蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場(chǎng)導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會(huì)。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲(chǔ)蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國(guó)次貸危機(jī)的影響下，我國(guó)不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國(guó)等國(guó)在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國(guó)所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。

（一）確立個(gè)人在金融活動(dòng)中的消費(fèi)者地位

綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場(chǎng)發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場(chǎng)參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對(duì)參與金融活動(dòng)的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動(dòng)的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對(duì)此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國(guó)、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國(guó)，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。

2000年英國(guó)出臺(tái)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對(duì)人、投資人等所有參與金融活動(dòng)的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對(duì)消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對(duì)金融消費(fèi)者受害的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對(duì)金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對(duì)資本市場(chǎng)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動(dòng)修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。

（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。

首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。

正如上文所及，金融市場(chǎng)上信息不對(duì)稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動(dòng)的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識(shí)水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場(chǎng)濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動(dòng)搖金融穩(wěn)定的市場(chǎng)基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國(guó)爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動(dòng)缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國(guó)學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識(shí)：提升美國(guó)在全球的市場(chǎng)份額和競(jìng)爭(zhēng)地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。

美國(guó)從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對(duì)于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識(shí)的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對(duì)“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對(duì)日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對(duì)消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競(jìng)爭(zhēng)和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長(zhǎng)。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對(duì)金融管制立法的自我修正，完善對(duì)金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對(duì)此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺(tái)”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對(duì)這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>

三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路

考察我國(guó)現(xiàn)有立法可知，我國(guó)金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國(guó)《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號(hào)。

另一方面，隨著我國(guó)“從儲(chǔ)蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場(chǎng)導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會(huì)。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲(chǔ)蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國(guó)次貸危機(jī)的影響下，我國(guó)不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國(guó)等國(guó)在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國(guó)所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。

（一）確立個(gè)人在金融活動(dòng)中的消費(fèi)者地位

綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場(chǎng)發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場(chǎng)參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對(duì)參與金融活動(dòng)的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動(dòng)的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對(duì)此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國(guó)、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國(guó)，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。

2000年英國(guó)出臺(tái)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對(duì)人、投資人等所有參與金融活動(dòng)的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對(duì)消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對(duì)金融消費(fèi)者受害的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對(duì)金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對(duì)資本市場(chǎng)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動(dòng)修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。

（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。

首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。

正如上文所及，金融市場(chǎng)上信息不對(duì)稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動(dòng)的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識(shí)水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費(fèi)者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對(duì)有形商品的質(zhì)量、性能等情況加以識(shí)別要難得多?！彼?，法律對(duì)金融領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者履行的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。金融機(jī)構(gòu)除了要保證信息自身質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費(fèi)者對(duì)信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和具有及時(shí)性以外，金融機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者進(jìn)行說明時(shí)還應(yīng)當(dāng)滿足諸如針對(duì)性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的民事?lián)p害賠償責(zé)任的內(nèi)容。“無救濟(jì)、無權(quán)利”，對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)包含金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的規(guī)則。如果沒有關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)即便存在違法行為、侵害了消費(fèi)者權(quán)益也不需要向投資者承擔(dān)任何法定的民事責(zé)任，因此無法有效防止金融機(jī)構(gòu)的欺騙易行為。而且，傾斜保護(hù)原則還要求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)。金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在信息上的嚴(yán)重不對(duì)稱使得前者在主張金融機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任時(shí)往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，法律對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)也變得徒有虛名。因此，簡(jiǎn)化金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕消費(fèi)者舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是金融消費(fèi)者民事保護(hù)制度的特別要求。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，美國(guó)金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關(guān)的立法包括《貸款真實(shí)法案》、《平等信貸機(jī)會(huì)法》、《房屋所有權(quán)保護(hù)法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結(jié)果大大削弱了其保護(hù)力度：雖然《貸款真實(shí)法案》等法律對(duì)貸款機(jī)構(gòu)規(guī)定了信息披露義務(wù)，但是并沒有考慮到借款人其實(shí)缺乏足夠的專業(yè)知識(shí)去理解那些復(fù)雜的貸款條件，未從消費(fèi)者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關(guān)內(nèi)容；雖然《平等信貸機(jī)會(huì)法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機(jī)構(gòu)的交易歧視行為機(jī)構(gòu)eiusingAct，但是對(duì)于貸款機(jī)構(gòu)是否存在違規(guī)行為的證明責(zé)任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標(biāo)準(zhǔn)的借款人來承擔(dān)；雖然《房屋所有權(quán)保護(hù)法》等法律嚴(yán)格限制貸款利率水平以保護(hù)借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機(jī)構(gòu)是否存在違反規(guī)定收受高額費(fèi)率的情形。特別是，這些立法存在大量保護(hù)漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國(guó)住房抵押貸款市場(chǎng)上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實(shí)際成本、未明確禁止貸款人收取不當(dāng)超額費(fèi)用、未規(guī)定貸款人在應(yīng)當(dāng)根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉(zhuǎn)貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責(zé)任、未禁止預(yù)付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務(wù)等不公平貸款等等。

相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融消費(fèi)者的說明義務(wù)及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應(yīng)當(dāng)向顧客就下列重要事項(xiàng)履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價(jià)格、金融商品市場(chǎng)的行情等指標(biāo)的變動(dòng)而可能導(dǎo)致本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明該項(xiàng)危險(xiǎn)、相關(guān)指標(biāo)以及有關(guān)金融商品因?yàn)橹笜?biāo)變動(dòng)而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)變動(dòng)或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)就該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行解釋，并說明有關(guān)當(dāng)事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項(xiàng)進(jìn)行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務(wù)”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務(wù)（第37條之3第1項(xiàng)第5-6號(hào)）和締約時(shí)的書面交付義務(wù)（第37條之4）的規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)營(yíng)投資類金融商品的金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)要求。這樣一來，如果金融機(jī)構(gòu)沒有履行法定的說明義務(wù)而致使消費(fèi)者遭受損失之時(shí)，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機(jī)制來維護(hù)自己的權(quán)利，尋求損害賠償。

其次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的全面保護(hù)原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動(dòng)頻繁的當(dāng)代，放松金融管制的措施將會(huì)會(huì)產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對(duì)于金融消費(fèi)者來說，不可能要求他們對(duì)這些調(diào)整金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機(jī)構(gòu)的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設(shè)他們能夠依據(jù)這些紛繁復(fù)雜的規(guī)章制度來主張自己的權(quán)利。因此，即使金融管制立法開始關(guān)注金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，但是如果這種保護(hù)存在漏洞，也會(huì)令整個(gè)金融大廈瞬間倒塌。對(duì)此，美國(guó)的次級(jí)抵押貸款危機(jī)無異于一個(gè)生動(dòng)的注腳。

這就要求金融管制法對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)能夠全面覆蓋所有金融市場(chǎng)活動(dòng)，除了對(duì)于已有的金融商品和服務(wù)有所規(guī)范，還有必要對(duì)將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務(wù)給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費(fèi)者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補(bǔ)牢為時(shí)不晚，根據(jù)美國(guó)財(cái)政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費(fèi)者保護(hù)署，將統(tǒng)一行使金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的制定權(quán)和解釋權(quán)，旨在有效彌補(bǔ)法律漏洞與空白。在日本，對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢(shì)：2001年《金融商品銷售法》，針對(duì)所有的金融商品銷售活動(dòng)首次確立了全面的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務(wù)法”的先驅(qū)部分，已將有關(guān)消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費(fèi)者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時(shí)也在醞釀著統(tǒng)一化的進(jìn)程。

再次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的適度保護(hù)原則。

金融管制立法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是有限度的，即遵循適度保護(hù)原則。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)并非金融管制立法的根本目的所在。消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間不存在根本性的對(duì)抗，反而存在根本性的相互依賴：消費(fèi)者地位的弱化，會(huì)從根本上縮減社會(huì)消費(fèi)需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟(jì)衰退，最終損害的是經(jīng)營(yíng)者的生存與發(fā)展?？梢哉J(rèn)為，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益恰恰是為了實(shí)現(xiàn)交易雙方當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，“一是為了確保合同當(dāng)事人的‘地位對(duì)等性’，從而恢復(fù)消費(fèi)者的自我決定能力，使得消費(fèi)者一方當(dāng)事人能夠基于合理判斷而締結(jié)合同；二是為了確保市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的正常運(yùn)行”。對(duì)金融消費(fèi)者的適度保護(hù)原則主要應(yīng)考慮兩個(gè)方面的因素：一是交易本身的性質(zhì)，因?yàn)榻灰仔再|(zhì)的不同決定了交易風(fēng)險(xiǎn)和復(fù)雜程度的大小差異，從而決定著立法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)程度；二是考慮消費(fèi)者的交易能力，包括消費(fèi)者的信息收集和處理能力、學(xué)習(xí)精力、經(jīng)驗(yàn)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等要素。

就第一個(gè)因素而言，法律對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)僅限于矯正消費(fèi)者在交易能力上的弱勢(shì)地位，以保證消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在實(shí)質(zhì)公平的前提下發(fā)生交易關(guān)系；而不應(yīng)當(dāng)延伸到消費(fèi)者因從事該金融商品交易而可能面對(duì)的結(jié)果。如果消費(fèi)者從事投資類金融商品的交易活動(dòng)，只希望得到更高的收益回報(bào)而不愿意承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)，那將變成另一種形式的市場(chǎng)濫用。也即，金融消費(fèi)者在參與投資活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立必要的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在了解自身承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力限度基礎(chǔ)上積極主動(dòng)地學(xué)習(xí)金融市場(chǎng)的“游戲規(guī)則”，從而成長(zhǎng)為一個(gè)有獨(dú)立判斷能力的成熟消費(fèi)者。對(duì)于如何把握好對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)尺度，2000年英國(guó)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)程度時(shí)，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風(fēng)險(xiǎn)水平上的可能差異，（2）考慮消費(fèi)者在經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費(fèi)者對(duì)外部建議和準(zhǔn)確信息的需求，（4）考慮消費(fèi)者就自己的交易決定負(fù)責(zé)的一般原則。:

就第二個(gè)因素而言，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益也包含有加強(qiáng)消費(fèi)者自己責(zé)任承擔(dān)能力、培養(yǎng)成熟消費(fèi)者的要意。特別是對(duì)于高收益高風(fēng)險(xiǎn)的金融投資市場(chǎng)而言，成熟的消費(fèi)者群體是該市場(chǎng)穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費(fèi)者已經(jīng)具備了與金融機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)慕灰啄芰Γ扇匀唤o予其傾斜保護(hù)，此時(shí)這種保護(hù)不僅對(duì)于此類消費(fèi)者而言顯得畫蛇添足，也是對(duì)法律資源的不必要浪費(fèi)。金融活動(dòng)注重效率、關(guān)注成本與收益的合理關(guān)系，而對(duì)那些在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗(yàn)等各方面皆勢(shì)均力敵的個(gè)人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護(hù)顯然是一項(xiàng)加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應(yīng)當(dāng)區(qū)分消費(fèi)者與機(jī)構(gòu)類金融顧客，從而給予前者傾斜保護(hù)，而且還有必要對(duì)個(gè)人消費(fèi)群體作進(jìn)一步區(qū)分，將那些成熟的消費(fèi)者剔除出傾斜保護(hù)的對(duì)象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的說明義務(wù)及民事責(zé)任的同時(shí)，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識(shí)以及經(jīng)驗(yàn)的“特定顧客”，排除在傾斜保護(hù)對(duì)象之外，金融商品銷售者就重要事項(xiàng)進(jìn)行特別說明等強(qiáng)制性義務(wù)對(duì)其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結(jié)匿名組合契約的個(gè)人，或者在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認(rèn)定要件相當(dāng)?shù)钠渌麄€(gè)人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護(hù)性規(guī)則。而且，該法為普通消費(fèi)者轉(zhuǎn)向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價(jià)證券，（2）在金融機(jī)構(gòu)開設(shè)專門的有價(jià)證券交易賬戶超過1年以上”的個(gè)人還可以申請(qǐng)轉(zhuǎn)化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復(fù)雜和高風(fēng)險(xiǎn)的投資活動(dòng)當(dāng)中去。

【注釋】

篇4

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的涵義

學(xué)界認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)包括民間傳統(tǒng)習(xí)俗、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作以及傳統(tǒng)工藝三個(gè)主要分類，這個(gè)概念可以擴(kuò)展到一些現(xiàn)實(shí)生活中的各個(gè)方面中體現(xiàn)生產(chǎn)生活審美情趣且具有極高藝術(shù)和商業(yè)價(jià)值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達(dá)形式來展現(xiàn)其藝術(shù)魅力的作品，在我國(guó)的著作權(quán)法中應(yīng)當(dāng)給予應(yīng)有的版權(quán)保護(hù)。

