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篇1

現(xiàn)代刑法理論普遍認為刑法對犯罪處以嚴厲刑罰的原因在于犯罪行為給社會造成了嚴重的危害，對國家的統(tǒng)治秩序形成了極大的沖擊。為了維護法律秩序的穩(wěn)定和保障社會整體利益不被侵犯，國家便運用手中的刑罰權(quán)以遏制該危害社會行為的蔓延。因而在犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治階級關(guān)系以及刑罰是社會防衛(wèi)的手段之一等主流理論的倡導(dǎo)下，國家和社會成了刑事案件的被害人，懲罰犯罪的權(quán)利也就自然而然地歸國家壟斷所有。在這樣一個以犯罪人和國家為中心的刑事司法模式中，犯罪行為所直接侵害的個人往往被忽視，被侵犯的權(quán)益并沒有因為國家對犯罪行為的懲罰而得以恢復(fù)，刑罰的運用僅能給予抽象性的心理撫慰，這些具體的被害人仍然深陷于權(quán)益受損的痛苦之中。因此，以被害人為中心旨在修復(fù)和補償被侵害的法益的恢復(fù)性司法理念逐漸引起了人們的重視。人們在對傳統(tǒng)刑罰理念的質(zhì)疑和批判的同時，加速了刑罰目的和功能的多元化進程。

一．何謂恢復(fù)性司法

恢復(fù)性司法是西方近30年發(fā)展起來的一種刑事司法模式，它是指通過一系列的司法活動，努力恢復(fù)犯罪前的社會秩序和個人狀態(tài)，修復(fù)被犯罪所侵害的國家、社會以及個人的各種合法權(quán)益，并以此來減少犯罪、安撫受害者和教育改造犯罪人，徹底恢復(fù)和保障法律所保護社會秩序的穩(wěn)定狀態(tài)?；謴?fù)性司法強調(diào)通過恢復(fù)性過程中的道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等方式使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補償，使被害人因犯罪受影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的負責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解。簡單說來就是通過恢復(fù)性程序達到恢復(fù)性結(jié)果，其所強調(diào)的是賠償和預(yù)防，而不是給予懲罰?；謴?fù)性司法的最初設(shè)想在于通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使得社區(qū)人際關(guān)系經(jīng)過整合達到更為和諧、人與人之間關(guān)系的紐帶得以更加牢固的境界；同時也能夠使得犯罪人通過積極的負責(zé)任的行為重新取得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，并使犯罪人重新回歸社會。

從恢復(fù)性司法所包涵的內(nèi)容以及其所追求的目標看，其對犯罪與刑罰理解有著與現(xiàn)有的刑事司法體制完全不同的理念。傳統(tǒng)的刑事司法認為犯罪是對國家的侵害，是對統(tǒng)治秩序的沖擊，是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，因而基于這種理念產(chǎn)生的犯罪行為的可罰性是現(xiàn)行刑事司法中“犯罪人－國家”對抗制度產(chǎn)生的根源。隨著“被告人中心論”成為近現(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、無罪推定原則、禁止雙重危險原則的確立更是將被告人權(quán)利保護推向極致。但是與此形成鮮明對照的是，犯罪行為的直接受害者——刑事被害人在刑事訴訟中幾乎處于被忽視的地位。隨著被害人學(xué)的興起，強調(diào)以被害人為中心的“犯罪人——被害人”和解的刑事司法制度也被提出并逐漸發(fā)展起來?；謴?fù)性司法作為一項全新的理論是對傳統(tǒng)的刑事司法理念的顛覆。它認為犯罪首先侵害的是被害人的權(quán)益，其次才是社會和國家的利益，因此對犯罪人的刑罰處罰是無意義的，犯罪人應(yīng)當(dāng)以面對被害人，了解自己的行為所造成的惡劣后果并通過賠償、道歉等行為消除自己行為所帶來的不良影響的方式承擔(dān)責(zé)任。在恢復(fù)性司法程序中，犯罪人承擔(dān)責(zé)任的形式包括道歉、金錢賠償、為被害人及其家屬提供勞務(wù)、社區(qū)服務(wù)等等。與傳統(tǒng)刑事司法中的刑罰相比，恢復(fù)性司法認為現(xiàn)行的司法系統(tǒng)將真正受犯罪影響的人排斥在決策過程之外是這套規(guī)訓(xùn)與懲罰機制的最大失敗，這必然使得司法民主變成一句空洞的口號。故此，恢復(fù)性司法強調(diào)減輕乃至消除被害人因犯罪所導(dǎo)致的物質(zhì)損失和精神損失，使被害人盡快擺脫犯罪所帶來的不良影響，并通過犯罪人積極的勞動和服務(wù)在犯罪人、被害人及社區(qū)成員之間營造一種相互信任的氣氛。

二．恢復(fù)性司法的興起

恢復(fù)性司法以一種非正式司法的面目出現(xiàn)并以其所具有的對被害人權(quán)益的特別關(guān)注、社區(qū)的廣泛參與、犯罪者的重新社會化等價值，以及恢復(fù)平等社會關(guān)系的最終目標而引起了人們的思考。這就使得我們不得不反思，為什么在早已確立以國家刑罰權(quán)為核心的近現(xiàn)代刑事司法體系高度發(fā)展的前提下會出現(xiàn)這樣一種以被害人為中心的犯罪人與被害人互動共同解決犯罪問題的方式呢？事實上，恢復(fù)性司法的出現(xiàn)有其深層的原因。矯正性司法的不盡人意、居高不下的犯罪率，特別是再犯罪率的社會現(xiàn)實引起人們對現(xiàn)行刑事司法制度的反思，尤其是對刑罰目的與功效的思考。

1．刑罰功能的局限性與預(yù)防犯罪客觀需求之間的矛盾

刑罰的功能是指國家制定、裁量和執(zhí)行刑罰對社會可能產(chǎn)生的積極作用和影響。刑罰的懲罰功能，威懾功能，改造功能，安撫功能都是刑罰在其產(chǎn)生和運行之時所體現(xiàn)的價值等。刑罰因犯罪而存在，刑罰因犯罪體現(xiàn)其價值。刑罰作為人們所能想到的消除犯罪的方法，被精心設(shè)計加以運用，以期通過刑罰功能的發(fā)揮有效地遏制犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生。源自社會內(nèi)部深層矛盾的犯罪原因的復(fù)雜多樣，決定了要徹底消除隨著人類社會發(fā)展而產(chǎn)生的犯罪現(xiàn)象并不是刑罰所想象的那么簡單。菲利指出，如果我們把犯罪的總體結(jié)果與導(dǎo)致其產(chǎn)生的人類學(xué)的、自然的和社會的因素的不同特征進行比較，就會很容易發(fā)現(xiàn)刑罰對犯罪結(jié)果只不過略微有些影響。而自稱為一種能夠消除所有犯罪因素的簡便并且有效的救治措施的刑罰，只不過是一種徒負虛名的萬靈藥。刑罰是一種暴力，以刑罰來制裁犯罪，它在本質(zhì)上僅僅是暴力對暴力的原始反應(yīng)，刑罰預(yù)防犯罪的效果甚微，它并不像有些人想的那樣，能夠?qū)⒁粋€性的人變成一個社會性的人。[①]

刑罰功能的局限性使得遏制犯罪的道路變得十分艱辛，國家打擊和預(yù)防犯罪依靠的主要手段之刑罰，在強大的犯罪攻勢面前，在預(yù)防犯罪的客觀需求面前，顯得是那樣的蒼白無力。用有限的刑罰施加于無限的犯罪之上，總是讓人們看不到希望。刑罰的嚴厲，功效的短暫，犯罪形勢的變化無窮，社會防衛(wèi)者孜孜不倦的教育改造，使得這一觸及刑罰與犯罪深層矛盾的闡述顯得是那樣的無奈。就拿刑罰的威懾功能來說，第一，刑罰對于不知行為為罪的法盲不起威懾作用；第二，刑罰對于蔑視刑罰者威懾作用不大；第三，刑罰對抱有僥幸能脫逃心理的犯罪人威懾作用不大；第四，刑罰對激情犯難以起威懾作用；第五，刑罰對性情魯莽者難收威懾之效應(yīng)；第六，刑罰對過失犯難以發(fā)揮威懾作用；第七，刑罰對以受刑罰處罰來博取“英明”者威懾力不大；第八，刑罰對頭腦簡單、認識水平低、思想幼稚者威懾力有限。[②]又如，死刑對喪失生活信心，厭倦世間生活的犯罪人來說，無疑是一種解脫；罰金刑對于生活富足的犯罪人來說，猶如九牛一毛；資格刑對于一般的犯罪人而言，其政治權(quán)利的缺少，對其平常的生活并不會帶來影響和變化；自由刑對于那些生活在社會低層、饑不飽腹、衣不遮體的犯罪人來說，往往是其生存下去的辦法。每個人因身份、地位、經(jīng)歷、經(jīng)濟狀況、家庭環(huán)境、心理承受能力、思想意識以及價值觀念的不同，對刑罰的感受不盡相同，千差萬別。因而，立法者當(dāng)初所設(shè)計和預(yù)想的痛苦刑罰之懲罰功能的發(fā)揮也就必然大大折扣。再者，改造功能是刑罰對犯罪人的主要功能，其集對犯罪人的教育、感化與勞動改造于一身，可以起到根除犯罪人再犯罪意識的作用，因而往往被寄予厚望。然而，刑罰這一重要功能，往往受到社會客觀條件和犯罪人主觀方面的制約，有時難以收到事先料想的改造效果。加之有時改造的不徹底或是罪犯的被監(jiān)獄化，從而會大大抵消和削弱刑罰改造的功效。

2．刑罰對再犯的“成功”塑造與犯罪人再社會化之間的矛盾

現(xiàn)代犯罪學(xué)研究的成果表明，刑罰具有“制造”犯罪的消極影響。意大利學(xué)者格拉曼迪主張：“根據(jù)長期的歷史經(jīng)驗，國家使用刑罰權(quán)，按照罪刑法定主義懲罰犯罪，并沒有收到明顯的積極效果。刑罰不僅不能消除社會危害，反而增加了危害行為。”[③]研究刑罰“制造”犯罪的消極作用最有名的是標簽理論。它是一系列試圖說明人們在初次的越軌或犯罪行為之后，為什么會繼續(xù)進行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯的理論觀點。[④]貼標簽理論認為社會的有權(quán)群體通過制定和運用法律為實施犯罪行為的人貼上“犯罪人”的標簽，且以此作為區(qū)別與其他合法公民的符號并采取不同的方式進行管理。該標簽就是導(dǎo)致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社會成員在實施了第一次犯罪行為之后，被國家的一系列機構(gòu)貼上“犯罪人”的標簽。在首次接受的懲罰消滅之后，“犯罪人”的標簽給犯罪人帶來了諸多的負面影響，使得其自我評價降低，自我形象無法重塑，社會關(guān)系無法恢復(fù)正常，進而迫使他們只能進入容納并認可他們的亞文化群體。正是由于長期被排斥于傳統(tǒng)社會之外，從而逐漸成為常業(yè)犯罪者，并與犯罪團體相認同。

刑罰在實際執(zhí)行完畢之后仍然繼續(xù)發(fā)揮其固有效應(yīng)，以防止犯罪人繼續(xù)犯罪，加強社會防衛(wèi)之功效。曾被施以刑罰的標簽除了向社會顯示犯罪人曾經(jīng)是社會規(guī)則的背離者之外，還寄希望于這醒目的標記能夠加深犯罪人的羞恥感，提醒他們不要忘記過去因背叛所遭受的痛苦而再犯同樣的錯誤，同時也告知社會需要加強對他們的管理與教育，以繼續(xù)修復(fù)其人格上的缺陷，使之符合社會規(guī)范的要求。帶有前科印記的犯罪人在出獄后的生活中某些權(quán)益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，會嚴重影響到他們重新回歸社會的信心。求學(xué)就業(yè)的困難以及生活的諸多不便使得他們的價值觀嚴重扭曲，社會主流文化以及群體對他們的強烈排斥使得其對自身是否能夠再社會化產(chǎn)生了極大的懷疑，隨之而來的對亞文化的再次認同和對亞文化群體歸屬感的建立再次將他們推向了犯罪的邊緣，而教育刑對他們規(guī)勸與引導(dǎo)以及給予他們的對未來生活的美好構(gòu)建與憧憬則會漸漸消散直至被徹底忘卻。人生觀、道德觀與價值觀長期處于這種的混亂和迷茫的狀態(tài)無疑再次推動了犯罪人對犯罪性格的重塑。

罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化的矛盾，使得監(jiān)獄在主觀上追求罪犯再社會化的同時，客觀上卻常常使得罪犯的再社會化的實現(xiàn)變得步履維艱，甚至于可能使罪犯的性得到加強。犯罪人在監(jiān)獄中對監(jiān)獄亞文化的學(xué)習(xí)與接收，往往可能使得對其的教育改造變成為對其化情緒的培養(yǎng)，對其人格的加強。從一定程度來說，這也是一種犯罪化的過程。在罪犯監(jiān)獄化過程中，罪犯彼此傳習(xí)犯罪技巧和行為惡習(xí)，使罪犯由原來的“單面手”變成了“多面手”，道德觀念進一步衰退，廉恥之心進一步喪失。監(jiān)獄化過程的發(fā)生不僅可能使罪犯改造和再社會化倍加困難，而且可能加深罪犯的性程度，產(chǎn)生眾多的累犯和慣犯。[⑤]加之在刑罰執(zhí)行完畢，犯罪人回歸社會之后，非刑事法律對犯罪人權(quán)利的限制與資格的剝奪，使之不能與其他公民享有同等待遇和地位。在刑罰執(zhí)行完畢之后，前科作為貼在犯罪人身上的標簽一直影響著犯罪人再社會化的進程。前科報告制度以及檔案中的犯罪記錄，生活中某些權(quán)益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，使得已經(jīng)完成改造，已經(jīng)不再具有人身危險性的罪犯回歸社會的道路變得十分艱辛。歧視性的社會處遇大大降低了犯罪人再社會化的信心，權(quán)利和資格的限制與剝奪使得他們再度與社會絕緣，隔離感的產(chǎn)生極有可能促使新的犯罪人格的生成，促使?jié)撛诜缸锶讼蚍缸锶私巧霓D(zhuǎn)化。

