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篇1

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化?！保?］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來說意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．

v2.反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖耍P者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.

篇2

在20世紀(jì)80年代中期的思想解放浪潮中，學(xué)術(shù)界在思索拓展新的思維空間和學(xué)術(shù)新維度的深層問題，但在人文科學(xué)長(zhǎng)期僵化思想壓抑中，已然無法尋繹到新的思想資源和入思角度催生新的思想，也無力從人文體系中產(chǎn)生新思維的平臺(tái)。于是以"科學(xué)"的名義，尋找人文科學(xué)轉(zhuǎn)型的地基，成為時(shí)代的內(nèi)在焦慮和要求。并進(jìn)而在科學(xué)方法論中，獲得人文科學(xué)學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)型的可能性。

當(dāng)人文科學(xué)和文學(xué)意義處于僵化意識(shí)形態(tài)和日常生活倫理遮蔽之中時(shí)，人們開始重新詢問藝術(shù)本體存在的意義，而要抵達(dá)藝術(shù)本體意義的深層，則必須具有全新的方法。新的科學(xué)方法論不僅可以通過科學(xué)的名義使僵化意識(shí)和保守心態(tài)無可責(zé)難，而且可以追蹤世界最新的思維方法--盡管是自然科學(xué)方法。這樣，中國(guó)學(xué)術(shù)史上就前所未有地出現(xiàn)了用自然科學(xué)方法全面而整體性地進(jìn)入人文研究領(lǐng)域的現(xiàn)象，并持續(xù)了相當(dāng)?shù)臅r(shí)間。這一學(xué)術(shù)史的新現(xiàn)象值得學(xué)界認(rèn)真審理。

一新方法論的引入與人文科學(xué)視野拓展

80年代"主體性"問題成為一個(gè)歧義迭出的文化熱點(diǎn)，無論是哲學(xué)界的"主體性"還是文論界關(guān)于"主體論"的闡釋和啟蒙思想的重新塑造，關(guān)于人自身理想化和烏托邦的反思，以及對(duì)中國(guó)文化走向世界的主體精神的超級(jí)想象，都使主體性問題獲得了空前凸顯。美學(xué)界李澤厚的"積淀說"，文論界劉再復(fù)的"人物性格二重組合論"，文藝界的"對(duì)人性的呼喚"，對(duì)主體精神覺醒的痛苦記憶以及自我心靈蘇生的張揚(yáng)，均使主體性問題引起整個(gè)社會(huì)的空前關(guān)注。當(dāng)然，由于理論準(zhǔn)備的不足，也出現(xiàn)了前現(xiàn)代與現(xiàn)代之間的某種理論的雜糅性。

80年代第一年，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版了中國(guó)哲學(xué)史討論會(huì)特刊《中國(guó)哲學(xué)史方法論討論集》，（北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1980），對(duì)中國(guó)學(xué)界思想解放具有重要的意義。這是新思想出現(xiàn)的信號(hào)，即對(duì)新方法論的要求成為打開人文社會(huì)科學(xué)新思維和新角度的重要尺度。人們?cè)絹碓矫魑匾庾R(shí)到，方法論與本體論具有價(jià)值同一性。本體是方法的本源，方法是通達(dá)本體的中介。一定的本體論或世界觀原則在認(rèn)識(shí)實(shí)踐過程中的運(yùn)用表現(xiàn)為方法。方法論是有關(guān)這些方法的理論。沒有和本體論相脫離、相分裂的孤立的方法論；也沒有不具備方法論意義的純粹的世界觀或本體論。于是，方法論作為本體論研究的前奏出現(xiàn)在中國(guó)人文科學(xué)界。其后，幾部重要的科學(xué)方法論的著作的陸續(xù)出版，對(duì)中國(guó)學(xué)界思想解放運(yùn)動(dòng)有重要的借鑒和提升作用。這些著作有：《哲學(xué)研究》編輯部編《科學(xué)方法論》，（武漢：湖北人民出版社，1981）陶文樓著《辯證邏輯的思維方法論》，（北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1981），陳衡編著《科學(xué)研究的方法論》，（北京：科學(xué)出版社，1982），魏宏森著《系統(tǒng)科學(xué)方法論導(dǎo)論》，（北京：人民出版社，1983），趙壁如主編《現(xiàn)代心理學(xué)的方法論和歷史發(fā)展中的一些問題：心理學(xué)中的哲學(xué)問題譯文集》，（北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1983）張岱年著《中國(guó)哲學(xué)史方法論發(fā)凡》，（北京：中華書局，1983）。尤其是張岱年先生的《中國(guó)哲學(xué)史方法論發(fā)凡》，更是在學(xué)界產(chǎn)生了積極的影響。

1985年被稱為方法論年，這一年由"舊三論"即信息論、控制論、系統(tǒng)論等到達(dá)"新三論"即協(xié)同論、耗散結(jié)構(gòu)論等，進(jìn)一步從自然科學(xué)的方法向人文科學(xué)的方法延展。但是，以科學(xué)方法論作為人文科學(xué)方法論的弊端很多，其有效性被人們一再質(zhì)疑--盡管也有在魯迅《阿Q正傳》研究方面用系統(tǒng)論比較成功的例子。在我看來，科學(xué)方法論在對(duì)藝術(shù)本質(zhì)的思考產(chǎn)生強(qiáng)大沖擊力的同時(shí)，人們所用一套科學(xué)圖解式的范疇大談文學(xué)藝術(shù)：信息、反饋、系統(tǒng)、耗散等仍然顯得力不從心，甚至望文生義地誤讀科學(xué)方法論亦不在少數(shù)。當(dāng)科學(xué)方法論熱潮消退之后，人文理性、藝術(shù)本質(zhì)、文學(xué)史的本源是什么的問題仍堅(jiān)若磐石。當(dāng)然，這不能怪科學(xué)方法論的無能，實(shí)在是它因越界而無法解答。科學(xué)并非萬能，它也有自身不可超越的界限，正是這界限揭示出科學(xué)不是藝術(shù)，藝術(shù)世界既不想又不能變成科學(xué)世界?？茖W(xué)方法論可以在某些局部打開一個(gè)文藝分析新的角度，但它的觸角無法伸進(jìn)文藝本體之中，藝術(shù)必須找到自己獨(dú)特的思的源頭和存在方式。

于是，西方的現(xiàn)代人文科學(xué)方法論--弗洛伊德精神分析法，榮格神話原型法，現(xiàn)象學(xué)方法，解釋學(xué)方法，西方方法，女權(quán)主義方法，結(jié)構(gòu)主義方法等都共時(shí)態(tài)地涌進(jìn)了學(xué)界。人們?cè)谧畛踅邮茏g著譯文后，很快做出了思想性反應(yīng)，并誕生了一批較有厚度的研究著作。這些著作在當(dāng)時(shí)的歷史語境中，對(duì)文藝?yán)碚摦a(chǎn)生了積極的啟蒙思路的作用。尤其是江西省文聯(lián)文藝?yán)碚撗芯渴揖幍娜糠椒ㄕ摰闹鳎趯W(xué)界引起了重要的反響。如：江西省文聯(lián)文藝?yán)碚撗芯渴揖帯段膶W(xué)研究新方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝?yán)碚撗芯渴揖帯锻鈬?guó)現(xiàn)代文藝批評(píng)方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝?yán)碚撗芯渴揖帯段乃囇芯啃路椒ㄕ撐募罚喜航魅嗣癯霭嫔纾?985）。同時(shí)，張卓民、康榮平編著《系統(tǒng)方法》，（沈陽：遼寧人民出版社，1985），《文藝?yán)碚撗芯俊肪庉嫴烤庍x《美學(xué)文藝學(xué)方法論》，（北京：文化藝術(shù)出版社，1985），《文藝?yán)碚撗芯俊肪庉嫴窟x編《新方法論與文學(xué)探索》，（長(zhǎng)沙：湖南文藝出版社，1985），也有推波助瀾的作用。人文研究者運(yùn)用這些新方法，分析解剖作品的內(nèi)在要素，揭示中國(guó)人的心理結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)文學(xué)作品的深層無意識(shí)，挖掘意識(shí)形態(tài)的權(quán)力運(yùn)作模式，新闡釋層面和新研究角度出現(xiàn)了，"思維空間"獲得新的高度，"價(jià)值維度"得到重新觀照，"主體精神"亦有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。

1986年以降，心理學(xué)、人類學(xué)、符號(hào)學(xué)方法滲入文藝研究方法中，在文藝時(shí)究領(lǐng)域出現(xiàn)了諸如整體、要素、層次、結(jié)構(gòu)、功能、敘事、范式等新概念和新范疇。藝術(shù)方法論也從摹仿論、功用論、表現(xiàn)論向形式論轉(zhuǎn)化。文學(xué)研究方法告別了作為實(shí)現(xiàn)反映目的的方式和狹窄的專業(yè)領(lǐng)域，在新世紀(jì)中喚醒了新的方法論意識(shí)，開始以一種更清醒更自覺的姿態(tài)尋找方法系統(tǒng)的建立。理論批評(píng)家爭(zhēng)先恐后創(chuàng)造新概念使用新方法，擴(kuò)大文學(xué)研究的話語領(lǐng)域，從而誕生了一個(gè)個(gè)新的批評(píng)流派，跨入了文藝研究方法變革的時(shí)代。這時(shí)期，出版了多種關(guān)于文藝?yán)碚摵推渌麑W(xué)科方法論的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos,I.)著《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》蘭征譯，（上海：上海譯文出版社，1986），傅修延，夏漢寧編著《文學(xué)批評(píng)方法論基礎(chǔ)》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鵬著《辯證邏輯與科學(xué)方法論》，（西安：西安交通

大學(xué)出版社，1987），王春元、錢中文主編《文學(xué)理論方法論研究》，（長(zhǎng)沙：湖南文藝出版社，1987），《文藝?yán)碚撗芯俊肪庉嫴烤庍x《美學(xué)文藝學(xué)方法論·續(xù)集》，（北京：文化藝術(shù)出版社，1987），趙吉惠著《歷史學(xué)方法論》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主編《現(xiàn)代科學(xué)方法論》，（鄭州：河南人民出版社，1987），中國(guó)人民大學(xué)中國(guó)語言文學(xué)系編《文藝學(xué)方法論講演集》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1987），張余金編《科學(xué)方法論》，（北京：勞動(dòng)人事出版社，1988），劉蔚華主編《方法論辭典》，（南寧：廣西人民出版社，1988），(法)迪爾凱姆(E.Durkheim)著《社會(huì)學(xué)研究方法論》，胡偉譯，（北京：華夏出版社，1988），(美)威爾遜(Wilson,E.B.)著《科學(xué)研究方法論》，石大中等譯，（上海：上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1988），孫小禮著《科學(xué)方法論史綱》，（北京：北京出版社，1988），孫世雄著《科學(xué)方法論的理論和歷史》，（北京：科學(xué)出版社，1989），王鴻鈞、孫宏安著《中國(guó)古代數(shù)學(xué)思想方法》，（南京：江蘇教育出版社，1989），曾玉書等主編《社會(huì)科學(xué)方法論》，（南寧：廣西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman,L.)著《文學(xué)社會(huì)學(xué)方法論》，段毅、牛宏寶譯，（北京：工人出版社，1989）?？梢砸姷?，當(dāng)代文論研究者從各自不同的角度、不同的領(lǐng)域?qū)λ囆g(shù)進(jìn)行了多層次多維度的研究，借用現(xiàn)代哲學(xué)方法、心理學(xué)方法、原型方法、語言學(xué)方法、人類學(xué)方法、符號(hào)學(xué)方法研究文論和文學(xué)史現(xiàn)象，學(xué)界出現(xiàn)了新觀念層出不窮，不斷翻新的局面。值得注意的是，透過方法翻新的表層，其深層正表露出這樣的意向性：人們渴望通過新方法，去對(duì)不確定的生命過程加以意義界定，從而展示出人的現(xiàn)實(shí)處境和可能性。僵化的意識(shí)形態(tài)和保守的文化心態(tài)使真實(shí)的生命意義被遮蔽，人們只能通過新方法抵達(dá)反思的源頭，通過語言的重新解釋與已退隱的東西照面--通過新方法使得那一度消隱不彰的意義多元化地呈現(xiàn)出來。

進(jìn)入90年代，方法論研究已經(jīng)失去了80年代那種奪人的氣勢(shì)，而成為一種學(xué)理研究在不同學(xué)科中穩(wěn)步地進(jìn)行著。出版有：徐本順、殷啟正著《數(shù)學(xué)中的美學(xué)方法》，（南京：江蘇教育出版社，1990），陳嘉明著《當(dāng)代西方哲學(xué)方法論與社會(huì)科學(xué)》，（廈門：廈門大學(xué)出版社，1991），(法)杜夫海納主編《美學(xué)文藝學(xué)方法論》，朱立元、程介未編譯，（北京：中國(guó)文聯(lián)出版公司，1991），王鍾陵著《文學(xué)史新方法論》，（蘇州：蘇州大學(xué)出版社，1993），何國(guó)瑞著《文藝學(xué)方法論綱》，（武漢：武漢大學(xué)出版社，1993），黃修己編《中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)研究方法論集》，）北京：首都師范大學(xué)出版社，1994），胡經(jīng)之、王岳川主編《現(xiàn)代文藝學(xué)美學(xué)方法論》，（北京：北京大學(xué)出版社，1994），盛鈞平著《最新思維方法論》，（武漢：武漢工業(yè)大學(xué)出版社，1994），李春泰著《文化方法論導(dǎo)論》，（武漢：武漢出版社，1996），周思源著《紅樓夢(mèng)創(chuàng)作方法論》，（北京：文化藝術(shù)出版社，1998），馮毓云著《文藝學(xué)與方法論》，（哈爾濱：黑龍江教育出版社，1998），陳保亞著《20世紀(jì)中國(guó)語言學(xué)方法論：1898-1998》，（濟(jì)南：山東教育出版社，1999），郭曉川著《中西美術(shù)史方法論比較》，（石家莊：河北美術(shù)出版社，20__），劉明今著《方法論》，（上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，20__）等。不難看到，這些著作在各自層面上推進(jìn)了方法論的研究，有不少在整體構(gòu)架和思路上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于80年代的著作。這些著作在整個(gè)文化藝術(shù)話語轉(zhuǎn)型時(shí)期，運(yùn)用新方法去分析作品結(jié)構(gòu)、人物心態(tài)、語碼符號(hào)、意義增殖等問題，具有研究"范式轉(zhuǎn)換"的重要意義。但是我要說，話語轉(zhuǎn)型時(shí)期的文藝方法研究，的確對(duì)門類繁多的文學(xué)現(xiàn)象加以多元多維的分析，然而作為一種崛起的當(dāng)代文藝方法論思潮，再也沒有80年代那種振聾發(fā)聵的力量了。

二當(dāng)代中國(guó)文論方法論學(xué)術(shù)史的意義問題

一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是：80年代的科學(xué)新方法僅僅具有敞開言路、推進(jìn)新學(xué)的意義，而人文科學(xué)新方法尤其是與文藝本體關(guān)系密切的新批評(píng)、結(jié)構(gòu)主義、精神分析、解釋學(xué)、接受美學(xué)的精神，促使文藝方法論超越了科學(xué)方法論維度，開始重視西學(xué)人文科學(xué)方法論，進(jìn)而使文學(xué)批評(píng)的思維方式發(fā)生了轉(zhuǎn)型--以現(xiàn)代批評(píng)方法取代傳統(tǒng)批評(píng)方法?，F(xiàn)代批評(píng)方法本質(zhì)上是對(duì)文學(xué)生產(chǎn)、作品結(jié)構(gòu)、讀者接受這一總體過程各環(huán)節(jié)的思維活動(dòng)的評(píng)判。其思維方式構(gòu)成了批評(píng)方法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而四種連續(xù)的思維程度構(gòu)成完整的辯證分析方法模式。第一個(gè)思維程序是準(zhǔn)備，選擇一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，確定分析的原則，并在客觀背景上考察對(duì)象的總體圖景。第二個(gè)思維程序是近觀和環(huán)視，即在中距離和近距離觀察對(duì)象，細(xì)細(xì)剖析，以揭示其外部聯(lián)系、含義和意義。第三個(gè)思維程序是潛沉到作品之中，分解其內(nèi)部結(jié)構(gòu)要素，把握各部分、各結(jié)構(gòu)、各要素組合的意義。第四個(gè)思維程序是領(lǐng)會(huì)本質(zhì)，會(huì)通前三個(gè)程序而達(dá)到對(duì)作品的完整認(rèn)識(shí)。這種新的綜合，在螺旋式認(rèn)識(shí)過程的更高一圈上使研究者返回作品。

這意味著文藝學(xué)美學(xué)方法論是一個(gè)具有不同層面的結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代文藝研究方法不同于傳統(tǒng)研究方法的一個(gè)重要的特點(diǎn)在于，批評(píng)方法不再是單一的、零碎的，而成為吸收融合各門人文科學(xué)（乃至自然科學(xué)）方法的一個(gè)有機(jī)方法論體系。這一體系大體上可以分為三個(gè)方面，即哲學(xué)一邏輯方法、一般批評(píng)模式、特殊研究方法：其一，"哲學(xué)一邏輯方法"，吸收當(dāng)代哲學(xué)的精神資源，面對(duì)種種文藝現(xiàn)象，廣泛采用歸納、演繹和分析綜合等邏輯方法加以評(píng)論。其二，一般批評(píng)模式，即在作者、作品、讀者和社會(huì)這四維關(guān)系中對(duì)其中某一維度進(jìn)行研究，而形成了一種具體的批評(píng)方法。如側(cè)重作家心理和創(chuàng)作經(jīng)驗(yàn)的研究，則產(chǎn)生文學(xué)社會(huì)研究、傳記研究、精神分析法、原型理論等；強(qiáng)調(diào)作品本體研究，則產(chǎn)生符號(hào)學(xué)方法、形式研究法、新批評(píng)方法、結(jié)構(gòu)主義方法等；側(cè)重讀者接受研究，則有文藝現(xiàn)象學(xué)研究方法、文藝解釋學(xué)方法、接受美學(xué)方法；而注重社會(huì)文化研究，則有文學(xué)解構(gòu)主義方法、西方文藝批評(píng)方法、新歷史主義方法，乃至后現(xiàn)代后殖民主義文學(xué)批評(píng)法等。其三，特殊研究方法。如書信日記"考辨法"--發(fā)現(xiàn)作家創(chuàng)作心態(tài)、創(chuàng)作規(guī)律、構(gòu)思過程以及作家身世與主人公的"投射"關(guān)系等；細(xì)讀法--通