以上規(guī)定雖然對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對(duì)其特征有著相同的認(rèn)識(shí)，即民族性、區(qū)域性、延續(xù)性，因此，筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以被認(rèn)為是人們?cè)陂L(zhǎng)期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)作出來的世代相傳的表現(xiàn)其審美觀念和意識(shí)情趣的作品，如我國(guó)的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠(yuǎn)的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的問題

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定

民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行界定？發(fā)生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學(xué)界關(guān)于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以赫哲族人民名義對(duì)訴郭頌、中央電視臺(tái)及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)益一案進(jìn)行了一審判決。法院認(rèn)為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調(diào)之上經(jīng)過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創(chuàng)作，作品《烏蘇里船歌》的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于赫哲族人民，因此法院在經(jīng)審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺(tái)在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺(tái)在判決生效二十日內(nèi)于《法制日?qǐng)?bào)》上發(fā)表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請(qǐng)求。被告郭頌及中央電視臺(tái)不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉(xiāng)人民政府是否有權(quán)代表赫哲族人民提起對(duì)赫哲族民間藝術(shù)作品的保護(hù)訴訟，成為案件雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。從法院的判決結(jié)果來看，法院對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創(chuàng)了法院承認(rèn)鄉(xiāng)政府作為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)利主體地位的先河，對(duì)于類似案件中涉及權(quán)利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)屬于創(chuàng)作它的群體，而人民政府則有權(quán)以該區(qū)域民族群體的名義提訟、主張權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作不同于一般的文學(xué)創(chuàng)作，它的創(chuàng)作是一個(gè)集創(chuàng)作、傳播、提高于一體的過程，在這個(gè)過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動(dòng)和努力，因此，其權(quán)利主體應(yīng)是一個(gè)多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時(shí)應(yīng)被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關(guān)代表來行使權(quán)利。

（二）權(quán)利主體層次化的問題

民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個(gè)很復(fù)雜的過程，其最初有可能是一個(gè)或者幾個(gè)人創(chuàng)作的，但是隨著時(shí)間和歷史的推移，在長(zhǎng)期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結(jié)晶，這時(shí)的作品已不再是某一個(gè)人的創(chuàng)作了，而是逐漸成為了這一地區(qū)的某個(gè)民族的群體作品，具備鮮明的民族風(fēng)格和地區(qū)特點(diǎn)，最典型的例子，比如藏族地區(qū)廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長(zhǎng)的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認(rèn)為世界上最長(zhǎng)的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》。《格薩爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個(gè)人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結(jié)晶，其內(nèi)容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產(chǎn)生于公元三世紀(jì)至公元六世紀(jì)之間；在公元十一世紀(jì)左右隨著藏傳佛教的在藏區(qū)的復(fù)興得到進(jìn)一步發(fā)展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎(chǔ)上進(jìn)行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數(shù)的吟游歌手世代承襲著有關(guān)它的吟唱和表演，歷經(jīng)了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進(jìn)和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產(chǎn)中有著不可替代的作用和地位，其所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于這些群體而不是某一個(gè)人。

當(dāng)然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會(huì)有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發(fā)表等基本人身權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)包括：一是保真權(quán)，即保持作品的真實(shí)性和原生面貌，如作品出處和創(chuàng)作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創(chuàng)作權(quán)，這一權(quán)利的規(guī)定是考慮到了作品的特殊性，因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品很可能被群體中的任何成員創(chuàng)新；三是回歸權(quán)，即有關(guān)群體對(duì)于歷史上流落于群體之外的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有將其追回的權(quán)利，以上三項(xiàng)精神權(quán)利僅僅是學(xué)界中一些觀點(diǎn)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權(quán)的前提下，傳承人也應(yīng)當(dāng)享有部分版權(quán)，主要是側(cè)重于財(cái)產(chǎn)權(quán)，在人身權(quán)方面，應(yīng)該適當(dāng)?shù)叵碛惺鹈麢?quán)。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動(dòng)屬于客觀、真實(shí)地記錄原貌，不再是創(chuàng)造性勞動(dòng)，而是一般性勞動(dòng)，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當(dāng)?shù)姆绞阶⒚髌錇橛涗浫嘶蚴占?，此外，在作品的開發(fā)、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當(dāng)?shù)刂Ц秷?bào)酬給記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權(quán)。

第四類是整理人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動(dòng)是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創(chuàng)造性勞動(dòng)，因此這類群體也應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的版權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。

第五類是改編與創(chuàng)作人，這類群體民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)，所以應(yīng)對(duì)這些作品享有版權(quán)，在行駛著作權(quán)的時(shí)候不能脫離原作品的著作權(quán)，可視為演繹作品，這類作品的使用過程實(shí)行雙重許可、授權(quán)和雙重報(bào)酬，取得演藝人的版權(quán)地位，既要顧及作品的原始主體的地位，還需尊重原始主體的保真權(quán)。

篇5

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；民事救濟(jì)；行政救濟(jì)；刑事救濟(jì)

關(guān)于馳名商標(biāo)的定義，各國(guó)立法的規(guī)定并不一致。我國(guó)1996年8月14日由國(guó)家工商局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標(biāo)是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。2001年l0月，我國(guó)公布的商標(biāo)法，明確規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。這是中國(guó)首次給予馳名商標(biāo)國(guó)家法律層次的保護(hù)。針對(duì)目前中國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)分為民事、行政和刑事救濟(jì)，三種救濟(jì)方式構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的立體保護(hù)。鑒于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟(jì)。行政救濟(jì)固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟(jì)對(duì)侵權(quán)人無疑具有較大的威懾力，但由于商標(biāo)所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟(jì)

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴(kuò)大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關(guān)證據(jù)滅失而臨時(shí)采取的行動(dòng)，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施。商標(biāo)法第57條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以在前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施?！钡?8條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以在前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)?！?/p>

事實(shí)上，民事訴訟法也為馳名商標(biāo)權(quán)利人采用禁止令的方式保護(hù)自己的權(quán)益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對(duì)民法通則及民事訴訟法進(jìn)行司法解釋時(shí)，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)的情況時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以全部賠償原則為指導(dǎo)原則，以法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則為補(bǔ)充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標(biāo)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)加害人侵權(quán)行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。

對(duì)損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭(zhēng)。筆者支持補(bǔ)償主義的觀點(diǎn)。首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會(huì)公眾的利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等的傳播發(fā)展和社會(huì)發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國(guó)家的職能和權(quán)力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個(gè)人也是不適當(dāng)?shù)?。被侵?quán)人因訴訟獲得不當(dāng)?shù)美?，也違反法律公平、正義的原則。

2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標(biāo)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)具有無形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易但證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計(jì)算。確定侵權(quán)人的利潤(rùn)或被侵權(quán)人的損失，都必須依賴比較完善的原始會(huì)計(jì)憑證，被告如果是故意侵權(quán)，一般都會(huì)隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補(bǔ)損失”的補(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標(biāo)法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償?！?/p>

二、行政救濟(jì)

工商行政管理局和海關(guān)是我國(guó)兩個(gè)主要的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

(一)工商行政管理局對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

我國(guó)的工商行政管理局對(duì)商標(biāo)侵權(quán)一直有較強(qiáng)的打擊力度。我國(guó)對(duì)商標(biāo)保護(hù)實(shí)行卅法和行政并重的具有中國(guó)特色的“雙軌制”，商標(biāo)權(quán)利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動(dòng)查處。商標(biāo)法第53條規(guī)定：“對(duì)于認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，并可處以罰款。”

(二)海關(guān)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

2000年7月8日修改的《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》和1995年通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》是我國(guó)海關(guān)行使行政權(quán)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主要法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國(guó)海關(guān)法》第44條規(guī)定：“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)”?！吨R(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進(jìn)出境貨物有關(guān)并接受中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)?！币韵率俏覈?guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)的海關(guān)保護(hù)制度的幾個(gè)特點(diǎn)：①商標(biāo)權(quán)利人必須向海關(guān)總署進(jìn)行海關(guān)備案。備案可以預(yù)先進(jìn)行，也可以在申請(qǐng)保護(hù)時(shí)同時(shí)進(jìn)行。②權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物進(jìn)出口的具體線索時(shí)，應(yīng)向進(jìn)出口地海關(guān)提出采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的申請(qǐng)。③海關(guān)可以采取主動(dòng)扣留措施。①權(quán)利人請(qǐng)求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提交與進(jìn)口貨物到岸價(jià)格或出口貨物的離岸價(jià)格等值的擔(dān)保金。⑤海關(guān)可以沒收侵犯商標(biāo)專用權(quán)的貨物。⑥對(duì)于個(gè)人攜帶進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識(shí)產(chǎn)儀海關(guān)保護(hù)條例》查處。

三、刑事救濟(jì)

侵害商標(biāo)權(quán)行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，主要是看侵權(quán)行為的社會(huì)危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標(biāo)的行為不僅危害商標(biāo)權(quán)利人的私權(quán)，還破壞了商業(yè)社會(huì)的信用原則，嚴(yán)重破壞投資環(huán)境，危害國(guó)家利益，應(yīng)該給予刑事處罰我國(guó)商標(biāo)法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”商標(biāo)法規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，故意銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為。

我國(guó)對(duì)假冒商標(biāo)的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規(guī)定了三種商標(biāo)犯罪行為，分別為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”。該罪名和商標(biāo)法中需承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對(duì)單位可以處以罰金外，直接負(fù)責(zé)該單位的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

篇6

一、目前我國(guó)對(duì)未成年人民事權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀

從1980年到1996年，我國(guó)先后修改、修訂、補(bǔ)充和新出臺(tái)的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《教師法》、《勞動(dòng)法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護(hù)未成年人合法權(quán)益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構(gòu)成了我國(guó)對(duì)未成年人合法權(quán)益實(shí)施全面、系統(tǒng)的法律保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。其中關(guān)于我國(guó)目前有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關(guān)內(nèi)容。在審判實(shí)踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護(hù)制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則、離婚后應(yīng)當(dāng)如何依法履行監(jiān)護(hù)權(quán)利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護(hù)權(quán)利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護(hù)權(quán)的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對(duì)離婚時(shí)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護(hù)發(fā)生糾紛，無法得到及時(shí)妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當(dāng)事人之間的矛盾激化，成為社會(huì)和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時(shí)有很大的自由裁量權(quán)，往往結(jié)果各異。如果對(duì)以上問題處理不好，勢(shì)必會(huì)造成對(duì)未成年人合法權(quán)益的侵害，最終影響下一代的健康成長(zhǎng)，影響社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式

涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認(rèn)為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及如何監(jiān)護(hù)等無明文規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對(duì)子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)（教育、管教、保護(hù)均為監(jiān)護(hù)內(nèi)容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時(shí)與子女共同生活，父母對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會(huì)有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國(guó)法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更好地保護(hù)離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護(hù)所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點(diǎn)。由于現(xiàn)實(shí)中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護(hù)權(quán)：一是因?yàn)樗麄儾豢赡芘c子女共同生活，無法進(jìn)行具體的隨時(shí)哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔(dān)責(zé)任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護(hù)權(quán)，這樣離婚的父母對(duì)子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長(zhǎng)。而立法有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導(dǎo)致上述情況發(fā)生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對(duì)子女的探視權(quán)規(guī)定。雖然我國(guó)法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務(wù)中含有離婚后父母對(duì)子女探視的權(quán)利，但對(duì)這種權(quán)利如何行使、如何保護(hù)及其內(nèi)容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟(jì)情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對(duì)子女來說僅有一個(gè)良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對(duì)方探視子女，對(duì)方不能與子女見面，更談不上對(duì)子女履行教育、監(jiān)督、保護(hù)等監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對(duì)探視子女的方式、時(shí)間地點(diǎn)、周期等與對(duì)方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議，或是侵害他人民事權(quán)利引爭(zhēng)時(shí)，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定人進(jìn)行訴訟時(shí)，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對(duì)上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長(zhǎng)。甚至有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)官了民不了的情況，即當(dāng)事人在法院的民事案件已經(jīng)審結(jié)，但是當(dāng)事人之間為未成年子女的監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴(yán)重影響了未成年人的合法權(quán)益。