3．刑罰實現(xiàn)的抽象正義與被害人具體救濟措施的欠缺之間的矛盾

作為一種客觀存在，刑罰的安撫功能對于防止受害人加害于犯罪人具有積極意義，這是因為，刑罰可以滿足受害人的報復(fù)欲。但是，這一功能并未在任何情況下對任何受害人都能起到防止私力報復(fù)與犯罪連鎖反應(yīng)的效果。這是因為，犯罪給受害人所造成的痛苦使受害人所產(chǎn)生的憎恨與報復(fù)心理往往是無限的，受害人不只存在對犯罪人予以嚴懲的要求，而且還存在讓犯罪人對其物質(zhì)損害或經(jīng)濟損失予以補償?shù)脑竿??！案鶕?jù)聯(lián)合國在世界范圍內(nèi)所作的一項調(diào)查，有半數(shù)以上的被害人關(guān)注的并不是對犯罪人的懲罰，而是如何使自己的物質(zhì)精神損失得到補償，但現(xiàn)行刑事司法體制的運作模式，顯然無法滿足被害人的真正需要?！盵⑥]然而，犯罪人可能因已將犯罪所得揮霍殆盡而無法將受害人的財物歸還或者可能因一無所有而難以賠償受害人因受犯罪之害而遭受的經(jīng)濟損失。在這種情況下，即使犯罪人受到的了刑事制裁，受害人也可能因物質(zhì)損失得不到應(yīng)有的補償而采取報復(fù)犯罪人或其親屬的極端行為。刑罰對受害人嚴懲犯罪人的要求以及賠償其因犯罪所受經(jīng)濟損失的愿望難以完全滿足時，很容易引發(fā)社會沖突和危害行為的增加。

傳統(tǒng)刑事司法體制所確立的國家被害理念將對犯罪人的聲討統(tǒng)一行使于國家司法機關(guān)職能之中，被害人內(nèi)心的復(fù)仇情感的迸發(fā)，使得刑罰的執(zhí)行是那樣的深得人心，因果報應(yīng)的慣性思維也使得社會公眾的道德情感能夠完全包容刑罰的惡。在復(fù)仇情感得以宣泄，因果報應(yīng)得以實現(xiàn)之后，社會的秩序恢復(fù)了往日的平靜。然而，在實際權(quán)益被犯罪侵蝕過后的現(xiàn)實生活中，被害人往往感到十分痛苦與無助，被害之前生活的完整與快樂因犯罪而殘缺，國家在追究犯罪人的刑事責(zé)任時除了部分地滿足被害人的報復(fù)情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關(guān)系。在現(xiàn)行的刑事法治模式中，雖然承認犯罪侵害了被害人的利益，但更被認為對國家利益、社會秩序和國家法律的侵犯。我國現(xiàn)行刑事訴訟法與原法規(guī)定相比，雖加強了對被害人的權(quán)利保護，但當(dāng)被害人無法從罪犯處獲得賠償時，法律并未規(guī)定其他補救措施。這種缺陷是使被害人在沒有實際物質(zhì)保障而陷入極端困境的情況下，可能會發(fā)生被害人與犯罪人的角色轉(zhuǎn)換。實踐中刑事賠償往往難以兌現(xiàn)。各地法院刑事附帶民事訴訟案件的賠償部分判決的多，執(zhí)行的少。原因主要在于被告人沒有履行賠償?shù)哪芰?，法院自然也就無法執(zhí)行了。刑事被害賠償有其特殊性：一是賠償數(shù)額一般較大；二是犯罪人大多為個人，經(jīng)濟上的償付能力相對較弱；三是多數(shù)犯罪人要服徒刑。賠償數(shù)額與犯罪人償付能力之間的矛盾決定了刑事被害賠償實現(xiàn)的相對困難。

4．刑罰運行成本的昂貴性與刑罰目的實現(xiàn)的低效性之間的矛盾

刑罰運行的成本是指為了實現(xiàn)刑罰目的國家在制刑、適刑、量刑和執(zhí)刑過程中所投入的資源，而與之相對的是刑罰的收效，即指通過制刑、適刑、量刑和執(zhí)刑所實際達到的符合刑罰目的要求的客觀效果。刑罰運行成本包括因刑罰制定、實施、執(zhí)行所投入的人力、物力和財力。刑罰不可能自動得到實施，必須由國家來推動這部機器的運轉(zhuǎn)，這是一個龐大的系統(tǒng)工程，需要大量的人力物力資源。首先，創(chuàng)制刑罰必須有立法機關(guān)，而無論是立法機關(guān)的運作，還是為創(chuàng)造刑罰進行大量的調(diào)查研究，以及起草、征詢意見、專家論證、表決通過、修改補充等都要有足夠的經(jīng)費開支。其次，在創(chuàng)制刑罰之后，需要轉(zhuǎn)入動態(tài)的適用，包括刑事偵查、審查、刑罰裁量等。再次，當(dāng)刑罰裁量確定之后，還需要由專門的機關(guān)來執(zhí)行，這就必須營建監(jiān)管設(shè)施、配備監(jiān)管人員。尤其是長期自由刑，被監(jiān)管人員的生活所需必須由國家負擔(dān)。

刑罰功能的局限性往往影響了刑罰的有效性，導(dǎo)致刑罰在懲罰與預(yù)防犯罪時收效不高。刑罰在實際運用中所產(chǎn)生的收益并非如當(dāng)初設(shè)計時那樣，令人欣喜，即通過有效的威懾，良好的改造，充分發(fā)揮刑罰的諸多功能，達到懲罰與預(yù)防的目的。高成本的投入，并未產(chǎn)生理想的效果，現(xiàn)實中存在的多重阻力在很大程度上降低了刑罰功效。如前所述，長期以來，刑罰對犯罪人懲罰和威懾功能的先天不足，加之教育改造往往被各種主觀和客觀原因所限制和干擾，使得國家在運用刑罰懲治犯罪并沒有收到明顯的積極效果。隨著的社會的發(fā)展變化，犯罪數(shù)量的不斷增多，犯罪形式的不斷翻新，刑罰作為國家在抗擊犯罪的生存斗爭中的主要武器，不僅沒能消除社會危害，似乎反而增加了危害行為，犯罪人也在同刑罰的斗爭中變得愈加“成熟穩(wěn)重”。

眾所周知，刑罰因犯罪而發(fā)動。由國家機關(guān)統(tǒng)一規(guī)定并適用的刑罰所針對的是犯罪，所要達到的目的是消除犯罪對社會的消極影響以維護社會的穩(wěn)定。為了實現(xiàn)社會正義的需要刑罰發(fā)揮報應(yīng)之功效，在對犯罪人進行懲罰，撫平因犯罪而導(dǎo)致的情感創(chuàng)傷之后，刑罰被寄以矯正教育改造犯罪人的重任，望能通過刑罰之痛訓(xùn)誡和規(guī)勸犯罪人，盡可能地減少再犯的可能性?？梢娦塘P以懲罰報應(yīng)犯罪為始，到矯正預(yù)防犯罪而終。這樣設(shè)計出來看似完善的刑罰體系，有著從輕到重銜接緊密的各種刑罰方式，有著統(tǒng)一公正的適用標準和程序，但是要將其適用于各種各樣特殊具體的犯罪行為之上，無論是侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、公共利益還是國家利益的犯罪行為，都能有效地發(fā)揮懲罰和預(yù)防的功效是擺在立法和司法面前的難題。簡言之，就是對于各式各樣特殊具體的犯罪行為，一般化、類型化的刑罰種類和執(zhí)行方式是否能夠有效地實現(xiàn)刑罰目的？這一難題的解決至關(guān)重要，直接影響著刑法理論和刑事司法體制的發(fā)展。傳統(tǒng)司法的種種弊端體現(xiàn)出傳統(tǒng)司法并沒有很好地解決這一難題，重刑之下的監(jiān)獄人滿為患，司法資源相對有限，加之犯罪率居高不下從而引發(fā)了人們對現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)及功效的懷疑和批判。既然刑罰的產(chǎn)生是為了消除犯罪對社會的消極影響以達到維護社會穩(wěn)定的目的，那么只要是能有效地實現(xiàn)該目的的任何方式都將可以納入對現(xiàn)行刑事司法體制改革的嘗試之中。與此同時，隨著被害人學(xué)研究的深入及其日益廣泛的影響力，人們對犯罪與刑罰有了新的理解和認識，恢復(fù)性司法作為一種對現(xiàn)有司法模式的變革性嘗試，以其獨特的視角掀開了刑事司法研究新的一頁。

三．恢復(fù)性司法之修復(fù)理念

1．被害人的利益是懲罰犯罪人的出發(fā)點。

恢復(fù)性司法是在以被告人為中心的近現(xiàn)代刑事訴訟模式下發(fā)展而起的以被害人為中心刑事司法制度。無論是司法理念的展開，還是司法程序的設(shè)計，都緊扣著被害人這個核心，而被害人的利益也成為司法活動所維護的對象和實現(xiàn)的目標，尤其在選擇對犯罪人的具體懲罰方式時，被害人的意見是要考慮的最重要的內(nèi)容。不難想象，在以被告人為中心的傳統(tǒng)刑事訴訟中，被害人往往是被忽視的對象。事實上，在強大公訴機關(guān)的訴訟行為外，很多犯罪的被害人關(guān)心的并不僅僅是對犯罪被害人的懲罰，而且還包括從國家的刑罰懲罰那里，他們能夠得到多少現(xiàn)實的利益和對遭受損害的滿足。已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實是不可逆轉(zhuǎn)的，從功利主義的角度看，要最大程度地修復(fù)犯罪給被害人所造成的創(chuàng)傷，既應(yīng)保證被害人能夠得到充分的物質(zhì)賠償，又需平撫被害人所遭受的精神創(chuàng)傷。由此可見，對于那些給被害人帶來物質(zhì)損害的同時，又給他們帶來人格上的侮辱和巨大的精神負擔(dān)的犯罪而言，就要求犯罪人用物質(zhì)賠償和精神撫慰的方式從根本上修復(fù)被犯罪攪亂的社會關(guān)系?；謴?fù)性司法正是看到了這一點，其將“尊重被害人”理念作為中心，通過鼓勵犯罪人向被害人真誠道歉，使得事情的是非曲直得以澄清，使得被害人的精神負擔(dān)得以減緩，加之犯罪人向被害人提供一定的物質(zhì)補償與義務(wù)勞動，使得被害人因犯罪所遭受的物質(zhì)損失得以彌補，從而真正的起到撫慰被害人以及修復(fù)犯罪創(chuàng)傷的功效。

2．對犯罪行為的再認識是恢復(fù)性懲罰的理論依托。

恢復(fù)性司法理論認為，犯罪既不是對國家利益的侵害，也不是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，而是個體在社區(qū)共同影響下實施的并非僅歸根于其自身原因的行為。許多西方犯罪學(xué)家和法社會學(xué)家這樣認為，犯罪是由刑事法律產(chǎn)生的，罪犯只不過是打上犯罪烙印或貼上犯罪標簽的人，犯罪只是一種社會評價現(xiàn)象。正是由于犯罪是社區(qū)中的個人侵害社區(qū)中的個人的行為，因此對犯罪的處理首先是犯罪人與被害人之間的事情，被害人和犯罪人處于中心位置，他們的意見應(yīng)當(dāng)起決定性作用。通過這種合意型犯罪處理方式，承認當(dāng)事人本人有能力成功解決發(fā)生在他們之間的糾紛與沖突，允許雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿處理彼此之間的沖突使破裂的關(guān)系得到修復(fù)，以恢復(fù)到原來法律所確定的狀態(tài)。

隨之而來的問題就是，既然認為犯罪是對個人的侵害，那么現(xiàn)有的由國家進行懲罰的刑事責(zé)任也就隨著變成一種無意義的抽象責(zé)任。與傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法只注重對犯罪人的懲罰不同，恢復(fù)性司法認為犯罪人應(yīng)負的責(zé)任是對其犯罪行為所造成的損害后果負責(zé)，他應(yīng)當(dāng)通過自己的行為彌補這些損害。為了恢復(fù)正常的社區(qū)狀態(tài)，犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是現(xiàn)實的、具體的責(zé)任，犯罪人的責(zé)任在于理解自己的犯罪行為對他人造成了什么樣的影響，對被害人道歉，承認自己的行為是錯誤的；盡最大可能賠償損失，提供社區(qū)服務(wù)，消除不良影響，請求被害人和社區(qū)成員的諒解；盡量避免將來重蹈覆轍。根據(jù)恢復(fù)性司法的理念，國家對犯罪人進行懲罰對很多犯罪人來說是不必要的痛苦。追究犯罪人的刑事責(zé)任除了部分地滿足被害人的報復(fù)情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關(guān)系。而此時國家傳統(tǒng)的刑事追訴程序啟動的只是機械地適用法律條文，無助于雙方關(guān)系的良性發(fā)展，無助于消除犯罪造成的不良的社會影響。