過細(xì)讀發(fā)現(xiàn)作品字句背后的"微言大義"；"評(píng)點(diǎn)法"--以只言片語對(duì)文中的關(guān)鍵點(diǎn)加以印象式的批評(píng)，或隨點(diǎn)隨評(píng)，使文中之意醒豁；"比較法"--通過作品與同代作品比較，作品與不同時(shí)代、不同國(guó)家的作品比較看出作品的獨(dú)特價(jià)值所在；"社會(huì)統(tǒng)計(jì)法"--通過計(jì)算機(jī)計(jì)算定性定量分析，研究相關(guān)著作用詞頻律、關(guān)鍵字出現(xiàn)的次數(shù)和文字風(fēng)格等；"文化場(chǎng)"--對(duì)文學(xué)背后的權(quán)力運(yùn)作進(jìn)行考察，揭示被遮蔽誤讀文化現(xiàn)象；"癥候研究法"--通過文化癥候分析比較值計(jì)算等精確方法，來規(guī)定、解釋或描述某些文學(xué)現(xiàn)象。在我看來，哲學(xué)一邏輯方法更具有形而上學(xué)的氣質(zhì)，能在總體把握中具有高屋建瓴的氣勢(shì)，但是容易空通話而脫離文藝的具體時(shí)間，出現(xiàn)作品闡釋的失效。一般批評(píng)模式能夠產(chǎn)生"片面的深刻"的效果，發(fā)現(xiàn)對(duì)象的獨(dú)特性和另類型，但是逃不脫"深刻的片面"的窠臼；特殊研究法是微觀研究法，其當(dāng)代運(yùn)用能體現(xiàn)文學(xué)研究不同側(cè)重點(diǎn)、不同維度的批評(píng)個(gè)性。應(yīng)該說，文學(xué)研究方法是一個(gè)不斷發(fā)展、不斷演變的有機(jī)體，是探索文學(xué)藝術(shù)奧秘的中介形式，只有文藝本體論真正出場(chǎng)，才代表了當(dāng)代中國(guó)文藝研究精神的自覺。

篇3

關(guān)鍵詞：法理學(xué)；教學(xué)；功能；路徑

中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質(zhì)教育的模式下，作為法學(xué)核心課程中唯一的理論法學(xué)，《法理學(xué)》在培養(yǎng)法學(xué)理論基礎(chǔ)和法學(xué)方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學(xué)好其他法學(xué)專業(yè)課程的前提，也是進(jìn)入法學(xué)知識(shí)殿堂的階梯。而從實(shí)用角度講，《法理學(xué)》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目?？梢姡ɡ韺W(xué)課程在我國(guó)法學(xué)教育中的地位及重要性已不需要詳細(xì)論證。然而，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來法理學(xué)理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學(xué)研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學(xué)課程內(nèi)容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學(xué)的難度，因而真正論及法理學(xué)課程的功能及其實(shí)效并不樂觀。在倡導(dǎo)并推行素質(zhì)教育的形勢(shì)下，有必要闡明在本科法學(xué)教育中法理學(xué)教學(xué)的重要功能。

一、培養(yǎng)法律理念

就法律的研究與學(xué)習(xí)而言，法律理念的培養(yǎng)比法律知識(shí)更為重要。法律理念是關(guān)于法的精神、思想或觀念，其中包括對(duì)法律的信仰，是指導(dǎo)法律思維活動(dòng)和法律知識(shí)運(yùn)用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現(xiàn)為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對(duì)固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對(duì)立法和法的實(shí)施都有指導(dǎo)意義，例如指導(dǎo)法官正確行使司法自由裁量權(quán)。可以說，一個(gè)法律條文的適用是否達(dá)到了預(yù)計(jì)的結(jié)果或?qū)嵭Вc具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現(xiàn)的法律精神、理念并予以貫徹密切相關(guān)。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現(xiàn)象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的社會(huì)生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當(dāng)?shù)钠者m性，能夠應(yīng)付紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，把法律運(yùn)用于具體案件的過程就是法律工作者將對(duì)法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結(jié)合具體實(shí)施、操作的過程。例如“任何人未經(jīng)審判不得被認(rèn)定為有罪”這一規(guī)則就體現(xiàn)出無罪推定、程序公正與實(shí)體公正同樣重要、對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)等理念。

因此，要想學(xué)好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與態(tài)度；法律信仰是人們對(duì)法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準(zhǔn)則，這是建設(shè)法治國(guó)家的關(guān)鍵性要素。法律信仰是在具備相當(dāng)法律知識(shí)的基礎(chǔ)上養(yǎng)成的以法律的觀點(diǎn)和方法認(rèn)識(shí)和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學(xué)人和法律職業(yè)者首先必須具備的專業(yè)品質(zhì)。只有崇尚和信奉法律，才能養(yǎng)成自覺守法和維護(hù)法律權(quán)威的習(xí)慣，才能忠誠(chéng)法律，并在需要時(shí)挺身而出捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識(shí)、原理不同。法理學(xué)教學(xué)的主要功能之一就是在向?qū)W生傳授法的知識(shí)、原理的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行法律觀念的熏陶，為培養(yǎng)其法律理念奠定基礎(chǔ)。部門法學(xué)主要是傳授具體的法律知識(shí)、原理與技能，法理學(xué)則是通過基本法律理論的傳授向?qū)W生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價(jià)值、執(zhí)法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養(yǎng)學(xué)生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國(guó)法學(xué)家拉倫茲的一句話也應(yīng)該是一個(gè)司法理念，法官“除非有嚴(yán)重的法律不法之情形，其不得動(dòng)輒基于法理念修改實(shí)證法?！?/p>

二、訓(xùn)練法律思維

關(guān)于法律思維，我國(guó)學(xué)者的研究起步較晚，目前應(yīng)該說還沒有一個(gè)通行的概念，但對(duì)于法律思維的存在而且應(yīng)該是職業(yè)法律群體所特有的一種思維形式尚有共識(shí)。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，以及從法律的立場(chǎng)出發(fā)，人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式，還包括在這一過程中，人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法?！?/p>

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，即人們對(duì)法律現(xiàn)象的看法、評(píng)價(jià)，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式，即受法律意識(shí)和操作方法所影響的認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法，即對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的法律解釋、法律調(diào)整的具體措施，這是它刑而下的實(shí)用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生的人類特有的精神活動(dòng)，同樣可以通過專業(yè)訓(xùn)練獲得并形成熟練的思維定式。法理學(xué)不僅訓(xùn)練學(xué)生關(guān)于法律的理論思維，即透過法律現(xiàn)象和概念的表象分析挖掘其背后所體現(xiàn)的法律思想、理念和精神，而且訓(xùn)練學(xué)生根據(jù)法律的實(shí)踐思維，即掌握法律規(guī)范適用于具體案件的思維活動(dòng)過程和規(guī)律性的特點(diǎn)，但側(cè)重于總結(jié)它背后體現(xiàn)出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養(yǎng)法律理論思維服務(wù)。

法律思維只依據(jù)事實(shí)和法律，在以實(shí)在法規(guī)定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系以及事實(shí)和法律之間的聯(lián)系。法理學(xué)訓(xùn)練學(xué)生的法律理論思維不僅適用于學(xué)習(xí)理論法學(xué)以解析抽象、宏觀的理論問題，它對(duì)于部門法學(xué)包括實(shí)體法和訴訟程序法同樣適用，因?yàn)槊恳粋€(gè)具體的法律規(guī)范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學(xué)方法論

簡(jiǎn)單地講，方法是為達(dá)到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對(duì)于方法的系統(tǒng)研究就是“方法論”。所謂法學(xué)方法論，“是指對(duì)法律研究方法的研究，法律研究包括法學(xué)理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，法學(xué)方法應(yīng)該是僅指法律方法即法律運(yùn)用的方法。法學(xué)方法論近幾年來逐漸在我國(guó)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界引起重視，目前相對(duì)通行的觀點(diǎn)是，法學(xué)方法論包括法學(xué)理論研究的方法和法律應(yīng)用的方法，其中法學(xué)理論研究的方法又稱法學(xué)方法，諸如階級(jí)分析方法、價(jià)值分析方法、歷史分析方法以及實(shí)證研究方法、比較研究方法、社會(huì)調(diào)查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應(yīng)用的方法。

上述法學(xué)方法并不是只對(duì)將來從事純粹的法學(xué)理論工作有用，法學(xué)本科生掌握這些方法對(duì)他們?cè)趯W(xué)校平時(shí)為完成學(xué)業(yè)的探究性學(xué)習(xí)、自主學(xué)習(xí)以及畢業(yè)論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優(yōu)點(diǎn)是由定義根本規(guī)律等出發(fā)一步步遞推，邏輯嚴(yán)密結(jié)論可靠，且能體現(xiàn)事物的特性。缺點(diǎn)是縮小了范圍，使根本規(guī)律的作用得不到充分的展現(xiàn)。歸納推理是從特殊到一般，優(yōu)點(diǎn)是能體現(xiàn)眾多事物的根本規(guī)律，且能體現(xiàn)事物的共性。缺點(diǎn)是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應(yīng)用上并不矛盾，可以根據(jù)不同的問題結(jié)合使用而有所側(cè)重或者選擇單獨(dú)適用。法律論證則是對(duì)法律推理的過程及其結(jié)論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結(jié)論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現(xiàn)。

四、《法理學(xué)》功能的實(shí)現(xiàn)路徑

法理學(xué)本科教學(xué)如何進(jìn)行方式方法的改革完善，更好地實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)法律理念、訓(xùn)練法律思維和掌握法學(xué)方法論的功能，關(guān)鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統(tǒng)的課堂教學(xué)方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統(tǒng)講解知識(shí)，循序漸進(jìn)地推進(jìn)教學(xué)，控制課堂教學(xué)進(jìn)度，保證按照教學(xué)計(jì)劃完成教學(xué)內(nèi)容。但這種教學(xué)方式不利于創(chuàng)新，被認(rèn)為是學(xué)生被動(dòng)學(xué)習(xí)的罪魁禍?zhǔn)滓蚨恢碧幱诒慌械木车?。而筆者認(rèn)為，對(duì)于本科生的法理學(xué)教學(xué)，堅(jiān)持這種傳統(tǒng)的授課方式仍然是必要的，它可以使學(xué)生系統(tǒng)、全面地掌握法理學(xué)知識(shí)，建立扎實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，并且能夠更好地了解、學(xué)習(xí)法學(xué)方法。至于這種教學(xué)方式的弊端，則應(yīng)該采取措施積極進(jìn)行改革和完善。只有在傳統(tǒng)教學(xué)方式的基礎(chǔ)上進(jìn)行更新，使教學(xué)方式方法盡可能地多樣化，法理學(xué)教學(xué)才能更好地實(shí)現(xiàn)其功效。為此，可以著重在以下方面進(jìn)行改進(jìn)：

第一，教師要研究教材和了解學(xué)生。完善的教材可以更好地為教、學(xué)服務(wù)。教師要對(duì)所選用的《法理學(xué)》統(tǒng)編教材進(jìn)行分析、比較研究，按學(xué)時(shí)需要決定取舍，要了解學(xué)生的學(xué)習(xí)狀態(tài)，對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)難點(diǎn)作到心中有數(shù)，這樣才能有的放矢地制定教學(xué)計(jì)劃和授課方案。

第二，實(shí)現(xiàn)教學(xué)方式的多元化。在教學(xué)中做到促進(jìn)四個(gè)結(jié)合，即學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)與被動(dòng)學(xué)習(xí)相結(jié)合、教師與學(xué)生“教”與“學(xué)”互動(dòng)相結(jié)合、傳統(tǒng)教學(xué)方法與現(xiàn)代化教學(xué)手段相結(jié)合、理論教學(xué)的特點(diǎn)和實(shí)踐教學(xué)的長(zhǎng)處互補(bǔ)相結(jié)合、法學(xué)前沿理論介紹和經(jīng)典案例分析相結(jié)合。

篇4

內(nèi)容提要: 刑法學(xué)者就削減死刑達(dá)成共識(shí)后， 應(yīng)當(dāng)以削減死刑的理念指導(dǎo)刑法解釋， 抓住所有機(jī)會(huì)與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論; 應(yīng)當(dāng)向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中; 應(yīng)當(dāng)向決策者證實(shí)死刑的弊害， 并提出相應(yīng)替代措施， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

一、問題的提出

近些年來， 刑法學(xué)者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學(xué)者對(duì)死刑進(jìn)行全面、深入研究， 出版了有關(guān)死刑的專著， 發(fā)表了有關(guān)死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學(xué)界舉行關(guān)于死刑問題的研討會(huì)， 且已達(dá)成如下共識(shí): 大幅度削減死刑(即在暫時(shí)保留死刑的情況下， 嚴(yán)格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。(3) 刑法學(xué)界與境外刑法學(xué)者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國(guó)際會(huì)議， 也達(dá)成削減甚至廢除死刑的共識(shí)。(4) 在相關(guān)場(chǎng)合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對(duì)判處或者可能判處死刑的個(gè)案， 通過論證報(bào)告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當(dāng)?shù)玫匠浞终J(rèn)可， 所取得的成效應(yīng)當(dāng)獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達(dá)致削減和盡快廢止死刑的目標(biāo)， 今后應(yīng)當(dāng)做什么? 或者說， 刑法學(xué)者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻(xiàn)?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部進(jìn)一步討論應(yīng)否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學(xué)者。如果刑法學(xué)者沒有就削減死刑達(dá)到共識(shí)， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實(shí)踐提出理論依據(jù)。但是， 既然我國(guó)刑法學(xué)界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達(dá)成了共識(shí)， 便沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部就應(yīng)否削減死刑的問題進(jìn)行無休止的討論。再如， 于中國(guó)現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實(shí)，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對(duì)作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學(xué)界內(nèi)部或者與境外學(xué)者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學(xué)界達(dá)到削減死刑的共識(shí)， 并反復(fù)聲稱達(dá)到共識(shí)， 也難以收到更好的成效。如果認(rèn)為認(rèn)為刑法學(xué)者只能做前述工作， 也不符合現(xiàn)實(shí)。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠(yuǎn)。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進(jìn)削減甚至廢止死刑的進(jìn)程?

在本文看來， 刑法學(xué)者為削減死刑所應(yīng)做的工作， 可以從兩個(gè)方面考慮: 一是在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么? 二是在現(xiàn)行刑法之外， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內(nèi)的死刑削減

顯然， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實(shí)于具體的解釋結(jié)論， 即應(yīng)當(dāng)將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結(jié)論， 從而使削減死刑的理念得以實(shí)現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時(shí)得出增加死刑或者不能削減死刑的結(jié)論， 就不可能達(dá)成削減死刑的目標(biāo)。也不要認(rèn)為， 只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中， 就會(huì)自然而然地減少死刑的適用。因?yàn)樵诂F(xiàn)行刑法的存續(xù)期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對(duì)具體條文的解釋結(jié)論是應(yīng)當(dāng)適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜社會(huì)與重視人權(quán)的法治時(shí)代， 不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因?yàn)椤胺蓱?yīng)當(dāng)是客觀的， 這一點(diǎn)是一個(gè)法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實(shí)證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實(shí)證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對(duì)刑法的解釋必須以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋者應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導(dǎo)、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學(xué)， 充其量是一種“文字法學(xué)”， 甚至不成其為法學(xué)。即使有時(shí)得出了合理結(jié)論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關(guān)死刑的刑法條款時(shí)， 也必須以削減死刑的理念為指導(dǎo)。

然而， 在現(xiàn)實(shí)的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認(rèn)同的刑法理念得出某種解釋結(jié)論的現(xiàn)象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時(shí)， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少?zèng)]有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結(jié)論。茲舉幾例作簡(jiǎn)要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規(guī)定: “判處死刑緩期執(zhí)行的， 在死刑緩期執(zhí)行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現(xiàn)， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實(shí)的， 由最高人民法院核準(zhǔn)， 執(zhí)行死刑。”刑法學(xué)者對(duì)其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先， 關(guān)于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學(xué)者主張削減死刑， 就不能單純進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預(yù)備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因?yàn)樵谠O(shè)有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下， 限制死刑的當(dāng)務(wù)之急是限制執(zhí)行死刑; 另一方面， 這一解釋結(jié)論未必是本條中的“故意犯罪”的真實(shí)含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對(duì)， 但由于乙反復(fù)勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時(shí)被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預(yù)備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn)， 根據(jù)死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對(duì)甲執(zhí)行死刑?？梢?， 如果為了減少死刑執(zhí)行， 并為了使對(duì)甲不執(zhí)行死刑的做法與第50 條相符合， 就應(yīng)作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預(yù)備行為。”同樣， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A ， 而且對(duì)A 動(dòng)手動(dòng)腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導(dǎo)致B受傷?？紤]到A 的表現(xiàn)與死緩制定的精神， 也應(yīng)認(rèn)為不宜對(duì)A 執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規(guī)定死緩制度是因?yàn)榉缸锶诉€具有改造的希望， 只有對(duì)抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應(yīng)是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪?！边@樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對(duì)死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因?yàn)樗痉▽?shí)踐認(rèn)為舊刑法的標(biāo)準(zhǔn)不明確， 而非標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷。既然如此， 就應(yīng)當(dāng)圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對(duì)“故意犯罪”進(jìn)行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因?qū)嵤┝斯室夥缸铮?該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重時(shí)， 應(yīng)當(dāng)排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪， 而且不包含預(yù)備行為。或許有人認(rèn)為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權(quán)解釋作出結(jié)論。其實(shí)沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當(dāng)然不同于用語的通常含義， 如果解釋結(jié)論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權(quán)解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當(dāng)然無需所謂有權(quán)解釋。第三， 刑法學(xué)者認(rèn)為理當(dāng)作出某種解釋， 但又認(rèn)為必須作出有權(quán)解釋時(shí)， 可能是基于兩個(gè)方面的原因: 一是因?yàn)樽约旱慕忉尳Y(jié)論沒有法律效力; 二是因?yàn)樽约旱慕忉尳Y(jié)論屬于類推解釋(時(shí)常有人指出， 某種行為沒有處罰根據(jù)， 需要立法或司法機(jī)關(guān)作出有權(quán)解釋) ， 換言之， 人們要求有權(quán)解釋時(shí)， 總是因?yàn)樽约翰荒茏鞒鲞@種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權(quán)解釋。可是， 其一， 刑法學(xué)者的解釋結(jié)論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導(dǎo)司法實(shí)踐， 并不是任何妥當(dāng)?shù)膶W(xué)理解釋都必須轉(zhuǎn)化為有權(quán)解釋。其二， 理論上不能得出的結(jié)論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因?yàn)榱⒎ń忉屌c司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)可以設(shè)立法律擬制規(guī)定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定， 但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對(duì)現(xiàn)有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內(nèi)進(jìn)行解釋， 決不能進(jìn)行類推解釋， 否則就損害了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性， 侵害了國(guó)民的行動(dòng)自由。例如， 刑法第237 條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的對(duì)象僅于婦女， 即使出現(xiàn)了強(qiáng)制猥褻男子的行為， 立法機(jī)關(guān)也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機(jī)關(guān)可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應(yīng)受罪刑法定原則的制約。所以， 對(duì)刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學(xué)者， 不必求助于有權(quán)解釋。

其次， 如果在死刑緩期執(zhí)行期間， 先有重大立功表現(xiàn)， 后又故意犯罪的， 應(yīng)如何處理? 由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當(dāng)即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應(yīng)認(rèn)為， 對(duì)上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面， 既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國(guó)家權(quán)力， 故在上述情況下， 應(yīng)限制死刑執(zhí)行權(quán)的適用， 即不得執(zhí)行死刑。另一方面， 規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行， 既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機(jī)遇， 當(dāng)然不應(yīng)執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時(shí)又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當(dāng)， 宜應(yīng)減為無期徒刑?；谏鲜隼碛?， 對(duì)先有故意犯罪， 后有重大立功表現(xiàn)的， 也不宜執(zhí)行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑? 由于刑法對(duì)前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”， 而沒有對(duì)第三種情況作相同規(guī)定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實(shí)的， 不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念， 也應(yīng)當(dāng)在此問題上實(shí)現(xiàn)其理念， 即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一， 規(guī)定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時(shí)宣告“緩期二年執(zhí)行”， 如果沒有等到二年期滿后就執(zhí)行， 是否違反死緩的本質(zhì)?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)， 沒有等到二年期滿就執(zhí)行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當(dāng)然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑， 可能因?yàn)楣室夥缸锱c執(zhí)行死刑的時(shí)間間隔長(zhǎng)， 而出現(xiàn)根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑， 但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權(quán)衡利弊， 尤其是為了減少死刑執(zhí)行，應(yīng)承認(rèn)故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應(yīng)如何處理的問題。如果認(rèn)為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實(shí)現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂而不為! ?