（三）協(xié)議離婚程序簡(jiǎn)單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學(xué)校統(tǒng)計(jì)，1／3的學(xué)生是離異家庭的子女。離婚對(duì)于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡(jiǎn)單，雙方對(duì)子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調(diào)解中，考慮更多的是雙方當(dāng)事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)難以確定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對(duì)子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)子女的實(shí)際需要，父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定。”在具體操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負(fù)擔(dān)二個(gè)以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費(fèi)數(shù)額應(yīng)以子女的實(shí)際需要，父母的給付能力和當(dāng)?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對(duì)有固定收入的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當(dāng)事人對(duì)此已無爭(zhēng)議。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的變化，單位效益的波動(dòng)，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費(fèi)，部分單位工資、獎(jiǎng)金跟效益掛鉤，收入波動(dòng)幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費(fèi)的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，以及個(gè)體經(jīng)營(yíng)者或”下?！敖?jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實(shí)運(yùn)用法律來保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

同時(shí)，因有關(guān)對(duì)撫育費(fèi)內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對(duì)子女負(fù)擔(dān)的費(fèi)用上產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)于子女入學(xué)投資費(fèi)（資助費(fèi)）如何分擔(dān)，及隨著私立學(xué)校、自費(fèi)學(xué)校增多，這些學(xué)校不僅要交公費(fèi)還要增加額外的贊助費(fèi)或自費(fèi)上學(xué)費(fèi)用。法院在處理這些問題上也存在爭(zhēng)議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責(zé)任難以認(rèn)定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)。其致人損害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學(xué)期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對(duì)限制行為能力人就學(xué)期間的致人損害的民事責(zé)任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學(xué)校與監(jiān)護(hù)人之間內(nèi)部責(zé)任如何分擔(dān)，各自所應(yīng)承擔(dān)份額或比例大小，僅規(guī)定學(xué)校有過錯(cuò)的，應(yīng)適當(dāng)給予賠償，對(duì)受害人保護(hù)不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長(zhǎng)制的影響，家長(zhǎng)在家庭中的權(quán)威性勝過法律，子女始終被視為家長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)，家長(zhǎng)對(duì)子女擁有絕對(duì)的控制權(quán)。因此家長(zhǎng)虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國(guó)目前有專門的未成年人保護(hù)立法，但在家庭保護(hù)這一環(huán)節(jié)上相關(guān)的規(guī)定過于概括，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定，同時(shí)也未設(shè)立專門機(jī)構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護(hù)人的行為。

造成未成年人的民事權(quán)益受到侵害的原因很多，但關(guān)鍵在于我國(guó)法制還不完善。因此，要使未成年人權(quán)益從根本上得到保護(hù)，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權(quán)益法律保護(hù)的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)單方行使原則。

在父母離婚時(shí)，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護(hù)人，賦予另一方對(duì)子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(quán)（即探視權(quán)），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，另一方可以請(qǐng)求法院撤銷原裁決，由自己來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，撫養(yǎng)子女。從世界各國(guó)立法看，離婚時(shí)兼采取一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)的很多，如法國(guó)民法典1987年改為：“于父母離婚時(shí)，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)?！蔽覈?guó)香港特區(qū)的未成年人《監(jiān)護(hù)條例》中規(guī)定，父母離婚時(shí)，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)，不影響另一方對(duì)子女履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探視的權(quán)利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護(hù)人時(shí)，我們認(rèn)為應(yīng)明確以下內(nèi)容：

（1）離婚時(shí)在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護(hù)權(quán)由父母一方單獨(dú)或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)的應(yīng)以書面形式認(rèn)定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。

（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達(dá)成的關(guān)于子女監(jiān)護(hù)權(quán)協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的請(qǐng)求或依職權(quán)改定。

（二）明確規(guī)定關(guān)于未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確認(rèn)原則。

立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權(quán)被濫用，又可指導(dǎo)離婚雙方依法處理其監(jiān)護(hù)權(quán)行使問題，減少訴爭(zhēng)和訟累，有利于保護(hù)未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結(jié)合司法實(shí)踐可增加規(guī)定為：離婚時(shí)，法院在確定監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬父母何方行使時(shí)，應(yīng)根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長(zhǎng)的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；210周歲以上子女對(duì)父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學(xué)習(xí)環(huán)境；3父母在監(jiān)護(hù)權(quán)行使上的愿望及其對(duì)子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟(jì)條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護(hù)權(quán)的特殊情形；6未成年子女保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的意見。

（三）增設(shè)離婚父母一方對(duì)子女的探視權(quán)制度。

現(xiàn)代社會(huì)許多國(guó)家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方，有權(quán)同子女來往和有權(quán)探視子女并進(jìn)一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件，如：《德國(guó)民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)，請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)（以符合子女的利益為限）及對(duì)子女財(cái)產(chǎn)利益必要時(shí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。結(jié)合我國(guó)實(shí)際借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認(rèn)為，應(yīng)增補(bǔ)關(guān)于離婚父母一方對(duì)子女的探視權(quán)立法，可考慮增加以下內(nèi)容：

一是確定探視權(quán)人范圍。考慮到目前我國(guó)已有一些雖未離婚，但因感情不和事實(shí)上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實(shí)已停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)，所以探視權(quán)人還應(yīng)包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權(quán)的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長(zhǎng)原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)一方，除對(duì)子女有探視權(quán)或交往權(quán)外，還應(yīng)享有參與教育子女權(quán)，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對(duì)方濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

三是對(duì)如何探視子女及探視子女的方式，時(shí)間、地點(diǎn)、周期、能否與子女短時(shí)期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對(duì)此離婚雙方應(yīng)達(dá)成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當(dāng)履行對(duì)子女的上述權(quán)利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。

四是制定一系列相應(yīng)的保護(hù)措施。對(duì)不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應(yīng)從法律上剝奪其探視權(quán)，對(duì)一方探視權(quán)行使可能妨礙對(duì)子女的正常教育或?qū)ψ优a(chǎn)生不良影響時(shí)，則法院可在一定時(shí)期內(nèi)限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理?xiàng)l例等法律法規(guī)中明確對(duì)侵犯一方探視權(quán)或另一方監(jiān)護(hù)權(quán)的行為的制裁措施。對(duì)離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對(duì)方家中或幼托學(xué)校及其他場(chǎng)所強(qiáng)行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對(duì)方監(jiān)護(hù)范圍的行為，有關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定追究行為人的法律責(zé)任，對(duì)離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對(duì)方當(dāng)事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長(zhǎng)時(shí)期見不到子女的，有關(guān)法律也應(yīng)作山明確的制裁措施。對(duì)離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護(hù)權(quán)利或義務(wù)，造成子女生活或?qū)W習(xí)受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務(wù)教育，或身心受到嚴(yán)重侵害的，有關(guān)法律法規(guī)也應(yīng)明確應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機(jī)關(guān)作為其監(jiān)護(hù)人向人民法院，依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。

（四）嚴(yán)格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。

（1）實(shí)行離異程序的分級(jí)管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對(duì)于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對(duì)方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當(dāng)事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個(gè)國(guó)家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關(guān)系，爭(zhēng)取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當(dāng)事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關(guān)系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細(xì)節(jié)，心平氣和地達(dá)成有利于充分保護(hù)未成年子女權(quán)益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當(dāng)事人設(shè)立1個(gè)月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當(dāng)事人的夫妻身份，而且改變了子女親權(quán)的行使方式，因而應(yīng)慎重行使。在立法技術(shù)上，很多國(guó)家規(guī)定了當(dāng)事人在申請(qǐng)登記離婚后，須經(jīng)過一定時(shí)間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達(dá)成協(xié)議時(shí)，父或母均無權(quán)拒絕對(duì)方給付子女撫育費(fèi)。

（3）對(duì)于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時(shí)，也應(yīng)征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準(zhǔn)確的表達(dá)隨父還是隨母的意愿，也有一定的識(shí)別能力，故應(yīng)尊重他們的選擇，保護(hù)其未成年子女的人身權(quán)利。因此，《意見》有關(guān)“父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)應(yīng)考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對(duì)該問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)行使是不全面的。即使達(dá)成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時(shí)帶有個(gè)人“急于離婚”或“懲治對(duì)方”等目的，故筆者建議，在立法上應(yīng)明確夫妻離婚時(shí)對(duì)年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應(yīng)征求該子女的意見。

（五）提高有關(guān)撫育費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

一是應(yīng)明確撫育費(fèi)內(nèi)容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費(fèi)，還應(yīng)包括子女入學(xué)贊助費(fèi)等正常的教育費(fèi)。

二是當(dāng)事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)、未成年子女撫育費(fèi)給付及住房騰退等協(xié)議時(shí)，應(yīng)承擔(dān)支付一定數(shù)額違約金的民事責(zé)任。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院執(zhí)行庭可予以強(qiáng)制執(zhí)行。

三是離婚時(shí)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)中應(yīng)分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關(guān)法律只在夫妻財(cái)產(chǎn)均分時(shí)考慮到子女住房等利益，但對(duì)父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費(fèi)問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時(shí)維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應(yīng)包括：基礎(chǔ)工資和工齡工資、職務(wù)工資、獎(jiǎng)金和各種補(bǔ)貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動(dòng)工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）對(duì)收入相對(duì)穩(wěn)定的國(guó)家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位工作人員，工資波動(dòng)不大，且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工資收入會(huì)不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價(jià)上漲形成新的要求增加撫育費(fèi)，減少訴累，而且在實(shí)際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對(duì)個(gè)體經(jīng)營(yíng)者以及其他隱形收入較大，訴訟時(shí)一方對(duì)另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應(yīng)當(dāng)盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當(dāng)?shù)仄骄钏降囊槐叮瑢?duì)經(jīng)營(yíng)虧本的，按當(dāng)?shù)仄骄钏浇o付。

（3）對(duì)單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費(fèi)的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實(shí)，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對(duì)不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當(dāng)?shù)厣钏降?，按比例給付，比例低于當(dāng)?shù)厣钏降模串?dāng)?shù)仄骄钏浇o付。

（4）對(duì)單位效益隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的變化而浮動(dòng)的，可按照意見規(guī)定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎(jiǎng)金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費(fèi)也相應(yīng)提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費(fèi)。

篇7

一、發(fā)展旅游對(duì)文物保護(hù)的積極作用

我國(guó)旅游業(yè)發(fā)展多年的實(shí)踐充分說明保護(hù)文物與發(fā)展旅游是相輔相成的。

首先，發(fā)展旅游是文物資源最好的保護(hù)和利用方式之一。發(fā)展文物旅游，把文物資源轉(zhuǎn)化為發(fā)展旅游業(yè)的生產(chǎn)力，就必須對(duì)文物資源進(jìn)行保護(hù)與整修，然后才可成為游客的參觀游覽點(diǎn)。束之高閣難成“大器”，豐富的資源輔之以科學(xué)的整理就會(huì)成為吸引游客的“美玉”。在這個(gè)過程中，文物旅游區(qū)（點(diǎn)）必然要加大人、財(cái)、物投入，完善旅游服務(wù)設(shè)施，強(qiáng)化管理水平，提高服務(wù)質(zhì)量，從而文物旅游區(qū)（點(diǎn)）自身也獲得了更好的發(fā)展。作為旅游區(qū)（點(diǎn)），往往需要有明確的范圍，實(shí)施封閉性管理，在一定程度上為文物資源保護(hù)提供了更有效的保障。

其次，發(fā)展旅游可以為文物保護(hù)提供強(qiáng)有力的物質(zhì)基礎(chǔ)。通過發(fā)展旅游業(yè)，將各類資源加以有效利用，也提高了資源的附加值。發(fā)展旅游可以為文物旅游區(qū)（點(diǎn)）帶來一定的經(jīng)濟(jì)收入，在經(jīng)濟(jì)利益分配機(jī)制合理的情況下，文物的保護(hù)可以獲得比較穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)支援。我國(guó)是一個(gè)擁有五千年文明史的國(guó)家，遺存的文物數(shù)量、品質(zhì)在世界上名列前茅，需要數(shù)額巨大的資金進(jìn)行保護(hù)。如果僅靠國(guó)家財(cái)政的單一資金來源，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。即使是西方發(fā)達(dá)國(guó)家，國(guó)家財(cái)政也背負(fù)不了巨大的文物保護(hù)費(fèi)用。開辟多元化的文物保護(hù)資金渠道是這些國(guó)家多年來行之有效的辦法。在我國(guó)的現(xiàn)行文物保護(hù)體制下，由于財(cái)力有限，對(duì)文物實(shí)施的“有效保護(hù)”往往只能是“有限保護(hù)”。