懲罰犯罪人既不能彌補被害人所遭受的損失，也不能解決社區(qū)中業(yè)已存在的導(dǎo)致犯罪的矛盾和問題。犯罪被害調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，公眾的懲罰欲望并不像以往所想象的那樣強烈，許多被害人愿意有機會尋求補償，甚至愿意用和解代替?zhèn)鹘y(tǒng)的刑罰。那些尋求比刑罰更積極的犯罪處置辦法的研究人員，都贊同實施補償性司法模式，提倡重新確定刑事司法目標，朝著調(diào)解和賠償?shù)姆较蚺?。[⑦]

3．更加趨于人性化和輕緩化的懲罰方式是修復(fù)正義的主要手段。

不可否認，刑罰是人類用以對付犯罪的最為古老、最為嚴厲，也被認為是最為有效的手段，但刑罰作為一種“以惡制惡”的手段，雖然具有存在的正義和社會倫理基礎(chǔ)，但它的適用也存在固有的缺陷——對犯罪人人性的思考趨向邊緣化。恢復(fù)性司法考慮到“人之所以作為人”的需求，注意考察犯罪改造過程中的人性化的因素，意在彌補刑罰產(chǎn)生的負面影響，以修補被犯罪所破壞的社會關(guān)系為目標的司法模式，更重視被害人、被告人、社區(qū)和國家利益的平衡?；謴?fù)性司法從人們的社區(qū)生活和人際交往關(guān)系中尋找犯罪原因，犯罪并不只是犯罪人自身道德邪惡的結(jié)果，相反，很多犯罪人都曾遭受到來自國家和社會的很多不公正的待遇。犯罪是犯罪人的消極生活態(tài)度和不善于控制自己的情緒沖動，意志力脆弱和以不正當(dāng)?shù)氖侄蝸頋M足自己的需要造成的，著眼于幫助犯罪人建立一種新的生活態(tài)度和行為模式。

現(xiàn)有的刑事司法系統(tǒng)能夠做到的往往只是在一個人犯罪后，為防衛(wèi)社會，將其與社會隔離開來，其副產(chǎn)品就是國家不提供犯罪人與被害人見面與和解的機會，這樣做的結(jié)果是雖然防止了犯罪人的重新犯罪的可能性，但也使得犯罪人一方面得不到來自其家庭成員的道德教育和感情支持，另一方面沒有機會了解自己行為給被害人及其家庭所造成的惡劣影響及巨大痛苦，不能從人性的角度上對犯罪人產(chǎn)生震撼，不利于犯罪人的悔罪和改惡從善。如我們一方面要改造罪犯，另一方面卻又將罪犯關(guān)進監(jiān)獄，而監(jiān)獄這種封閉的環(huán)境，不僅不利于其再社會化，還常常面臨著被“監(jiān)獄化”的危險。與正常人一樣，犯罪人也有平常社會人具備的自尊心，也期望被社會重視。當(dāng)他們受到過多的恥辱時，“人性惡”的本性就會顯現(xiàn)出來。為擺脫這種恥辱，犯罪人在內(nèi)心深處必然要蔑視帶給他們恥辱的法律秩序以及司法機關(guān)，進而形成與主流意識不同的亞文化圈。監(jiān)禁刑所造成的恥辱不但無助于促進犯罪人反省自己的過錯，反而會增加他對社會對國家法律秩序的蔑視與反抗，從而演化出更多暴力行為和越軌行為。有鑒于此，恢復(fù)性司法程序提出一方面通過鼓勵犯罪人講明犯罪的動機和過程，找到犯罪人內(nèi)心沖突的原因，并通過其家庭成員和社區(qū)志愿者的幫助，使犯罪人的心理恢復(fù)平衡；另一方面，力圖增強犯罪人、家庭和社區(qū)的能力，使犯罪人在工作、家庭與社區(qū)中擔(dān)任一定的角色，使他們產(chǎn)生歸屬感和價值感。在恢復(fù)性司法理念看來，刑罰不是處理犯罪的適當(dāng)手段。刑罰對于被害人和社區(qū)損失的恢復(fù)來說，早已是不必要的、無實際意義的。從實際運作而言，恢復(fù)性司法的應(yīng)用替代了國家正規(guī)的刑事司法程序，或者擴大了司法轉(zhuǎn)處的適用，從而避免或減少了刑罰的實際適用。可見，恢復(fù)性司法所主張的價值理念和實際效果，處處都體現(xiàn)著刑罰人性化、輕緩化的思想。

4．從監(jiān)獄到社區(qū)——犯罪改造與矯正模式的轉(zhuǎn)變是修復(fù)社會關(guān)系的關(guān)鍵。

現(xiàn)有刑事司法模式強調(diào)對犯罪人的譴責(zé)和懲罰，期待以刑罰來遏制犯罪。然而從實際效果看，通過監(jiān)禁刑對犯罪人的改造從而降低犯罪率的作用已經(jīng)被證實是有限，相反卻問題叢生?！耙员O(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)帶來許多問題，例如監(jiān)獄人滿為患、建造監(jiān)獄問題、監(jiān)獄機構(gòu)的維持和人員費用昂貴。許多國家的刑事司法系統(tǒng)仍然將注意力放在公眾對犯罪的反應(yīng)上，而不是放在確保公正處理被害人和犯罪這方面，結(jié)果不但造成近30年來世界刑事政策重刑化的趨勢，而且使被害人往往不能充分參與刑事訴訟程序，亦不能通過訴訟獲得應(yīng)有的物質(zhì)精神補償，進而形成‘二次被害’?！盵⑧]

每個人都只有在與他人的相互依存中才能生活的，這一依存環(huán)境就是社區(qū)?；謴?fù)性司法強調(diào)的社區(qū)矯正理論，通過動員社區(qū)解決犯罪問題，通過犯罪人的社區(qū)服務(wù)以及一系列的賠償性措施力圖化解人際沖突，減少社區(qū)矛盾，從而消除犯罪所產(chǎn)生的負面影響，恢復(fù)社區(qū)的原狀以及加強對犯罪的預(yù)防。對犯罪人而言，因為其犯罪行為會招致來自被害人的怨恨和來自社區(qū)的歧視，使他即便是接受了刑罰的懲罰后，也將很難重新融入社區(qū)。對社區(qū)而言，因為犯罪的發(fā)生，可能導(dǎo)致犯罪人與被害人及其家庭成員、親友之間的不和睦，從而使社區(qū)成員間的聯(lián)系和信任受到破壞。如果被害人與犯罪人及其雙方家庭成員、社區(qū)成員能夠正確對待，通過探究犯罪的原因，尋找解決的辦法，使人與人之間的誤解消除，導(dǎo)致犯罪發(fā)生的根源消失，那么消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社區(qū)受到的不良影響，以期恢復(fù)正常的社會生活和人際關(guān)系的最終目標也就變得實際可行?；謴?fù)性司法所強調(diào)的犯罪損害后果的賠償與恢復(fù)，對于受到犯罪損害的被害人和社區(qū)來說，犯罪者履行給付財物或服務(wù)的義務(wù)，具有實質(zhì)性的效用。另一方面，這種賠償負擔(dān)也促使其他潛在的犯罪者增強規(guī)范意識，不會誤以為違反刑法只需向國家承擔(dān)刑事責(zé)任，不需要承擔(dān)任何實質(zhì)性地賠償被害人損失和面對被害人責(zé)問的后果。從這個意義上講，恢復(fù)性司法既能夠最大程度地降低了刑罰對社會關(guān)系形成的再次沖擊與破壞的風(fēng)險，減少犯罪人與被害人的沖突與緊張關(guān)系，又能夠使得人與人之間做到真誠地諒解與包容，降低社會人際沖突的發(fā)生可能性，充分發(fā)揮犯罪預(yù)防的功效。

【注釋】

[①][意]菲利.《犯罪社會學(xué)》[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1990.68.77.

[②]許發(fā)民.《刑法的社會學(xué)分析》[M].北京:法律出版社,2003.299.300.

[③]孫明.《預(yù)防犯罪:一種國際實踐》,載《檢察日報》2001年7月3日第3版.

[④]吳宗憲.《西方犯罪學(xué)》[M].北京:法律出版社,1999.527.

[⑤]王平.《中國監(jiān)獄改革及其現(xiàn)代化》[M].北京:中國方正出版社,1999.116.

[⑥]張慶方:《恢復(fù)性司法》,載陳興良主編:《刑事法評論》第12卷.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.449.

篇2

司法現(xiàn)代化是一種法治化的現(xiàn)代進程，主要是為了實現(xiàn)程序正義與實質(zhì)正義，理應(yīng)包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權(quán)行使等方面的現(xiàn)代化，并從司法程序方面予以判斷司法現(xiàn)代化的實現(xiàn)程度，以此推動中國訴訟模式現(xiàn)代化進程。

一、司法現(xiàn)代化的含義

現(xiàn)代化是一種不可抵擋的歷史性發(fā)展趨勢，由此推動社會的全面轉(zhuǎn)型。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價值，即規(guī)范體系抽法治型價值，即規(guī)范體系的變革過程。從傳統(tǒng)法治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變更替是相當(dāng)復(fù)雜的，人治與法治涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在結(jié)合在一起的，應(yīng)當(dāng)把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現(xiàn)代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執(zhí)行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關(guān)鍵性因素。根據(jù)這些因素可以得到司法現(xiàn)代化對法制現(xiàn)代化的作用是非常重要的?，F(xiàn)代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發(fā)展的問題，其現(xiàn)代化的問題就是要趕上發(fā)達國家的水平。我國臺灣學(xué)者楊國樞將現(xiàn)代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業(yè)化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學(xué)化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現(xiàn)代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統(tǒng)的整合工程中，在這一過程中“既有現(xiàn)代化的制度安排的一面，又有現(xiàn)代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面?！盵3]也有學(xué)者認為：“司法現(xiàn)代化就是體現(xiàn)當(dāng)代世界范圍內(nèi)法治國家實現(xiàn)法律設(shè)定之權(quán)利、自由、平等價值目標所依據(jù)的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程。”[4]因此，司法現(xiàn)代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應(yīng)和推動現(xiàn)代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過程。其實，司法現(xiàn)代化應(yīng)該是：⑴司法現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法轉(zhuǎn)變的歷史過程；⑵司法現(xiàn)代化是一個從理想目標向現(xiàn)實目標逐漸轉(zhuǎn)化的過程；⑶司法現(xiàn)代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現(xiàn)代化的目標

正義是人類的理想與目標，是人類評價是非的標準，也是法所追求的基本價值目標，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值?！盵6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規(guī)范適用于具體的個案，實現(xiàn)對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音?！笨梢哉f司法現(xiàn)代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實質(zhì)含義是指司法人員在司法和審判過程中和結(jié)果中應(yīng)該堅持和體現(xiàn)公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實，適用法律正確的基礎(chǔ)上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當(dāng)事人等。這兩者是相輔相成的，共同實現(xiàn)司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內(nèi)看，司法所體現(xiàn)的公正性；所謂個別公正是在個案中體現(xiàn)的公正。一般來說，立法所體現(xiàn)的更注重一般公正，而司法更體現(xiàn)的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實現(xiàn)也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因為這些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了?！盵9]

為什么說司法公正是司法現(xiàn)代化所追求的基本價值目標呢？美國學(xué)者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務(wù)則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議?！盵10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構(gòu)，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進行公正的審判，從而實現(xiàn)公正的司法結(jié)果；另一方面，當(dāng)事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關(guān)可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護自己的合法權(quán)利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現(xiàn)代化所追求的價值目標。

三、司法現(xiàn)代化的內(nèi)容

司法現(xiàn)代化應(yīng)包括哪些內(nèi)容，學(xué)者們有不同的看法，主要有：⑴司法現(xiàn)代化包括司法主體、司法過程以及司法的實體內(nèi)容和目標的現(xiàn)代化。[11]⑵司法現(xiàn)代化的內(nèi)容為：司法權(quán)的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規(guī)則的平等性。[12]⑶司法現(xiàn)代化的內(nèi)涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現(xiàn)代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現(xiàn)代化。[13]⑷司法現(xiàn)代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權(quán)威性。[14]⑸司法現(xiàn)代化除前文所說的獨立性、統(tǒng)一性、權(quán)威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權(quán)的行使等方面。[15]我們認為司法現(xiàn)代化應(yīng)該包括以下方面的內(nèi)容：

1.司法主體的現(xiàn)代化。司法主體包括司法機構(gòu)本身，也包括司法機構(gòu)的司法人員。司法主體的現(xiàn)代化是司法現(xiàn)代化的核心主，沒有司法主體的現(xiàn)代化，司法現(xiàn)代化就是一個美好的愿望。沒有現(xiàn)代化的司法職業(yè)階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執(zhí)行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現(xiàn)代化主要表現(xiàn)在以下方面：⑴司法組織在整個國家機構(gòu)的組織中，具一定有獨立性，即司法機關(guān)不得與行政機關(guān)和立法機關(guān)的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現(xiàn)代化；⑵在司法組織內(nèi)部，上下級法院之間是一種業(yè)務(wù)指導(dǎo)和審級監(jiān)督關(guān)系，而不是行政的隸屬關(guān)系。這是從司法機關(guān)的方面來說的司法主體的現(xiàn)代化。從司法人員方面來看，應(yīng)是：一方面是他們作為人的現(xiàn)代化，作為一個現(xiàn)代的人應(yīng)具有的基本素質(zhì)，包括現(xiàn)代化知識與現(xiàn)代化觀念；另一方面是他們必須是現(xiàn)代化的司法者，具有現(xiàn)代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現(xiàn)代化。司法理念現(xiàn)代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價值、精神等構(gòu)成的有機綜合體實現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型的過程。這個現(xiàn)代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現(xiàn)代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權(quán)威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權(quán)利是，實現(xiàn)社會的公平與正義，進而司法被奉為是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實現(xiàn)司法現(xiàn)代化的同時，必然要實現(xiàn)司法理念的現(xiàn)代化，把傳統(tǒng)的司法理念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化的司法理念。