例二: 結(jié)果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結(jié)果加重犯， 現(xiàn)實(shí)中許多犯罪是因?yàn)榘l(fā)生了加重結(jié)果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對(duì)基本犯規(guī)定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結(jié)果加重犯的成立范圍， 便可以導(dǎo)致死刑判決大為縮少。但如果機(jī)械地、形式地理解刑法條文， 必然擴(kuò)大結(jié)果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當(dāng)大的解釋空間。

其一， 應(yīng)當(dāng)探討結(jié)果加重犯的立法理由， 說明對(duì)結(jié)果加重犯規(guī)定的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?。結(jié)果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內(nèi)的普通現(xiàn)象。過重的表現(xiàn)為， 雖然一般認(rèn)為結(jié)果加重犯是故意的基本犯與過失的結(jié)果犯的結(jié)合， 但結(jié)果加重犯的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國(guó)刑法也無例外。例如， 德國(guó)刑法第249 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規(guī)定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規(guī)定的強(qiáng)盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對(duì)過失致死罪規(guī)定了罰金刑， 但第240 條規(guī)定， 強(qiáng)盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規(guī)定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規(guī)定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規(guī)定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國(guó)刑法第333 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規(guī)定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結(jié)果加重犯的法定刑如此之重? 在德國(guó)與日本， 最有力的主張是危險(xiǎn)性說， 即具有一定傾向(在經(jīng)驗(yàn)上內(nèi)在著發(fā)生加重結(jié)果的類型的、高度的危險(xiǎn)性)的故意犯， 作為其傾向的現(xiàn)實(shí)化而造成了加重結(jié)果。[2 ] (P45) 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 危險(xiǎn)性說比單純從發(fā)生了加重結(jié)果或者行為人對(duì)加重結(jié)果具有過失予以說明的學(xué)說， 具有優(yōu)勢(shì)。但是， 這種說明存在兩個(gè)方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結(jié)果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應(yīng)認(rèn)為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險(xiǎn)?？墒?， 在發(fā)生了死亡結(jié)果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴(yán)重， 這顯然只是因?yàn)榘l(fā)生了加重結(jié)果。而行為人對(duì)加重結(jié)果僅有過失， 結(jié)局仍然是僅因過失發(fā)生了加重結(jié)果而加重法定刑。其二， 危險(xiǎn)性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險(xiǎn)? 對(duì)此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認(rèn)識(shí)到基本犯有發(fā)生加重結(jié)果的危險(xiǎn)? 如果要求認(rèn)識(shí)， 就難以與更重類型的結(jié)果犯相區(qū)別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認(rèn)識(shí)到其傷害行為具有導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認(rèn)識(shí)， 則既不能說明結(jié)果加重犯的法定刑加重根據(jù)， 也不符合責(zé)任主義原則。危險(xiǎn)性說以外的學(xué)說， 也都不能說明結(jié)果加重犯的加重根據(jù)。既然如此， 就不能不承認(rèn)， 結(jié)果加重犯的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任在各國(guó)刑法中的殘?jiān)?。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)， 就為限制結(jié)果加重犯的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)。因?yàn)椤坝欣膽?yīng)當(dāng)擴(kuò)充， 不利的應(yīng)當(dāng)限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責(zé)任主義也是刑法的基本原則， 結(jié)果責(zé)任違背了責(zé)任主義; 既然結(jié)果加重犯是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?理當(dāng)限制結(jié)果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒有發(fā)生加重結(jié)果的特別危險(xiǎn)， 只是由于偶然原因?qū)е录又亟Y(jié)果時(shí)， 不承認(rèn)結(jié)果加重犯。前述危險(xiǎn)性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結(jié)果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結(jié)果加重犯的成立范圍; 而要限制結(jié)果加重犯的范圍， 必須采取危險(xiǎn)性說。根據(jù)危險(xiǎn)性說， 只在當(dāng)內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為加重結(jié)果時(shí)， 才成立結(jié)果加重犯。例如， 行為人對(duì)被害人實(shí)施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對(duì)于行為人在實(shí)施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結(jié)果的， 原則上不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對(duì)加重結(jié)果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 并嚴(yán)格與過失的結(jié)果加重犯相區(qū)分， 進(jìn)而論證對(duì)于過失的結(jié)果加重犯沒有必要判處死刑。在國(guó)外刑法理論上， 對(duì)于是否存在故意的結(jié)果加重犯， 一直存在爭(zhēng)議。[3 ] (P17) 本文認(rèn)為， 根據(jù)我國(guó)的刑事立法與司法實(shí)踐， 承認(rèn)存在故意的結(jié)果加重犯實(shí)屬理所當(dāng)然(當(dāng)然并不是承認(rèn)任何結(jié)果加重犯都是故意的結(jié)果加重犯) 。例如， 從當(dāng)前的局面來看， 承認(rèn)搶劫致人重傷、死亡的故意的結(jié)果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據(jù)刑法第236 條的規(guī)定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結(jié)果加重犯， 不能分配給過失的結(jié)果加重犯。因?yàn)檫^失與故意的罪過性相差很大， 報(bào)應(yīng)與預(yù)防的必要性截然不同， 所以， 對(duì)于過失的結(jié)果加重犯不能與故意的結(jié)果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡(jiǎn)短， 才將過失的結(jié)果加重犯與故意的結(jié)果加重犯規(guī)定于一個(gè)法定刑中， 判處死刑時(shí)應(yīng)領(lǐng)會(huì)法律的精神。

其四， 必須將結(jié)果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國(guó)刑法中的結(jié)果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結(jié)果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對(duì)致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質(zhì)的區(qū)別。在刑法條文針對(duì)“致人重傷、死亡”規(guī)定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時(shí)， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結(jié)果加重犯中的致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結(jié)果進(jìn)而規(guī)定一個(gè)加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) ?？墒牵?故意毀壞財(cái)物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財(cái)物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失的除外) 。因此， 應(yīng)當(dāng)將致人傷亡與使財(cái)產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財(cái)產(chǎn)損失的加重結(jié)果的， 也不宜分配結(jié)果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財(cái)物的行為不受處罰相比較， 過失造成財(cái)產(chǎn)的加重結(jié)果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴(yán)重后果”作為加重結(jié)果規(guī)定一個(gè)加重法定刑。人們常常認(rèn)為， 其中的“嚴(yán)重后果”除致人傷亡外， 還包括財(cái)產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“嚴(yán)重后果”不包含財(cái)產(chǎn)損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節(jié)加重犯。

由于種種原因， 我國(guó)刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對(duì)“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的認(rèn)定不同， 會(huì)影響死刑的適用， 而且對(duì)“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實(shí)歸入“情節(jié)”， 必然導(dǎo)致死刑的適用增加。死刑削減論者應(yīng)當(dāng)合理限制上述“情節(jié)”的范圍， 并闡明限制的根據(jù)。

首先， 刑法的目的是保護(hù)法益， 分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護(hù)特定的法益， 所以， 應(yīng)當(dāng)從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時(shí)， 也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結(jié)果為例。某種結(jié)果是否對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結(jié)合主客觀兩個(gè)方面進(jìn)行具體判斷。換言之， 某種結(jié)果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結(jié)果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財(cái)產(chǎn)損害， 并不阻止過失造成的財(cái)產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失除外) 。因此， 過失造成財(cái)產(chǎn)損害的， 不能適用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑。因?yàn)檫`法性(法益侵害性) 是由符合構(gòu)成要件的事實(shí)來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財(cái)產(chǎn)的行為; 所以， 過失造成的財(cái)產(chǎn)損害， 不是對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié)， 否則必然擴(kuò)大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第65 條的規(guī)定， 累犯是法定從重處罰情節(jié)， 而非加重處罰情節(jié); 除刑法分則的特別規(guī)定外， 再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)， 則導(dǎo)致對(duì)累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因?yàn)榧又刂皇窃诜ǘㄐ桃陨弦桓衽刑幮塘P， 而上述做法導(dǎo)致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據(jù)刑法第127 條和第65 條的規(guī)定， 對(duì)于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內(nèi)從重處罰; 如果認(rèn)為累犯屬于法定刑升格的情節(jié)， 那么， 就導(dǎo)致對(duì)盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴(yán)重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之， 死刑削減論者面對(duì)有關(guān)死刑的條款時(shí)， 必須抓住所有機(jī)會(huì)與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論。惟有如此， 才能在現(xiàn)行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當(dāng)然， 解釋者必須同時(shí)注重刑法條文的協(xié)調(diào)， 不能導(dǎo)致條文之間的矛盾， 以能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關(guān)于最嚴(yán)重犯罪的死刑規(guī)定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴(yán)重程度次之的死刑規(guī)定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結(jié)論一定要使刑法條文協(xié)調(diào)一致。再如， 對(duì)于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問題， 要通過對(duì)刑法分則相關(guān)條文就法定刑升格條件的詳細(xì)規(guī)定進(jìn)行歸納整理， 使“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對(duì)象、多次實(shí)施犯罪或者對(duì)多人實(shí)施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當(dāng)刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為法定刑升格條件時(shí)， 解釋者也應(yīng)當(dāng)從上述幾個(gè)方面來判斷情節(jié)是否嚴(yán)重、是否特別嚴(yán)重。[4 ] (P243)

按理說， 不會(huì)有人否認(rèn)刑法解釋應(yīng)當(dāng)以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實(shí)踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時(shí)， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內(nèi)心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結(jié)論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結(jié)論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因?yàn)椴簧朴谶\(yùn)用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結(jié)論。由此可知， 善于運(yùn)用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對(duì)立。所以， 解釋者為了達(dá)致削減死刑的目標(biāo)， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內(nèi)心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對(duì)刑法條文的先前理解， 導(dǎo)致解釋結(jié)論不符合理念?！跋鄬?duì)于裁判的字義， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對(duì)其責(zé)難， 因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進(jìn)論證中， 而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正?！?[5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會(huì)比較寬泛， 而解釋者總是對(duì)刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實(shí)案件， 便可以堅(jiān)持這種先前理解。但是， 當(dāng)自己的先前理解有悖刑法理念時(shí)， 必須放棄它; 當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時(shí)， 也必須放棄它; 當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實(shí)案件時(shí)(按先前理解處理案件不能被一般人接受時(shí)) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論， 再將新的解釋結(jié)論置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)， 直到得出滿意的結(jié)論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導(dǎo)致不能根據(jù)生活事實(shí)的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應(yīng)當(dāng)懂得， 生活事實(shí)在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化?！耙粋€(gè)制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞€(gè)排他性的正確解釋， 一個(gè)將從這個(gè)制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義， 這是徹底錯(cuò)誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認(rèn)為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會(huì)過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性， 不斷接受經(jīng)由生活事實(shí)所發(fā)現(xiàn)的法律含義， 從而實(shí)現(xiàn)刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時(shí)認(rèn)為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實(shí)， 從法律邏輯上說， 即使對(duì)現(xiàn)行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國(guó)家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實(shí)上不適用死刑。所以， 即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國(guó)刑法一般規(guī)定的是相對(duì)確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現(xiàn)行刑法中存在絕對(duì)的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié)， 也可以適用刑法第63 條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實(shí)現(xiàn)， 相反， 任何刑法都有相當(dāng)大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內(nèi)容也可以隨著時(shí)代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現(xiàn)行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現(xiàn)實(shí)來考慮， 法官不可能做到這一點(diǎn)， 因?yàn)榉ü龠m用刑罰時(shí)必然尊重民眾的意志與國(guó)家的刑事政策。換言之， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑， 不是法官與學(xué)界可以自行左右的， 還需要民眾的認(rèn)同、決策者的認(rèn)可?？梢钥隙ǖ氖?， 死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當(dāng)大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個(gè)方面的問題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價(jià)值， 是時(shí)代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價(jià)值， 另一方面， 如果價(jià)值發(fā)生變化， 刑法也隨之發(fā)生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態(tài)是該社會(huì)的社會(huì)意識(shí)的忠實(shí)反映; 關(guān)于對(duì)違法者實(shí)施以剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化， 某個(gè)時(shí)代的、某個(gè)組織起來的共同體認(rèn)為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會(huì)的道德態(tài)度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會(huì)構(gòu)造上或者社會(huì)意識(shí)上的變化。” [8 ] (P11) 刑罰機(jī)能的發(fā)揮， 依賴于現(xiàn)階段民眾意識(shí)的認(rèn)同。“如果刑罰不符合國(guó)民的‘規(guī)范意識(shí)’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機(jī)能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識(shí)的認(rèn)同。法學(xué)精英不要?jiǎng)虞m認(rèn)為民意錯(cuò)了; 而且， 即使民意“錯(cuò)了”， 也不能不理會(huì)民意， 而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當(dāng)然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時(shí)的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時(shí)的人民意志的拘束。況且， 根據(jù)罪刑法定原則， 對(duì)刑法用語的解釋， 首先應(yīng)當(dāng)挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預(yù)測(cè)可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認(rèn)同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實(shí)表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認(rèn)同削減死刑， 甚至主張?jiān)黾铀佬蹋?死刑便難以廢止?！叭缤彼袧q有落一樣， 在歷史長(zhǎng)河中， 死刑也有興有衰。社會(huì)對(duì)這種犧牲的需求程度不會(huì)總是一樣的。這要取決于當(dāng)時(shí)的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢(shì)及其結(jié)果和國(guó)民的心理狀態(tài)”。[10 ] (P157) 德國(guó)廢除死刑的一個(gè)重要原因是納粹統(tǒng)治時(shí)期令人震驚的濫用死刑的事實(shí)， 另一個(gè)重要原因是， 二戰(zhàn)結(jié)束后公眾對(duì)死刑的態(tài)度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴(yán)重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因?yàn)槊褚庖髮?duì)少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學(xué)者大谷實(shí)所言: “為維持社會(huì)秩序， 滿足社會(huì)的報(bào)復(fù)感情， 維持國(guó)民對(duì)法律的信賴便顯得極為重要。國(guó)民的一般法律信念中， 只要對(duì)于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對(duì)其予以重視。現(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因?yàn)椋?有關(guān)死刑存廢的問題， 應(yīng)根據(jù)該社會(huì)中的國(guó)民的一般感覺或法律信念來論。”在日本，“‘二戰(zhàn)’以后， 以個(gè)人尊嚴(yán)為基調(diào)的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會(huì)的到來， 社會(huì)意識(shí)在發(fā)生變化， 與此相應(yīng)， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國(guó)民的法律感覺并未達(dá)到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個(gè)案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個(gè)判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個(gè)角度聲援死刑。法官面對(duì)民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處死刑的個(gè)案時(shí)， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習(xí)慣于認(rèn)為， 民眾不懂法， 法官應(yīng)頂住輿論壓力。但事實(shí)上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會(huì)的穩(wěn)定密切相關(guān)。在強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定壓倒一切”的中國(guó)， 國(guó)家一定會(huì)關(guān)注民眾的輿論。當(dāng)民眾普遍認(rèn)為一個(gè)罪犯應(yīng)當(dāng)判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時(shí)， 國(guó)家總會(huì)擔(dān)心民眾在輿論上的公憤轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的不穩(wěn)定， 因而要求對(duì)罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩(wěn)定。相反， 如果民意普遍認(rèn)為沒有必要判處死刑， 國(guó)家不會(huì)至少一般不會(huì)要求司法機(jī)關(guān)判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國(guó)的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻(xiàn)， 他意識(shí)到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結(jié)就在于民眾對(duì)罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報(bào)告會(huì)， 以大量國(guó)際性調(diào)查作為依據(jù)， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無關(guān)系。他還寫了許多文章， 在電臺(tái)與電視上就死刑問題發(fā)表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實(shí)際上， “法國(guó)廢除死刑時(shí)百分?jǐn)?shù)之六十的法國(guó)人反對(duì)， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會(huì)的法律文化基礎(chǔ)”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國(guó)學(xué)者的采訪時(shí)， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學(xué)術(shù)著作和論文， 更要注重運(yùn)用文學(xué)作品和影視作品， 因?yàn)楹笳叩氖鼙娒娓鼜V， 影響更大。在法國(guó)， 就曾有這樣的經(jīng)驗(yàn)， 一個(gè)作家通過描寫一個(gè)冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會(huì)對(duì)死刑問題的反思。他還認(rèn)為， 僅有法學(xué)家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發(fā)動(dòng)社會(huì)上那些有廣泛影響的人物來反對(duì)死刑， 比如， 著名運(yùn)動(dòng)員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責(zé)怪民眾。法學(xué)精英可以認(rèn)為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動(dòng)的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團(tuán)的罪惡和不安的安全閥?！盵10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學(xué)精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由， 不理會(huì)民意。責(zé)斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當(dāng)?shù)?。要知道?民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學(xué)者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學(xué)精英。

另一方面， 關(guān)于削減甚至廢止死刑的觀點(diǎn)， 不能只是反應(yīng)在學(xué)術(shù)專著與論文中。⑧因?yàn)椋?國(guó)民以及決策者不會(huì)去閱讀刑法專著與論文(當(dāng)然會(huì)有個(gè)別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現(xiàn)場(chǎng)報(bào)告， 讓僅僅回蕩在刑法學(xué)界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國(guó)民了解死刑的弊害， 認(rèn)識(shí)削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎(chǔ)。誠(chéng)然， 普通民眾了解法學(xué)與法律思維的興趣， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如了解文學(xué)、歷史、地理、藝術(shù)、音樂的興趣; 普通民眾會(huì)因?yàn)椴欢镜奈氖分R(shí)而感到羞愧， 但決不能因?yàn)椴欢▽W(xué)知識(shí)產(chǎn)生內(nèi)疚。所以， “打算使初學(xué)者或外行了解法學(xué)或法律思維， 誰就會(huì)感到， 相比其他科學(xué)， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進(jìn)程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二， 向決策者證實(shí)死刑的弊害， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

從國(guó)外廢止死刑的過程來看， 決策者對(duì)死刑的廢止起著至關(guān)重要的作用。如果立法機(jī)關(guān)的多數(shù)人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國(guó)大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動(dòng)廢除死刑的實(shí)際歷史進(jìn)程， 如果當(dāng)時(shí)的法國(guó)總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長(zhǎng)， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國(guó)就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國(guó)民議會(huì)上通過廢除死刑的法案， 至少會(huì)推遲相當(dāng)時(shí)間。

如前所述， 我國(guó)的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應(yīng)當(dāng)削減死刑， 而缺乏實(shí)證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實(shí)勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實(shí)證材料證明死刑導(dǎo)致惡性案件上升， 或者沒有實(shí)證材料證明死刑對(duì)遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當(dāng)然會(huì)認(rèn)為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續(xù)將死刑作為維持社會(huì)治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國(guó)際潮流， 中國(guó)應(yīng)符合國(guó)際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應(yīng)削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因?yàn)闆Q策者在作出決策時(shí)， 總要考慮中國(guó)國(guó)情與中國(guó)特色， 于是中國(guó)人民的物質(zhì)精神生活水平、中國(guó)的社會(huì)治安現(xiàn)狀， 都會(huì)成為拒絕迎合廢止死刑的國(guó)際潮流的妥當(dāng)理由。