再次，發(fā)展旅游可以深層次挖掘文物資源的內(nèi)涵，進(jìn)一步提升文物的社會(huì)影響力和市場(chǎng)價(jià)值，也是貫徹《文物保護(hù)法》的最終目標(biāo)之一。文物資源通過內(nèi)涵挖掘、外部“包裝”，使得其沉睡多年的價(jià)值展示于中外游客面前，大大增加了文物本身的社會(huì)影響力和市場(chǎng)價(jià)值。隨著中外游客的到來，又會(huì)反饋各種信息、提出各種問題，為專家開闊思路、進(jìn)行相關(guān)研究提供線索，為文物資源進(jìn)一步開發(fā)與內(nèi)涵的挖掘創(chuàng)造條件。反過來，文物的進(jìn)一步開發(fā)和內(nèi)涵的挖掘又可以提升文物的社會(huì)影響力和市場(chǎng)價(jià)值，為文物資源尋找到新的亮點(diǎn)。這種良性循環(huán)可以促進(jìn)文物資源的可持續(xù)利用，這正是我們貫徹《文物保護(hù)法》所希望看到的結(jié)果。

二、發(fā)展旅游對(duì)文物保護(hù)有一定負(fù)作用

由于這樣或那樣的原因，旅游事業(yè)的發(fā)展也給文物保護(hù)工作帶來了一些負(fù)作用。

對(duì)旅游區(qū)進(jìn)行開發(fā)，從某種角度來說，本身就是一種破壞行為。開發(fā)旅游區(qū)，就要在旅游區(qū)內(nèi)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如道路、賓館、飯店等，甚至還開辦工廠，這一切，都破壞了文物原有保存環(huán)境。特別是在文物古跡周圍辦工廠，在文物保護(hù)單位建設(shè)控制地帶內(nèi)修建體量高大的建筑，等等，直接威脅著文物的保護(hù)。

短視行為導(dǎo)致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺，只顧眼前利益，為了在短期內(nèi)獲取較高的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)文物古跡進(jìn)行掠奪性的開發(fā)利用，超負(fù)荷地接待旅游者，結(jié)果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅，造成無法挽回的損失。

旅游業(yè)對(duì)環(huán)境的污染，使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣，嚴(yán)重污染了旅游區(qū)的空氣。旅游基礎(chǔ)設(shè)施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴(yán)重污染了旅游區(qū)的水源。這些被嚴(yán)重污染的水和空氣對(duì)文物古跡有著強(qiáng)烈的腐蝕作用。

游客對(duì)文物的破壞。眾多的游客在游覽過程中，呼出的二氧化碳?xì)怏w中含有大量的水分，使文物古跡受到侵蝕，特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現(xiàn)得非常明顯，旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴(yán)重?fù)p壞文物。

三、建議

（一）將文物保護(hù)工作納入旅游事業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃。各地政府部門和各旅游主管部門應(yīng)認(rèn)識(shí)到文物對(duì)發(fā)展旅游的重要作用，深刻認(rèn)識(shí)到保護(hù)文物的重要意義，在制定本地區(qū)旅游事業(yè)發(fā)展規(guī)劃時(shí)，應(yīng)對(duì)旅游區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)工作有明確的規(guī)劃，以指導(dǎo)旅游區(qū)內(nèi)文物保護(hù)工作的進(jìn)行。

（二）建立一套完善的規(guī)章制度。如對(duì)級(jí)別較高的文物古跡應(yīng)派專人負(fù)責(zé)，對(duì)旅游區(qū)內(nèi)的文物古跡要經(jīng)常或定期檢查，從旅游區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入中提出相當(dāng)部分，專用于區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)工作，等等。

（三）文物部門與旅游部門在文物保護(hù)工作方面應(yīng)密切配合，建立兄弟般的合作關(guān)系。

篇8

關(guān)鍵詞：科學(xué)處理；文物保護(hù)；旅游開發(fā)

文物是人類珍貴的文化遺產(chǎn)，是歷史文化的載體。如何保護(hù)好文物，是世界各國(guó)都在關(guān)心和研究的重要課題。中國(guó)政府歷來重視文物保護(hù)，并為此制訂了大量法規(guī)，采取了不少得力的措施，使文物保護(hù)工作取得了舉世矚目的成績(jī)。然而，由于人們精神文化生活的需求在日益增長(zhǎng)，外出旅游的人越來越多。所以旅游業(yè)自改革開放以來，也是日新月異、發(fā)展迅猛。于是，不少地方掀起了旅游開發(fā)的熱潮。旅游開發(fā)當(dāng)然是一件好事，但也給我們的文物保護(hù)工作帶來了更多的困難和挑戰(zhàn)，因?yàn)榻^大多數(shù)的旅游開發(fā)都涉及到文物的保護(hù)問題。

有人認(rèn)為，文物保護(hù)與旅游開發(fā)是難以調(diào)和的矛盾。要搞旅游開發(fā)，文物保護(hù)就得讓路。于是，有些地方為了發(fā)展旅游，追求經(jīng)濟(jì)效益，干脆把文物保護(hù)單位承包給旅游公司。而旅游公司作為企業(yè)，它在經(jīng)營(yíng)和管理文物保護(hù)單位時(shí)，所追求的是經(jīng)濟(jì)利益的最大化，往往會(huì)把經(jīng)濟(jì)效益放在第一位。這種行為必然導(dǎo)致開發(fā)過度，甚至出現(xiàn)亂修、亂改、亂拆、亂建，毀真造假等不負(fù)歷史責(zé)任的現(xiàn)象。為此，國(guó)家曾三令五申，禁止對(duì)文物的破壞性利用，并以法律形式明文規(guī)定：“國(guó)有文物保護(hù)單位，不得作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。其目的就是要保證文物的安全，維護(hù)文物的原真性。

于是，有些地方又干脆把文物徹底封存起來，讓其與旅游完全脫鉤，實(shí)行“為保護(hù)而保護(hù)”的政策，結(jié)果從一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端。

其實(shí)，文物保護(hù)與旅游開發(fā)并不是水火不容的關(guān)系，而是一種相輔相成、互相依存的關(guān)系，是一種資源共享、協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)系。因?yàn)槲奈镒鳛橐环N不可再生的珍貴的旅游資源，往往是旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。而利用文物旅游資源的條件發(fā)展旅游業(yè)，其本身便是對(duì)文物資源的一種保護(hù)與開發(fā)。也就是說，文物只有被利用起來，才能真正發(fā)揮它的重要作用。特別是那些不可移動(dòng)的文物，也只有通過旅游才可達(dá)到用“物”說話的目的，才能充分體現(xiàn)其作為文物的價(jià)值。特別是在建設(shè)和諧社會(huì)的今天，我們應(yīng)該大力發(fā)揮文物在弘揚(yáng)和培育民族精神，促進(jìn)中華民族的偉大復(fù)興和建設(shè)社會(huì)主義先進(jìn)文化中的獨(dú)特作用。

那么，該如何處理好文物保護(hù)與旅游開發(fā)的關(guān)系呢?解決這個(gè)問題其實(shí)也并不難，最關(guān)鍵的是要講究科學(xué)性。也就是說，要通過最科學(xué)的規(guī)劃來解決。文物要保護(hù)，旅游要開發(fā)。但旅游開發(fā)決不能以犧牲文物為代價(jià)，科學(xué)的規(guī)劃就是要兼顧兩者的利益。所以這個(gè)規(guī)劃必須經(jīng)過實(shí)地考察、討論研究、精心設(shè)計(jì)直到專家論證、行政報(bào)批、政府審議等嚴(yán)格的程序，才能付諸實(shí)施。只有這樣，才既不會(huì)造成對(duì)文物的損害破壞，也不會(huì)產(chǎn)生不利于旅游開發(fā)的后果。如果做到了這點(diǎn)，那么文物保護(hù)與旅游開發(fā)的關(guān)系也就自然理順了。

當(dāng)然，要做到科學(xué)處理，還須開動(dòng)腦筋、集思廣益，探索出妥善的方式，制定出最佳的方案。在這方面，筆者覺得敦煌研究院的做法值得我們學(xué)習(xí)和研究。

眾所周知，敦煌莫高窟是著名的文化遺產(chǎn)，同時(shí)也是著名的旅游勝地，文物保護(hù)與旅游開發(fā)的矛盾在這里自然也顯得特別突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，來莫高窟的游客數(shù)量幾乎年年在不斷增加，而游客增加便意味著對(duì)莫高窟環(huán)境人為擾動(dòng)的增加。有監(jiān)測(cè)表明：大批游客參觀，導(dǎo)致窟內(nèi)溫度、濕度頻繁變化，打破了洞窟原有的恒定環(huán)境，這已經(jīng)成為導(dǎo)致壁畫屢遭病害的重要原因。敦煌研究院曾在體積為143m3的第323窟做過試驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)40名學(xué)生在窟內(nèi)滯留37min，呼出的67％的水汽、52.3％的二氧化碳留在了窟內(nèi)?？邇?nèi)二氧化碳因此升高了5倍，空氣相對(duì)濕度上升了10％，空氣溫度升高了4℃。而這些都會(huì)侵蝕壁畫，使病害加重。

游客參觀對(duì)洞窟的不利影響已被科學(xué)試驗(yàn)所證實(shí)，而參觀的季節(jié)性、時(shí)段性則在很大程度上加大了這種不利因素的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到莫高窟來的游客大多集中在7、8、9月。這3個(gè)月的游客量占全年游客總量的65％左右。旅游旺季，莫高窟日接待游客達(dá)3000～5000人，“五一”“十一”黃金周期間則要超過5000人。而一天之中，游客又集中在上午10點(diǎn)到下午3點(diǎn)這幾個(gè)小時(shí)。游客過于集中，使一些洞窟常常處于非?！捌凇睜顟B(tài)。

莫高窟現(xiàn)在被評(píng)為“中國(guó)最值得外國(guó)人去的50個(gè)地方”之一。有人預(yù)計(jì)，在未來幾年內(nèi)，莫高窟年游客接待量將超過100萬人，游客日流量也會(huì)超過萬人。需求與能力之間的矛盾會(huì)更加突出，莫高窟所承受的“負(fù)荷”將越來越重。我們不得不擔(dān)心——莫高窟將來會(huì)不會(huì)被“累”垮呢?

因此，莫高窟面臨兩難境地——既不能以犧牲文物為代價(jià)來換取旅游業(yè)的發(fā)展，又不能因保護(hù)文物而將遠(yuǎn)道而來的游客拒之門外。

那么，該如何把對(duì)文物的有效保護(hù)與旅游的合理利用結(jié)合起來呢?著名專家敦煌研究院院長(zhǎng)樊錦詩認(rèn)為，對(duì)莫高窟的旅游開放，要體現(xiàn)科學(xué)、合理、和諧、適度的原則。

為此，敦煌研究院有針對(duì)性地采取了以下相應(yīng)對(duì)策：

(1)參觀實(shí)行預(yù)約、預(yù)報(bào)，分時(shí)段、有計(jì)劃地接納游客，科學(xué)疏導(dǎo)分散游客，防止無序涌入，以降低洞窟利用強(qiáng)度。在旅游旺季，如果沒有預(yù)約，將不能如愿參觀石窟。

(2)對(duì)開放洞窟實(shí)行“輪休”制度，以便給開放過度的洞窟提供“喘息”的時(shí)間。

(3)增設(shè)旅游線路、景點(diǎn)，合理安排參觀時(shí)間，對(duì)游客實(shí)行分流，以避免游客過于集中、擁擠。

(4)采取多種措施，盡可能減少游客在洞窟內(nèi)的停留時(shí)間

篇9

關(guān)鍵詞：旅游；文物保護(hù)；可持續(xù)發(fā)展

1 科學(xué)定位發(fā)展城市旅游

承德歷史悠久，有著豐富的多民族歷史文化內(nèi)涵，根據(jù)出土文物考證，承德一帶早在中原龍山文化時(shí)期就有人類活動(dòng)遺跡。特別是清王朝康乾盛世時(shí)期修建的避暑山莊和外八廟，是先人留給我們的一份極其珍貴的歷史文化遺產(chǎn)。承德是首批國(guó)家級(jí)歷史文化名城之一、中國(guó)十大風(fēng)景名勝之一、旅游勝地四十佳之一、國(guó)家重點(diǎn)風(fēng)景名勝區(qū)之一。一九九四年，避暑山莊及周圍寺廟被聯(lián)合國(guó)教科文組織批準(zhǔn)為世界文化遺產(chǎn)。