3.司法體制的現(xiàn)代化。司法體制現(xiàn)代化就是司法體制按照現(xiàn)代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統(tǒng)，能夠適應(yīng)滿足現(xiàn)代化的需要，能夠?qū)ΜF(xiàn)代化所產(chǎn)生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權(quán)威的處理，從而保證人們權(quán)利的實現(xiàn)，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現(xiàn)代化要特別防止司法機關(guān)的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關(guān)的獨立性。司法體制現(xiàn)代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現(xiàn)代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經(jīng)濟、民主現(xiàn)代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內(nèi)容有：排除地方保護主義，維護司法的統(tǒng)一性；防止司法權(quán)的任意性以保持司法者的中立性；給當(dāng)事人以充分的訴訟權(quán)利等。

4.司法程序的現(xiàn)代化。司法程序的現(xiàn)代化是指司法程序的設(shè)計和司法程序的運行都能體現(xiàn)公正、正當(dāng)、平等等現(xiàn)代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所。”[17]司法程序的現(xiàn)代化有最高目標是要把正義的法律和法律應(yīng)有的正義精神現(xiàn)實地用于沖突的解決。[18]司法程序的現(xiàn)代化的基本內(nèi)容應(yīng)該包括：司法人員在裁判中應(yīng)當(dāng)保持中立和獨立的地位；司法的過程應(yīng)當(dāng)符合公開性的要求；當(dāng)事人應(yīng)充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進行應(yīng)當(dāng)有嚴格的法定規(guī)范；裁判的結(jié)果應(yīng)當(dāng)有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現(xiàn)代化既要有訴訟機制的規(guī)范化，又要有訴訟機制運行的規(guī)范化，符合這樣的標準的司法程序才是現(xiàn)代化的司法程序。因此，司法程序的現(xiàn)代化與司法主體現(xiàn)代化等具有明顯的同構(gòu)性，即司法過程的現(xiàn)代化規(guī)則，必須從靜態(tài)轉(zhuǎn)化為與訴訟規(guī)則要求相適應(yīng)的動態(tài)行為。

5.司法權(quán)行使的現(xiàn)代化。司法權(quán)行使的現(xiàn)代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實現(xiàn)法官的獨立性的審判。要實現(xiàn)這個目標，就是要實現(xiàn)法官的獨立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內(nèi)部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應(yīng)該是完全一樣的，并在此基礎(chǔ)上形成法律職業(yè)的專門化。

四、司法現(xiàn)代化的判斷標準

1.司法程序的正當(dāng)性。司法程序的正當(dāng)性要求司法體制在形式和相互關(guān)系上構(gòu)建合理，整個司法體制的功能系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性和整合性較高，整個司法活動在操作和運行機制上應(yīng)完全法律化和程序化，符合正當(dāng)性的原則標準。英國學(xué)者丹寧勛爵把這一核心內(nèi)容稱為“法律的正當(dāng)程序”。“正當(dāng)程序的概念本身說最早出現(xiàn)于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的根本原則。”[19]“我所說的‘正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調(diào)查公開地進行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等?！盵20]根據(jù)這些規(guī)定，正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦驊?yīng)當(dāng)包括以下規(guī)定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當(dāng)事人各種費用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產(chǎn)生的費用。與訴訟費用相對應(yīng)的是構(gòu)成效益的因素也包括訴訟當(dāng)事人從勝訴的判決中實際獲得的實體財產(chǎn)利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經(jīng)濟利益等。

公正與正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚩梢远覒?yīng)當(dāng)以效益進行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現(xiàn)為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環(huán)境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創(chuàng)造社會財富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當(dāng)事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應(yīng)在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現(xiàn)代化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是發(fā)展市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，是因為市場經(jīng)濟是通過市場來對社會的資源進行優(yōu)化配置，使社會資源發(fā)揮最大的社會效益，實現(xiàn)有限資源的最大效益化。相對應(yīng)的是保護市場經(jīng)濟運行的司法也要實現(xiàn)有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實際上確是統(tǒng)一的是因為追求司法效率要求快出結(jié)果，而追求司法公正也是要快出結(jié)果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現(xiàn)代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當(dāng)事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據(jù)此作出為社會和當(dāng)事者都接受的決定來解決該糾紛?！盵24]其特殊的優(yōu)點是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務(wù)，冷靜地審理案件，由雙方當(dāng)事人進行正面的對質(zhì)等，進行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環(huán)境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現(xiàn)，而是主動對被告和證人進行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關(guān)文件和勘驗報告?！盵25]在大陸法系的各國已經(jīng)對這種模式發(fā)生了處理重大的改革，例如德國出現(xiàn)了“當(dāng)事者主導(dǎo)原則”，已經(jīng)擺脫了絕對職權(quán)主義。這種原則的基本含義是：“只有當(dāng)事者才能夠把爭議的事項導(dǎo)入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規(guī)范，法院自身不得考慮當(dāng)事者雙方都未提出的事實，且不得根據(jù)自己的判斷主動收集或?qū)彶槿魏巫C據(jù)?！盵26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現(xiàn)為：積極法官與職權(quán)主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優(yōu)點也是有的，例如發(fā)揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當(dāng)事者主導(dǎo)原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當(dāng)事者，或換言之他們的律師都發(fā)揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當(dāng)事者）與美國制度（消極法官和對抗性當(dāng)事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進行。”其實，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實施前基本上是強職權(quán)主義的，特別是在這間法律實施后，越來越多地呈現(xiàn)出對抗性的趨勢，在近期內(nèi)中國又不可能完全擺脫職權(quán)主義的影響，只能在這種混合的環(huán)境下生存。也就是說，中國的當(dāng)事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當(dāng)事人主義的最突出優(yōu)點就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實現(xiàn)社會的正義目標，是一種現(xiàn)代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉(zhuǎn)換，可以知道，這其實是一種訴訟模式的現(xiàn)代化的過程，也就是一個實現(xiàn)司法現(xiàn)代化的過程。

【注釋】

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篇3

科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵極為豐富，第一要義是發(fā)展，核心是以人為本，基本要求是全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，根本方法是統(tǒng)籌兼顧。

(一)高校思想政治理論課教育管理體制

要體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀科學(xué)發(fā)展觀第一要義是發(fā)展，高校思想政治理論課教育管理體制科學(xué)與否對大學(xué)生的人文素質(zhì)的培養(yǎng)具有重要的作用，特別是高校教育是廣大青年學(xué)生價值觀形成和發(fā)展的重要階段，對未來發(fā)展具有重要的作用。高等學(xué)校承擔(dān)著提高全民族整體素質(zhì)，為國家建設(shè)和發(fā)展培養(yǎng)高素質(zhì)人才的神圣使命，加強高校思想政治工作不能忽視教師這一主體。那我們思想政治理論課教師更要有良好的師德師風(fēng)，這就要逐步建立健全一種可持續(xù)規(guī)范高校思想政治理論課教育管理的體制。高校思想政治理論課教育管理體制要體現(xiàn)以人為本，以我們的教師為本，充分調(diào)動教師的積極性、主動性和創(chuàng)造性，讓教師在良好的環(huán)境和體制機制下認真專研業(yè)務(wù)努力上好每一堂課。為提高高校思想政治理論課的教學(xué)質(zhì)量，也需要逐步建立健全一種可持續(xù)的科學(xué)的教學(xué)質(zhì)量評價體系。

(二)高校思想政治理論課教學(xué)主體上要體現(xiàn)

科學(xué)發(fā)展觀科學(xué)發(fā)展觀的核心是以人為本，教學(xué)主體上就要體現(xiàn)以學(xué)生為本，并注重培養(yǎng)大學(xué)生的全面發(fā)展。由于現(xiàn)在的大學(xué)生都是90后，來自不同的家庭環(huán)境，家庭收入差距加大，大學(xué)生的消費觀念、價值追求各不相同。在講科學(xué)發(fā)展觀時，特別要強調(diào)大學(xué)生的全面發(fā)展，可以先列舉一個勵志的大學(xué)生典型事例，也可以讓學(xué)生發(fā)言談?wù)勛约涸趺醋龅饺说娜姘l(fā)展。高校思想政治課教師要強調(diào)人的德智體美勞的全面發(fā)展。德育是基礎(chǔ)，高校思想政治理論課不僅要給學(xué)生講解書本上的理論知識，還要注重學(xué)生的思想政治素質(zhì)的培養(yǎng)，讓大學(xué)生形成正確的人生觀、世界觀和價值觀。智育，大學(xué)生所開設(shè)的課程都是比較科學(xué)合理的，為大學(xué)生今后走上工作崗位奠定一定的專業(yè)知識和技能。體育，現(xiàn)在的大學(xué)生，很多都處于亞健康狀態(tài)，身體是革命的本錢，大學(xué)生應(yīng)該重視加強體育鍛煉，同時也鍛煉了自己的意志力。還要給學(xué)生強調(diào)不僅要身體健康，心理也要健康。美育是培養(yǎng)大學(xué)生的審美觀，培養(yǎng)他們的高尚情操和文明素質(zhì)的教育。讓他們知道什么是真善美什么是假丑惡，自己的行為是否規(guī)范，自己的言行舉止是否顯示出了正能量。勞育是培養(yǎng)學(xué)生進行勞動觀念和勞動技能的教育。當(dāng)代大學(xué)生大多數(shù)是獨生子女，特別是來自城市的大學(xué)生從小就很少參與家務(wù)事等勞動，對勞動觀念有些淡漠，應(yīng)加強這方面的教育和鍛煉。高校思想政治課教師要強調(diào)統(tǒng)籌兼顧。對于大學(xué)生來說，不僅要統(tǒng)籌專業(yè)課與公共課的學(xué)習(xí)，還要理論課與實踐課的學(xué)習(xí)，統(tǒng)籌課程學(xué)習(xí)與社會實踐活動等方方面面。高校思想政治課教師要強調(diào)可持續(xù)發(fā)展。人的發(fā)展是一個逐步漸進的過程，可持續(xù)是一個很關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。大學(xué)生的全面發(fā)展也要注重可持續(xù)。

(三)高校思想政治理論課教學(xué)內(nèi)容上要體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀

科學(xué)發(fā)展觀的根本方法是統(tǒng)籌兼顧，教學(xué)內(nèi)容上也需要協(xié)調(diào)統(tǒng)籌。高校思想政治理論課中《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》、《中國近現(xiàn)代史綱要》、《基本原理概論》和《思想和中國特色社會主義理論體系概論》四門必修課程之間以及同一課程內(nèi)教學(xué)內(nèi)容有重復(fù)，需要協(xié)調(diào)統(tǒng)籌。高校思想政治理論課的教學(xué)內(nèi)容存在著一定程度的重復(fù)。雖說各門課程功能定位，講授角度不同，但這種角度和定位點在教師的實際授課過程中很難把握。我們學(xué)?！端枷牒椭袊厣鐣髁x理論體系概論》是三年級開設(shè)的課程，我們應(yīng)注意教學(xué)內(nèi)容的優(yōu)化組合，本課程則重點講授關(guān)于中國特色社會主義理論體系的探索和理論等內(nèi)容。對與前面課程重復(fù)的內(nèi)容可以略講或個別章節(jié)安排學(xué)生自學(xué)，比如第二章“新民主主義理論”和第三章“社會主義改造理論”在之前開設(shè)的《中國近現(xiàn)代史綱要》中已涉及，那我們就對第二章“新民主主義理論”安排學(xué)生自學(xué)，對第三章“社會主義改造理論”只著重講2－3個案例。比如第八章第三節(jié)“加強中國特色社會主義文化”中的“加強思想道德建設(shè)”在之前開設(shè)的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》中已涉及，那我們就從當(dāng)代大學(xué)生中找正反兩個典型的案例加以講解。此外，本課程自身內(nèi)部的各章節(jié)之間也存在一定重復(fù)，我們應(yīng)根據(jù)教學(xué)大綱的要求，在照顧到課程內(nèi)在的系統(tǒng)性與完整性的基礎(chǔ)上，對教材有所取舍，重點講授。