無數(shù)事實(shí)表明， 實(shí)證結(jié)論對(duì)刑事政策、刑罰制度的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰(zhàn)后， 隨著人權(quán)意識(shí)的高漲， 在美國(guó)， 醫(yī)療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀(jì)60 年代后， 美國(guó)的犯罪增加成為嚴(yán)重的社會(huì)問題， 同時(shí)明顯存在常習(xí)犯罪人等處遇困難者， 特別是美國(guó)的社會(huì)學(xué)家馬丁遜(Martinson) 提出的關(guān)于對(duì)過去的犯罪處遇方法的研究報(bào)告表明， 美國(guó)所采用的犯罪處遇方法對(duì)犯罪人的改善沒有效果， 使醫(yī)療模式受到強(qiáng)烈沖擊。于是， 以報(bào)應(yīng)、隔離(無害化) 或者抑止(一般預(yù)防加上懲罰論， 排除特別預(yù)防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫(yī)療模式的過程中， 社會(huì)學(xué)家馬丁遜的實(shí)證報(bào)告起到了非常關(guān)鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見， 只有以勝于雄辯的事實(shí)證明了死刑的弊害， 證實(shí)死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會(huì)將死刑視為維持社會(huì)治安的有效手段， 更不會(huì)將多判死刑視為政績(jī)。

與此同時(shí)， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時(shí)提出相應(yīng)的替代手段即在決策者看來可以有效維護(hù)社會(huì)治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會(huì)得以實(shí)現(xiàn)的。事實(shí)上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時(shí)提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當(dāng)時(shí)不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認(rèn)為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現(xiàn)了以可以假釋的無期徒刑、重?zé)o期徒刑、長(zhǎng)期的有期徒刑代替死刑的構(gòu)想與立法例。[19 ] (P42) 我國(guó)的死刑削減者也應(yīng)為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)的論文， 應(yīng)《當(dāng)代法學(xué)》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當(dāng)代法學(xué)》讀者批閱。

①為了行文簡(jiǎn)便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來， 第50 條之所以沒有對(duì)第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因?yàn)榈?8 條已經(jīng)寫明死緩為“緩期二年執(zhí)行”。

③對(duì)一些即使發(fā)生了加重結(jié)果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認(rèn)定為結(jié)果加重犯的余地?；蛟S有人認(rèn)為， 這樣會(huì)導(dǎo)致結(jié)果加重犯的認(rèn)定存在雙重標(biāo)準(zhǔn)， 因而不合適。但是， 仔細(xì)閱讀刑法條文就會(huì)發(fā)現(xiàn)， 結(jié)果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結(jié)果加重犯， 另一類是法定刑適當(dāng)甚至偏輕的結(jié)果加重犯。如果說前者是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?后者則并非如此。因此， 對(duì)于前者的認(rèn)定理當(dāng)嚴(yán)格限制， 而對(duì)于后者的認(rèn)定則無嚴(yán)格限制的必要。

④關(guān)于將情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2004 年版， 第239 頁以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規(guī)定， 嚴(yán)重違反刑法第65 條， 應(yīng)予撤銷。

⑥此外， 也不能將動(dòng)機(jī)等主觀因素評(píng)價(jià)為法定刑升格的情節(jié)， 因?yàn)閯?dòng)機(jī)等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節(jié)。

⑦當(dāng)然， 在現(xiàn)階段還不可能真正做到這一點(diǎn)。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現(xiàn)行刑法內(nèi)不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因?yàn)橹挥袑Ｖc論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學(xué)界內(nèi)部也不主張學(xué)者寫普及讀物之類的作品。

⑨醫(yī)療模式認(rèn)為， 犯罪人是具有某種病態(tài)的患者， 為了使之成為對(duì)社會(huì)有益的成員， 在處遇中對(duì)其進(jìn)行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)療模式進(jìn)行反省， 不應(yīng)重視對(duì)犯罪人的改善， 而要重視通過嚴(yán)格執(zhí)行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對(duì)行為自由的限制， 但是對(duì)于犯罪人的其他權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

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篇5

一、司法一元化的提出及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

近年來，為解決不同法律職業(yè)者之間的意識(shí)沖突，有學(xué)者在探討解決之道時(shí)啟用了司法一元化的語匯，但是，如何界定司法一元化的涵義，學(xué)界并無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。目前，對(duì)司法一元化這一概念，學(xué)界往往是在以下三個(gè)層面上使用：一是在司法文化一元化的層面上使用，即提及司法一元化時(shí)是指從事法律職業(yè)的人具有相同的法律文化知識(shí)背景或者相同的司法理念；二是指法律職業(yè)資格取得的路徑一元，即從事法律職業(yè)的人通過相同的路徑取得法律職業(yè)資格，對(duì)法官、檢察官、律師實(shí)行統(tǒng)一的國(guó)家司法考試制度；三是在司法一元化的結(jié)果或者稱為效應(yīng)層面上使用司法一元化的語匯，認(rèn)為司法一元化應(yīng)包含法律職業(yè)者知識(shí)結(jié)構(gòu)一元化、司法目標(biāo)一元化和倫理結(jié)構(gòu)一元化[1]，而這些內(nèi)容應(yīng)該是司法一元化實(shí)施的結(jié)果。

應(yīng)當(dāng)說，在上述三種層面上使用司法一元化時(shí)，人們并未對(duì)司法一元化的基本含義進(jìn)行必要的界定。這種必要界定的缺失，無疑會(huì)影響人們對(duì)司法一元化的理解和深入研究。筆者認(rèn)為，對(duì)司法一元化的基本含義進(jìn)行界定，實(shí)際上是對(duì)實(shí)施司法一元化的必要性進(jìn)行探討和對(duì)實(shí)現(xiàn)司法一元化具體制度進(jìn)行設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。

首先，應(yīng)當(dāng)明確司法一元化并非一個(gè)特定的法律術(shù)詞，它表達(dá)的是一種理念，是一種觀察事物、分析問題的方法，是運(yùn)用哲學(xué)事物普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)，把與司法改革相關(guān)的法學(xué)教育制度、法律職業(yè)資格準(zhǔn)人制度、司法人事制度、司法財(cái)務(wù)制度、司法審判制度、司法檢察制度及律師制度等一系列制度的相關(guān)問題看成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，在這個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體中，以人的因素為主線，去審視現(xiàn)行司法狀況的諸多問題，將與司法改革關(guān)系最密切的三大利益集團(tuán)-法官、檢察官、律師視為一個(gè)專業(yè)化的職業(yè)共同體，在此理念基礎(chǔ)上去構(gòu)筑相關(guān)制度。因此，司法一元化首先表達(dá)的是一種理念。

其次，司法一元化又必然指向一定的制度，或者說司法一元化的理念必然由一系列相關(guān)制度去體現(xiàn)，如以法律職業(yè)要求為核心的統(tǒng)一的法學(xué)教育制度；一元化標(biāo)準(zhǔn)的法律職業(yè)資格準(zhǔn)人制度和統(tǒng)一的司法研修制度；統(tǒng)一規(guī)劃、相互協(xié)調(diào)、由統(tǒng)一機(jī)構(gòu)承擔(dān)法官、檢察官、律師繼續(xù)教育任務(wù)的法律職業(yè)繼續(xù)教育制度；由一個(gè)部門對(duì)法官、檢察官、律師進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)督與控制，實(shí)行縱向綜合管理和三者之間角色相互轉(zhuǎn)換的法律職業(yè)人事制度；保證法院、檢察院經(jīng)費(fèi)開支，保證經(jīng)一元化標(biāo)準(zhǔn)選拔的法官、檢察官享有相應(yīng)物質(zhì)待遇的法律職業(yè)物質(zhì)保障制度等等。在一元化理念之下建立的這一系列制度是相互聯(lián)系的有機(jī)整體，共同作用于司法公正、獨(dú)立和法制統(tǒng)一的目標(biāo)，所以，司法一元化是以一元化為理念建立的一系列制度，是一個(gè)制度的集合。

再次，司法一元化又是一個(gè)實(shí)踐過程，需要在宏觀和微觀方面妥善協(xié)調(diào)法律職業(yè)共同體內(nèi)部各職業(yè)群體的利益關(guān)系，調(diào)動(dòng)各方參與改革的積極性，它必然表現(xiàn)為一個(gè)在一元化理念之下不斷建立和完善相關(guān)制度的過程。因?yàn)榉ㄖ平y(tǒng)一和法治秩序的建立是現(xiàn)代文明社會(huì)追求的目標(biāo)之一，司法公正是法律的根本出發(fā)點(diǎn)和永恒目標(biāo)，司法一元化是為實(shí)現(xiàn)之服務(wù)的。對(duì)此，美國(guó)著名法官霍姆斯曾經(jīng)深刻地指出“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)?！盵2]因此，司法一元化將是一個(gè)不斷的實(shí)踐過程，需要大量的經(jīng)驗(yàn)積累。

由此，筆者認(rèn)為，司法一元化中的一元就是指法官、檢察官、律師作為法律的實(shí)施者具有和應(yīng)該具有一些共同特性和共同的司法信念。法官、檢察官、律師雖然社會(huì)分工不同、具體的社會(huì)職能不同，但是，作為專業(yè)化的法律職業(yè)共同體，它們應(yīng)該具有如下共性：一是有基礎(chǔ)相同的法學(xué)修養(yǎng)和運(yùn)用法律的藝術(shù)；二是有共同的語言特點(diǎn)、思維模式、儀表風(fēng)范和行為氣度；三是有利益相同的歸屬于同一社會(huì)階層的意識(shí)。這三種特性的形成要依賴制度的保障，基礎(chǔ)相同的法學(xué)修養(yǎng)、運(yùn)用法律藝術(shù)和共同的語言特點(diǎn)、思維模式依賴于一元化理念之下建立的法學(xué)教育制度；一元化的法律職業(yè)資格準(zhǔn)入制度和繼續(xù)教育制度又保證三者的共同特性和一元司法理念得以維系；而同一社會(huì)階層意識(shí)的形成不僅依賴于上述制度，更依賴于一元法律職業(yè)人事制度和相應(yīng)的物質(zhì)保障制度。這些制度使法官、檢察官、律師三個(gè)職業(yè)群體不僅僅從社會(huì)精英的知識(shí)背景，更從政治地位、經(jīng)濟(jì)收入方面感到歸屬同一社會(huì)階層，從而形成一個(gè)法律職業(yè)的共同體。盡管在這個(gè)職業(yè)法律家共同體內(nèi)有著職能分工，甚至存在著對(duì)抗活動(dòng)（如檢察官與律師），但是，共同的知識(shí)背景和共同的法理語言使之構(gòu)成了一個(gè)有關(guān)法律的解釋共同體，這種按照統(tǒng)一的理念和思維方式建立的解釋共同體可以通過集體的力量抵制外界的非正當(dāng)干擾，同時(shí)，在該共同體內(nèi)部形成一種互相約束的局面，以規(guī)章制度中固有的認(rèn)識(shí)模式去抑制個(gè)別人的恣意[3].法律職業(yè)者的這些共性使得他們可以毫無障礙的互相交流和相互約束[4].更重要的是，他們都具有追求公正的信念，都具有對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的信念。公正是法律的根本出發(fā)點(diǎn)，不僅法官、檢察官應(yīng)追求公正，律師也應(yīng)該具有追求公正的理念。因此，法律職業(yè)共同體成員都應(yīng)將追求社會(huì)公正作為職業(yè)目標(biāo)，忠于《憲法》和法律，對(duì)法的權(quán)威具有無比崇高的信仰。

二、對(duì)國(guó)外司法一元化制度的考察

對(duì)于司法一元化的上述認(rèn)識(shí)，并非筆者空穴來風(fēng)的熱情，而是通過對(duì)國(guó)外司法制度的比較研究得到的啟示。在法律制度較發(fā)達(dá)的國(guó)家，如日、德、英、美等國(guó)，無論是否使用司法一元化這樣的話語，實(shí)際上都不同程度存在著司法一元化的制度或做法。

日本是實(shí)行司法一元化制度比較徹底的國(guó)家，但是，日本現(xiàn)代司法體制的形成經(jīng)歷了明治維新時(shí)期對(duì)唐律的學(xué)習(xí)、二戰(zhàn)前對(duì)法、德等大陸法系國(guó)家的仿效和二戰(zhàn)后的司法改革三個(gè)時(shí)期[5]，因此，其司法一元化制度的形成，也經(jīng)歷了一個(gè)不斷改革和完善的過程。

在二戰(zhàn)前，日本法官、檢察官的資格同律師是有區(qū)別的，當(dāng)時(shí)所說的法曹培養(yǎng)，主要是法官和檢察官的培養(yǎng)，對(duì)于律師，不要求必須經(jīng)過業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，只要是帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)畢業(yè)或是律師考試合格就可以。二戰(zhàn)后，高等考試全部廢止[6]，取而代之的是將三曹培養(yǎng)合一的嚴(yán)格的司法考試和司法研修制度，規(guī)定擔(dān)任法官、檢察官、律師都必須經(jīng)過統(tǒng)一的司法考試。其考試的嚴(yán)格程度可以從一系列數(shù)字中反映出來，如：司法考試分為二次，第一次是筆試，第二次包括筆試和口試，其內(nèi)容包括7個(gè)學(xué)科、14個(gè)小時(shí)論文筆試和20到30分鐘的圍繞論文的口試，及格率只有2％，且長(zhǎng)期限定在500人左右，參加司法考試一次即及格者極少。90年代以來，日本為了擴(kuò)充法曹數(shù)量，對(duì)司法考試的難度和司法研修的時(shí)間進(jìn)行了調(diào)整。就是這樣，到1999年度也才有1038人通過論文考試，這是日本戰(zhàn)后唯一次有千人以上的考生在論文考試中合格。在通過了如此嚴(yán)格的司法考試之后，還必須統(tǒng)一在隸屬于日本最高法院的司法研修所進(jìn)行為期二年（1999年開始改為一年六個(gè)月）的專門培訓(xùn)，學(xué)員經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，最后通過畢業(yè)考試后，方能根據(jù)個(gè)人意愿選擇從事法官、檢察官、律師工作[7].其中有10—15％加入法官行列，另有10—15％成為檢察官，其余都當(dāng)律師[8].通過統(tǒng)一的、嚴(yán)格的、為期數(shù)年的司法考試和培訓(xùn)成為法官、檢察官、律師時(shí)，三種法律職業(yè)者就已形成了一元的知識(shí)結(jié)構(gòu)、司法能力和司法理念。不僅如此，日本還規(guī)定，無論簡(jiǎn)易法院的法官，還是高等法院的法官、最高法院的法官，可以從檢察官、律師中任命，一級(jí)檢察官可以從法官和律師中任命[9].這種三種職業(yè)的互相轉(zhuǎn)換制度又進(jìn)一步保障了司法的一元。尤其是日本二戰(zhàn)后所進(jìn)行的三次司法改革，從將三曹培養(yǎng)的合而為一，到1962年明確提出實(shí)現(xiàn)法曹一元的設(shè)想，至1999年開始的第三次司法改革“[10]，司法一元的理念不斷加強(qiáng)，保障司法一元的制度也不斷完善。日本通過三曹的統(tǒng)一司法考試、統(tǒng)一培養(yǎng)和三種職業(yè)角色的互相轉(zhuǎn)換等制度，保障了法官、檢察官、律師一元的司法理念，使各法律職業(yè)者之間相互了解，互相體會(huì)法律職業(yè)的共同使命。

在上述整個(gè)過程中，法律職業(yè)者整體的品質(zhì)得以保證，這就為司法的公正與獨(dú)立提供了人才基礎(chǔ)。這些制度實(shí)施的必然結(jié)果是職業(yè)法律家在社會(huì)中的威望和人們對(duì)法律信仰的逐步形成和提高。在日本進(jìn)行的一次職業(yè)威信評(píng)分調(diào)查中，法官的得分居各行業(yè)之首[11].因此，可以說，日本基于司法一元的理念而實(shí)施的相關(guān)制度向社會(huì)昭示著法律職業(yè)的神圣和法律的神圣，這無疑對(duì)法治秩序的建立起著巨大的促進(jìn)作用，這也許是日本的訴訟率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他發(fā)達(dá)國(guó)家的一個(gè)原因“[12].美國(guó)的司法一元狀況與其高度發(fā)達(dá)的律師業(yè)密切相關(guān)。美國(guó)不存在官辦的國(guó)立法學(xué)院，在其200多所法學(xué)院中，經(jīng)美國(guó)律師協(xié)會(huì)核準(zhǔn)的有176所，因此，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（簡(jiǎn)稱ABA）在法學(xué)院資格審核、法律職業(yè)繼續(xù)教育、職業(yè)道德培養(yǎng)及法律改革和法官選任等方面都起著重要作用[13].美國(guó)的法律教育是以培養(yǎng)合格的律師為主要目的，因此，法律教育往往自覺自愿地接受律師業(yè)的規(guī)范，各法學(xué)院的課程設(shè)置、培養(yǎng)方向、技能訓(xùn)練及考試實(shí)習(xí)等也都可謂惟ABA的馬首是瞻，這使得美國(guó)的法學(xué)教育成為美國(guó)各學(xué)科中最為統(tǒng)一化、規(guī)范化、全國(guó)性的學(xué)科[14].所以，盡管各個(gè)法學(xué)院課程設(shè)置及教學(xué)實(shí)踐方面存在差異，但是，這種體制使各法律職業(yè)者在知識(shí)結(jié)構(gòu)、法學(xué)修養(yǎng)、司法理念等方面具有很多共性，可以說，由于美國(guó)律師協(xié)會(huì)的影響，法律職業(yè)者所受的學(xué)歷教育是一元的。其次，美國(guó)律師協(xié)會(huì)對(duì)法律職業(yè)繼續(xù)教育也有影響，如法官訓(xùn)練和教育的常設(shè)機(jī)構(gòu)-全國(guó)州級(jí)初審法官學(xué)院是隸屬于美國(guó)律師協(xié)會(huì)的全國(guó)初審法官聯(lián)合會(huì)設(shè)立的[15].再次，在法官的選任方面，美國(guó)律師和美國(guó)律師協(xié)會(huì)也是重要的影響因素之一，如對(duì)于美國(guó)聯(lián)邦法官的選任，由美國(guó)律師協(xié)會(huì)的常設(shè)聯(lián)邦司法委員會(huì)對(duì)司法部擬出的供總統(tǒng)選擇的法官候選人進(jìn)行司法能力的調(diào)查，擔(dān)任過最高法院法官的人幾乎全部都做過律師[16].所以，在美國(guó)，對(duì)于法官資格雖沒有明文規(guī)定，但對(duì)法官的任命已形成慣例，擔(dān)任州高等法院、上訴法院和具有普通管轄權(quán)的初審法院的法官，一般也須在美國(guó)大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)，獲得J.D學(xué)位，經(jīng)過考試取得律師資格，并從事律師工作若干年[17].可見，美國(guó)通過其律師協(xié)會(huì)對(duì)法學(xué)院及法官培訓(xùn)的影響和從優(yōu)秀律師中產(chǎn)生法官的慣例，實(shí)質(zhì)上一定程度上形成了司法一元化的狀況。