所以承德有著歷史深邃的文化遺傳，承德的旅游需發(fā)揮“主打文化牌，開發(fā)古跡游”的自身優(yōu)勢(shì)。確立清代皇家文化是承德旅游的核心特色。發(fā)展承德旅游，首先要明確旅游建設(shè)和發(fā)展的綱要---文化脈絡(luò)。避暑山莊和外八廟是中國(guó)封建社會(huì)最后一個(gè)鼎盛時(shí)期最高文化的代表之一，從而也確立了將“清代皇家文化”作為發(fā)展承德旅游的綱領(lǐng)。一切的建設(shè)和發(fā)展都以清代皇家文化為核心，通過城市推介、旅游宣傳、城市開發(fā)、文化遺產(chǎn)挖掘等多個(gè)方面來不斷強(qiáng)化鮮明的城市文化特色。城市規(guī)劃和建設(shè)要牢牢把握傳承歷史，發(fā)展新貌的思路。把清代傳統(tǒng)建筑風(fēng)貌協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、延續(xù)。利用更先進(jìn)的渠道和更多的資源推介和展示承德這座旅游名城。承德的城市形象要通過國(guó)際交流走向全球。

2 文物古跡是一項(xiàng)重要的旅游資源

承德作為逐步開發(fā)中的歷史文化名城，來承德旅游的游客探古求知是廣大旅游者的共同心理。作為人類文化載體、反映人類發(fā)展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動(dòng)的感受，留給人的印象深刻。觀覽文物古跡，使人們?cè)谟沃袑W(xué)，邊游邊學(xué)，學(xué)得輕松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人類各發(fā)展階段的絕世之作，能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求，因而成為旅游資源不可缺少的一部分。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用，在全國(guó)各地都有非常明顯的表現(xiàn)。 基于如此的現(xiàn)實(shí)，從實(shí)際出發(fā)，我們應(yīng)充分利用文物優(yōu)勢(shì)，以文物古跡為主題，開發(fā)系列產(chǎn)品，著重發(fā)展文物古跡旅游，以推動(dòng)我國(guó)旅游事業(yè)的發(fā)展。

為吸引游客，注意文物保護(hù)。由于探古求知是人們共同的心理需要，而文物古跡可滿足這一需求，文物古跡遂成為一項(xiàng)重要的旅游資源，充分利用它，可推動(dòng)旅游事業(yè)的發(fā)展。旅游界人士認(rèn)識(shí)到文物古跡在旅游中的這一重要作用后，為了吸引旅游者，必然會(huì)注意保護(hù)文物，以便使其盡量完好地展現(xiàn)在旅游者面前，從而獲取最大限度的經(jīng)濟(jì)效益。

為了文物這項(xiàng)旅游資源的永久利用，旅游部門必然會(huì)重視文物保護(hù)。文物是不可再生性旅游資源，一旦受損，很難恢復(fù)原樣。文物被破壞后，必然降低文物所在旅游點(diǎn)的吸引力，影響其經(jīng)濟(jì)效益。為了使文物能永久保存下來，長(zhǎng)期為旅游所用，旅游部門必然會(huì)重視管轄范圍內(nèi)的文物保護(hù)。

發(fā)展旅游可以部分解決文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)不足的問題。我國(guó)文物古跡眾多，而國(guó)家財(cái)力有限，每年用于文物保護(hù)的費(fèi)用相對(duì)眾多的文物來說，簡(jiǎn)直是杯水車薪，許多文物因無經(jīng)費(fèi)來進(jìn)行維修與保護(hù)而遭毀滅。發(fā)展旅游可在一定程度上解決文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)不足的問題。文物古跡既然可為旅游區(qū)帶來經(jīng)濟(jì)效益，那么，該旅游區(qū)就應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)收益中提出相當(dāng)部分，用于區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)，無論對(duì)國(guó)家，還是對(duì)集體來說，這都是一件有益的事，這個(gè)辦法應(yīng)當(dāng)是切實(shí)可行的。這樣，大批文物就可得到搶救和保護(hù)。 增強(qiáng)人們的文物意識(shí)，利于文物保護(hù)。旅游的發(fā)展，使大量的文物古跡直接面對(duì)旅游者，使人們獲得豐富的知識(shí)，受到了深刻的教育，既弘揚(yáng)了中國(guó)的傳統(tǒng)文化，又可提高人們的文化素質(zhì)。文物的這些社會(huì)效益可使人們懂得文物的重要價(jià)值，認(rèn)識(shí)到文物對(duì)社會(huì)的重要意義，增強(qiáng)文物意識(shí)，使全社會(huì)都重視文物保護(hù)工作。

3 對(duì)歷史文物科學(xué)保護(hù)勢(shì)在必行

目前我國(guó)旅游業(yè)帶來的收益不斷提高在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的比例不斷增長(zhǎng)。當(dāng)時(shí)在經(jīng)濟(jì)開發(fā)中這些歷史文化遺產(chǎn)難免遭到建設(shè)性破壞。70年代的太谷等城，歷史價(jià)值根本不亞于平遙，現(xiàn)在卻蕩然無存。福州的“三坊七巷”在舊城改造中給“改”掉了”。特別還存在破壞名勝古跡和文物的不文明現(xiàn)象，甚至還有偷盜文物的犯罪行為。亂扔垃圾，攀爬文物，亂刻亂畫，愛護(hù)名勝古跡和文物的意識(shí)有待進(jìn)一步提高。在近十年當(dāng)中，也有多多少少的人明白了對(duì)文物保護(hù)的重要性，紛紛投入到這其中。如何保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展和古跡遺址、文化遺產(chǎn)相協(xié)調(diào)，消除城市化、人工化、商業(yè)化對(duì)古跡遺址和文化遺產(chǎn)的負(fù)面影響，已是全世界所面臨的嚴(yán)峻課題。

文物保護(hù)與旅游開發(fā)并不是一對(duì)不可調(diào)和的矛盾，而是一種相互依存、相互促進(jìn)的關(guān)系。在確保文物安全的前提下，適度開發(fā)、合理利用，是完全可行的。只要我們樹立科學(xué)的發(fā)展觀，運(yùn)用科學(xué)的方法，制訂科學(xué)的方案，建立一套科學(xué)的機(jī)制，文物保護(hù)與旅游開發(fā)完全可以齊頭并進(jìn)。如果能夠把旅游產(chǎn)生的利益合理地用于文物保護(hù)，則又可達(dá)到“以文物養(yǎng)文物”的目的。真可謂兩全其美，實(shí)現(xiàn)雙贏，使文物保護(hù)與旅游開發(fā)共同出現(xiàn)一個(gè)可持續(xù)發(fā)展的喜人局面。文物作為一種不可再生的珍貴的旅游資源，往往是旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。而利用文物旅游資源的條件發(fā)展旅游業(yè)，其本身便是對(duì)文物資源的一種保護(hù)與開發(fā)。也就是說，文物只有被利用起來，才能真正發(fā)揮它的重要作用。不可移動(dòng)的文物，也只有通過旅游才可達(dá)到用“物”說話的目的，才能充分體現(xiàn)其作為文物的價(jià)值。

4 如何保證城市建設(shè)和文物保護(hù)的可持續(xù)發(fā)展

過度的開發(fā)旅游資源就會(huì)破壞文物，所以最為游客，就有義務(wù)，也有責(zé)任去保護(hù)文物，因?yàn)槲奈锸侵腥A名族的一個(gè)象征，他具有很高的藝術(shù).精神.研究.欣賞.歷史價(jià)值。保護(hù)歷史文化，能給后人留下寶貴的文化財(cái)富，促進(jìn)精神文明建設(shè)，促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。文物是中華民族的一個(gè)象征，他具有很高的藝術(shù).精神.研究.欣賞.歷史價(jià)值。有人認(rèn)為，文物保護(hù)與旅游開發(fā)是難以調(diào)和的矛盾。要搞旅游開發(fā)，文物保護(hù)就得讓路。于是，有些地方為了發(fā)展旅游，追求經(jīng)濟(jì)效益，這種行為必然導(dǎo)致開發(fā)過度，甚至出現(xiàn)亂修、亂改、亂拆、亂建，毀真造假等不負(fù)歷史責(zé)任的現(xiàn)象。為此，國(guó)家曾三令五申，禁止對(duì)文物的破壞性利用，并以法律形式明文規(guī)定：“國(guó)有文物保護(hù)單位，不得作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。其目的就是要保證文物的安全，維護(hù)文物的原真性。 于是，有些地方又干脆把文物徹底封存起來，讓其與旅游完全脫鉤，實(shí)行“為保護(hù)而保護(hù)”的政策，結(jié)果從一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端。

那么，該如何處理好文物保護(hù)與旅游開發(fā)的關(guān)系呢？解決這個(gè)問題其實(shí)也并不難，最關(guān)鍵的是要講究科學(xué)性。也就是說，要通過最科學(xué)的規(guī)劃來解決。文物要保護(hù)，旅游要開發(fā)。但旅游開發(fā)決不能以犧牲文物為代價(jià)，科學(xué)的規(guī)劃就是要兼顧兩者的利益。所以這個(gè)規(guī)劃必須經(jīng)過實(shí)地考察、討論研究、精心設(shè)計(jì)直到專家論證、行政報(bào)批、政府審議等嚴(yán)格的程序，才能付諸實(shí)施。只有這樣，才既不會(huì)造成對(duì)文物的損害破壞，也不會(huì)產(chǎn)生不利于旅游開發(fā)的后果。如果做到了這點(diǎn)，那么文物保護(hù)與旅游開發(fā)的關(guān)系也就自然理順了。

篇10

法律通過對(duì)多元利益主體進(jìn)行法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)利益均衡，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)生活的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。基于利益均衡的思想，各國(guó)公司法不僅關(guān)注公司與股東、股東和董事、公司與雇員、公司和社會(huì)公眾之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且還強(qiáng)烈關(guān)注對(duì)公司債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。我國(guó)目前正在醞釀修改公司法，在修改過程中立法機(jī)關(guān)對(duì)完善公司治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小股東利益等問題給予了很大的關(guān)注。然而十分遺憾的是立法機(jī)關(guān)對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)問題卻沒有給予足夠的重視，理論界也缺乏系統(tǒng)的研究?；诖吮疚脑趯?duì)外國(guó)和中國(guó)相關(guān)立法進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，就完善我國(guó)公司法債權(quán)人保護(hù)制度進(jìn)行了探討，并就現(xiàn)行公司法律制度下銀行債權(quán)保護(hù)工作提出了建議。

公司客戶是商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)最主要的客戶，而信貸業(yè)務(wù)是我國(guó)現(xiàn)階段商業(yè)銀行的主業(yè)。因此公司法律制度的完善和有效運(yùn)行，對(duì)銀行銀行債權(quán)保護(hù)、信貸資產(chǎn)安全乃至中國(guó)整個(gè)金融安全都有不可或缺的意義。然而由于中國(guó)現(xiàn)行公司法律中制度設(shè)計(jì)存在的缺陷、粗疏和空白，使得銀行在現(xiàn)存公司法律架構(gòu)下，維護(hù)銀行債權(quán)十分被動(dòng)、無奈和尷尬，屢禁不止甚至可以說在某些地區(qū)還在愈演愈烈的企業(yè)逃廢銀行債權(quán)行為即是上述問題的一種典型反映。因此檢討我國(guó)現(xiàn)行公司公司法律制度，借鑒引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)的公司立法，完善我國(guó)公司法債權(quán)人保護(hù)制度對(duì)于促進(jìn)銀行債權(quán)保護(hù)工作，保障銀行信貸資產(chǎn)安全乃至中國(guó)整個(gè)金融安全，無疑具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一國(guó)外公司法債權(quán)人保護(hù)制度之考察

