一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權未立、權力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

所以古代法官在事實認定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗。這似乎和美國法官霍姆斯強調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因為法官的自由裁量而突破成文法的明確規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，更多的聽憑直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

摘要：中國古代的司法權與行政權相互糅合，導致了司法裁判中的事實認定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當時法官的人員構成與知識結構有關，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應該認真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權未立、權力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術也不發(fā)達，無法通過縝密的技術活動和繁復的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

摘要：中國古代的司法權與行政權相互糅合，導致了司法裁判中的事實認定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當時法官的人員構成與知識結構有關，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應該認真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權未立、權力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術也不發(fā)達，無法通過縝密的技術活動和繁復的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

[摘要]一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學界的主流思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進程的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

[關鍵詞]傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀90年代后期“本土資源”學者大聲疾呼之后，學仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設法治國家而進行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當代中國的法制現(xiàn)代化進程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化。基于此，探討傳統(tǒng)司法制度對當代司法改革的價值就有其必要性。

二、當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思歷史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當代中國的司法改革應該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機結合起來。

[摘要]一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學界的主流思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進程的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

[關鍵詞]傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀90年代后期“本土資源”學者大聲疾呼之后，學仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設法治國家而進行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當代中國的法制現(xiàn)代化進程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化。基于此，探討傳統(tǒng)司法制度對當代司法改革的價值就有其必要性。

二、當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思歷史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當代中國的司法改革應該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機結合起來。

一、中國傳統(tǒng)司法的倫理特質(zhì)

中國傳統(tǒng)司法以維護以血緣為基點的等級身份制度為目的,法的功能被淡化。宗法倫理原則是中國傳統(tǒng)司法的一項基本原則,受以倫常為主的儒家思想的影響,主張貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。這種“貴賤有等,長幼有差”的倫理精神經(jīng)過董仲舒的改造,把維護家長制的宗法原則引入法律體系中,演變?yōu)橹笇е袊糯傻摹叭V五常”,迎合了宗法等級制度的需要。法官斷獄決訟首先要用“君臣之義”、“父子之親”等道德原則來衡量,考慮當事人在家庭或家族中的相互地位及相互關系,事實曲直往往被倫理是非所取代,而不問案件事實究竟如何。例如,主張親親相隱不為罪,即一定范圍內(nèi)的親屬可以相互隱瞞犯罪事實,不應告發(fā)或作證,此舉不受法律制裁,這使得司法權力不得不讓位于宗法倫理。

中國傳統(tǒng)司法不僅確認和保護家族與家庭內(nèi)的等級差異,也確認和保護家族與家庭外的等級差異。法律確認等級差別,強調(diào)義務本位,維護等級特權,強化君主專制政體,所有社會主體都要無條件地服從君主?！蹲髠?#8226;昭公七年》曰:“天有十日,人有十等。……故王臣公,公臣大夫,大夫臣士,士臣皂,皂臣輿,輿臣隸,隸臣僚,僚臣仆,仆臣臺?！边@里的王、公、大夫、士、皂、輿、隸、僚、仆、臺,就是明確的等級劃分。在中國傳統(tǒng)司法中,盡管中央層面存在司法審判的專門機構,但司法權往往由行政機關分割,最終由君主直接控制。君主可創(chuàng)制和取消法律,君權神圣不可侵犯,違者則要受到嚴懲。中國傳統(tǒng)司法的倫理特質(zhì)主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,尊崇天人合一,追求調(diào)處息訟。在中國傳統(tǒng)司法中,天是有意志有人格的神靈,是世間的主宰,而人與天具有同一民生。“這種天人關系說實際上把‘應然的’人之道神化為天道,用天道來檢討批評人道,使順從天道、體現(xiàn)天道、實踐天道成為歷代王朝建國立業(yè)的核心指導思想?！敝袊鴤鹘y(tǒng)司法“強調(diào)絕對和諧,強調(diào)人與人、人與自然乃至整個宇宙之間的洽合無間”[1](P203)。這樣,訟爭便是絕對的壞事。具體表現(xiàn)在司法領域中,就是把“無刑”、“無訟”確立為最高的司法目標,法律被視為一種消極的社會力量。正因如此,在中國傳統(tǒng)司法中,調(diào)處制度一向很發(fā)達。面對各種紛爭,人們都認同“和為貴”,對簿公堂為君子所不恥,大多數(shù)民事糾紛并未經(jīng)過司法審理。案件告到衙門,官吏受“德主刑輔”觀念的影響,把“息獄訟、求無訟”作為司法目標。實現(xiàn)無訟的手段是教化。在訴訟過程中,法官本著以德化人的原則,往往通過教育的方式來感化當事人,反復敦促原告和被告私了息訟,以解決糾紛,使當事人重新返禮歸義。當事人只是法官維護社會秩序的客體而已,只是憑著樸素的感情和有限的生活經(jīng)驗參與到訴訟中去,在法官的感召下認同法官所維護的秩序。