英國(guó)實(shí)行的也是從律師中選拔法官的制度，還有德國(guó)。德國(guó)十八世紀(jì)后期，為了消除律師與法官在學(xué)識(shí)上的差別，對(duì)律師和法官試行大體相同的資格考試制度。進(jìn)入十九世紀(jì)以后，又將基本相同，然而分別進(jìn)行的資格考試合并為統(tǒng)一的國(guó)家司法考試，實(shí)行了司法從業(yè)資格的一元化[18].在奧地利，大學(xué)畢業(yè)后要成為律師，要分別在法院、律師事務(wù)所、行政機(jī)關(guān)實(shí)習(xí)共五年。律師要經(jīng)過考試，才能取得資格?？荚囋诟呒?jí)法院進(jìn)行，高級(jí)法院院長(zhǎng)可以決定取舍，通過考試的人，一半做律師，一半做法官[19].通過上述考察可見，雖然普通法系和大陸法系國(guó)家在法官任用制度方面有所差別，但對(duì)法律職業(yè)都規(guī)定了統(tǒng)一的、嚴(yán)格的資格條件，都可以保證法官、檢察官、律師三個(gè)典型法律職業(yè)在知識(shí)背景、思維模式等方面的統(tǒng)一。

三、我國(guó)司法一元化制度設(shè)計(jì)及其意義

我國(guó)目前司法方面存在很多問題，這些問題有機(jī)能上的也有結(jié)構(gòu)上的（主要表現(xiàn)為制度上的），而很多機(jī)能上的表現(xiàn)實(shí)質(zhì)都與結(jié)構(gòu)上的問題有關(guān)。針對(duì)中國(guó)司法當(dāng)前的突出問題，人民法院和人民檢察院系統(tǒng)分別制訂了《人民法院五年改革綱要》、《檢察工作五年發(fā)展規(guī)劃》和《檢察改革三年實(shí)施意見》，司法部則在1993年就提出并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了《關(guān)于深化律師工作改革的方案》，但是，這些問題的程度之深，范圍之廣絕不是僅僅依靠法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)甚或司法行政系統(tǒng)各自進(jìn)行改革所能解決的，如法院、檢察院系統(tǒng)制定的從優(yōu)秀律師或高層次法律人才中選拔法官、檢察官的改革措施受到人事制度的阻礙，而主審法官制和主訴檢察官制的實(shí)施效果也因行政化人事管理制度而大打折扣，由于法院、檢察院人事權(quán)受制于地方政府和缺少流動(dòng)性，法官、檢察官資格標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上難以統(tǒng)一等等，因此，對(duì)于司法改革的目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)途經(jīng)必須由一個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一規(guī)劃、調(diào)研、提出方案并監(jiān)督實(shí)施。這一點(diǎn)已超出本文的寫作意圖，本文只意在為司法改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)途徑進(jìn)行宏觀的考慮和制度設(shè)計(jì)，并對(duì)這些制度實(shí)施的意義進(jìn)行探討。

（一）應(yīng)建立與司法一元化要求相適應(yīng)的統(tǒng)一的法學(xué)教育制度

現(xiàn)在談?wù)撍痉ǜ母铮苌儆腥颂岬椒▽W(xué)教育的問題。而事實(shí)上，法學(xué)教育培養(yǎng)出的人才狀況直接影響司法的狀況。我國(guó)目前法學(xué)教育與法律職業(yè)要求嚴(yán)重脫節(jié)已成為不爭(zhēng)的事實(shí)，更為嚴(yán)重的是法律職業(yè)道德教育薄弱。如何改變這一狀況，我認(rèn)為，首先要確定法學(xué)教育的目標(biāo)。法學(xué)教育不僅要使法律職業(yè)者形成相同的知識(shí)背景、語言習(xí)慣、思維模式，更為重要的是要培養(yǎng)法律職業(yè)者追求社會(huì)正義和為社會(huì)法制完善作貢獻(xiàn)的司法理念。從大學(xué)法律系畢業(yè)的學(xué)生應(yīng)該是能夠促進(jìn)社會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)進(jìn)步的人才，而不僅僅是運(yùn)用法律的技師。一元化之下建立的統(tǒng)一的法學(xué)教育制度，主要有三個(gè)方面：首先，在課程設(shè)置方面，應(yīng)以法律職業(yè)的共同要求為核心對(duì)現(xiàn)有課程進(jìn)行重構(gòu)，設(shè)置統(tǒng)一的必修課，推薦大量的包括經(jīng)濟(jì)、人文、社會(huì)學(xué)在內(nèi)的選修課，對(duì)于選修哪些課程不做硬性規(guī)定，通過規(guī)定各類選修課必須達(dá)到的學(xué)分標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)學(xué)生努力開闊視野；其次，在教學(xué)內(nèi)容上，為保證法律職業(yè)者一元的司法理念，要把德育貫穿到各個(gè)學(xué)科中，加強(qiáng)法律職業(yè)道德的教育，使學(xué)生認(rèn)識(shí)到要想成為一名優(yōu)秀的法官、檢察官、律師，不僅要具備深厚的法律知識(shí)，還要有高尚的品格，要有濃厚的法律職業(yè)道德意識(shí)；再次，法學(xué)教育的學(xué)歷層次應(yīng)該統(tǒng)一，只設(shè)置大學(xué)本科和研究生層次的法學(xué)教育，取消法律專業(yè)中專、大專的學(xué)歷教育。

（二）實(shí)現(xiàn)司法一元化，要求在法官、檢察官、律師職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)上采用同一標(biāo)準(zhǔn)，建立法律職業(yè)資格一元準(zhǔn)入制度和統(tǒng)一的司法研修制度

一元化理念之下建立的法律職業(yè)資格準(zhǔn)人制度要求對(duì)所有符合報(bào)考條件的有志于從事法律職業(yè)的人實(shí)行統(tǒng)一的考試，統(tǒng)一通過的標(biāo)準(zhǔn)。通過考試后，還要對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一的培訓(xùn)和能力鍛煉與考核，再根據(jù)情況向法院、檢察院、律師系統(tǒng)流動(dòng)。這就要求建立統(tǒng)一的考試組織部門，組成大學(xué)教授、法官、檢察官、律師等參加的全國(guó)司法考試委員會(huì)，由其負(fù)責(zé)組織統(tǒng)一司法考試，制定統(tǒng)一的通過標(biāo)準(zhǔn)。令人感到欣慰的是，統(tǒng)一司法考試制度的確立，為法律職業(yè)共同體的形成邁出了關(guān)鍵的一步，同時(shí)，也為實(shí)行司法一元化奠定了一項(xiàng)制度基礎(chǔ)。對(duì)于通過司法考試之后的統(tǒng)一研修問題，也要盡快建立相應(yīng)的制度，由一個(gè)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)其研修期間的培訓(xùn)和能力考核。

（三）實(shí)現(xiàn)司法一元化，要求建立統(tǒng)一的法律職業(yè)繼續(xù)教育制度，由同一機(jī)構(gòu)承擔(dān)法官、檢察官、律師的繼續(xù)教育任務(wù)，對(duì)其繼續(xù)教育內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃

法律職業(yè)繼續(xù)教育是指取得法律職業(yè)資格進(jìn)入法官、檢察官、律師隊(duì)伍后的教育，它不是學(xué)歷教育，不應(yīng)成為學(xué)歷教育的補(bǔ)充。前些年，法院、檢察院迫于其法官、檢察官隊(duì)伍學(xué)歷層次普遍較低的狀況，紛紛成立業(yè)大、學(xué)院等教育機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)已使其系統(tǒng)內(nèi)的大部分人獲得了法律大專文憑?，F(xiàn)在，應(yīng)適時(shí)轉(zhuǎn)變法院、檢察院各自教育機(jī)構(gòu)的性能，使其真正成為法官、檢察官的繼續(xù)教育基地，為此，應(yīng)成立統(tǒng)一的國(guó)家、省二級(jí)的司法學(xué)院，統(tǒng)一承擔(dān)法官、檢察官、律師的繼續(xù)教育任務(wù)。在這樣的司法學(xué)院中，以繼續(xù)教育而非學(xué)歷教育為內(nèi)容，注重國(guó)內(nèi)外立法動(dòng)態(tài)的介紹、注重法律實(shí)踐的研討，師資由優(yōu)秀法官、檢察官、律師和學(xué)者共同組成，對(duì)法官、檢察官、律師的繼續(xù)教育進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃，其繼續(xù)教育的內(nèi)容可以各有側(cè)重，但應(yīng)相互協(xié)調(diào)，避免目前由于三者教育機(jī)構(gòu)多元、繼續(xù)教育內(nèi)容各異導(dǎo)致的溝通障礙，避免由于繼續(xù)教育內(nèi)容的差異而加劇各法律職業(yè)者之間的意識(shí)沖突。

（四）實(shí)現(xiàn)司法一元化，要求建立統(tǒng)一的法律職業(yè)人事管理制度，對(duì)法官、檢察官、律師由一個(gè)部門進(jìn)行縱向統(tǒng)一管理，統(tǒng)一監(jiān)督和考核

上文談到中國(guó)司法在結(jié)構(gòu)上和功能上都存在一定的問題，其中司法結(jié)構(gòu)性的問題在制度上主要表現(xiàn)為兩方面，一是司法的行政化，二是司法的多元化。司法的行政化可以概括為司法機(jī)構(gòu)相互關(guān)系的行政化、業(yè)務(wù)運(yùn)作方式的行政化和人事管理的行政化及司法財(cái)政的行政化。司法的多元化表現(xiàn)為多頭領(lǐng)導(dǎo)、從業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)多元和司法理念多元。而要想改變這些狀況，就要首先找出問題的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵問題是現(xiàn)行司法人事制度的設(shè)計(jì)不合理。現(xiàn)行的人事制度不僅法官、檢察官的進(jìn)出受制于地方政府，而且對(duì)法官和檢察官按國(guó)家行政干部進(jìn)行管理，抹殺了法官、檢察官職業(yè)的專業(yè)化特點(diǎn)。同時(shí)，律師的執(zhí)業(yè)前提是辭去公職，檔案進(jìn)入人才交流中心，而成為公務(wù)員或法官、檢察官又是以有公職為前提，這種人事制度割裂了律師職業(yè)與法官、檢察官職業(yè)的聯(lián)系，阻塞了律師向其他政治機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)法律職業(yè)角色轉(zhuǎn)換的途經(jīng)，這不僅造成工作中的不協(xié)調(diào)甚至對(duì)立，而且，也是律師整體上缺乏政治熱情而出現(xiàn)商業(yè)化傾向的重要原因。雖然，《人民法院五年改革綱要》和《檢察改革三年實(shí)施意見》中也將從律師或高層次法律人才中選任法官或選調(diào)檢察官作為深化法院、檢察院人事管理制度的改革措施之一，但實(shí)際上這種措施尚缺乏相應(yīng)制度保障。由于律師已辭去公職，沒有編制，沒有工資，要使這樣一個(gè)職業(yè)群體與法官、檢察官進(jìn)行資格的一元化及角色互換，必然涉及現(xiàn)行人事制度、現(xiàn)存行業(yè)利益及行政管理權(quán)力等諸多禁區(qū)，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。

關(guān)于統(tǒng)一的法律職業(yè)人事管理制度，可以借鑒法國(guó)的人事管理經(jīng)驗(yàn)，由一個(gè)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)司法人事工作，對(duì)法官、檢察官、律師和司法行政人員進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)督與控制，打破法官、檢察官與律師人事管理的界限。只有這樣才能保證從優(yōu)秀律師、高級(jí)法律人才中選聘法官、檢察官的渠道暢通，有助于保障法官、檢察官后備資源的品質(zhì)。

實(shí)行司法一元化所建立的人事制度還有一個(gè)重要的方面，就是要按照一元標(biāo)準(zhǔn)對(duì)現(xiàn)有法官、檢察官隊(duì)伍進(jìn)行精簡(jiǎn)，使選拔出的法官、檢察官真正成為法律職業(yè)共同體內(nèi)的精英?，F(xiàn)在法院、檢察院只是對(duì)新人的進(jìn)入進(jìn)行考試，對(duì)已經(jīng)進(jìn)入法院、檢察院的人員則未實(shí)行這一措施。這實(shí)際上不利于主審法官制和主訴檢察官制的推行。如果不對(duì)現(xiàn)有法官、檢察官隊(duì)伍進(jìn)行優(yōu)化精簡(jiǎn)，有些制度難免在一定程度上流于形式。因此，對(duì)法官、檢察官按一元標(biāo)準(zhǔn)精簡(jiǎn)后，才有可能實(shí)現(xiàn)與律師由一個(gè)部門統(tǒng)一縱向管理，也才具有現(xiàn)實(shí)意義。

（五）實(shí)現(xiàn)司法一元化，還要建立使法官、檢察官與律師歸屬同一社會(huì)階層的物質(zhì)保障制度，并在中央預(yù)算中設(shè)立專項(xiàng)司法經(jīng)費(fèi)，保證法院、檢察院的經(jīng)費(fèi)開支

篇6

【論文關(guān)鍵詞】犯罪的三個(gè)特征；犯罪構(gòu)成理論；統(tǒng)一性；犯罪構(gòu)成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結(jié)論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個(gè)特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構(gòu)成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構(gòu)成的存在意義

各個(gè)國(guó)家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國(guó)有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強(qiáng)調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實(shí)質(zhì)上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國(guó)與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)定義。1979年我國(guó)重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實(shí)質(zhì)定義的立法例，在新《刑法》中第13條設(shè)立了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從此分解出了犯罪的三個(gè)特征：社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，其意義在于可以保障人民的預(yù)測(cè)可能性，從而保障人民自由的實(shí)現(xiàn)。犯罪構(gòu)成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國(guó)的刑法理論將犯罪構(gòu)成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構(gòu)成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應(yīng)被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國(guó)刑法理論中犯罪概念和犯罪構(gòu)成存在的問題。初探解決的方法

在后來的司法運(yùn)作過程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構(gòu)成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來了迷惑：究竟應(yīng)利用哪一標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)的刑法教科書強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成是唯一標(biāo)準(zhǔn)，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學(xué)者將刑法學(xué)劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對(duì)象的注釋刑法學(xué)；(2)以現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實(shí)為研究對(duì)象的概念刑法學(xué)；(3)以應(yīng)然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對(duì)象的理論刑法學(xué)。現(xiàn)實(shí)中法官的任務(wù)是用法——釋法——用法，考慮什么應(yīng)是犯罪的問題專屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個(gè)方法，在對(duì)法官的職業(yè)培訓(xùn)中，學(xué)者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過由于他們?cè)谡麄€(gè)國(guó)家的結(jié)構(gòu)組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構(gòu)成這一工具。但是筆者認(rèn)為這仍然沒有解決問題。

日本有學(xué)者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是邏輯性，二是實(shí)用性。3首當(dāng)其沖的是邏輯性，這指的是體系的內(nèi)在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實(shí)質(zhì)概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)理論同屬于犯罪論體系下的內(nèi)容，由此，該二理論應(yīng)該具有統(tǒng)一性。當(dāng)然，在我國(guó)的刑法理論中，二者之間在我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領(lǐng)與被統(tǒng)領(lǐng)、總括與具體的關(guān)系?！胺缸锔拍畹母鱾€(gè)基本屬性是通過犯罪構(gòu)成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構(gòu)成定義為“依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一?！?但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒有說清楚如何使用這兩個(gè)工具。在許霆案中，法官使用犯罪構(gòu)成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實(shí)質(zhì)概念，但又沒有脫離犯罪構(gòu)成的約束，這說明這兩套思路在司法運(yùn)用過程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關(guān)系并不清楚，甚至并未加以討論。

篇7

第一節(jié)選題意義

人民法院“為誰服務(wù),為誰司法",成為擺在我國(guó)人民法院面前的歷史性和迫切性問題。新的時(shí)代賦予了人民法院司法功能新的內(nèi)涵。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成是構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家,實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的重要標(biāo)志,在此社會(huì)主義現(xiàn)代化形成的語境下,重新深入的討論人民法院法院司法功能,不僅是切實(shí)推進(jìn)法律實(shí)施的重要途徑,也是人民法院的重要責(zé)任。因?yàn)榉ㄖ问且环N實(shí)踐的事業(yè),人民法院為了更好的踐行法治事業(yè),其司法功能已經(jīng)突破了最原始的定紛止?fàn)?解決糾紛的基本功能,新時(shí)代賦予了人民法院行使司法權(quán)應(yīng)該發(fā)揮的符合時(shí)代要求的新功能:維護(hù)法律與規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、權(quán)力制約、權(quán)利保障、社會(huì)控制、政策制定、教育服務(wù)功能。這也順應(yīng)了我國(guó)法院社會(huì)管理創(chuàng)新的主旋律。為了讓人民法院服務(wù)大局、體察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也為了實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治文化的大繁榮大發(fā)展,并積極推進(jìn)司法功能的充分發(fā)揮,進(jìn)一步深化司法體制改革,堅(jiān)持嚴(yán)格公正司法,全面完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,給和諧法治建設(shè)夯實(shí)地基。

一、理論價(jià)值

本文中人民法院“司法功能”理論的研究,是進(jìn)一步發(fā)展和創(chuàng)新司法理論的重要步驟,對(duì)司法理論和實(shí)踐的發(fā)展均具有重要的意義。同時(shí)它符合關(guān)于法的基本理論,揭示了司法工作的本質(zhì),回應(yīng)了時(shí)代對(duì)司法工作的要求和期盼,進(jìn)一步豐富了司法指導(dǎo)思想,具有重大的理論價(jià)值。

(一)理論上實(shí)現(xiàn)了人民法院司法功能的科學(xué)定位在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成的今天,經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展,告訴了我們司法的世界觀和方法論,即司法權(quán)力在具有其傳統(tǒng)客觀、中立、定紛止?fàn)幍忍攸c(diǎn)的前提下,繼續(xù)發(fā)揮著各種輔助功能。實(shí)踐是理論科學(xué)形成的前提,司法功能理論的科學(xué)定位要求人民法院擺正自身位置,充分發(fā)揮司法功能。

第二節(jié)人民法院司法功能研究的國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

一、國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

司法功能一詞的出現(xiàn)起源于法治現(xiàn)代化,我國(guó)學(xué)者公不祥早在2003年在《當(dāng)代中國(guó)司法機(jī)理的重構(gòu)》中重點(diǎn)闡述了我國(guó)人民法院的“能動(dòng)司法”,同時(shí)我國(guó)學(xué)界對(duì)能動(dòng)司法的理論展幵熱烈的討論。可是如果僅僅談“能動(dòng)司法”就容易忽視“不能動(dòng)司法”,即法院本身擁有的司法權(quán)是否真正的得到發(fā)揮。只有先干好本職工作,才能進(jìn)一步擴(kuò)大職權(quán)的行使范圍。因此,面對(duì)全國(guó)法院的理論和實(shí)踐現(xiàn)實(shí),將兩者都能納入其中的人民法院的“司法功能”成為研究的對(duì)象。剛開始,是學(xué)者在小范圍進(jìn)行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的關(guān)注,2011年下半年,在一次關(guān)于討論“新形勢(shì)下人民法院司法功能”為主題的討論會(huì)上,山東高院院長(zhǎng)周玉華在講話中也指出了人民法院的司法功能,即為權(quán)利救濟(jì)、公權(quán)制約、糾紛終結(jié)三大司法功能。強(qiáng)調(diào)這是建成社會(huì)主義法治國(guó)家的根本要求。至此,全國(guó)開始思考,法院的司法權(quán)是否得到充分發(fā)揮?究竟如何才使法院的司法功能實(shí)現(xiàn)充分發(fā)揮?等等問題都長(zhǎng)期困擾著法院和法官。2012年5月最高人民法院將“人民法院司法功能”作為最高人民法院的重大理論課題,并將此課題交予上海高級(jí)人民法院和寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院進(jìn)行攻關(guān)。在社會(huì)主義法律體系建成之際,人民法院司法功能的再研究被提上議程是司法理論必然的發(fā)展趨勢(shì)。在我國(guó)學(xué)術(shù)界,最新的對(duì)人民法院司法功能研究的著作主要有人民法院出版社出版的山東省高級(jí)人民法院院長(zhǎng)周玉華的《新形勢(shì)下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的實(shí)踐探索》,這兩本書主要i全釋了對(duì)司法功能的定位決定著人民法院司法公正的重心和發(fā)展方向,并且影響法律實(shí)施的效果。