(四)高校思想政治理論課授課方式

要體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀為了增強高校思想政治理論課教學(xué)的實效性和針對性，高校思想政治理論課教師不斷地探索和改革我們的授課方式，用科學(xué)有效的多種方式教學(xué)，提高課堂的控制力，從而達到預(yù)期的教學(xué)效果。一是專題式教學(xué)。《社會主義市場經(jīng)濟理論與實踐研究》課程是高校研究生開設(shè)的公共政治理論課，我們把它分為八個專題，由八個教師各自講授一個專題。由于每一個教師只講授一個專題，他(她)就有時間精心設(shè)計這個專題的教案和PPT，保證了教學(xué)質(zhì)量，圍繞主題展開的專題式教學(xué)深受學(xué)生喜歡，大大提高了教學(xué)的針對性和課堂的吸引力，也有助于做到重點突出和提高教學(xué)的理論深度。二是討論式教學(xué)。為了體現(xiàn)學(xué)生的主體地位，也為了加強大學(xué)生的自主學(xué)習(xí)，可以采取討論式教學(xué)，如《思想和中國特色社會主義理論體系概論》中就可以安排大學(xué)生以小組為單位，圍繞人口、資源和環(huán)境為主體收集資料，展開調(diào)查，先是小組討論，做一個討論提綱的PPT，然后再選出代表與大家分享。三是案例式教學(xué)。教師事先要選好與課程教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的案例，可以是經(jīng)典案例，從教育部編的思想政治理論課的案例教材中選取;可以是新聞案例，選取及時的新聞資料，讓學(xué)生感到思想政治理論課是與當(dāng)前社會發(fā)展緊密聯(lián)系的;可以是同齡人案例，對同齡的大學(xué)生來說更具有說服力;還可以是反面案例，不過，反面案例要慎重選擇，在運用反面案例時，教師要注意正面的引導(dǎo)。案例式教學(xué)可以把枯燥的理論講得形象、生動，讓學(xué)生在案例中理解理論，而且還能活躍課堂氣氛。四是網(wǎng)絡(luò)資源教學(xué)。高校校園網(wǎng)可以開設(shè)“思想政治理論課教學(xué)”專欄，把教師的優(yōu)秀課件、相關(guān)的文獻資料和一些經(jīng)典視頻掛在網(wǎng)上，同學(xué)們可以上網(wǎng)查閱。另外我們每個老師還有網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺，提高網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺，每個任課教師可以上傳教學(xué)日歷、教學(xué)大綱、課件等，可以布置課后作業(yè)，學(xué)生網(wǎng)上提交作業(yè)，教師網(wǎng)上評閱并及時反饋給學(xué)生，還可以與學(xué)生進行交流、互動。五是多媒體教學(xué)。利用多媒體教學(xué)手段，把抽象的理論和枯燥的教學(xué)內(nèi)容通過文字、動畫、聲音、圖像、視頻等多種信息呈現(xiàn)在課堂上，讓課堂有聲有色，提高了課堂控制力。同時，采用多媒體教學(xué)減少了教師授課的隨意性和書寫黑板的時間，加大了教學(xué)信息量。六是實踐教學(xué)。高校思想政治理論課中每一門課程都有實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，要注重科學(xué)統(tǒng)籌，各門課之間的實踐教學(xué)內(nèi)容要協(xié)調(diào)，不要重復(fù)。對于實踐教學(xué)，高校思想政治理論課教師希望建立有利于教學(xué)的穩(wěn)定的有效的社會實踐基地。如參觀考察紅色革命根據(jù)地或紀念館、社會主義新農(nóng)村建設(shè)、新型工業(yè)的發(fā)展等，讓學(xué)生看到中國特色社會主義建設(shè)的偉大成就。

二、結(jié)束語

篇4

內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責(zé)保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當(dāng)?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責(zé)任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當(dāng)行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補救。

確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同?？傮w來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)

私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命?！皩λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象?！盵1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身?！盵2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]

政府存在的正當(dāng)理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量。“基本權(quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利?！盵4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯?！盵5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治?！盵6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預(yù)，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當(dāng)時的法治理論認為，只要政府不干預(yù)，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預(yù)社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責(zé)任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責(zé)任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護。《行政許可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！薄缎姓S可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止?？梢?，在設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角?！缎姓S可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責(zé)任的政府有極大的推進作用。

二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責(zé)

公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活?！艾F(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能?！盵10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！迸c此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責(zé)或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，及時保護當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導(dǎo)人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當(dāng)考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當(dāng)獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預(yù)。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。

隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責(zé)就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)?！盵11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學(xué)者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。

三、設(shè)立正當(dāng)法律程序

程序是交涉、溝通、協(xié)調(diào)、選擇的方式與過程的總和?！俺绦虻谋举|(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現(xiàn)代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權(quán)、正義價值功能的角色。近現(xiàn)代民主、法治所催生的現(xiàn)代程序，在要求程序本身的正當(dāng)、合理、人道的基礎(chǔ)上，強調(diào)程序限制恣意和防止權(quán)力濫用的價值功能。[14]正當(dāng)法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當(dāng)行使，保障公民權(quán)利與自由的作用。正當(dāng)法律程序是對權(quán)力的根本性制約，是對權(quán)利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，非經(jīng)其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其自由權(quán)或自由習(xí)俗、褫奪其法律保護權(quán)、放逐或施以任何方式的侵害?！边@是封建貴族利用法律程序?qū)ν鯔?quán)的限制，體現(xiàn)了法律程序?qū)ψ杂珊拓敭a(chǎn)的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現(xiàn)了現(xiàn)代所說的“正當(dāng)程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生存的權(quán)利?！痹摋l規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)法律程序原則，并擴大了正當(dāng)程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當(dāng)程序的概念，并使正當(dāng)程序得到了極大的發(fā)展。在美國，如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當(dāng)法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線?！罢?dāng)法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個人利益與公共福利沖突的角色?！盵15]美國最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當(dāng)程序條款可以說是整個權(quán)利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產(chǎn)的天賦權(quán)利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，必須通過正當(dāng)?shù)姆沙绦?。”[16]正當(dāng)法律程序已經(jīng)成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權(quán)利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].

在英美國家首先確立的“正當(dāng)法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，為許多國家所認同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項基本原則?，F(xiàn)代公法主要以程序為導(dǎo)向，程序?qū)?quán)力的制約是長期而穩(wěn)定的。美國有學(xué)者指出，正當(dāng)程序本身就是對財產(chǎn)權(quán)重要的實質(zhì)性的保護，它“包括了所有對政府干預(yù)財產(chǎn)權(quán)的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護私有財產(chǎn)的歷史過程來看，現(xiàn)代憲法已經(jīng)放棄“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強調(diào)對私有財產(chǎn)權(quán)被政府限制或剝奪時的正當(dāng)程序保護?！俺绦虿皇谴我氖虑椋S著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍?！盵19]“從某種意義上說，程序控制（權(quán)力）比實體控制更重要，因為權(quán)力的劃分是相對穩(wěn)定的……而職權(quán)的行使卻是經(jīng)常性的，若無程序規(guī)則約束，則會時時構(gòu)成對人民權(quán)利、自由的威脅?！盵20]程序控制方式注重對權(quán)力運行過程的控制，它能彌補實體性控制的不足，通過將公民納入到權(quán)力運行的過程中來，以解決權(quán)力運行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權(quán)力時都必須遵守公開、公正、公平的程序規(guī)則，當(dāng)剝奪公民的財產(chǎn)、自由時，應(yīng)當(dāng)聽取相對人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機會和權(quán)利，通過賦予公民程序抗辯權(quán)，實現(xiàn)公民權(quán)利對政府權(quán)力的制約，促使政府行使權(quán)力、作出決定時要具備正當(dāng)理由，保持政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，促進形式合理性與實質(zhì)合理性的結(jié)合。薩恩斯坦指出：“對財產(chǎn)權(quán)的程序而非實體保護。它是指，在政府干預(yù)公民財產(chǎn)之前，要給他聽證的機會。這種條款可以完成兩項任務(wù)：第一，它有助于正確發(fā)現(xiàn)事實。獨立的法庭主持的聽證，保證財產(chǎn)不會被隨意地、忽發(fā)奇想地或基于歧視性和無關(guān)的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實，以證明對財產(chǎn)的剝奪，是有法律依據(jù)的。第二，聽證的權(quán)利發(fā)揮了重要的尊嚴性和參與。不經(jīng)聽證不能剝奪公民的財產(chǎn)，就是說，政府在對公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個限制也增進了政府的正統(tǒng)性。有充足的證據(jù)表明，在對相對人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機會，能使人們感到更加安全和值得信任?！盵21]

在我國，長期以來存在重實體、輕程序的觀念，并導(dǎo)致具體法律制度中程序規(guī)定零散、不科學(xué)、不合理現(xiàn)象普遍存在。在傳統(tǒng)觀念中，程序僅僅是實現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權(quán)力以保護公民權(quán)利與自由的“正當(dāng)程序”理念。這與現(xiàn)代建設(shè)及法治建設(shè)的目標是不合拍的。我國憲法中缺乏正當(dāng)法律程序原則的規(guī)定。有學(xué)者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權(quán)利，認為就實體性內(nèi)容而言，中國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定與西方國家憲法的規(guī)定并無不同，但權(quán)利實現(xiàn)的程序和形式卻存在著較大的差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關(guān)權(quán)利之實現(xiàn)和保障的程序性規(guī)定。[22]我國目前尚無統(tǒng)一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實施的《行政訴訟法》對行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當(dāng)程序的理念。在一些單行的法律、法規(guī)中也出現(xiàn)了體現(xiàn)正當(dāng)程序精神的規(guī)定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規(guī)定有告之制度、說明理由制度、情報公開制度、聽證制度等，這對克服和防止行政權(quán)運行的隨意性和隨機勝，保護的公民財產(chǎn)權(quán)益，發(fā)揮了一定的作用，也為制定統(tǒng)一的程序法奠定了基礎(chǔ)?，F(xiàn)在我國理論與實務(wù)界已對正當(dāng)程序產(chǎn)生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統(tǒng)一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。

正當(dāng)法律程序并非只具有消極的控權(quán)作用，通過正當(dāng)法律程序所搭建起來的對質(zhì)、交流、溝通的平臺，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強公民在公共行政中的主體地位，發(fā)揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對抗，增進雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標的實現(xiàn)，又有利于公民權(quán)利的實現(xiàn)與利益的增進，從而形成一個互動的態(tài)勢和雙贏的結(jié)果。

四、設(shè)定責(zé)任與救濟機制

政府在保護私有財產(chǎn)權(quán)的過程中享有職權(quán)和職責(zé)，與此相對應(yīng)，就必須為政府設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任，做到權(quán)責(zé)一致?！皺?quán)力受其本性使然，一旦脫離了責(zé)任的規(guī)制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權(quán)力是烈馬，責(zé)任制度就是不可缺少的龍頭?！盵23]在現(xiàn)代民主法治社會中，權(quán)力與責(zé)任是同一事物的兩個方面，沒有無責(zé)任的權(quán)力，也沒有無權(quán)力的責(zé)任。只有將職權(quán)的行使與職責(zé)的履行置于責(zé)任的狀態(tài)之下，才能促使職權(quán)的合法公正行使、職責(zé)的正確及時履行，也才能促使政府對私有財產(chǎn)權(quán)的保護不變形走樣而收到預(yù)期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項職權(quán)與職責(zé)時，必須同時設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任，做到責(zé)任法定。第二，責(zé)任的輕重要與職權(quán)及職責(zé)的大小相適應(yīng)、相均衡，做到權(quán)責(zé)相當(dāng)。第三，設(shè)立一套追究責(zé)任的制度與機制，以及時有效地追究責(zé)任，做到有責(zé)必究。

財產(chǎn)權(quán)與救濟是緊密相連的，救濟是法律的靈魂，權(quán)利離不開救濟（Rightsdependuponremedies），沒有救濟就沒有權(quán)利?！胺矙?quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利本質(zhì)?！盵24]“法律和救濟，或者權(quán)利和救濟這樣的普通詞組構(gòu)成了對語。”[25]“很難設(shè)想有一種沒有救濟辦法的權(quán)利；因為缺少權(quán)利和缺少救濟辦法是互為因果的?！盵26]“私權(quán)利和公權(quán)力的碰撞在任何一個社會都是不可避免的，與公權(quán)力相比，私權(quán)利總是脆弱的，難以對抗強大的公權(quán)力?！盵27]公法以規(guī)范和制約公權(quán)力、保護公民權(quán)利為使命，當(dāng)公民權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，不能提供有效的救濟，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟制度對切實保護公民的權(quán)利，建設(shè)法治政府，促進社會的和諧發(fā)展是必不可少的?！叭绻麤]有權(quán)利救濟，特別是對公權(quán)力侵害的救濟，整個權(quán)利的大廈必將傾覆，整個國家的法律制度必將名存實亡，而整個人類必將茍活于專制與恐怖的世界里?！盵28]為了保護公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的侵害或者受到公權(quán)力侵害后獲得及時補救，公法上設(shè)定了一系列的救濟途徑與手段，如違憲審查、申訴、、苦情處理、議會監(jiān)察專員、行政復(fù)議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償?shù)取Ｍㄟ^這些救濟途徑與手段的綜合運用，形成一個保護公民財產(chǎn)權(quán)益的鏈條。有學(xué)者認為，公民權(quán)利之所以能以微弱之力抗衡國家權(quán)力，其關(guān)鍵在于建立和強化權(quán)利的救濟制度。健全而有效的權(quán)利救濟制度，一方面使微弱的公民權(quán)利獲得了制度支持，權(quán)利的實現(xiàn)有了法律保障，即使權(quán)利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權(quán)利救濟對國家權(quán)力也發(fā)揮著抑制和監(jiān)督的作用。[29]就對公權(quán)力中行政權(quán)造成損害的救濟而言，現(xiàn)代各國行政法，都強調(diào)對行政權(quán)的控制和對公民權(quán)利的救濟與保障，都設(shè)立了相應(yīng)的行政救濟手段。如在英國，行政法上的救濟手段是公民的權(quán)利和利益受到行政機關(guān)不法侵害時或可能受到侵害時的防衛(wèi)和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會、行政裁判所、法院以及議會行政監(jiān)察專員申訴而得到救濟。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償?shù)葘ｉT的行政救濟制度。在日本，行政救濟是指“關(guān)于糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓饔靡约疤钛a行政作用所造成的給人民利益帶來的財產(chǎn)損失的行政上救濟制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災(zāi)害對策基本法等都有關(guān)于行政救濟的明文規(guī)定。在法國，行政救濟制度主要是通過”行政救濟“、行政訴訟及行政賠償來體現(xiàn)的。在我國，已設(shè)立了、行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)染葷緩?，并制定了《條例》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對這些救濟途徑的運作作了規(guī)定。公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)與履行職責(zé)的行為違法或不當(dāng)侵犯其財產(chǎn)權(quán)時，可以依法通過、行政復(fù)議、行政訴訟或國家賠償?shù)姆绞?，保護自己的合法權(quán)益。當(dāng)然，為適應(yīng)社會發(fā)展和保護私有財產(chǎn)權(quán)的需要，我國還應(yīng)積極完善救濟制度，包括拓展救濟的途徑，擴大救濟的范圍，強化救濟的力度，以增強救濟的有效性。