第二,注重道德法律化,強調(diào)法律的情感因素。以儒家思想為主流的中國傳統(tǒng)文化在本質(zhì)上是一種“入世”的倫理文化。這種重視倫理價值的文化對中國傳統(tǒng)法律產(chǎn)生了深遠影響,歷代法典均以倫理原則作為最高指導原則,注重將倫理原則轉(zhuǎn)化為法律原則,將倫理規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范,于是,“禮法合一”成為中國古代立法所追求的最終目標。表現(xiàn)在內(nèi)容上,道德與法律渾然一體,道德即是法律,法律即是道德。在中國傳統(tǒng)司法中,道德對法律的介入廣泛而深入,法律成為道德生活的見證和外部表現(xiàn)。黑格爾指出:“在中國,皇帝好像大家長,地位最高。國家的法律一部分是民事的敕令,一部分是道德的規(guī)定。所以雖然那種內(nèi)心的法律———個人方面對于他的意志力的內(nèi)容,認為他個人的最內(nèi)在的自己———也被訂為外在的、法定的條例。既然道德的法律是被當作立法的條例,而法律本身又具有一種倫理的形態(tài),所以內(nèi)在性的范圍不能在中國得到成熟?！盵2](P190)中國傳統(tǒng)司法強調(diào)法律的情感因素,強調(diào)司法應符合具體的人情。這種人情具有天然的差別性和政治經(jīng)濟價值,正如費孝通所言,在人們之間形成了一種“差序格局”。天理、國法、人情三者相互融合是中國傳統(tǒng)司法的典型表現(xiàn),法官審判所依據(jù)的是情、禮、法雜糅的多元規(guī)則體系,法官的審判過程也是運用情感的過程。

第三,主張“德主刑輔”,貫徹明刑弼教。儒家非常重視“德”在治理國家中的重要性?！暗轮餍梯o”就是要重德簡刑,德治為主,刑治為輔,先進行德禮教化,教化無效再輔之以刑罰。儒家思想統(tǒng)攝的中國社會是泛道德主義的,在這種道德泛化的氛圍中,一切治國安邦大計最終都被轉(zhuǎn)化為道德修身問題。在中國傳統(tǒng)司法中,法律的生命在于道德,司法成為道德的附庸。長孫無忌在《唐律疏議》中認為:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用。”與此相對應,將司法視作推行德政和禮教的手段,將法律視為實現(xiàn)道德的工具,而非調(diào)整社會關系的手段,以法律制裁來維護封建社會的倫理綱常,這貫穿于歷代王朝的司法實踐中。司法者通常依據(jù)“情理”判斷案件,“法”則被按照“情理”來解釋或變通適用,甚至被拋棄。綜上所述,中國傳統(tǒng)司法倡導通過道德教化,引導民眾走向道德自覺與自律,是一種重視培養(yǎng)個體修養(yǎng)的司法?！肮牡赖滤季S在于超越自我而達到普遍,即一視同仁、推己及人,視線的焦點在人與人的‘相互間’和人與社會的‘相互間’。而傳統(tǒng)倫理強調(diào)面向自我,關注自我,它不可能超越自我,用一視同仁的目光看道德,不可能把人的視線引向‘相互間’。”[3]在中國傳統(tǒng)司法中,同樣貫穿了這樣一種精神。中國傳統(tǒng)司法的倫理性特征明顯,與現(xiàn)代司法理念形成了巨大反差,如中國傳統(tǒng)司法強調(diào)義務本位與現(xiàn)代司法強調(diào)權利本位相沖突,中國傳統(tǒng)司法的等級觀念與現(xiàn)代司法的平等精神相沖突。