第二章人民法院司法功能概述

社會(huì)主義法律體系形成之際,為實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治國(guó)家,保障法律的科學(xué)實(shí)施,需要作為司法機(jī)關(guān)的人民法院充分發(fā)揮好人民法院的司法功能。眾所周知,司法是以和諧秩序?yàn)槟繕?biāo),反對(duì)矛盾和對(duì)抗。司法之所以受到髙度關(guān)注,關(guān)鍵是它在解決社會(huì)矛盾、定紛止?fàn)?、制定?guī)則過程中具有特殊的功能,是促進(jìn)社會(huì)糾紛和諧解決的重要方式。那么,認(rèn)清楚人民法院司法功能,是窮實(shí)研究人民法院如何充分發(fā)揮司法功能,正確、科學(xué)行使司法權(quán)力、保證司法權(quán)穩(wěn)妥運(yùn)行的地基。

第一節(jié)人民法院司法功能概述

—、司法及司法權(quán)的概念考證(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被稱為“法的適用"或“法律適用”,是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán),遵循法定程序,實(shí)際適用法律裁判案件的專門活動(dòng)。司法本身具有被動(dòng)性、屮立性、形式性、專屬性、終極性等特點(diǎn)。在西方國(guó)家,由于“二權(quán)分立”,司法與行政、立法之間有嚴(yán)格界限。世界上,美國(guó)司法之含義既包含民事、刑事及行政糾紛的裁判,又包括法院具有司法審査的權(quán)力:法國(guó)的司法概念僅限于民、刑事裁判,同時(shí),禁止解釋、創(chuàng)造法律規(guī)則,法院只存決定的服從和適用法律。我國(guó)憲法未對(duì)“司法’’的概念作出明文界定。我國(guó)古代也沒有“司法”這一概念,追溯中國(guó)司法的發(fā)展歷程,大致經(jīng)歷了古代、近代和現(xiàn)在的發(fā)展階段。“古代的司法中的“司”為“管理”之義,“法”主要指刑法,古代“司法” 一詞是從漢代的《漢中》中出現(xiàn),在隨初司法已經(jīng)成為一個(gè)專門的職位,唐宋和繼承了隋朝的制度。到了近代司法一詞成為了官方用語,范圍也擴(kuò)大了,不僅指刑事方面的法律,還包括民事等全部的糾紛處理?，F(xiàn)代所形成的是“中國(guó)特色的司法體制”,司法?詞出現(xiàn)在了八二年憲法之屮,也保留了行政意義。在我國(guó),廣義的司法是指定紛止?fàn)幍膶ｉT活動(dòng),或者說是運(yùn)用法律的活動(dòng),或者說與法律有關(guān)的活動(dòng),這主要是[X:別〒立法和行政的。狹義的司法,僅僅指作為司法機(jī)關(guān)的法院廳使其權(quán)限及職權(quán)的活動(dòng),特別是指法院的審判活動(dòng)。?司法權(quán)的形式主體只能是法院,在此強(qiáng)調(diào)一點(diǎn),本文所研究的司法功能就是從狹義的司法角度,即人民法院適用法律、處理糾紛的司法活動(dòng)過程和結(jié)果。因此,,法院的司法的功能主要是

指法院通過訴訟程序和審判活動(dòng)所發(fā)揮的作用。 第二節(jié)人民法院司法功能研究的理論基礎(chǔ)

一、程序安定理論

“程序”在漢語中是指“事情進(jìn)行的先后順序”,包含了 "順序”、“方式”、“步驟”等多種含義,意在說明人們的行為要存序,有規(guī)則,這樣才能實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)秩序的而.序?！俺绦颉?process)在法律的語言中是指按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程,又稱“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治與非法治的重要?jiǎng)e,沒有程序何談法的存在。當(dāng)然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、執(zhí)法程序和監(jiān)督程序等等,其中司法程序就是人民法院終結(jié)糾紛的司法裁判的過程。程序安定理念是程序文化的基礎(chǔ)規(guī)則和最終目標(biāo),它可以確保法的要求——完成社會(huì)治理,通過司法程序得到實(shí)現(xiàn),這種實(shí)現(xiàn)是以“看得見的方式”實(shí)現(xiàn)的。程序安定的內(nèi)涵不僅包括程序的有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性、法定性等基本要素,而且包括實(shí)體上的定紛止?fàn)?、?guī)則制定、政策確定和教育服務(wù)等功能的實(shí)現(xiàn)。法通過司法程序?qū)崿F(xiàn) ,法院的設(shè)立是在制定法的程序規(guī)則,這種不可逆轉(zhuǎn)和終結(jié)性的程序就是為了獲得法院裁判的確定力和穩(wěn)定性,實(shí)現(xiàn)程序安定和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列價(jià)值中的首要價(jià)值,它優(yōu)先于正義和其他價(jià)值。所謂“安定”是指生活或形式平靜正常、穩(wěn)定。?程序安定是指訴訟制度應(yīng)伊法定的時(shí)間和程序進(jìn)行,并作出最終的決定,從而使得訴訟制度保持規(guī)則狀態(tài)。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性和法定性。這五個(gè)要素相互聯(lián)系,互相影響,共同保持著程序的安定性。秩序的實(shí)現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài),這種法律的基本價(jià)值,必然要求法律秩序擁有安定的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。程序安定是法治的固有精神和實(shí)質(zhì)的需要。在兩大法系都在通過改革來加強(qiáng)法院職權(quán)的國(guó)際大背景下,程序安定的保障,應(yīng)當(dāng)由法院來完成此項(xiàng)任務(wù),這屬于法院工作的內(nèi)容。訴訟的目的在于解決當(dāng)事人之間的糾紛,它是以國(guó)家審判權(quán)為依據(jù)作出的公權(quán)力的法律判斷。所以,只要最終的判決在訴訟中沒有被撤銷,這個(gè)判斷就成為定紛止?fàn)幍呐袛?。這終局裁判中包括兩個(gè)方面,一是拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容,二是法院也應(yīng)該堅(jiān)持自己的最終判斷。這種既判力是程序安定的重要保障。

第三章人民法院司法功能的分類及其價(jià)值維度......................................................... -14-

第一節(jié)人民法院司法功能分類 ..............................................................................-14

一、人民法院司法的基本功能——解決糾紛 ..........................................................-14 -

二、輔助功能(維護(hù)和創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則、公權(quán)力制約、糾紛終結(jié)、社會(huì)控制功能) ............-16 -

第二節(jié)人民法院司法功能的價(jià)值維度 .....................................................................-19-

一、發(fā)揮人民法院司法功能,促進(jìn)法律的完善 .........................................................-19 -

二、發(fā)揮人民法院司法功能,維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定 ......................................................-20 -

三、充分發(fā)揮人民法院司法功能,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展 ................................................-22 -

第四章探析影響人民法院司法功能發(fā)揮的因素 .........................................................-24-

第一節(jié)司法理念不清晰的淵源 ..............................................................................-24 -

寧夏大學(xué)碩士學(xué)位論文目錄一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律思維方式的沖突 ..............................-24 -

二、司法理念的時(shí)代性不強(qiáng) .................................................................................-25 -

第二節(jié)司法體制不完善的原因 ............................................................................. -25-

一、司法的被動(dòng)性表現(xiàn)明顯 .................................................................................-25 -

二、司法的獨(dú)立力度較弱 ....................................................................................-26 -

三、相關(guān)保障制度配套不齊 .................................................................................-26 -

四、司法能動(dòng)性亟待調(diào)處 ....................................................................................-26 -

第三節(jié)法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -

一、思考法官素質(zhì)問題 ........................................................................................-27 -

二、法官助理制度未充分發(fā)揮 ...............................................................................-28 -

三、法官的管理模式滯后 .....................................................................................-28 -

第四節(jié)司法環(huán)境欠佳的緣由 ..............................................................................

....-28- 一、行政權(quán)力對(duì)司法權(quán)力的制約 ............................................................................-28 -

二、法院經(jīng)費(fèi)缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -

三、法院獨(dú)立審判受社會(huì)輿論影響 .........................................................................-2 9 -

第五章解讀國(guó)外法院的司法功能 .............................................................................-30-

第一節(jié)梳理國(guó)外法院兩種典型司法功能 ....................................................................-30-

一、美國(guó)法院司法的公共政策形成功能凸顯 ..............................................................-30 -

二、澳大利亞法院糾紛解決功能發(fā)揮充分 .................................................................-31 -

第二節(jié)國(guó)外司法功能發(fā)揮模式對(duì)我國(guó)的啟示 ..............................................................-32-

一、建立完善的司法體系,強(qiáng)化司法功能的實(shí)現(xiàn) ........................................................-32 -

二、引進(jìn)現(xiàn)代科技手段,彰顯司法的強(qiáng)大功能 ...........................................................-32 -

三、加大司法培訓(xùn)力度,積極推進(jìn)司法職權(quán)的運(yùn)作 .....................................................-33 -

四、科學(xué)配置法院資源,實(shí)現(xiàn)從管理法官到法官管理的對(duì)接 .........................................-33 -

五、改革訴i公程序,推進(jìn)司法功能的充分發(fā)揮 ...........................................................-33 -

第六章探索發(fā)揮人民法院司法功能的路徑

構(gòu)建和諧社會(huì)是我們進(jìn)行社會(huì)主義建設(shè)的宏偉目標(biāo),但和諧社會(huì)也不是指沒有矛盾和糾紛的社會(huì),它主要強(qiáng)調(diào)要形成一個(gè)具有解決糾紛、化解矛盾的社會(huì)控制系統(tǒng)。司法在維護(hù)我國(guó)社會(huì)生活穩(wěn)定中扮演著重要的角色,找準(zhǔn)路徑,把握大方向,充分發(fā)揮人民法院司法功能,即是我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的國(guó)情使然,也是讓法治深入人心的助推力。

第一節(jié)準(zhǔn)確定位司法價(jià)值觀念

人民法院的司法活動(dòng)必須要有正確的社會(huì)價(jià)值導(dǎo)向,即樹立正確的司法價(jià)值觀,“以人為本”、“實(shí)質(zhì)與形式程序相結(jié)合”、“糾紛終結(jié)的司法”三大司法理念從多方面對(duì)人民法院司法工作進(jìn)行引導(dǎo)。因此,惟有讓司法理念與時(shí)俱進(jìn),新類型社會(huì)矛盾和糾紛才能得到解決,公平正義方能得以實(shí)現(xiàn)。一、把握“以人為本”的司法方向司法的過程是展示法律精神的過程,法官在具體的案件審判中運(yùn)用知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、智慧和法律思維等,將書本上抽象的法律條文進(jìn)行運(yùn)用,實(shí)現(xiàn)真正的公平正義。加之,“以人為本”是我黨執(zhí)政的本質(zhì)要求,法院作為解決人民矛盾和糾紛的機(jī)構(gòu),必須嚴(yán)格貫徹“以人為本”的理念,追求“司法為民”的目的。一方面,人民法院在解決糾紛過程中應(yīng)堅(jiān)持以人為本,充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性,法院不能剝奪當(dāng)人事在解決糾紛的過程中的主導(dǎo)作用,讓當(dāng)事人自己選擇、自己衡量,法官和法院只起引導(dǎo)作用,尊重當(dāng)事人的意志自治和協(xié)商解決糾紛的意愿。另一方面,作為人民法院應(yīng)當(dāng)將“以人為本”、“司法為民”的理念深入貫徹到人民法院的具體工作中,堅(jiān)持群眾路線,將群眾是否滿意作為衡量工作成效的根本標(biāo)準(zhǔn)。在各種涉及民生案件如勞動(dòng)爭(zhēng)議、工傷事故、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)等,一定要提高立案、審判、結(jié)案和執(zhí)行階段的效率。加強(qiáng)各種便民措施的實(shí)施,妥善處理人民群眾的反映最熱、最難的問題,推進(jìn)陽光司法,最大程度的衡量人民群眾的合法利益。既要弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神,同時(shí)要保護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益,還要要把落實(shí)好人民群眾最基本的要求,讓司法真正的服務(wù)子民。

結(jié)語

篇8

論文關(guān)鍵詞 法科學(xué)生 憲法心理 憲法理論 憲法信仰

憲法學(xué)是我國(guó)高校法科學(xué)生所修的主干課程之一。作為基礎(chǔ)性的理論課程，其開設(shè)于法科學(xué)生接觸法學(xué)知識(shí)的大一學(xué)期。憲法學(xué)在整個(gè)專業(yè)知識(shí)體系中的地位不言而喻。在憲法學(xué)教學(xué)中，隨著理論學(xué)習(xí)的深入，法科學(xué)生會(huì)形成自身對(duì)憲法的情感、認(rèn)知甚至是一種內(nèi)心的信仰，而這都與憲法意識(shí)相關(guān)。在憲法學(xué)教學(xué)中，憲法意識(shí)歸屬于心理、觀念層面的內(nèi)在專業(yè)素養(yǎng)，并未引起教師和學(xué)生的足夠重視，法科學(xué)生整體的憲法意識(shí)較為薄弱。從法學(xué)教學(xué)本身的要求而言，法科學(xué)生具備法律意識(shí)是教學(xué)目標(biāo)之一，在憲法學(xué)教學(xué)中樹立法科學(xué)生的憲法意識(shí)更是應(yīng)有之義。對(duì)于將來致力于我國(guó)法治發(fā)展的法科學(xué)生來說，該群體憲法意識(shí)的培育彰顯了法治建設(shè)的深層意義。

一、 法科學(xué)生憲法意識(shí)問題的緣起

針對(duì)法科學(xué)生的憲法意識(shí)問題，筆者在教學(xué)中以是否系統(tǒng)學(xué)習(xí)過憲法為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為低年級(jí)及高年級(jí)學(xué)生的調(diào)查對(duì)象，就該群體對(duì)憲法的態(tài)度、評(píng)價(jià)等反映憲法意識(shí)的問題展開調(diào)查。在高年級(jí)組中，對(duì)于“是否有興趣關(guān)注憲法”，20%的學(xué)生認(rèn)為“沒有興趣關(guān)注，學(xué)習(xí)刑法民法更為實(shí)用”；對(duì)于“是否完整讀過憲法”，近70%的學(xué)生沒有完整閱讀過憲法，僅有10%的學(xué)生完整閱讀過；在“憲法是否和我們自身有緊密聯(lián)系”的問題中，60%以上的學(xué)生認(rèn)為沒多大關(guān)系。高年級(jí)學(xué)生是接受過憲法的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，對(duì)主要部門法有較為全面、深入了解的群體。從數(shù)據(jù)顯示看，高年級(jí)學(xué)生認(rèn)可憲法的重要性，但實(shí)際上卻對(duì)憲法沒有過多了解，也未將自身與憲法進(jìn)行緊密聯(lián)系。無論是作為普通公民還是將來的“法律人”，高年級(jí)學(xué)生都應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自己在憲法關(guān)系中扮演著重要的角色，這表明即使經(jīng)過系統(tǒng)法學(xué)知識(shí)教育的學(xué)生，憲法意識(shí)仍舊薄弱。

在低年級(jí)組中，針對(duì)“憲法是否和我們自身有緊密聯(lián)系”一問，近50%的學(xué)生認(rèn)為沒有密切聯(lián)系；在“獲取憲法知識(shí)的途徑”的問題中，90%以上的學(xué)生都提及高中時(shí)期政治課程的學(xué)習(xí)是主要途徑之一；對(duì)于“是否有興趣學(xué)習(xí)憲法”，20%的學(xué)生表示沒有興趣。由于低年級(jí)學(xué)生尚未接受過專業(yè)的憲法學(xué)教學(xué)，未能從憲法“基本人權(quán)保護(hù)”、“公民權(quán)利保障”的精神中體會(huì)到與憲法的關(guān)系。高中政治理論影響著該群體對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)，低年級(jí)學(xué)生也因此具備一定的憲法意識(shí)。

二、憲法意識(shí)不同層次對(duì)于法科學(xué)生的階段意義

在憲法意識(shí)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中，分為憲法心理、憲法理論及憲法信仰等由低到高的若干層次。在憲法意識(shí)培育過程中，各層次的憲法意識(shí)在不同階段影響著法科學(xué)生對(duì)憲法認(rèn)識(shí)深淺、情感態(tài)度乃至內(nèi)心信仰的形成和發(fā)展。

（一）憲法心理影響研究視角和研究態(tài)度

在憲法意識(shí)范疇內(nèi)，憲法心理是憲法意識(shí)的初級(jí)層次。憲法心理，是對(duì)憲法現(xiàn)象的不系統(tǒng)的、直觀的、具體的感性認(rèn)識(shí)。法科學(xué)生通過高中政治理論的學(xué)習(xí)，已經(jīng)形成了初步的憲法意識(shí)——憲法心理。該時(shí)期奠定的憲法心理基礎(chǔ)，對(duì)法科學(xué)生在憲法學(xué)教學(xué)中的學(xué)習(xí)將產(chǎn)生一定影響，最為顯著的是研究視角和研究態(tài)度。一方面，法科學(xué)生在此前形成的憲法心理主要依附于政治理論，進(jìn)入到法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域后容易產(chǎn)生研究視角的混淆或偏差。法學(xué)與政治學(xué)存在學(xué)科上的本質(zhì)差異，基于政治理論形成的憲法心理導(dǎo)致的研究視角偏差，間接影響到法科學(xué)生對(duì)憲法的態(tài)度及對(duì)憲法的研究方式。另一方面，憲法心理是一種直觀、感性認(rèn)識(shí)，其中不乏主體對(duì)憲法的初始態(tài)度和感受。前期對(duì)憲法形成的態(tài)度和感受多為個(gè)體的感性認(rèn)識(shí)，往往以“先入為主”的方式影響著法科學(xué)生鉆研憲法的興趣。