注釋：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第171—174頁。

[2]劉軍寧：《風(fēng)能進，雨能進，國王不能進！──政治理論視野中的財產(chǎn)權(quán)與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯(lián)書店1998年版，第141頁。

[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第279頁。

[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。

[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新論：為美好的社會設(shè)計政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第161頁。

[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·對外事務(wù)》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第11頁。

[7]孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。

[8][美]博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第580頁。

[9]《行政許可法》規(guī)定以下六類事項可以設(shè)定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，須要賦予特定權(quán)利的事項；三是提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；四是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，須要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，須要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。

[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權(quán)利保護》，臺灣三民書局1994年版，第19頁。

[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權(quán)哲學(xué)》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉(zhuǎn)引自梅夏英：《當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)的公法與私法定位》，載《人大法律評論》2001年第3輯。

[13]季衛(wèi)東著：《法治秩序的構(gòu)建》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第20頁。

[14]吳建依：《程序與控權(quán)》，載《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亞文：《歐洲人權(quán)公約中的程序正義條款初探》，載《法學(xué)評論》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第46頁。

[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第117頁。

[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經(jīng)濟體制的需要》，載《中國法學(xué)》1995年第5期。

[21]參見[美]薩恩斯坦：《與財產(chǎn)權(quán)》，劉剛譯.

[22]參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。

[23]齊延平：《權(quán)力運行的道德底線與責(zé)任制度》，載《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。

[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第764頁。

[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。

[27]江平：《財產(chǎn)權(quán)的重要性法律有待完善》，載《人民法院報》2002年12月4日。

篇5

1  H公司項目管理文化現(xiàn)狀

1.1 企業(yè)項目管理文化的特點與作用

企業(yè)項目管理是采用項目管理方法及工具對企業(yè)的項目進行管理，是企業(yè)管理的重要組成部分，而項目管理需要相應(yīng)文化或價值觀的支撐。另外，有歐洲業(yè)界專家還公開，我們在走出經(jīng)濟衰退時需要尋求生產(chǎn)力的逐步提升，而這只有靠真正接受項目管理文化才能實現(xiàn)(As we emerge from recession we need tobe  looking for step changes in productivity andthis will only be possible if we truly embrace aproject management culture)。

企業(yè)項目管理文化是企業(yè)項目管理與企業(yè)文化結(jié)合的產(chǎn)物，只有項目管理在企業(yè)經(jīng)過長期實踐和發(fā)展才能形成的文化，它具有以下特點:

1.1.1 獨特性

但凡成功的管理都山三個層次來支撐:技術(shù)、制度和文化。技術(shù)和制度也許因為行業(yè)的相同存在等同或相似性，技術(shù)具有專業(yè)性，制度具有職業(yè)性，二者從企業(yè)角度而言都不可違背。而文化的核心是人，企業(yè)文化對項目成員產(chǎn)生的影響，以及山此而構(gòu)建的項目管理文化，使其具有和項目相同的獨特不可復(fù)制性。

1.1.2 臨時性與持續(xù)性的統(tǒng)一

除獨特性外，項目還以結(jié)果為導(dǎo)向，具有臨時性和漸漸明晰的特性。項目管理文化在企業(yè)中的建立時需要持續(xù)跟隨企業(yè)的戰(zhàn)略變化，并隨著需求層次的不同呈現(xiàn)出臨時調(diào)整的需求。

企業(yè)文化對于企業(yè)管理的重要作用不言而喻，同理說企業(yè)項目管理文化是項目管理的中樞神經(jīng)系統(tǒng)也不為過。華為作為中國新興的科技型公司，提出的“管理運作要從‘以功能為中心’向‘以項目為中心’轉(zhuǎn)變”，借鑒良好的項目管理文化的實踐，成功成為一家國際上算得上偉大的公司。

1.2  H公司的項目管理及項目管理文化現(xiàn)狀

1.2.1  H公司項目管理現(xiàn)狀

H公司屬于集團運作式公司，其項目主要分為三類:產(chǎn)品研發(fā)、技術(shù)改造和改進型項目。H公司的項目組織形式介于職能式與弱矩陣式之間，以職能式為主，大型和重要項目執(zhí)行矩陣式管理;機構(gòu)上也設(shè)立了專門的PMO (Project ManagementOffice，簡稱PMO)，來組織和引導(dǎo)集團中專職或兼職的項目管理人員進行項目管理運作，但其PMO本身的能力并不夠強大，不對集團中的項目管理進行推進，只強調(diào)在研發(fā)項目的管理上，各公司需要盡可能的按照項目管理的手法進行管理，具體如何實施，沒有明確的培訓(xùn)和指導(dǎo)。

從上述狀況可以看出，H公司的企業(yè)項目管理根基不扎實。

1.2.2  H公司項目管理文化建設(shè)情況

因為H公司的企業(yè)項目管理不夠扎實，折射出H公司的項目管理文化建設(shè)的情況:H公司的PMO只致力于基礎(chǔ)項目制度的建設(shè)、把項目群管理起來、向高層匯報、識別公司共性問題，但往往起不到好的效果;甚至項目制度建設(shè)不完善，沒有形成項目管理能力標準，專有的項目管理課程與培訓(xùn)平臺、項目管理經(jīng)理認證程序與平臺。

2   H公司項目管理文化建設(shè)策略

企業(yè)中應(yīng)山PMO來造就項目管理文化。而要在H公司建立企業(yè)項目管理文化，可從三個方面培育:理念和認識層面提升、職能部門中項目管理的推行、以項目為中心的文化。實施辦法如下:

2.1 項目管理理念和認識層面提升

2.1.1 項目管理知識體系培訓(xùn)

培訓(xùn)是讓員工學(xué)習(xí)最常用的方式。通過組織外部培訓(xùn)參加PMP考試認證，擴展參與項目人員的知識?；蛑亟Y(jié)合企業(yè)技術(shù)項目開發(fā)流程，打造企業(yè)的項目管理課程，系統(tǒng)梳理項目管理知識;并根據(jù)授課對象不同，分為系列花2-5天的專業(yè)授課和僅為半天的方法論授課。

2.1.2 項目管理沙龍

每個季度舉辦1期項目管理沙龍，課題通過征集而來，根據(jù)關(guān)注度最高的主題來挑選參加沙龍的人員，包括項目管理、產(chǎn)品設(shè)計、職能經(jīng)理、企劃調(diào)度等;學(xué)習(xí)結(jié)束后，在企業(yè)內(nèi)部學(xué)習(xí)的過程、沙龍討論的新思路和學(xué)習(xí)效果。

2.1.3 項目管理競技賽

項目管理競技賽可分文斗和武斗兩部分。

文斗為年度項目管理論文評選，除評出優(yōu)秀等級的論文外，凡是參與評審的項目管理實戰(zhàn)論文，會山PMO裝訂成冊形為年度論文集，贈予企業(yè)中、高層和優(yōu)秀的項目經(jīng)理。注意類似研發(fā)、項目管理類的中層干部不參與優(yōu)秀論文評選，但需應(yīng)邀撰寫項目管理論文，這就是直接從高層促成對項目管理的重視，便于項目管理技能學(xué)習(xí)推廣。

因H公司項目的管理主體還是以研發(fā)類項目為主，武斗的項目管理技能大賽的戰(zhàn)場，可設(shè)在研發(fā)部門間，活動是全年持續(xù)性的，年頭開局，年尾評選。這樣年度內(nèi)獲得好評的單位會更加重視項目管理技能的傳承，會促使未獲得好名次的部門去學(xué)習(xí)項目管理技能來提高自己。

2.1.4 統(tǒng)一述語

統(tǒng)一的語言有助于達成共識，便于深入的交流和溝通。PMO應(yīng)組織把晦澀難懂的PMBOK的術(shù)語，整理翻譯為自己的內(nèi)部項目管理術(shù)語，并在相應(yīng)的地方備注一兩句簡單的實戰(zhàn)總結(jié)方法，與術(shù)語相呼應(yīng)，然后運用現(xiàn)代化的信息手段，在企業(yè)內(nèi)部發(fā)放和傳播。

2.2 職能部門中項目管理的推行

H公司是職能式組織，因此職能部門對于項目管理的認同和支持對項目管理有極大的推進作用，尤其是研發(fā)部門，沒有這些人對項目管理的支持，很難塑造形成相應(yīng)的項目管理文化:

2.2.1  PMO成員作為項目經(jīng)理管理核心項目

H公司在年度規(guī)劃過程中，有定義相關(guān)的核心項目，即為企業(yè)重要戰(zhàn)略方向的項目，且是老板關(guān)注、職能單位最關(guān)注的。而總部PMO成員，就可以直接擔(dān)任這些項目的項目經(jīng)理，與項目共進退，把項目管理的思路和理念，借機滲透到項目和企業(yè)的職能部門中去。

2.2.2 建立項目管理職業(yè)發(fā)展規(guī)劃

PMO要和人力資源職能部門一起，做好項目管理專員從助理項目管理、項目專員、項目負責(zé)人、項目經(jīng)理高級項目經(jīng)理、組織級項目經(jīng)理等的職業(yè)發(fā)展。用這樣的利益驅(qū)動使他們認同項目管理，清楚知道自己崗位職責(zé)，掌握項目管理技能。

2.2.3 感受外界的項目管理文化氛圍

PMO應(yīng)組織職能單位一起參加外部的項目管理交流和論壇，比如年度PM工項目管理大會。然后回來內(nèi)部的沙龍討論交流項目管理的感受，讓諸如研發(fā)、工藝、質(zhì)量的部門切實地感受外部管理管理動態(tài)，項目管理的發(fā)展程度，對研發(fā)效率提升的影響等。外部其他企業(yè)在項目管理實踐中取得的效果，會促使參加的人員主動走進項目管理，愿意接受項目管理文化。

2.2.4 項目預(yù)算和項目激勵制度

建立項目預(yù)算機制可幫助企業(yè)把項目融入企業(yè)的戰(zhàn)略和組織級管理中，這點符合職能部門的成本控制的要求;而項目激勵制度，類似創(chuàng)新激勵制度、項目獎金，更能得到職能部門員工的認可，參與項目的積極度更高。

2.3 以項目為中心的文化

企業(yè)的項目管理文化中，完善的制度+激勵+人，還需要高層的支持，項目管理才能趨于成熟，以項目為中心意味著:

2.3.1 在公司內(nèi)建立一個組織級的項目管理體系

以項目為中心不能拘泥于形式，而是包括為項目提供全面支持的管理支撐系統(tǒng)，涉及人、流程、知識和戰(zhàn)略等很多方面，也就是業(yè)界所稱的組織級的項目管理體系。它意味著通過成熟的組織級項目管理方法、流程和最佳實踐，使項目活動標準化、流程化、數(shù)據(jù)化、信息化，從而間接符合戰(zhàn)略并提升運營效率和盈利能力。

2.3.2 三個層次的項目管理

以項目為中心是指應(yīng)包含項目組合、項目集和項目三個層次的項目管理體系。在H公司中，如何更好地對這三個層次進行明晰的劃分，還沒有具體的定義。只有解決這三個層次的劃分，資源的調(diào)配性才能在H公司中發(fā)揮更大的效用。

2.3.3 組織運作的目標是實現(xiàn)強矩陣式項目管理

前面詳述過H公司的項目組織形式是職能式的，也就是說職能組織對項目的影響非常大，項目經(jīng)理對項目的控制很弱，要建設(shè)完成的項目管理文化，需要通過3-5年甚至更多年的努力，逐步過渡到以項目為主、功能為輔的強矩陣結(jié)構(gòu)。

篇6

【關(guān)鍵詞】五福心腦清；多發(fā)腦梗死性癡呆；SOD；MDA

EffectofWuFuXinNaoQingoncerebralmulti-infarctiondementiaratmodel

【Abstract】ObjectiveTostudytheprotectiveeffectsofWUFUXINNAOQINGoncerebralmulti-infarctiondementia(MID)ratmodel.MethodsThemulti-infarctiondementiamodelwasinducedbyinjectingcruorembolusofthesamekindratsintotheinternalcarotidartery.TheSODandMDAofserumwasmeasured.Andthepathologyofbrainwasobserved.ResultsComparedwiththecontrolgroup，thecontentofSODinserumofthemulti-infarctiondementiaratswasreduced，thecontentofMDAwasincreased.FuFangDanShenDiWanandWuFuXinNaoQingcanreversethecontentofthem.Moreover，themorphologydemonstratedthatFuFangDanShenDiWanandWuFuXinNaoQingcandecreasethepathologicaldestroyofthebrain.ConclusionTheresultsofthisstudysuggestthatWuFuXinNaoQinghaveprotectiveeffectsonmulti-infarctiondementiaratmodel.