公司以營(yíng)利為本，以股東利益為重，與債權(quán)人的利益保護(hù)存在很大沖突。首先，公司以營(yíng)利為本，以股東利益為重，決定了出資者的優(yōu)勢(shì)地位，決定了公司機(jī)關(guān)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)是以實(shí)現(xiàn)公司利潤(rùn)最大化作為公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，也決定了法院在衡量董事和經(jīng)營(yíng)者是否違反其對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)時(shí)，也是以股東利益是否得到最大限度的保護(hù)為前提的，至于股東以外的債權(quán)人利益往往沒有被公司法視為公司存在的目標(biāo)。其次，公司以營(yíng)利為本，以股東利益為重的觀念決定了公司法的一系列制度安排傾向于保護(hù)股東利益，而不利于公司債權(quán)人利益的保護(hù)。公司法確認(rèn)了公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，用資本三原則確保公司資本的穩(wěn)定，確認(rèn)了股東的一系列權(quán)利和利益，以股東的有限責(zé)任隔離了債權(quán)人對(duì)股東債務(wù)的直接追索。在公司組織機(jī)關(guān)方面，設(shè)計(jì)了體現(xiàn)股東中心主義、至少享有結(jié)構(gòu)性決策權(quán)的股東大會(huì)、就日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)享有臨時(shí)處置權(quán)的董事會(huì)、就公司的經(jīng)營(yíng)管理予以監(jiān)督的機(jī)制，以確保公司實(shí)現(xiàn)營(yíng)利，以保護(hù)股東利益。最后，股份公司尤其是上市公司履行的信息公開披露義務(wù)，雖然對(duì)保護(hù)公司債權(quán)人有一定的好處，但其設(shè)計(jì)該義務(wù)的初衷往往出于保護(hù)現(xiàn)行的股東、潛在的股東和債券持有人的利益，而非出于保護(hù)公司債權(quán)人利益，而且這種信息公開披露的內(nèi)容主要局限于公司的財(cái)務(wù)狀況。

此外，有限責(zé)任制度是公司法的基石，而有限責(zé)任制度對(duì)公司債權(quán)人利益保護(hù)存在先天不足。有限責(zé)任制度是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，且隨著資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步發(fā)展和完善，到本世紀(jì)初，已成為現(xiàn)代社會(huì)最為普遍和典型的企業(yè)責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的確立，被譽(yù)為是一次影響不亞于一場(chǎng)重大工業(yè)革命的公司組織形式的創(chuàng)新。有限責(zé)任制度克服了無限責(zé)任對(duì)企業(yè)發(fā)展的束縛，將股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與其投資而形成的公司財(cái)產(chǎn)分開，減少和轉(zhuǎn)移了投資風(fēng)險(xiǎn)，為更多的人創(chuàng)造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，從而刺激了廣大投資者的投資行為。然而，公司的有限責(zé)任制度并非完美無缺，對(duì)公司債權(quán)人利益缺乏有效保護(hù)就是其弊端之一。公司債權(quán)人與公司股東是兩種性質(zhì)不同、權(quán)利義務(wù)有別、法律地位迥異的利益主體。在公司組織與經(jīng)營(yíng)管理中，公司股東相對(duì)于公司債權(quán)人來說，總是居于有利的地位。股東有權(quán)經(jīng)營(yíng)管理公司或監(jiān)督公司運(yùn)行而公司債權(quán)人無權(quán)介入，公司股東就有可能濫用公司人格，利用公司從事不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)，從而損害債權(quán)人的利益；而當(dāng)其管理不善致使公司虧損不能履行債務(wù)時(shí)，股東僅以其出資額為限承擔(dān)公司債務(wù)責(zé)任，公司資產(chǎn)不足以償付的部分債權(quán)額的損失則由對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理不善完全無辜的債權(quán)人承擔(dān)。而有權(quán)控制管理、可以避免虧損發(fā)生的股東卻不用承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，這與股東享有的權(quán)利不對(duì)等，因而顯失公平，與社會(huì)公平正義觀念不符。

法律是協(xié)調(diào)利益關(guān)系的平衡器。公司制度發(fā)展的歷史過程中貫穿了多元利益的沖突與利益規(guī)制的均衡這樣一個(gè)反復(fù)互動(dòng)的過程，公司債權(quán)人保護(hù)制度的完善正是公司法利益均衡理念的一個(gè)實(shí)證，公司股東利益與公司債權(quán)人利益的協(xié)調(diào)也遵循均衡——不均衡——均衡的發(fā)展軌跡，對(duì)股東、債權(quán)人等多元利益主體的保護(hù)方法和體系不斷完善，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)各相關(guān)利益主體之間利益的合理均衡?；诠痉ǖ睦嫫胶獾乃枷?，現(xiàn)代各國(guó)公司法不僅關(guān)注公司與股東、股東和董事之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且還關(guān)注公司雇員、公司債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，在對(duì)公司股東的利益提供法律保護(hù)的同時(shí)，現(xiàn)代各國(guó)公司法亦對(duì)公司債權(quán)人的法律地位表示強(qiáng)烈的關(guān)注。

公司債權(quán)人的保護(hù)始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營(yíng)運(yùn)之中，終于公司清算結(jié)束之時(shí)。

公司設(shè)立階段的債權(quán)人保護(hù)是公司法保護(hù)債權(quán)人利益的首道屏障，即在公司設(shè)立條件和程序上充分考慮可能出現(xiàn)的危及債權(quán)人利益的各種情形，并設(shè)計(jì)出相應(yīng)的保障措施。從具體立法制度看，設(shè)立階段的債權(quán)人保護(hù)主要通過公司注冊(cè)資本額、股份認(rèn)繳制度、股東出資方式與比例、發(fā)起人的責(zé)任等途徑而實(shí)現(xiàn)。

公司營(yíng)運(yùn)階段的債權(quán)人保護(hù)主要體現(xiàn)在公司法中的資本維持制度、資本不變制度、股份轉(zhuǎn)讓限制制度、董事責(zé)任制度、公司越權(quán)行為的處理原則、公司信息公開披露制度以及債權(quán)人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的制約機(jī)制如債權(quán)人會(huì)議制度、公司重整制度、債務(wù)和解制度等具體制度中。

公司清算結(jié)束階段的債權(quán)人保護(hù)是公司法中保護(hù)制度的最后一道屏障，它主要體現(xiàn)在公司因合并、分立、破產(chǎn)、解散等各種原因引起公司終止而導(dǎo)致清算程序時(shí)債權(quán)人享有的一系列特別權(quán)上，如公司合并或分立時(shí)債權(quán)人的責(zé)任制度、公司破產(chǎn)時(shí)債權(quán)人有優(yōu)先于股東獲得清償?shù)臋?quán)利、適用公司清算規(guī)則、抑制公司在即將解散或破產(chǎn)前非法處分公司財(cái)產(chǎn)的行為制度、對(duì)公司清算中的欺詐易追究責(zé)任制度等。

二我國(guó)現(xiàn)行公司法律制度對(duì)銀行債權(quán)保護(hù)的缺陷

對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》在民法債權(quán)原理的指導(dǎo)下，結(jié)合公司制度特點(diǎn)，已設(shè)立了若干制度，如：公司財(cái)產(chǎn)合理處分制度、公司重大事項(xiàng)公開制度等。上述制度在保護(hù)銀行債權(quán)方面發(fā)揮了一定的作用，但就整體而言我國(guó)公司法對(duì)債權(quán)人的保護(hù)方面仍存在較多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、股東有限責(zé)任制度的異化、絕對(duì)化為企業(yè)的逃廢債行為提供了安全庇護(hù)。

有限責(zé)任是企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的一般原則，成為世界各國(guó)公司法的共同規(guī)則。但由于我國(guó)公司法律制度中欠缺對(duì)公司股東有限責(zé)任的規(guī)制以及當(dāng)代中國(guó)社會(huì)信用基礎(chǔ)和信用理念的薄弱，使得公司有限責(zé)任制度成為公司股東逃避法律監(jiān)督的工具，甚至異化為一種法律難以追究股東責(zé)任的障礙，成為公司企業(yè)逃廢銀行債務(wù)、獲取法外利益的工具。

受立法缺陷的影響，在目前的司法實(shí)踐中，更是存在著將有限責(zé)任絕對(duì)化的傾向，即認(rèn)為不管在何種情況下，股東的責(zé)任僅限于其出資額，而不管股東的欺詐行為給債權(quán)人造成了多大的損害。甚至在有確鑿的證據(jù)證明某個(gè)公司的股東利用另一個(gè)公司的名義隱匿資產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況下，某些司法審判人員也不敢動(dòng)用另一個(gè)公司的資產(chǎn)清償原公司所欠的債務(wù)，給債權(quán)人的利益造成了重大損害，也助長(zhǎng)了債務(wù)人的逃廢銀行債權(quán)的氣焰，損害了社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。

2、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的空白給銀行的債權(quán)保護(hù)帶來了被動(dòng)和無奈。

近年來，隨著我國(guó)大型企業(yè)集團(tuán)的相繼組建和國(guó)外跨國(guó)公司的大量涌人，關(guān)聯(lián)公司帶來的“公司問題”已日益突出。目前我國(guó)公司法等法律領(lǐng)域均沒有對(duì)關(guān)聯(lián)交易專門的、系統(tǒng)的規(guī)定，在從屬公司債權(quán)人的利益保護(hù)、從屬公司及其少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)、關(guān)聯(lián)交易及董事抵利益交易的規(guī)制等方面均是空白。在此情況下，我國(guó)目前的法人制度實(shí)際上是嚴(yán)格的股東有限責(zé)任，缺乏相應(yīng)的制衡機(jī)制以規(guī)范控制企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易損害債權(quán)人利益的行為，從而使商業(yè)銀行在面對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶通過關(guān)聯(lián)交易侵害銀行債權(quán)時(shí)，難以找到真正合法有效的手段來維護(hù)自己的合法債權(quán)。實(shí)踐中關(guān)聯(lián)企業(yè)逃避銀行債權(quán)的種種表現(xiàn)，恰恰就是利用了現(xiàn)行公司法律制度的弱點(diǎn)。如某市一大型企業(yè)集團(tuán)下屬十幾家子公司，通過關(guān)聯(lián)交易，企業(yè)的利潤(rùn)常常被轉(zhuǎn)移到一家職工持股的、注冊(cè)資本僅為100萬元的一家子公司中，然后年年進(jìn)行利潤(rùn)分配，債權(quán)銀行對(duì)此束手無策，數(shù)千萬貸款均成為不良貸款。

3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，對(duì)債權(quán)人的利益保護(hù)不足。

我國(guó)現(xiàn)階段，在公司合并的實(shí)踐中銀行債權(quán)保護(hù)方面存在許多問題，債權(quán)人利益得不到適當(dāng)保護(hù)，侵犯?jìng)鶛?quán)人利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，尤其是在不少地方政府為了追求政績(jī)對(duì)一些公司強(qiáng)制性進(jìn)行合并、組建大型企業(yè)集團(tuán)時(shí)侵犯?jìng)鶛?quán)銀行利益的現(xiàn)象更為突出。造成我國(guó)公司合并中債權(quán)人保護(hù)方面存在問題的原因是多方面的，但主要的還是立法方面的原因，即公司法律制度對(duì)公司合并中的債權(quán)人保護(hù)程序中存在的缺陷與不足。

4、未明確規(guī)定公司董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任，使公司債權(quán)人在受到損害時(shí)缺乏保護(hù)自己利益的手段。

董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)是否就其過錯(cuò)行為對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)，公司法沒有規(guī)定。公司董事與公司債權(quán)人的關(guān)系可從兩方面來分析：一方面，董事在對(duì)外代表公司進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，是否就其侵權(quán)行為直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)公司法沒有規(guī)定，但依據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，可知公司董事的侵權(quán)行為就是公司的侵權(quán)行為，應(yīng)由公司對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而董事免責(zé)。另一方面，董事在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)，是否就其致公司的損害而對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，我國(guó)公司法也沒有規(guī)定。因此，董事?lián)p害公司資財(cái)?shù)男袨?，公司債?quán)人是無能為力，不能加以干預(yù)的，這勢(shì)必會(huì)侵害公司債權(quán)人的利益，因?yàn)樗鼈兿魅?、?dòng)搖了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。

5、債權(quán)人自治制度的缺陷及其對(duì)債權(quán)人的軟約束，加大了債權(quán)保護(hù)和債權(quán)實(shí)現(xiàn)的成本。