（二）憲法理論關(guān)涉法學(xué)知識(shí)體系的合理搭建

憲法理論，是相較于憲法心理較高層次的憲法意識(shí)，即一種對(duì)憲法整體、系統(tǒng)的理性認(rèn)識(shí)。當(dāng)法科學(xué)生從憲法常識(shí)的感性認(rèn)識(shí)上升到對(duì)憲法的理性認(rèn)識(shí)，其憲法意識(shí)即從憲法心理層次發(fā)展到憲法理論的較高層次。憲法學(xué)之所以開設(shè)于各具體部門法課程之前，歸因于憲法在眾多部門法中的母法地位。法科學(xué)生在大學(xué)時(shí)期搭建的法學(xué)知識(shí)體系是一個(gè)添磚加瓦的過程，憲法為法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)提供了最基本的制度框架和法學(xué)精神的最終歸宿。在部門法學(xué)習(xí)中，多數(shù)的法科學(xué)生存在“只見樹木、不見森林”的現(xiàn)象，不擅長(zhǎng)對(duì)法律之間進(jìn)行聯(lián)系與比較，其中包括部門法與憲法之間的聯(lián)系。“憲法學(xué)教學(xué)所養(yǎng)成的意識(shí)，是幫助學(xué)生厘清現(xiàn)代龐大法學(xué)學(xué)科體系的鑰匙?！本邆鋺椃ɡ碚搶哟蔚膽椃ㄒ庾R(shí)，法科學(xué)生才能在各部門法學(xué)習(xí)中找到憲法的影子，既有部門法對(duì)憲法原則規(guī)定的具體制度設(shè)計(jì)，也有對(duì)憲法精神的體現(xiàn)。法科學(xué)生搭建的法學(xué)知識(shí)體系將會(huì)是一個(gè)具內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)整體。

（三）憲法信仰關(guān)乎“法律人”對(duì)法治進(jìn)程的推動(dòng)

憲法信仰是憲法意識(shí)內(nèi)在結(jié)構(gòu)的最高層次，憲法信仰的樹立成為憲法意識(shí)培育的終極目標(biāo)。當(dāng)前促進(jìn)憲法實(shí)施，增強(qiáng)公民的憲法意識(shí)是我國(guó)法治工作中的要?jiǎng)?wù)之一，國(guó)家憲法日及憲法宣誓制度的設(shè)立也表明了培育國(guó)民憲法意識(shí)、樹立國(guó)家權(quán)力行使人員憲法信仰的必要性。多數(shù)的法科學(xué)生是未來的“法律人”，終究參與到立法、執(zhí)法、司法領(lǐng)域及法學(xué)研究領(lǐng)域，作用于我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程。法科學(xué)生的憲法意識(shí)培育，將關(guān)系到今后各領(lǐng)域“法律人”憲法信仰的有無。尤其是作為國(guó)家權(quán)力載體的公職人員，樹立對(duì)憲法的信仰，時(shí)刻將憲法精神銘刻于心，才能夠從意識(shí)層面運(yùn)用權(quán)力監(jiān)督的思維適時(shí)調(diào)整自己行為，以身作則。具有憲法信仰的“法律人”甚至是“憲法人”作為法治建設(shè)中的標(biāo)桿，為社會(huì)尊崇憲法、促進(jìn)憲法實(shí)施起到良好的示范和帶動(dòng)作用。

三、法科學(xué)生憲法意識(shí)培育的現(xiàn)實(shí)困境

公民憲法意識(shí)的形成是一個(gè)漸進(jìn)的過程。法科學(xué)生憲法意識(shí)的培育也必然經(jīng)歷從觀念萌芽、認(rèn)知發(fā)展直至信仰堅(jiān)定的過程。在法科學(xué)生培育憲法意識(shí)的過程中，面臨著一些困境。

（一）研究視角偏差和興趣欠缺

在教學(xué)實(shí)踐中，筆者注意到大多數(shù)的初學(xué)者對(duì)憲法的感受及態(tài)度容易局限于此前形成的憲法心理，并存在將憲法學(xué)教學(xué)等同為政治理論“二次學(xué)習(xí)”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，造成研究視角的偏差，對(duì)憲法深入研究的興趣不明顯。不可否認(rèn)憲法學(xué)與政治因素的交織，然而初學(xué)者憲法意識(shí)處于萌芽到發(fā)展階段，其憲法意識(shí)在進(jìn)一步學(xué)習(xí)憲法的過程中從感性認(rèn)識(shí)的憲法心理發(fā)展為理性的憲法理論認(rèn)知尤為關(guān)鍵。由于法科學(xué)生在中學(xué)時(shí)期大多是對(duì)憲法常識(shí)性問題的簡(jiǎn)單理解，形成了摻雜一些不規(guī)則認(rèn)識(shí)的憲法心理。從法科學(xué)生憲法意識(shí)培育的專業(yè)性出發(fā)，亟需在初學(xué)者原有的憲法心理基礎(chǔ)上打破局限，擺正法學(xué)視角進(jìn)入到專業(yè)領(lǐng)域的理論分析和實(shí)踐思考。

（二）功利化傾向?qū)е聭椃ɡ碚摫∪?/p>

其一，憲法現(xiàn)實(shí)運(yùn)行制度與憲法理論地位的差距。憲法至上的精神和理論始終是憲法學(xué)教學(xué)中向法科學(xué)生授課的重心，但在實(shí)踐中我國(guó)憲法實(shí)施制度有待進(jìn)一步的完善，憲法司法化問題尚在探究。法的運(yùn)行是法發(fā)揮作用的重要環(huán)節(jié)。我國(guó)憲法未能在司法中直接適用，缺乏豐富、直觀的司法案例以供研究，法科學(xué)生主要從國(guó)外案例及我國(guó)的憲法事例中獲得對(duì)憲法的深度思考。基于功利因素的考慮，法科學(xué)生認(rèn)為憲法在實(shí)踐中欠缺實(shí)用性，對(duì)憲法少有深入研究的動(dòng)力，憲法理論薄弱。

其二，司法考試體系中憲法知識(shí)考核比重低。司法資格考試歷來是衡量法科學(xué)生法學(xué)知識(shí)功底和法律運(yùn)用技能水平的一項(xiàng)重要指標(biāo)。從現(xiàn)行司法考試設(shè)置的考核結(jié)構(gòu)看，憲法與法理學(xué)、社會(huì)主義法治理念、法制史、經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際法、法律職業(yè)道德等共同構(gòu)成司法考試第一卷的考核內(nèi)容，憲法知識(shí)考核比重小，分值低，側(cè)重于現(xiàn)行規(guī)定的考核。由此，法科生對(duì)憲法的學(xué)習(xí)方式功利化，僅憑記憶背誦，并未深化對(duì)憲法理論的認(rèn)知。

（三）樹立“法律人”憲法信仰的教學(xué)目標(biāo)不明確

建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家，需要更多具有憲法信仰的人參與其中。高校的法學(xué)教育對(duì)法科學(xué)生的培養(yǎng)除了要求其對(duì)法律知識(shí)的理解與運(yùn)用的能力，還應(yīng)把培養(yǎng)法科學(xué)生的法律情懷、法律信仰作為一項(xiàng)教育目標(biāo)明確，其中包括憲法信仰的樹立?！霸诋?dāng)下中國(guó)，我們應(yīng)大力培養(yǎng)精神，培養(yǎng)具有精神的“憲法人”，在法學(xué)院中的憲法教學(xué)中更是義不容辭?！睉椃ㄐ叛龅臉淞⑹且粋€(gè)較長(zhǎng)的過程，無法在憲法學(xué)教學(xué)的短期內(nèi)完成，客觀因素的限制性、憲法意識(shí)培育的長(zhǎng)期性及內(nèi)在素養(yǎng)的隱形性致使憲法學(xué)教學(xué)中對(duì)其沒有給予足夠的重視。憲法學(xué)教學(xué)正是為“法律人”憲法信仰這個(gè)最高層次的憲法意識(shí)最終形成奠定基礎(chǔ)。

篇9

論文提要：

在審判實(shí)踐當(dāng)中，無論是法官還是法院，對(duì)“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”十六字原則的理解普遍存在誤區(qū)，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解的優(yōu)越性，片面認(rèn)為只要是調(diào)解結(jié)案，社會(huì)效果就好，致使司法調(diào)解本應(yīng)具有的法律功能和社會(huì)功能沒有得到充分的發(fā)揮，甚至產(chǎn)生司法調(diào)解違背社會(huì)公平正義的負(fù)面效果。

現(xiàn)行司法調(diào)解工作存在誤區(qū)、困境，使司法調(diào)解工作的法律功能、社會(huì)功能、目標(biāo)追求和價(jià)值追求沒有很好的實(shí)現(xiàn)。司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制本身具有不合理性，使司法調(diào)解制度的運(yùn)行不盡人意。要使司法調(diào)解制度的法律功能、社會(huì)功能、目標(biāo)追求和價(jià)值追求很好的實(shí)現(xiàn)，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調(diào)解工作中的一些錯(cuò)誤做法。并在正確的司法理念指導(dǎo)下，構(gòu)建合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制，以充分發(fā)揮司法調(diào)解制度的優(yōu)越性。

（全文共6193字）

以下正文：

司法調(diào)解作為我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的一項(xiàng)重要的訴訟制度，是指當(dāng)事人雙方在法官的主持下，通過處分自己的權(quán)益來解決糾紛。司法調(diào)解作為我國(guó)民事審判工作中富有特色的一項(xiàng)制度，通過講理、講法、講情，實(shí)現(xiàn)情、理、法的有機(jī)統(tǒng)一，能最大限度的滿足人民群眾的司法需求。對(duì)于及時(shí)、有效、切實(shí)地解決民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)具有重要的作用。

為了做好司法調(diào)解工作，最高人民法院確定了指導(dǎo)司法調(diào)解工作的十六字原則，即：能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了 。但是，在審判實(shí)踐當(dāng)中，無論是法官還是法院，對(duì)十六字原則的理解普遍存在誤區(qū)，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解的優(yōu)越性，片面認(rèn)為只要是調(diào)解結(jié)案，社會(huì)效果就好，致使司法調(diào)解本應(yīng)具有的法律功能和社會(huì)功能沒有得到充分的發(fā)揮，甚至產(chǎn)生司法調(diào)解違背社會(huì)公平正義的負(fù)面效果。

一、目前司法調(diào)解工作存在的誤區(qū)與困境

（一）自愿與強(qiáng)制，認(rèn)識(shí)誤區(qū)使司法調(diào)解工作存在違法行為

“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的十六字原則，既考慮到調(diào)解的法律功能和社會(huì)功能，同時(shí)也沒有弱化判決的法律功能和社會(huì)功能，調(diào)解和判決兩者是有機(jī)的結(jié)合，并沒有區(qū)分孰優(yōu)孰劣，而是根據(jù)具體的案件，選擇適當(dāng)?shù)奶幚砟Ｊ?。因此，十六字原則本身并不違反民事訴訟法關(guān)于調(diào)解的規(guī)定，即合法、自愿原則。從法律精神以及司法政策、司法追求的角度看，司法調(diào)解同時(shí)還追求平等與高效。但在實(shí)踐中，一些法院對(duì)十六字原則的理解存在偏差，錯(cuò)誤的認(rèn)為只要是調(diào)解結(jié)案，司法的社會(huì)效果就能達(dá)到最大化，就必然能實(shí)現(xiàn)所謂法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。因此，很多法官在辦理案件的過程中，認(rèn)為只要是能說服當(dāng)事人調(diào)解，就什么事情都好辦，就萬事大吉。對(duì)于案件不進(jìn)行事實(shí)的查明和認(rèn)定，不進(jìn)行深入的法律判斷和分析，將大部分精力用于思考如何說服當(dāng)事人接受調(diào)解，甚至在當(dāng)事人不愿意調(diào)解的時(shí)候，由于迫于考核機(jī)制、晉升機(jī)制、評(píng)價(jià)機(jī)制等壓力，法官常常利用當(dāng)事人法律知識(shí)的欠缺，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行引誘調(diào)解，或者利用自己裁判者的身份，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)迫調(diào)解、違法調(diào)解。對(duì)于當(dāng)事人根本沒有調(diào)解意愿或者根本沒必要進(jìn)行調(diào)解的案件，當(dāng)判不判，以拖壓調(diào)，在案件審限快屆滿時(shí)，又匆匆下判。

（二）調(diào)解與判決，考評(píng)機(jī)制使司法調(diào)解工作失去平衡

司法調(diào)解的功能如果能夠得到很好的發(fā)揮，必然有利于糾紛的有效解決，有利于定分止?fàn)?。這是由司法調(diào)解工作的特點(diǎn)決定的。當(dāng)事人的自愿讓步可以有效減少訴訟程序的對(duì)抗，可以最大限度地簡(jiǎn)化審判程序，提高審判效率，緩解當(dāng)事人的訟累，降低訴訟成本；當(dāng)事人的自由參與，能充分行使其民事訴訟中當(dāng)事人程序主體性作用，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人主義審判程序功能的最大化；自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，能促使當(dāng)事人自愿履行義務(wù)，有效避免執(zhí)行難；當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，有利于避免因現(xiàn)行法律框架內(nèi)法律制度不健全導(dǎo)致的法官無法可依，當(dāng)事人的協(xié)商、妥協(xié)或者讓步，可使法官擺脫無法可依時(shí)兩難的判斷。

法院內(nèi)部法官考評(píng)機(jī)制、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)機(jī)制，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的考評(píng)機(jī)制，上訴率、上訪率、申訴率、發(fā)改率等硬性指標(biāo)，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。

鑒于司法調(diào)解具有上述的功能和法官考評(píng)機(jī)制、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)機(jī)制的客觀存在，法官在審判實(shí)踐中為了避免做出比較困難的判斷，為了避免造成錯(cuò)案，為了防止判決被上訴、發(fā)回、改判，或者為了防止當(dāng)事人上訪、申訴、纏訴等對(duì)自己的審判業(yè)績(jī)?cè)斐捎绊?。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意選擇調(diào)解的方式來辦理案件，本情有可原，但審判實(shí)踐中存在的問題是，法官不僅愿意選擇采取調(diào)解的方式來辦理案件，甚至迫于壓力不惜采取違背自愿、合法原則的做法來促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。為了使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不惜違反法律的規(guī)定，這就背離了司法調(diào)解制度本身應(yīng)具有的司法功能，不利于實(shí)現(xiàn)司法調(diào)解制度的價(jià)值追求。

（三）合法與非法，司法追求公正與高效

民事審判工作，無論是調(diào)解方式結(jié)案，還是判決方式結(jié)案，都是為了合法、有效地維護(hù)爭(zhēng)訟雙方的合法權(quán)益，都是為了追求社會(huì)的公平正義。而現(xiàn)行審判實(shí)踐中的司法調(diào)解工作，由于法官在司法調(diào)解工作中存在錯(cuò)誤的做法，致使當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到很好的實(shí)現(xiàn)，背離了公平正義的社會(huì)追求。具體來講，包括：為了片面追求調(diào)解率，法官對(duì)案件事實(shí)不進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的查證，對(duì)法律關(guān)系不進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯分析，對(duì)法律的適用不進(jìn)行深入的研究，在訴訟過程中誘調(diào)、壓調(diào)、強(qiáng)調(diào)、硬調(diào)，久拖不決，當(dāng)判不判，在審限臨近屆滿時(shí)又匆匆下判。這些行為，違反了法律的規(guī)定，根本不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。這也就是為什么實(shí)踐中調(diào)解結(jié)案案件，當(dāng)事人自動(dòng)履行率比較低的原因之所在。由于當(dāng)事人對(duì)法官主持調(diào)解中的一些做法反感，對(duì)調(diào)解書達(dá)成的協(xié)議認(rèn)可度低，或者拒絕簽收調(diào)解書，或者簽收了也不愿意履行。在申請(qǐng)人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，也不認(rèn)真配合執(zhí)行，以種種方式對(duì)法官主持司法調(diào)解工作進(jìn)行質(zhì)疑，使調(diào)解書的強(qiáng)制執(zhí)行難度甚至超過了一份有說服力的判決書。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提供證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的，可以申請(qǐng)?jiān)賹?，?jīng)人民法院查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。但由于法院系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)調(diào)解方式結(jié)案的認(rèn)可度非常高，在實(shí)踐中，調(diào)解結(jié)案的案件依法再審的可能性幾乎為零，致使一些存在問題的調(diào)解結(jié)案案件，當(dāng)事人不斷的申訴、上訪、纏訴。

鑒于司法調(diào)解工作面臨上述的困境，偏離了制度

設(shè)計(jì)的初衷，使司法調(diào)解提高訴訟效率、降低訴訟成本、重視當(dāng)事人地位、減少程序?qū)剐?、增?qiáng)自動(dòng)履行率等方面的優(yōu)越性無法得到充分發(fā)揮，背離了司法調(diào)解工作的目標(biāo)和價(jià)值追求，損害了司法的權(quán)威性和法官隊(duì)伍在人民群眾中的良好形象，也影響到社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

為此，筆者認(rèn)為，要使司法調(diào)解工作實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了、定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)，實(shí)現(xiàn)司法調(diào)解在追求社會(huì)公平正義方面的價(jià)值追求，必須重視司法調(diào)解工作存在的誤區(qū)，堅(jiān)決摒棄司法調(diào)解工作中的錯(cuò)誤理念、做法，并在摒棄這些錯(cuò)誤理念、做法的基礎(chǔ)上，構(gòu)建有利于發(fā)揮司法調(diào)解工作功能的司法調(diào)解工作管理、監(jiān)督機(jī)制。

二、司法調(diào)解工作需要摒棄的錯(cuò)誤理念、做法

（一）摒棄片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解的司法理念，樹立調(diào)判同重理念

最高人民法院提出 “能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的十六字原則，是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體，無論是片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解，還是片面強(qiáng)調(diào)判決，都是錯(cuò)誤的司法理念。行使司法審判權(quán)的法院或者法官，應(yīng)當(dāng)牢固樹立這樣的理念：調(diào)解未必就能實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，而判決也未必就不能實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。因此，要在堅(jiān)持調(diào)判結(jié)合的前提下，對(duì)案件審理方式進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪x擇。對(duì)于在合法、自愿前提下能夠通過調(diào)解方式結(jié)案的，要積極適用調(diào)解方式，對(duì)于當(dāng)事人不愿意調(diào)解、無調(diào)解必要、當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議違法或者采取調(diào)解方式將明顯超審限的案件，要堅(jiān)決做到當(dāng)判則判。

（二）必須杜絕久調(diào)不決、以判壓調(diào)、以勸壓調(diào)、強(qiáng)調(diào)、誘調(diào)等錯(cuò)誤做法

對(duì)十六字原則理解的偏差，使得一些法官將調(diào)解結(jié)案率作為自己的追求，為了達(dá)到調(diào)解結(jié)案的目的，法官在辦理案件的過程中存在久調(diào)不決、以判壓調(diào)、以勸壓調(diào)、強(qiáng)調(diào)、誘調(diào)等做法，如前所述，這涉及多方面的主客觀原因。但不管怎么說，法官作為案件的直接承辦者，首先必須做到自身行為合法。因此，法官需以身作則，從自己開始，杜絕久調(diào)不決、以判壓調(diào)、以勸壓調(diào)、強(qiáng)調(diào)、誘調(diào)等做法。