【Keywords】WuFuXinNaoQing；cerebralmulti-infarctiondementia；SOD；MDA

血管性癡呆是一系列腦血管因素導(dǎo)致腦組織損害而產(chǎn)生的癡呆癥狀的總稱。在血管性癡呆中，以多發(fā)梗死性癡呆(MID)發(fā)病率最高，且有不斷增高的趨勢。MID是由于反復(fù)多次腦缺血發(fā)作，或多發(fā)性腦梗死、或一次嚴重的腦血管病引起的智能減退。由于患者的生活能力下降，嚴重威脅著老年人的健康和生存質(zhì)量，給家庭和社會造成了巨大負擔(dān)，隨著血管性癡呆的發(fā)病率絕對及相對地增多，使血管性癡呆的防治研究具有實際應(yīng)用前景。五福心腦清由精制紅花油、冰片等組成，具有活血化瘀、通絡(luò)開痹等功效。故本實驗通過用大鼠自體血栓造成的多發(fā)性腦梗死模型，觀察五福心腦清對此模型的保護作用。

1材料與方法

1.1儀器全自動生化分析儀（TBA-120FR，日本）。

1.2試劑與藥物超氧化物歧化酶(SOD)、丙二醛(MDA)試劑盒購于南京建成生物試劑公司。五福心腦清軟膠囊：0.4g/粒，由神威藥業(yè)有限公司提供（批號：0403171），含精制紅花油、冰片、維生素E、維生素B6。復(fù)方丹參滴丸：天津天士力制藥股份有限公司產(chǎn)品(批號：20040306)。

1.3實驗動物Wistar大鼠，購于北京維通利華公司，SPF級，雄性，體重240～260g。合格證號：SCX（京）2002-0003。

1.4實驗分組五福心腦清軟膠囊低、中、高劑量組（162、324、648mg/kg），復(fù)方丹參滴丸組，模型組，假手術(shù)組和正常組。

1.5大鼠多發(fā)性腦梗死模型的復(fù)制參照文獻方法復(fù)制腦多發(fā)性梗死模型［1］，同種Wistar大鼠左心室內(nèi)采血，于37℃溫箱內(nèi)干燥，研碎后用200目篩孔過篩，應(yīng)用時取血栓栓子1mg加生理鹽水0.3ml，搖勻成混懸液。10%水合氯醛按3.5ml/kg體重腹腔麻醉，頸正中切開皮膚，剝離胸骨舌骨肌、肩胛舌骨肌與胸骨乳突肌，暴露頸總動脈、頸外動脈與頸內(nèi)動脈，暫時夾閉頸總動脈以及翼突腭動脈，于頸外動脈逆行插管注入栓子溶液0.3ml，推注同時開放頸總動脈，使栓子通過頸內(nèi)動脈進入顱內(nèi)至大腦各動脈，造成多發(fā)性腦梗死，開放翼突腭動脈，結(jié)扎頸外動脈，縫合皮膚。

1.6藥物干預(yù)各組動物于術(shù)后即刻灌胃給藥，以后每24h給藥一次，連續(xù)2周。正常組、模型組及假手術(shù)組：生理鹽水灌胃，五福心腦清軟膠囊低劑量組五福心腦清軟膠囊162mg/kg灌胃；五福心腦清軟膠囊中劑量組五福心腦清軟膠囊324mg/kg灌胃；五福心腦清軟膠囊高劑量組五福心腦清軟膠囊648mg/kg灌胃；復(fù)方丹參滴丸組：復(fù)方丹參滴丸36.45mg/kg灌胃。各組給藥體積用生理鹽水調(diào)整至10ml/kg。

1.7指標檢測

1.7.1血清SOD、MDA于復(fù)制模型2周后，各實驗組大鼠球后靜脈叢取血，全自動生化分析儀參照試劑盒說明書檢測血清超氧化物歧化酶(SOD)活性、丙二醛(MDA)含量。

1.7.2病理形態(tài)于復(fù)制模型2周后，各實驗組部分大鼠10％水合氯醛按3.5ml/kg體重腹腔麻醉，經(jīng)左心室灌注0.01M磷酸鹽緩沖液，pH值7.4，待灌注液清亮，灌注4％多聚甲醛磷酸鹽緩沖液10min，取腦，放入4％多聚甲醛磷酸鹽緩沖液外固定。石蠟包埋，切片，行HE染色，光鏡觀察。

1.8統(tǒng)計學(xué)方法數(shù)據(jù)以x±s表示，進行方差分析，F(xiàn)檢驗，組間比較，q檢驗。

2結(jié)果

2.1五福心腦清軟膠囊對大鼠多發(fā)性腦梗死模型血清SOD、MDA的影響見表1。

實驗結(jié)果表明，模型組大鼠血清SOD活性較正常組降低，各治療組與模型組比SOD活性均有所升高，模型組大鼠血清MDA濃度較正常組升高，各治療組與模型組比，MDA濃度均有所降低。

2.2五福心腦清軟膠囊對大鼠多發(fā)性腦梗死模型形態(tài)學(xué)的影響HE染色結(jié)果表明，模型組可見大片腦組織壞死，壞死區(qū)周圍可見膠質(zhì)細胞增生，殘余組織可見神經(jīng)細胞變性，腦實質(zhì)有水腫，壞死區(qū)的血管可見栓塞。各治療組腦實質(zhì)壞死面積明顯小于模型組，在皮層可見篩狀軟化灶，軟化灶周圍及壞死灶中可見散在膠質(zhì)細胞增生，神經(jīng)元仍有變性(圖1～12)。

3討論

MDA作為氧自由基與生物膜不飽和脂肪酸發(fā)生脂質(zhì)過氧化反應(yīng)的代謝產(chǎn)物，其含量的變化可間接地反映組織中氧自由基含量變化。SOD作為一種抗氧化酶，有助于清除氧自由基，具有清除、防止活性氧合成和蓄積，阻斷脂質(zhì)過氧化連鎖反應(yīng)，保護細胞免受毒害的作用［2］。腦缺血時產(chǎn)生大量氧自由基，細胞內(nèi)SOD減少，氧自由基不能被清除，細胞膜磷脂中多聚不飽和脂肪酸的不飽和雙酯鍵易受氧自由基攻擊，導(dǎo)致脂質(zhì)過氧化反應(yīng)，激起自由基的連鎖-增殖反應(yīng)，形成一系列的脂質(zhì)自由基及其降解產(chǎn)物丙二醛(MDA)，這些脂質(zhì)自由基將進一步引起細胞膜的流動性降低，加重腦損傷，是導(dǎo)致該模型動物神經(jīng)細胞發(fā)生遲發(fā)性神經(jīng)元死亡的一個重要原因。

五福心腦清由精制紅花油、冰片等組成。紅花，其性辛溫，歸心肝經(jīng)，具活血通經(jīng)、祛瘀止痛的功效，臨床用于治療缺血性心臟病、腦中風(fēng)等。冰片芳香開竅、醒神，能恢復(fù)神經(jīng)系統(tǒng)功能，現(xiàn)多用于治療心腦血管疾病，如腦動脈硬化癥、腦萎縮、中風(fēng)后遺癥引起的神志不清、健忘、癡呆等。近年來開展對醒腦開竅藥的篩選研究，觀察到冰片本身有直接的醒神開竅作用，且作用很強，而不止是僅作為“引藥”［3］。有研究表明，冰片具有促進血腦屏障通透性增加和引藥上行的作用［4，5］，諸藥合用可以起到活血化瘀、醒腦開竅的功效。

本實驗結(jié)果，五福心腦清可以使多發(fā)腦梗死性癡呆大鼠的血清SOD含量升高，MDA含量下降，抑制多發(fā)腦梗死引起的過氧化損傷，可使腦組織病理形態(tài)學(xué)改變減輕。提示本藥對多發(fā)性腦梗死模型有積極的治療作用，實驗結(jié)果為該方藥的進一步研究及新藥開發(fā)提供了一定的實驗依據(jù)。

【參考文獻】

1梅建勛，張允嶺，張伯禮.多發(fā)梗死性癡呆大鼠模型的改進與應(yīng)用.中國中西醫(yī)結(jié)合雜志，2000，20（2）：113-115.

2周小青，劉旺華，李花，等.丹龍醒腦片對血管性癡呆大鼠學(xué)習(xí)記憶及腦組織脂質(zhì)過氧化和鈣超載的影響.湖南中醫(yī)學(xué)院學(xué)報，2002，22（3）：1.

3方永奇，鄒衍衍，李翎，等.芳香開竅藥和祛痰藥對中樞神經(jīng)系統(tǒng)興奮性的影響.中醫(yī)藥研究，2002，18(3)：404.

篇7

物業(yè)管理中有著哪些法律關(guān)系

要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應(yīng)當(dāng)理順物業(yè)管理中心的法律關(guān)系。只有理順了關(guān)系，才能夠知道臬直轄市各方面的關(guān)系。物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關(guān)連的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說，由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地擁有所購物業(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達到50%或50%以上時，發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負責(zé)召集此會議。因為產(chǎn)權(quán)所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業(yè)主大會的責(zé)任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)入住率達到50%時，物業(yè)管理公司有責(zé)任牽頭組織召開業(yè)主大會。

業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護自己的合法權(quán)益。

業(yè)主大會主要行使以下職權(quán)：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關(guān)決定。

（七）批準管委會章程。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機構(gòu)，管理委員會的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)，那么管理委員會就應(yīng)該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機構(gòu)備案，并到民政部門社團法人機構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責(zé)如下：

（一）管理委員會負責(zé)制定管委會章程；

（二）負責(zé)今后召集并主持業(yè)主大會；

（三）負責(zé)考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費的收費標準；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設(shè)施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務(wù)收支善和來年的財務(wù)預(yù)算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設(shè)備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務(wù)的。物業(yè)管理委員會一般應(yīng)設(shè)常務(wù)工作人員一至兩名，費用一般應(yīng)從管理啟動基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機構(gòu)，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務(wù)性企業(yè)。物業(yè)管理這個行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應(yīng)眼光放遠，急功近利是不會搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會，業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系，并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分，有的情況是顯主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關(guān)系是租賃關(guān)系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應(yīng)當(dāng)保證遵守管理公約，接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同，而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。

篇8

2.利用項目各種資源,創(chuàng)新工作環(huán)境。毋庸置疑,項目難以具備思想政治工作常規(guī)環(huán)境中的各種因素。但項目作為相對獨立的組織存在于特定環(huán)境中,項目人員特有的“一家人”思想比較強烈,思想政治工作要充分利用這個有利條件,營造一個有助于項目人員共同“建家、愛家、護家”的民主、和諧、奮進的整體氛圍。良好的項目整體氛圍是開展思想政治工作的基礎(chǔ),同時也是一種極好的教育因素。在項目法施工管理中,項目及其成員既處在企業(yè)和社會的大環(huán)境中,同時又受項目這個小環(huán)境直接影響,無論是物質(zhì)環(huán)境如工作現(xiàn)場、施工設(shè)備、經(jīng)濟效益等,或是精神環(huán)境如管理制度、經(jīng)營理念、行為準則等,只有兩者有機結(jié)合才能形成項目的整體氛圍。提供因此,環(huán)境創(chuàng)新就是要將項目的物質(zhì)環(huán)境和精神環(huán)境相融合,挖掘各環(huán)境中的思想教育因素,整合出使項目人員樂在其中、樂于奉獻的生產(chǎn)經(jīng)營空間,并使項目人員自覺接受各種規(guī)章制度的管理,成為目標明確、工作主動、行為自覺的項目主人,最大程度地釋放創(chuàng)效能量,體現(xiàn)思想政治工作的精神動力作用。

3.結(jié)合項目存在形態(tài),創(chuàng)新工作方法。項目的分散化、小型化、流動化,決定了思想政治工作必須要由集中、統(tǒng)一、大型的活動形式向小型、靈活、多樣的方式轉(zhuǎn)變,從單向灌輸向自我教育轉(zhuǎn)變,從單純說理向結(jié)合解決實際問題轉(zhuǎn)變。提供項目自身的存在以及存在的環(huán)境是處于變化中的,人員也處于動態(tài)管理中,集中開會、聽報告等思想政治工作的傳統(tǒng)方法和形式,既不符合項目實際,也不能滿足工作要求,更難以達到預(yù)期目的。因此,思想政治工作要實現(xiàn)以固定式的靜態(tài)學(xué)習(xí)為載體到以變換中的動態(tài)活動為載體轉(zhuǎn)變的創(chuàng)新,結(jié)合項目開展的各種生產(chǎn)經(jīng)營工作,把思想政治工作融入到提高項目管理水平、增強項目創(chuàng)效能力的實踐活動之中。