我國(guó)立法確立了破產(chǎn)債權(quán)人自治制度，但立法存在較多缺陷，我國(guó)公司法未規(guī)定公司重整制度，不利于在公司財(cái)產(chǎn)狀況惡化時(shí)，促進(jìn)公司通過重整重新獲得再生，進(jìn)而避免因公司破產(chǎn)而使債權(quán)人遭受更大的損失。同時(shí)我國(guó)沒有協(xié)調(diào)公司債權(quán)人的法律機(jī)制，以致使得公司財(cái)務(wù)狀況一旦出現(xiàn)惡化時(shí)，各債權(quán)人紛紛從自身本位利益出發(fā)，采取不同的債權(quán)保護(hù)措施，對(duì)公司的資產(chǎn)采取法律強(qiáng)制措施，甚至對(duì)對(duì)公司進(jìn)行法律制裁，加大了債權(quán)保護(hù)和債權(quán)實(shí)現(xiàn)的成本，同時(shí)使得個(gè)別有可能化解暫時(shí)財(cái)務(wù)危機(jī)重新獲得發(fā)展的公司喪失時(shí)機(jī)，走向破產(chǎn)或清算，擴(kuò)大了公司全體債權(quán)人的整體利益的損失范圍。

6．對(duì)公司清算制度的規(guī)定不完備，使公司債權(quán)人在公司需要清算時(shí)無法保全債權(quán)。

雖然公司法規(guī)定了不同公司的不同清算主體，但對(duì)清算主體在未按有關(guān)規(guī)定履行清算義務(wù)對(duì)公司進(jìn)行清算時(shí)應(yīng)付何種責(zé)任，并未明確規(guī)定，以致現(xiàn)在公司被關(guān)閉或解散時(shí)，其法定清算人置之不理或相互推委，法院在處理時(shí)，也最多只是要求清算人對(duì)關(guān)閉、解散公司進(jìn)行清算而已，使得銀行在進(jìn)行債權(quán)保全時(shí)追索無門，進(jìn)行呆壞帳核銷時(shí)又因債務(wù)公司并未消亡而存在政策障礙，左右為難。此外，清算組在清理公司債權(quán)、債務(wù)關(guān)系時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)公司在設(shè)立以后有從事欺詐債權(quán)人的行為，而公司債權(quán)人或清算人可否對(duì)此采取某種措施，我國(guó)公司法沒有規(guī)定。

7、對(duì)于不同行業(yè)的有限責(zé)任公司規(guī)定不同的最注冊(cè)資本額，使作為平等市場(chǎng)主體的公司債權(quán)人的利益不能得到平等有效的保障。

我國(guó)公司法第23條根據(jù)不同的公司類別規(guī)定不同的注冊(cè)資本最低限額。當(dāng)然這種分類的立法本意在于強(qiáng)調(diào)不同經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的公司對(duì)最低資本額要求的差別性，體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，但其弊端也是明顯的，首先在于這種分類本身并無多大的科學(xué)性和合理性，其次更在于隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)越來越適應(yīng)市場(chǎng)的需求而從事多種經(jīng)營(yíng)，很難再把生產(chǎn)與銷售、批發(fā)與零售等截然分開，最后在于作為平等市場(chǎng)主體的公司債權(quán)人的利益.由于受行業(yè)注冊(cè)資本額差別性的影響而無法得到平等有效的保障，從而減少了某些行業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)，這勢(shì)必造成行業(yè)差別的擴(kuò)大，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

8、公司越權(quán)行為絕對(duì)無效的原則，使公司債權(quán)人的利益不能得到有效的維護(hù)。

我國(guó)公司法第11條規(guī)定：公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而對(duì)公司債權(quán)人從事其登記的經(jīng)營(yíng)范圍以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的處理原則未作明確規(guī)定，但依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，可知這種行為是越權(quán)無效行為。根據(jù)這一原則，勢(shì)必給公司債權(quán)人帶來以下后果，其一是，公司如果超越其經(jīng)營(yíng)范圍與公司債權(quán)人從事交易活動(dòng)，其行為對(duì)交易雙方均無約束力，任何一方都沒有向?qū)Ψ匠袚?dān)履行越權(quán)契約責(zé)任的義務(wù)。因而即便公司明知自己越權(quán)而仍然與債權(quán)人締結(jié)合同、從事交易，它也有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)，如果它已根據(jù)越權(quán)契約履行了自己的義務(wù)，而該義務(wù)的履行沒有給公司帶來預(yù)期利益，公司還可以提起越權(quán)無效之訴，從而使公司債權(quán)人的合理期待權(quán)因公司拒絕履行越權(quán)契約而落空；其二是，如果公司債權(quán)人沒有查閱公司章程或雖然查閱公司章程但未知公司越權(quán)，公司還可以以公司債權(quán)人有過錯(cuò)為由而提起損害賠償之訴，從而使公司債權(quán)人的交易安全權(quán)因公司越權(quán)無效抗辯權(quán)的行使而被剝奪，因此嚴(yán)重地影響了公司債權(quán)人的利益。

三完善我國(guó)公司債權(quán)人保護(hù)立法，保護(hù)銀行債權(quán)的建議

由于我國(guó)公司法存在著上述不利于銀行債權(quán)保護(hù)的諸多缺陷，在實(shí)踐中損害銀行債權(quán)人利益的行為屢屢發(fā)生，嚴(yán)重地?fù)p害了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，影響了信貸資產(chǎn)安全。因此，積極地借鑒國(guó)外公司法的成功經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)公司債權(quán)人保護(hù)制度，已是當(dāng)務(wù)之急。

1、建立公司法人格否認(rèn)制度。

公司法人格否認(rèn)(disregardofcorporatepersonality)是指法律原則上承認(rèn)控制公司與從屬公司各為不同的法律主體，各自僅以自身財(cái)產(chǎn)對(duì)其法律行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，控制公司對(duì)從屬公司債務(wù)不承擔(dān)出資之外的額外責(zé)任；但當(dāng)控制公司無度操縱從屬公司，從而使從屬公司實(shí)際上喪失獨(dú)立法人資格時(shí)，法律可以揭開控制公司與從屬公司之間“面紗”，把控制公司與從屬公司視為同一法律主體，從而責(zé)令控制公司對(duì)從屬公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

我國(guó)應(yīng)正視現(xiàn)實(shí)和立法中的問題，通過修改公司法的途徑確立和完善法人格否認(rèn)制度。不過，建立法人格否認(rèn)制度，并不是無條件地否定從屬公司的主體資格和拋棄股東有限責(zé)任，而是在維持股東有限責(zé)任和規(guī)制股東有限責(zé)任的濫用之間尋求一種平衡。

2、建立對(duì)從屬公司債權(quán)人的保護(hù)制度。

我國(guó)的對(duì)從屬公司債權(quán)人的保護(hù)制度，應(yīng)在建立法人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)上，借鑒外國(guó)立法，建立以下制度：

（1）對(duì)于公司型關(guān)聯(lián)企業(yè)，可借鑒德國(guó)公司法采取提高法定盈余公積金、限制移轉(zhuǎn)利潤(rùn)的最高數(shù)額、對(duì)損失進(jìn)行補(bǔ)償及向債權(quán)人提供擔(dān)保措施等事前保護(hù)措施。

（2）借鑒美國(guó)“深石原則(Deep-rockDoctrine)”，確立非關(guān)聯(lián)債權(quán)相對(duì)于關(guān)聯(lián)債權(quán)的優(yōu)先制度。即母公司對(duì)子公司的債權(quán)且該無論債權(quán)有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，在子公司支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)不得主張抵銷，不能與其他債權(quán)人共同參加分配，或者分配的順序應(yīng)次后于其它債權(quán)人。

3、完善公司重整制度、建立公司債債權(quán)人會(huì)議制度。

要完善公司重整立法，明確公司重整使用的對(duì)象、程序及重整機(jī)構(gòu)等問題，促進(jìn)公司財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)危機(jī)或暫時(shí)惡化時(shí)進(jìn)行重整，避免債權(quán)人因公司破產(chǎn)而遭受更大的損失。

應(yīng)借鑒國(guó)外立法，建立公司債權(quán)人會(huì)議制度。規(guī)定在公司財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)惡化或出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，或出現(xiàn)個(gè)別債權(quán)人對(duì)公司采取法律強(qiáng)制措施，公司全體債權(quán)人（包括公司債券持有人和公司普通債權(quán)人）的整體利益面臨威脅時(shí)，由公司或公司債權(quán)人召集債權(quán)人會(huì)議，決定有關(guān)公司債債權(quán)人利益的一切事項(xiàng)，監(jiān)督公司的重大經(jīng)營(yíng)行為（包括但不限于資金運(yùn)用、重大項(xiàng)目管理等），防止公司股東及公司成員濫用公司人格的行為。有關(guān)債權(quán)人會(huì)議召開、決議執(zhí)行的費(fèi)用以及受托人、代表人、執(zhí)行人的報(bào)酬由債務(wù)公司支付。

4、規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)的原則。

應(yīng)確立公司侵權(quán)時(shí)，公司和董事應(yīng)該共同地和連帶地對(duì)公司侵權(quán)行為的受害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，同時(shí)對(duì)第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成也應(yīng)借鑒以英美過失侵權(quán)責(zé)任制度為要件。構(gòu)成過失侵權(quán)，需符合四個(gè)條件：（1）董事在法律上有承擔(dān)注意義務(wù)的情形，即法律對(duì)過失強(qiáng)加法律責(zé)任的情形；（2）董事粗心大意的行為，即董事未達(dá)到法律所確定的行為標(biāo)準(zhǔn)和范圍；（3）預(yù)見到其粗心大意的行為將對(duì)原告造成損害，即此種注意義務(wù)應(yīng)由董事對(duì)原告承擔(dān)；（4）董事的粗心大意與原告的損失之間有因果關(guān)系。

5、完善公司合并中的債權(quán)人保護(hù)制度。

公司合并中債權(quán)人利益的保護(hù)應(yīng)基于“對(duì)債權(quán)提供適度保護(hù)，平衡債權(quán)人保護(hù)與公司利益、合并效益”，采用事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合的方式，在此基礎(chǔ)上對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)范圍、強(qiáng)化債權(quán)債務(wù)概括繼承的原則，詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序；要明確公司未履行債權(quán)人保護(hù)程序、未對(duì)債權(quán)人清償或擔(dān)保時(shí)進(jìn)行合并的法律后果，對(duì)債權(quán)人平等對(duì)待；引入資產(chǎn)收購(gòu)制度，并高度重視債權(quán)人保護(hù)，規(guī)定在合理確定資產(chǎn)價(jià)格的基礎(chǔ)上，在被收購(gòu)方獲得的資產(chǎn)對(duì)價(jià)及剩余財(cái)產(chǎn)不足以滿足履行對(duì)債權(quán)人的債務(wù)時(shí)，資產(chǎn)收購(gòu)不得進(jìn)行，以防止債務(wù)人非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、處分資產(chǎn)，使債務(wù)清償落空，債權(quán)人利益受損。

6、強(qiáng)化公司清算主體的責(zé)任。

應(yīng)在公司法中，明確清算人的義務(wù)，避免出現(xiàn)相互推委的現(xiàn)象，若清算人未履行法定清算義務(wù)，則應(yīng)與債務(wù)公司對(duì)債權(quán)人共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

此外，還應(yīng)借鑒英國(guó)公司法的清算中的欺詐易追究責(zé)任制度制度，規(guī)定如果清算組在清理公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系中發(fā)現(xiàn)不利于公司債權(quán)人保護(hù)的交易時(shí)，可以向人民法院，請(qǐng)求人民法院責(zé)令有關(guān)人員對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。

7、規(guī)定統(tǒng)一的有限責(zé)任公司最低資本額。

公司資本不僅是公司設(shè)立時(shí)必須具備的基本要件之一，是公司進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且也是公司債權(quán)人利益的最低財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，公司的責(zé)任能力和范圍直接取決于公司資本的大小，所以依法確定統(tǒng)一的公司最低資本額是公司成為平等的交易主體的前提，也更有利于公司債權(quán)人的保護(hù)。而且各國(guó)公司法一般都規(guī)定統(tǒng)一的公司最低資本額，這也是公司法國(guó)際發(fā)展的趨勢(shì)。為了適應(yīng)公司法現(xiàn)代化、國(guó)際化的需要，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)采用國(guó)際通行的立法方式，規(guī)定統(tǒng)一的有限責(zé)任公司最低資本額。