（三）法官要從“和稀泥”當(dāng)中解放出來

法官業(yè)績(jī)考評(píng)機(jī)制的存在，司法理念的錯(cuò)誤，導(dǎo)致法官愿意調(diào)解，為了達(dá)到調(diào)解結(jié)案的目的，一些法官在遇到案件的時(shí)候，首先想的不是這個(gè)案件的法律關(guān)系是什么、事實(shí)如何，而是考慮如何成功地進(jìn)行調(diào)解。對(duì)法律關(guān)系不進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致、深入的分析，也不進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯推敲，唯說服當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解為己任。這就是所謂的法官“和稀泥”。司法調(diào)解工作，是在法律關(guān)系清楚、明朗前提下，通過情與法、情與理的深刻闡述，使當(dāng)事人自愿妥協(xié)、對(duì)利益進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幏?。法官?duì)案件事實(shí)不加分析，對(duì)法律關(guān)系不加界定，對(duì)法律適用不加思考，以“和稀泥”的方式調(diào)解結(jié)案，即使取得暫時(shí)的社會(huì)效果，但由于置法律于不管不顧，根本談不上所謂的法律效果。一旦當(dāng)事人對(duì)調(diào)解結(jié)果開始懷疑，沒有法律效果為支持，社會(huì)效果就不存在，法官所有的努力也就功虧一簣。當(dāng)事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能還自己一個(gè)公道。所以，如果當(dāng)事人之間的調(diào)解協(xié)議，是在法官和稀泥的情況下達(dá)成，法律都沒有了，當(dāng)事人不可能真正認(rèn)可法官辦理案件的權(quán)威性。

（四）必須摒棄建立在片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的司法調(diào)解工作管理、監(jiān)督機(jī)制

前面提到，法官在司法調(diào)解過程中會(huì)采取錯(cuò)誤的做法，這不僅是法官個(gè)人的問題，還涉及到司法理念、司法調(diào)解工作管理、監(jiān)督機(jī)制的問題。 法官之所以會(huì)采取錯(cuò)誤甚至不惜違法來達(dá)到促成調(diào)解的目的，與司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督制度本身具有不合理性有密切的關(guān)系。實(shí)踐中，無論上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的業(yè)績(jī)考核，還是法院對(duì)法官的業(yè)績(jī)考核，調(diào)解結(jié)案率都作為重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法官為了努力提高自己的業(yè)績(jī)，以獲得更多的待遇，更愿意追求調(diào)解率。同時(shí)，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的考核、法院對(duì)法官的考核，案件的上訴率、發(fā)回率、改判率也是重要的標(biāo)準(zhǔn)，而調(diào)解結(jié)案不存在上訴、發(fā)回重審或者改判的可能性，為了避免因上訴、發(fā)回或者改判給自己的業(yè)績(jī)帶來不良影響，也使法官在辦理案件時(shí)更愿意追求調(diào)解結(jié)案率。

通過前面的分析，客觀的說，現(xiàn)行司法調(diào)解工作存在誤區(qū)、困境，使司法調(diào)解工作的法律功能、社會(huì)功能、目標(biāo)追求和價(jià)值追求沒有很好的實(shí)現(xiàn)。司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制本身具有不合理性，使司法調(diào)解制度的運(yùn)行不盡人意。要使司法調(diào)解制度的法律功能、社會(huì)功能、目標(biāo)追求和價(jià)值追求很好的實(shí)現(xiàn)，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調(diào)解工作中的一些錯(cuò)誤做法。并在正確的司法理念指導(dǎo)下，構(gòu)建合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制，以充分發(fā)揮司法調(diào)解制度的優(yōu)越性。

三、如何構(gòu)建合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制

筆者認(rèn)為，建構(gòu)合理的司法調(diào)解工作管理、考核、評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）改革上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院、法院內(nèi)部對(duì)本院法官的業(yè)績(jī)考核機(jī)制

單純的把調(diào)解結(jié)案率作為上級(jí)考核下級(jí)法院、法院內(nèi)部考核本院法官業(yè)績(jī)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)調(diào)解結(jié)案率進(jìn)行簡(jiǎn)單的量化分析，規(guī)定達(dá)不到量化的百分比，考核時(shí)要進(jìn)行扣分，超出量化的百分比則給予加分。這樣的評(píng)價(jià)、考核機(jī)制，致使法官片面追求調(diào)解率，引發(fā)了前面所述的一系列問題，在很大程度上不利于法官司法素質(zhì)的提高，也不利于司法整體水平的提高。法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)是綜合的量化，不應(yīng)當(dāng)偏廢某個(gè)方面或者偏愛某個(gè)方面。審判工作首先是查明事實(shí)、適用法律的藝術(shù)，其次才是生活的藝術(shù)，即使是司法調(diào)解工作，也應(yīng)當(dāng)以查明事實(shí)、適用法律的藝術(shù)為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)生活的藝術(shù)為升華，必須堅(jiān)持在認(rèn)定事實(shí)清楚、法律關(guān)系明確的前提下主持調(diào)解。司法審判追求的社會(huì)效果，必然是建立在依法治國(guó)基礎(chǔ)上的社會(huì)效果，必須以牢固的法律效果為基礎(chǔ)。如果社會(huì)效果失去了法律效果的基礎(chǔ)，則社會(huì)效果實(shí)際上是不存在的。因此，無論是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的考核、評(píng)價(jià)，還是法院內(nèi)部對(duì)法官的考核、評(píng)價(jià)，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行簡(jiǎn)單的量化分析，法院的司法活動(dòng)是一項(xiàng)實(shí)踐性很強(qiáng)的工作單位量化考核評(píng)價(jià)并不見得就科學(xué)，簡(jiǎn)單的看屬于判決結(jié)案還是調(diào)解結(jié)案，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，進(jìn)行實(shí)際效果評(píng)價(jià)。事實(shí)上，從目前的情況來看，大多數(shù)調(diào)解案件并不比判決的社會(huì)效果要好。

（二）建立調(diào)解結(jié)案案件的實(shí)際效果評(píng)價(jià)機(jī)制

前面提到，進(jìn)行業(yè)務(wù)素質(zhì)考核、評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，進(jìn)行實(shí)際效果評(píng)價(jià)。所謂實(shí)際效果評(píng)價(jià)，是指案件的處理結(jié)果是否真正達(dá)到案結(jié)事了的目的，是否有效的實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，是否真正實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍哪康?。司法調(diào)解是在法律關(guān)系清楚的前提下，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力主導(dǎo)下當(dāng)事人對(duì)私權(quán)利的處分和讓與，是和諧理念在民事訴訟制度中的具體體現(xiàn)，更應(yīng)追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。因此對(duì)于調(diào)解結(jié)案案件來講，實(shí)際效果評(píng)價(jià)比判決要高得多。如何進(jìn)行實(shí)際效果評(píng)價(jià)？這需要建立實(shí)際效果評(píng)價(jià)機(jī)制。在目前，筆者認(rèn)為，首先要加強(qiáng)調(diào)解結(jié)案案件辦理過程的監(jiān)督，看是否存在違法調(diào)解、強(qiáng)調(diào)、威調(diào)、誘調(diào)等行為。其次就是在審執(zhí)分離的情況下，要兼顧執(zhí)行部門與審判部門之間的利益，將調(diào)解結(jié)案自動(dòng)履行率作為衡量法官業(yè)務(wù)水平的考核標(biāo)準(zhǔn)之一，以實(shí)現(xiàn)法院工作的一體化、協(xié)調(diào)化，防止法院內(nèi)部各自為政，判不管執(zhí)。對(duì)于調(diào)解結(jié)案后進(jìn)入執(zhí)行環(huán)節(jié)的案件，要進(jìn)行原因分析。如果發(fā)現(xiàn)因調(diào)解存在問題，義務(wù)人不愿意履行調(diào)解協(xié)議，則需對(duì)審理過程中辦理該案件的法官進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，防止執(zhí)不思判。再次就是加強(qiáng)部門、紀(jì)檢部門、審監(jiān)庭對(duì)審判庭的監(jiān)督，對(duì)于調(diào)解結(jié)案后當(dāng)事人不斷申訴、上訪、纏訴的案件，經(jīng)查明確實(shí)存在法官違背司法調(diào)解合法、自愿原則，或者為片面追求調(diào)解率而當(dāng)判不判的，或者對(duì)案件不進(jìn)行法律分析，不認(rèn)真認(rèn)定案件事實(shí)，導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)調(diào)解不服的，要進(jìn)行備案登記，作為衡量法官業(yè)務(wù)水平的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

篇10

關(guān)鍵詞：刑事法律診所；課程內(nèi)涵；創(chuàng)新

中圖分類號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2013）31-0031-02

一、引言

當(dāng)前，在我國(guó)高等法律教育界，如何一方面繼續(xù)傳播和運(yùn)用診所法律教育的理念、方法，促進(jìn)診所法律教育在我國(guó)法學(xué)教育中的全面開展，另一方面推進(jìn)診所法律教育向?qū)I(yè)縱深發(fā)展，是做強(qiáng)、做大我國(guó)診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國(guó)診所法律教育研究的現(xiàn)狀看，研究領(lǐng)域主要涉及診所法律教育的發(fā)展進(jìn)程、一般理論和國(guó)內(nèi)外的做法與經(jīng)驗(yàn)等方面，少有刑法、民法等專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)深入、細(xì)致的研究成果。可以說，如何引導(dǎo)和促進(jìn)診所法律教育向刑法、民法等專業(yè)領(lǐng)域深入開展，是今后我國(guó)診所法律教育研究中的重要課題。正如學(xué)者所言：要加強(qiáng)對(duì)診所法律教育的基礎(chǔ)理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識(shí)結(jié)構(gòu)、應(yīng)用價(jià)值的大學(xué)問[1]。然而，我國(guó)的診所法律教育起步不久、經(jīng)驗(yàn)不多、研究不深，資源有限，如何結(jié)合不同的診所主題開展工作，有待繼續(xù)探索，不斷深入。學(xué)者指出：在這個(gè)沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學(xué)，怎樣指導(dǎo)個(gè)案，怎樣運(yùn)用個(gè)人魅力、專業(yè)技巧引導(dǎo)學(xué)生，是一個(gè)需要長(zhǎng)時(shí)間探索總結(jié)的問題[2]。刑法學(xué)是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)踐性極強(qiáng)且與相關(guān)學(xué)科緊密關(guān)聯(lián)的部門法學(xué)。在刑事診所中，只有基于刑法學(xué)的以上特征，同時(shí)考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點(diǎn)，構(gòu)建起體系完整、理論深入、內(nèi)容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質(zhì)，做出成效。筆者從事刑事法學(xué)的教學(xué)研究，也在本校的相關(guān)主題診所擔(dān)任指導(dǎo)教師。以下就深化刑事診所課程內(nèi)涵的幾個(gè)基本理論問題談?wù)勛约旱某醪较敕ê陀^點(diǎn)，以期拋磚引玉并求教方家。

二、深化刑事法診所教學(xué)的主要路徑

在筆者看來，深化刑事法診所教學(xué)，可以有如下幾個(gè)方面的主要路徑。

1.刑事診所課程中實(shí)體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個(gè)基本內(nèi)容，問題性或批判性審視現(xiàn)有法律制度是法律診所特別是高質(zhì)量法律診所課程的目標(biāo)追求之一。我國(guó)的診所法律教育研究及實(shí)踐往往注重于一般法律執(zhí)業(yè)技能的訓(xùn)練提高，而對(duì)法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環(huán)節(jié)，在訓(xùn)練提高法律執(zhí)業(yè)技能的同時(shí)提高專業(yè)理論水平，是深化診所法律課程內(nèi)涵、推進(jìn)診所法律教育深入開展的必然趨勢(shì)和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內(nèi)容的刑事實(shí)體法理論水平。筆者注意在這一方面進(jìn)行嘗試。如在一次涉及監(jiān)獄管理人員私自打開監(jiān)獄大門的單純脫逃行為責(zé)任認(rèn)定的案例分析課中，筆者結(jié)合此案闡述了中外刑法理論中的責(zé)任理論及法律制度并進(jìn)行比較。通過講解使學(xué)生認(rèn)識(shí)到，刑事責(zé)任理論在國(guó)外刑法中地位重要、獨(dú)特，學(xué)界就刑事責(zé)任的基礎(chǔ)、本質(zhì)、內(nèi)涵等進(jìn)行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國(guó)家，現(xiàn)今主流的刑事責(zé)任理論已經(jīng)從心理責(zé)任論發(fā)展到規(guī)范責(zé)任論，也即認(rèn)定刑事責(zé)任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規(guī)范要素）。這是一個(gè)蘊(yùn)含人性關(guān)懷、體現(xiàn)刑法謙抑價(jià)值的責(zé)任理論發(fā)展。在我國(guó)刑法中，刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成理論中并沒有獨(dú)立的實(shí)體地位，學(xué)界也沒有對(duì)其展開細(xì)致、深入的研究。這就導(dǎo)致我國(guó)刑法中的責(zé)任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)和人文關(guān)懷的體現(xiàn)。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監(jiān)獄大門時(shí)實(shí)施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結(jié)果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強(qiáng)。本案如以我國(guó)傳統(tǒng)的責(zé)任原理處理則難除其罪，如適用規(guī)范責(zé)任論可排除責(zé)任。這樣結(jié)合具體案件進(jìn)行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學(xué)們生動(dòng)地了解到責(zé)任理論的新發(fā)展，理解到與心理責(zé)任論相比較，規(guī)范責(zé)任論更具人性關(guān)懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價(jià)值追求，因而更為合理，值得借鑒。可見，將深入的刑事實(shí)體法理論原理運(yùn)用到診所課程當(dāng)中，在課堂中有利于提高學(xué)生進(jìn)行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實(shí)務(wù)中拓展視野，提高個(gè)案的辦案水平乃至促進(jìn)法律制度的完善和司法改革的推進(jìn)奠定基礎(chǔ)。正如美國(guó)學(xué)者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業(yè)者，更應(yīng)當(dāng)塑造能夠改進(jìn)“法律乃至法律職業(yè)本身”的法律人[3]。

2.刑事診所課程中實(shí)體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標(biāo)之一就是貫通實(shí)體法和程序法。如何在診所課程中結(jié)合真實(shí)或模擬案例，對(duì)刑法和刑事訴訟法進(jìn)行融會(huì)貫通，既是辦理案件的實(shí)際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標(biāo)志之一。大陸法系國(guó)家有刑事一體化的學(xué)術(shù)和法律傳統(tǒng)，這樣在學(xué)術(shù)上使得實(shí)體法與程序法的理論研究相互協(xié)同、促進(jìn)，在立法上使實(shí)體法與程序法的立法規(guī)定匹配協(xié)調(diào)、避免沖突和矛盾。在我國(guó)，傳統(tǒng)上存在重實(shí)體輕程序的觀念和做法，理論上對(duì)實(shí)體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實(shí)體法與程序法規(guī)定不夠協(xié)調(diào)甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進(jìn)行刑事診所課程中實(shí)體法與程序法的聯(lián)通。近年來我國(guó)有學(xué)者提倡加強(qiáng)兩者的一體化研究，值得重視。我們?cè)谠\所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認(rèn)為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊(yùn)的制度規(guī)定，在當(dāng)今世界各國(guó)刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運(yùn)用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規(guī)范性和可操作性，法律上應(yīng)當(dāng)就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規(guī)定。在我國(guó)，由于實(shí)體刑法中沒有比較具體可操作的配套規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中不和免于規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)不一，實(shí)際運(yùn)用很少，難以發(fā)揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應(yīng)的內(nèi)容安排，以實(shí)現(xiàn)刑事實(shí)體法與程序法的融會(huì)貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價(jià)葡萄案為例，在介紹認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關(guān)規(guī)定后，認(rèn)為考慮到此案的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則認(rèn)定為無罪，或者應(yīng)當(dāng)按不或免于處理。這樣同學(xué)們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規(guī)定的具體適用，同時(shí)也認(rèn)識(shí)到實(shí)體法與程序法之間不具體、不配套、不協(xié)調(diào)的疏漏缺失，從一個(gè)案處理中明白了診所課程中實(shí)體法與程序法貫通的意義和價(jià)值。

3.刑事診所課程對(duì)司法改革的回應(yīng)。診所法律教育以注重實(shí)踐和培養(yǎng)實(shí)踐技能為特色，自然應(yīng)當(dāng)關(guān)注和回應(yīng)司法實(shí)踐和司法改革。近年來在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域，由于社會(huì)的變遷、觀念的調(diào)整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進(jìn)。當(dāng)前，以人為本的社會(huì)主義司法理念正日益深入人心，關(guān)于恢復(fù)性司法、刑事和解、社區(qū)矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實(shí)踐已經(jīng)展開。刑事診所課程應(yīng)對(duì)此予以關(guān)注、回應(yīng)和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新、復(fù)歸社會(huì)[4]。刑事和解是一個(gè)以恢復(fù)性司法理念為理論基礎(chǔ)的具有刑事政策意義的新型制度，在國(guó)外正日益得到重視和運(yùn)用。我國(guó)現(xiàn)有法律中沒有這樣的明文規(guī)定，但可以研究在現(xiàn)有法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)用該制度。從程序法角度說，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據(jù)不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現(xiàn)行制度當(dāng)中。當(dāng)然，從應(yīng)然的立法完善看，可以研究在我國(guó)刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學(xué)者提出了這方面的觀點(diǎn)[5]。從實(shí)體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節(jié)影響犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定，在一定條件下可以認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件?；谝陨?，我們?cè)谵k理一則未成年人犯罪案件當(dāng)中，考慮到該犯罪性質(zhì)及情節(jié)情節(jié)較輕（數(shù)額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長(zhǎng)于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節(jié)，且犯罪人和被害人之間達(dá)成了諒解、和解。本案中我們運(yùn)用刑法原理中犯罪的社會(huì)危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的理論，運(yùn)用犯罪學(xué)的原理、黨和國(guó)家對(duì)未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認(rèn)可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國(guó)的不制度、構(gòu)建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對(duì)司法改革的回應(yīng)，促進(jìn)了理論研究與司法實(shí)踐之間的結(jié)合，也能在推動(dòng)司法改革方面起到積極作用。

4.刑事診所課程中規(guī)范學(xué)科與實(shí)證學(xué)科、政策學(xué)科的聯(lián)動(dòng)。作為規(guī)范學(xué)科的刑法學(xué)與作為實(shí)證學(xué)科的犯罪學(xué)以及作為政策學(xué)科的刑事政策學(xué)之間有著重要的密切聯(lián)系。從西方刑法思想史看，以運(yùn)用實(shí)證方法研究犯罪原因及犯罪預(yù)防策略為特色的刑事近代學(xué)派推動(dòng)了刑法學(xué)研究的深入和立法的發(fā)展，因而在刑法史中占有重要地位。從現(xiàn)實(shí)制度立法看，西方許多國(guó)家刑事法中的規(guī)定如假釋、緩刑、人格調(diào)查制度等的產(chǎn)生發(fā)展都與犯罪學(xué)以及刑事政策學(xué)研究有著直接聯(lián)系。從我國(guó)刑法學(xué)研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強(qiáng)犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)的研究。鑒于此，刑事診所課程設(shè)計(jì)中也應(yīng)當(dāng)考慮這種要求，在課程內(nèi)容中融進(jìn)犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的理論知識(shí)。如刑事診所教師可以結(jié)合個(gè)案進(jìn)行犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的分析，這既有利于科學(xué)地分析案例，正確認(rèn)識(shí)犯罪的社會(huì)危害性和認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任，也有利于問題性地審視和完善現(xiàn)有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對(duì)案件進(jìn)行犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的分析，也注意介評(píng)國(guó)外有關(guān)的立法制度如人格調(diào)查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環(huán)境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。

參考文獻(xiàn)：

[1]甄貞.中國(guó)診所法律教育的現(xiàn)實(shí)和未來A].中國(guó)法學(xué)會(huì)法學(xué)教育研究會(huì)2007年年會(huì)論文集C].2007.

[2]甄貞.診所法律教育在中國(guó)[J].北京：法律出版社，2002.

[3]王立民.也論診所法律教育的方法[J].法學(xué)，2007，（11）.