4.運用項目網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系,創(chuàng)新工作途徑。就是將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于思想政治工作,最大限度地擴大思想政治工作的覆蓋面,提高工作效率和管理水平。當(dāng)今社會,作為有效支撐企業(yè)存在的施工項目及其成員,網(wǎng)絡(luò)影響已經(jīng)滲透到兩者的方方面面。提供網(wǎng)絡(luò)具有開放性和民主性特點,利用這些特點,可使思想政治工作不受時間和空間限制,做到全天候、全方位,由原來集中統(tǒng)一模式,變?yōu)榉稚⒍鄻踊Ｊ?由原來自上而下單向灌輸?shù)谋粍咏邮?變?yōu)殡p向或多向的直接交流;由原來單調(diào)的指示、命令、說教,變?yōu)槠降冉涣?。如利用網(wǎng)絡(luò)能夠廣泛收集思想政治信息,開展時事政策宣傳和科學(xué)理論灌輸,能夠較好地改變過去那種一方講、一方聽,領(lǐng)導(dǎo)為主體、職工為客體的傳統(tǒng)方式。同時,可以將事關(guān)公司發(fā)展前途以及項目關(guān)心的熱點、焦點和難點問題在網(wǎng)絡(luò)上向項目成員公開,使他們參與企業(yè)民主管理的權(quán)利得到真正落實,從而有效激發(fā)項目成員主人翁的責(zé)任感和使命感。

5.服務(wù)項目工作重點,創(chuàng)新工作內(nèi)容。內(nèi)容創(chuàng)新是新形勢下思想政治工作創(chuàng)新的基礎(chǔ)。項目在不同運作時期的工作重點不同,而同一項重點工作,不同階段的著力點又有不同。因此,思想政治工作必須選準選好切入點、結(jié)合點,集中精力圍繞項目中心工作和工作重點抓好教育、引導(dǎo)和宣傳鼓動,最大程度地調(diào)動人的積極性,確保項目生產(chǎn)經(jīng)營目標和其它工作的順利完成提供。需要指出的是,項目法施工管理特別強調(diào)項目班組和成員的創(chuàng)效能力、團結(jié)協(xié)作精神以及潛在的可持續(xù)發(fā)展能力,所以,思想政治工作什么時候都不能放松這方面的教育。

篇9

司法會計鑒定書

文號

（鑒定專用章）

委托單位：

委托日期：

送 檢 人：

送檢材料：×年×月至×年×月，某銀行所提供的儲戶活期歷史明細對賬單和乙公司、丙公司、丁站有關(guān)記錄工資發(fā)放信息等涉案會計資料復(fù)印件及相關(guān)證明。經(jīng)整理分類，編號如下：

鑒定要求：A某某，男，×歲，系甲站原站長。任職期間，自×年×月至×年×月止，A某某利用職務(wù)便利，從同時掌管的乙公司、丙公司和丁站三家企業(yè)中，以“C某某”的名義先后共領(lǐng)取掛名工資×萬元人民幣，由其個人支配使用。委托要求本鑒定對以上三家企業(yè)這部分支出的真實性予以證明。

檢驗：

一、劃入存折部分的情況

1.×年×月至×年×月，乙公司先后三十七次向“C某某”儲蓄戶支付工資，共計×元。其中，八次計×元，記增加應(yīng)付工資、減少銀行存款；其余×元記增加營業(yè)成本、減少銀行存款（詳見附表一、附表三、C001至C005、C 008至C013、C015、C017至 C041）。

同時，乙公司先后二十六次向 “D某某”儲蓄戶支付工資，共計×元，均記增加營業(yè)成本、減少銀行存款（詳見附表一、附表三、C015、C017至C041）。

2.×年×月至×年×月，丙公司先后八次向“C某某”儲蓄戶支付工資，共計×元。其中，三次計×元，記增加應(yīng)付工資、減少銀行存款；其余×元記增加營業(yè)成本、減少銀行存款（詳見附表一、附表三、C006、C007、C010至C014、C016）。

3.×年×月至×年×月，丁站先后十四次向“C某某”儲蓄戶支付工資，共計×元，均記增加應(yīng)付工資、減少銀行存款。另有一次支付現(xiàn)金1 800元，記增加應(yīng)付工資、減少現(xiàn)金（詳見附表一、附表三、C042至C056）。

同時，丁站亦先后十四次向“D某某”儲蓄戶支付工資，共計×元，均記增加應(yīng)付工資、減少銀行存款（詳見附表一、附表三、C 042至C055）。

4.以上第一至第三項涉案會計事實中所涉及的“D某某”儲蓄戶數(shù)額均并入“C某某”儲蓄戶計算（詳見2002）。

5.以上第一至第三項涉案會計事實時間跨度為×年×月至×年×月，三家企業(yè)先后共五十六次向“C某某”儲蓄尸支付工資×元。其中，乙公司支付了×元，丙公司支付了×元，丁站支付了×元（詳見附表一、附表三）。以上五十六筆工資中，三筆未儲入“C某某”戶，即×年×月至×年×月和×年×月，共計3 400元；另一筆×年×月×元系直接領(lǐng)取現(xiàn)金，有“C某某”簽字。其余五十二筆計×元，與銀行“C某某”戶儲蓄記錄吻合（詳見附表一、Z001）

二、領(lǐng)取現(xiàn)金部分的情況

6.×年×月至×年×月，丙公司向“C某某”支付工資，計現(xiàn)金×元。計入應(yīng)付工資（詳見附表二、附表三、X019）。

7.同期，丁站先后四十七次向“C某某”支付工資，共計現(xiàn)金×元。其中，二十三筆計×元計入應(yīng)付工資，其余×元計入營業(yè)成本（詳見附表二、附表三、X001至X009、X010、X011至X017、X018、X020至X048）。

8.×年×月起，丁站在支付“C某某”每月×元的工資中代扣個人調(diào)節(jié)稅×元，實際發(fā)放現(xiàn)金×元（詳見X020至X048）。

9.除×年×月份外，每份現(xiàn)金報銷單均有“C某某”簽字（詳見X001至X048）。

論證：

1.本鑒定所依據(jù)的檢材均由委托方向案發(fā)單位收集取得，并由提供方蓋章，因此，檢材符合證據(jù)證明能力假定。

2.按照會計核算原理，一項經(jīng)濟業(yè)務(wù)的發(fā)生，必然引起兩個方面或兩個以上方面的會計記錄。本鑒定均由兩份或兩份以上檢材證明同一涉案會計事實，即存入銀行和領(lǐng)取現(xiàn)金的部分分別由銀行存折記錄與有“C某某”簽字的現(xiàn)金報銷單印證；不僅如此，每一次付出均由傳票、應(yīng)付工資或營業(yè)成本、銀行存款日記賬或現(xiàn)金日記賬等記錄相互印證，體現(xiàn)了會計勾稽關(guān)系，所以，檢材符合證據(jù)證明力假定。

3.根據(jù)第二項論證所述原理，本鑒定對以上第一部分第五項檢驗和第二部分第九項檢驗中的那些或缺乏銀行存折記錄、或無“C某某”簽字、或無現(xiàn)金報銷單的涉案會計事實將不予認定，顯然是合理和謹慎的。

4.同理，根據(jù)第二項論證所述原理，以上第一部分第四項檢驗所提及的存入“D某某”戶工資實際上也是存入“C某某”戶的涉案會計事實，也應(yīng)由相關(guān)檢材印證。因此，在缺乏銀行及其結(jié)算憑證、但合并計算又符合銀行記錄的情況下，采信乙公司和丁站所出具的書面證明并以此修補檢材斷層，仍符合檢材的證據(jù)證明力假定。

5.自×年×月起，檢測站每月發(fā)放“C某某”工資時均代扣了個人調(diào)節(jié)稅，使“C某某”每月確實少領(lǐng)了×元現(xiàn)金，累計×元，似乎應(yīng)從其領(lǐng)取總額中予以扣除。然而，此類代扣是基于前一工資數(shù)額而發(fā)生的代繳，仍應(yīng)視為是從這一工資數(shù)額中發(fā)生的支出，因此，本鑒定仍然將這一部分金額計入“C某某”工資總額中，方法也是合理的。

結(jié)論：

×年×月至×年×月期間，乙公司、丙公司和丁站三家企業(yè)先后向“C某某”支付工資，累計×元。其中，四次計×元（大寫）不能肯定是否客觀存在，其余一百次計×元（大寫）事實客觀存在。

鑒定人：（簽名）

鑒定人：（簽名）

復(fù)核人：（簽名）

日期：

第二部分文證審查意見

司法會計文證審查意見書

文號

一、基本情況

×年×月×日，公訴人某某某提出委托，要求對案件中的司法會計鑒定結(jié)論文書進行審查。

該鑒定結(jié)論稱，乙公司、丙公司和丁站三家企業(yè)先后向“C某某”支付工資一百次計×元。

二、審查情況

該鑒定文書檢驗與論證合理、周密、嚴謹，前后呼應(yīng)，所以，鑒定結(jié)論依據(jù)充分。

三、審查結(jié)論

可以作為鑒定結(jié)論使用。

篇10

關(guān)鍵詞: 油田 財務(wù)管理

一、目前國有企業(yè)財務(wù)管理工作中存在的普遍性問題

財務(wù)管理是指企業(yè)經(jīng)營活動當(dāng)中企業(yè)的經(jīng)營者對資金運動的規(guī)劃、協(xié)調(diào)與控制,其基本的內(nèi)容包括諸如對投資、籌資、資本運營、收益分配、資產(chǎn)租賃、公司的合并與清算、通話膨脹及國際財務(wù)等各方面的管理。在當(dāng)前經(jīng)濟全球化不斷深化的時代背景下,如何進一步改進國有企業(yè)尤其是大型國有企業(yè)的管理、提升企業(yè)的競爭力,可說是意義重大。如前所述,在這一過程當(dāng)中,改進企業(yè)的財務(wù)管理工作十分重要,就目前來看,我國國有企業(yè)中財務(wù)管理工作存在的普遍性問題,主要有以下幾方面:第一,公司治理結(jié)構(gòu)不完善導(dǎo)致公司內(nèi)部控制執(zhí)行不力;第二,財務(wù)管理當(dāng)中,會計信息不真實,內(nèi)部控制制度執(zhí)行不力,違法違紀事件層出不窮;第三,銷售及應(yīng)收賬款管理不善,應(yīng)收賬款回收困難,呆賬壞賬大量出現(xiàn);另外還有存貨管理不善的問題,存貨積壓,既影響了資金周轉(zhuǎn),也造成貶值或損毀。具體到油田企業(yè)來說,這些問題也不同程度地存在,主要有:首先,財務(wù)管理意識淡薄。財務(wù)管理工作是一項綜合性的、服務(wù)于企業(yè)的整體經(jīng)營和管理、對企業(yè)的發(fā)展影響重大的工作,而不僅僅是成本預(yù)算、核算,記賬報賬等簡單的會計工作,財務(wù)管理意識淡薄,就造成了企業(yè)的財務(wù)管理工作長期以來并未能企業(yè)的效益產(chǎn)生助力的現(xiàn)象;其次,財務(wù)管理信息失真。會計財務(wù)信息的失真,有各方面的原因,但是失真的財務(wù)信息不能正確真實的反應(yīng)企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與經(jīng)營情況,不能夠企業(yè)的經(jīng)營決策提供信息參考,最終將發(fā)生嚴重的問題;最后,資本運營效率低下。油田企業(yè)的資本運營有其歷史的原因,目前的全球性的金融危機等現(xiàn)實情況也對資本運營產(chǎn)生了影響。

二、油田企業(yè)財務(wù)管理的經(jīng)驗

我國的石油工業(yè)在長期的發(fā)展過程中,形成了一些適合油田企業(yè)的財務(wù)管理制度,積累了一定的財務(wù)管理工作經(jīng)驗。比如在有的油田企業(yè),在財務(wù)控制管理工作當(dāng)中,建立科學(xué)規(guī)范的財務(wù)結(jié)算中心進行結(jié)算資金控制,通過實行錢物結(jié)合的管理形式進行采購資金控制,通過構(gòu)建效益型資產(chǎn)管理新模式進行固定資產(chǎn)投資控制,嚴格設(shè)備管理,在內(nèi)部實行承包經(jīng)營責(zé)任制,提取油田維護費,實行資產(chǎn)的有償占用,加強資金的集中管理,實行低成本戰(zhàn)略,構(gòu)建高效的財務(wù)信息化平臺,以及班組經(jīng)濟核算制和作業(yè)成本法在成本控制中的應(yīng)用。 這些經(jīng)驗為企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展注入了動力。

2004年以來,中石油在集團公司所屬企業(yè)內(nèi)部全面推廣應(yīng)用新的財務(wù)管理信息系統(tǒng),使所屬地區(qū)企業(yè)實現(xiàn)了地區(qū)內(nèi)會計集中核算。油田企業(yè),是在

三、新形勢下財務(wù)管理制度的發(fā)展思路

在發(fā)現(xiàn)的問題和總結(jié)的經(jīng)驗基礎(chǔ)上,我們認為,改進企業(yè)的財務(wù)管理工作可以有以下幾個方面的發(fā)展思路:

首先,進一步完善企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)、加強內(nèi)部控制。健全的公司治理結(jié)構(gòu)是公司內(nèi)部控制執(zhí)行有力的根本保證,而只有良好的內(nèi)部控制才能夠規(guī)范財務(wù)行為,保證財務(wù)會計信息的真實與完整,防患于未然,確保企業(yè)資產(chǎn)的安全與增值。

其次,充分發(fā)揮現(xiàn)代信息化技術(shù)的作用。眾多企業(yè)的經(jīng)驗告訴我們,一套完善而高效的財務(wù)管理信息系統(tǒng)不僅能夠大大提高財務(wù)工作的效率,而且能夠有效地預(yù)防財務(wù)工作當(dāng)中出現(xiàn)的環(huán)節(jié)問題,為企業(yè)的發(fā)展提供最新最準確的財務(wù)報表信息作為決策參考。