8、確立越權(quán)行為相對(duì)無效原則。

公司越權(quán)行為絕對(duì)無效原則已被相對(duì)無效原則所取代，成為公司法上的一大發(fā)展趨勢(shì)，在現(xiàn)代公司法中，已很少有國(guó)家采取嚴(yán)格的越權(quán)行為無效的原則。為了保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)摒棄不利于公司債權(quán)人的公司越權(quán)行為絕對(duì)無效原則，確立越權(quán)行為相對(duì)無效原則，即：第一、公司越權(quán)并非絕對(duì)無效，在越權(quán)雙方對(duì)越權(quán)交易無爭(zhēng)議時(shí)，法律不應(yīng)主動(dòng)加以干預(yù)，只有經(jīng)過一方當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院審理撤銷以后，這種交易才為無效；第二、公司越權(quán)相對(duì)無效之抗辯只能由善意一方當(dāng)事人，惡意一方當(dāng)事人不得援引；第三、公司越權(quán)相對(duì)無效之抗辯只能為尚未依越權(quán)契約履行自己義務(wù)的一方援引，已依這種契約履行了自己義務(wù)的一方，不得援引。

9、合理設(shè)計(jì)債權(quán)人保護(hù)程序。

應(yīng)借鑒韓國(guó)等國(guó)公司法中債權(quán)人保護(hù)程序的規(guī)定，在我國(guó)公司法中規(guī)定公司債權(quán)人保護(hù)程序，規(guī)定債權(quán)人利益受到侵害時(shí)行使權(quán)利的途徑、方式和方法、期限及其解決機(jī)構(gòu)、解決方式等，使公司債權(quán)人利益保護(hù)的規(guī)定在實(shí)踐中具有可操作性。

四現(xiàn)行公司法律制度環(huán)境下銀行債權(quán)保護(hù)的建議

銀行的信貸業(yè)務(wù)工作尤其是信貸資產(chǎn)保全工作是絲毫松懈不得的，決不能消極地寄希望于立法的完善乃至完美、浪費(fèi)時(shí)日，而應(yīng)立足現(xiàn)行公司法律制度，正視立法及信貸業(yè)務(wù)實(shí)踐中存在的問題，積極地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，采取相應(yīng)的措施，尤其是立足于采取事前防范措施，盡最大可能防范風(fēng)險(xiǎn)。

1、增強(qiáng)對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)融資的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。

目前，我國(guó)的公司貸款客戶背后常常存在一個(gè)或幾個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)。雖然公司貸款客戶與其關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上是不同的法律主體，但由于公司治理結(jié)構(gòu)的重大缺陷及關(guān)聯(lián)交易的普遍存在，實(shí)踐中公司貸款客戶與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間資金使用上常常并沒有明確的界限，十分混亂，公司貸款客戶的關(guān)聯(lián)企業(yè)尤其是控股股東占用公司貸款客戶資金的現(xiàn)象十分普遍。因此在向公司客戶尤其是存在關(guān)聯(lián)公司的公司客戶發(fā)放貸款時(shí)，要增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，不能孤立、片面看中企業(yè)集團(tuán)中個(gè)別公司的經(jīng)營(yíng)狀況而忽視整個(gè)企業(yè)集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)。。

2、切實(shí)做好對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款的統(tǒng)一授信及貸款評(píng)審，包括關(guān)聯(lián)企業(yè)體系中與我行沒有融資關(guān)系的企業(yè)。

對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制首先在于對(duì)企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行統(tǒng)一授信，將公司與其所有關(guān)聯(lián)企業(yè)作為一個(gè)主體來評(píng)審，避免其因資本或資產(chǎn)的虛增而導(dǎo)致的信用膨脹，從而降低企業(yè)集團(tuán)的整體信用風(fēng)險(xiǎn)。統(tǒng)一授信時(shí)，不僅要考慮與銀行有融資關(guān)系的企業(yè)，而且要將與銀行沒有融資關(guān)系的公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)納入授信評(píng)審時(shí)的范圍。因?yàn)槠髽I(yè)集團(tuán)通常會(huì)將所控制的所有企業(yè)納入統(tǒng)一管理的范圍，包括重大資金的運(yùn)用、利潤(rùn)的分配，在此情況下，如果銀行僅將與銀行有融資關(guān)系的企業(yè)納入評(píng)審范圍，勢(shì)必不能準(zhǔn)確防范融資風(fēng)險(xiǎn)。

此外，需要指出，按現(xiàn)行統(tǒng)一授信制度，銀行主要將有股權(quán)控制關(guān)系及有同一法人代表的關(guān)聯(lián)企業(yè)納入統(tǒng)一授信的范圍。筆者認(rèn)為，上述做法尚不足以防范關(guān)聯(lián)企業(yè)產(chǎn)生的融資風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)實(shí)踐，可以將納入統(tǒng)一授信的企業(yè)范圍予以合理擴(kuò)大，建議參照國(guó)外公司法人格否認(rèn)的法理，將雖不存在股權(quán)控制關(guān)系但事實(shí)上存在控制和被控制關(guān)系的企業(yè)納入統(tǒng)一授信評(píng)審的范圍，如存在資產(chǎn)混同、人格混同（人員、資金、財(cái)務(wù)沒有隔離）以及其他存在不適當(dāng)控制關(guān)系的企業(yè)。

3、重視貸前調(diào)查。

鑒于目前公司法律債權(quán)人保護(hù)制度中存在的缺陷及現(xiàn)階段我國(guó)的社會(huì)信用狀況，貸前調(diào)查對(duì)于貸后管理以及可能進(jìn)行的信貸資產(chǎn)保全工作具有十分重要的意義。實(shí)踐表明，不少問題貸款的出現(xiàn)以及問題貸款的保全工作之所以被動(dòng)或者收效甚微，與貸前調(diào)查工作的薄弱有很大關(guān)系。

基于上述分析，要充分重視貸前調(diào)查工作。就公司客戶而言，貸前調(diào)查工作除在現(xiàn)在常規(guī)調(diào)查的基礎(chǔ)上，要著重了解公司的治理結(jié)構(gòu)是否規(guī)范（公司人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)是否與公司控股股東分開等）；公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)模式、管理運(yùn)作模式（尤其是財(cái)務(wù)管理模式）；公司的重大資產(chǎn)狀況及其產(chǎn)權(quán)歸屬；存在關(guān)聯(lián)企業(yè)的，要盡量弄清楚所有關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)關(guān)系（包括但不限于股權(quán)控制關(guān)系）、關(guān)聯(lián)企業(yè)間的財(cái)務(wù)關(guān)系等。

目前銀行在積極開拓民營(yíng)中小企業(yè)貸款市場(chǎng)，但民營(yíng)中小企業(yè)普遍存在公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，尤其是公司人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)與控股股東常常不分，股東法律觀念、信用觀念淡薄等問題，因此對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)尤其注重對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)貸款的貸前調(diào)查，并根據(jù)不同企業(yè)的具體情況認(rèn)真采取有針對(duì)性的措施防范貸款風(fēng)險(xiǎn)。

4、關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款的要選擇合適的借款主體。

由于關(guān)聯(lián)企業(yè)背后常存在一個(gè)企業(yè)集團(tuán)，而企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、法人治理結(jié)構(gòu)不同，集團(tuán)本部即母公司的性質(zhì)也不同。銀行應(yīng)根據(jù)母公司的不同性質(zhì)，確定借款主體。

通常情況下，可以選擇從事核心業(yè)務(wù)或擁有獲利水平較高的業(yè)務(wù)的企業(yè)作為借款主體，也可以選擇控股公司作為借款主體，追索借款責(zé)任時(shí)可以通過追索控股企業(yè)，進(jìn)而執(zhí)行控股企業(yè)持有的從屬公司股權(quán)。

此外，鑒于母公司對(duì)成員企業(yè)的控制能力強(qiáng)，且母公司本身擁有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務(wù)，可采取母公司統(tǒng)一融資方式。在合同安排上，由母公司與貸款行簽訂總的融資合同，同時(shí)要求實(shí)際使用借款的子公司或成員公司向貸款行出具承諾，明確同意接受總?cè)谫Y合同的約束，從而使母、子公司成為共同債務(wù)承擔(dān)人。此種方式相對(duì)于子公司借款、母公司擔(dān)保方式而言，其好處是貸款行對(duì)集團(tuán)客戶授信控制更易于操作，同時(shí)從法律角度來說，一旦發(fā)生違約，貸款行可及時(shí)追索母公司，避免中間環(huán)節(jié)。

母公司對(duì)成員公司控制力不強(qiáng)，本身沒有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務(wù)的，或本身為投資控股公司，本身凈資產(chǎn)很少，其對(duì)外投資大大超過《公司法》規(guī)定的50％的，應(yīng)由符合借款條件的子公司作為借款主體。

5、擔(dān)保方式的選擇注重物的擔(dān)保，即使選擇保證，也要避免循環(huán)保證、超額保證，杜絕擔(dān)保的形式化。

關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款時(shí)，選擇擔(dān)保時(shí)應(yīng)以抵押、質(zhì)押等物權(quán)擔(dān)保方式為主，即使選擇保證擔(dān)保，也應(yīng)盡可能做好保證人的保證能力的審查，尤其是保證人的或有負(fù)債情況。同時(shí)選擇保證人時(shí)，應(yīng)盡可能選擇控股公司（母公司），因?yàn)樽匪鞅ＷC責(zé)任時(shí)可以通過追索控股股東，進(jìn)而執(zhí)行控股股東持有的從屬公司股權(quán)，要避免或杜絕為了形式上的完美或追求對(duì)制度的形式上的遵守而采取互相擔(dān)?；虿豢紤]保證人保證能力的擔(dān)保。

即使母公司不直接提供擔(dān)保，也可以要求其出具安慰函，聲明：總公司知道該筆貸款，確保進(jìn)行監(jiān)督，使子公司正常發(fā)展以盡量歸還貸款，母公司在未通知銀行的情況下不會(huì)出售對(duì)子公司的股份，等等。同時(shí)在債權(quán)銀行和母公司同時(shí)對(duì)子公司享有債權(quán)的情況下，要求母公司承諾其對(duì)子公司的債權(quán)在受償順序上次于債權(quán)銀行。雖然母公司的上述聲明或承諾并不構(gòu)成對(duì)子公司融資的擔(dān)保，但對(duì)于維持子公司的償債能力能起到一定的保障作用。

另外，對(duì)大多說民營(yíng)中小企業(yè)來說，常常存在公司資產(chǎn)、資金運(yùn)用同企業(yè)主個(gè)人財(cái)產(chǎn)、資金運(yùn)用混同的現(xiàn)象，但法律上企業(yè)主個(gè)人和其企業(yè)又是不同的法律主體。為防范上述問題給銀行融資帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可應(yīng)考慮在向民營(yíng)中小企業(yè)借款時(shí)，要求企業(yè)主個(gè)人或家庭以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭所有財(cái)產(chǎn)提供無限連帶責(zé)任擔(dān)保。

6、加強(qiáng)貸后管理，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款貸后管理中將整個(gè)企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體密切關(guān)注。

在貸后管理中，有關(guān)聯(lián)企業(yè)的，貸后管理中盡可能將整個(gè)企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體。不僅要關(guān)注借款企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況，而且要關(guān)注整個(gè)企業(yè)集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況，尤其是控股企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況。因?yàn)樵诳刂坪捅豢刂脐P(guān)系存在的影響下，單個(gè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況的惡化勢(shì)必影響、波及到整個(gè)企業(yè)集團(tuán)。

此外，貸后管理中，要避免將貸后管理簡(jiǎn)單化、等同于收息的做法。要切實(shí)將貸后管理制度落實(shí)到實(shí)處，尤其要注重對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況的掌握、了解，關(guān)注企業(yè)的重大資產(chǎn)處置情況，關(guān)注企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理體制的變化（包括但不限于企業(yè)改制），企業(yè)面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)等。

7、貸款出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，充分運(yùn)用現(xiàn)有法律手段保護(hù)銀行債權(quán)，化解風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)行公司法律制度對(duì)債權(quán)人的保護(hù)雖然存在較多缺陷，但畢竟為債權(quán)人利益不斷提供了一些保護(hù)手段。銀行應(yīng)充分運(yùn)用這些手段，同侵害銀行債權(quán)的行為作斗爭(zhēng)，維護(hù)銀行權(quán)益。銀行可以運(yùn)用的保護(hù)自身權(quán)益的現(xiàn)有法律手段主要有：行使代位權(quán)和撤銷權(quán)、申請(qǐng)執(zhí)行被執(zhí)行人的投資權(quán)益、申請(qǐng)變更和追加被執(zhí)行主體、申請(qǐng)執(zhí)行企業(yè)尚未支取的收入等。

然而遺憾的是，銀行的不少信貸人員尤其是基層行信貸人員不重視法律知識(shí)的更新，不了解法律賦予債權(quán)人的這些權(quán)利，因而也就更談不上運(yùn)用這些手段維護(hù)自身的權(quán)利。

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