本文作者：李娟工作單位：西北政法大學刑事法學院

一、引言

司法大檢討事件發(fā)生在1943年初,正逢邊區(qū)學習文件、思想檢查剛剛結束,審查干部、清理隊伍的搶救運動轟轟烈烈開始之際。在邊區(qū)高等法院的36名司法干部中,竟發(fā)現(xiàn)了17名問題人士。在此之前,高等法院原院長雷經(jīng)天于1942年6月9日,帶職去黨校學習,由李木庵作代院長。在1943年初,從黨校學習回來的雷經(jīng)天,首先從高等法院1942年的工作審查開始做起,認為高等法院1942年的工作犯了嚴重的錯誤,如思想上鬧獨立,政治上的自由主義,業(yè)務上的教條主義,作風上的文牘主義、事務主義、官僚主義等等。他對李木庵在高等法院的工作進行重新評判,對朱嬰等在邊區(qū)的所作所為進行重新的審視。在當時、審干的背景下,一場轟轟烈烈的司法檢討開始隆重上演。¹在有關陜甘寧邊區(qū)司法制度的研究中,詳細涉及1943年司法大檢討的研究并不多,目前比較詳細涉及此事的當屬侯欣一的專著5從司法為民到人民司法6,[1]不過,無論是從研究角度,還是相關檔案資料的使用上,都存在進一步研究的必要。因此,筆者通過收集大量相關檔案,結合制度實踐,從思想的角度,考察爭論雙方在司法理念上具體而詳細的差別,進而分析這次交鋒的深遠影響。需要首先交代的是雙方當事人及對此次交鋒進行定奪的裁判者。可以用/工農(nóng)干部0和/外來知識分子干部0來稱呼雙方當事人。前者主要是邊區(qū)本地的、或經(jīng)過邊區(qū)土地革命成長起來的干部,以工人農(nóng)民為主,文化水平相對比較低,甚至是在邊區(qū)普及教育、掃盲運動和干部教育中培訓出來的干部,主要代表為雷經(jīng)天。后者主要是來自白區(qū)的知識分子,主要代表有李木庵、朱嬰及魯佛民等。雙方的裁判者是謝覺哉、羅邁(即李維漢)、林伯渠,他們是當時司法、黨政方面的主要領導人。¹筆者認為雷經(jīng)天代表的是革命傳統(tǒng)的司法理念,而李木庵等所代表是西方現(xiàn)代的司法理念,之所以如此主張的主要原因有以下兩個方面:首先,雙方的知識背景和成長經(jīng)歷不同。雷經(jīng)天是理科出身,參加革命后,多從事黨政及軍隊工作,任職于陜甘寧邊區(qū)高等法院之前,沒有任何的法律知識與背景。而李木庵、朱嬰、魯佛民等都畢業(yè)于清末或民國時期著名的法政學校,如李木庵畢業(yè)于京師法政學堂,朱嬰畢業(yè)于朝陽大學法律系,魯佛民畢業(yè)于山東法政專門學校,并有著豐富的司法實踐經(jīng)驗。由于從清末法制改革到中華人民共和國建立之前,西方現(xiàn)代法律制度與司法理念成為中國法學教育的主流與主導思想。[2][3]所以李木庵、朱嬰和魯佛民受到西方現(xiàn)代法學的影響,其司法理念亦受西方現(xiàn)代司法理念的熏陶。其次,主張的具體內(nèi)容不同。在西方現(xiàn)代司法理念中,強調(diào)通過司法實現(xiàn)公正,注重司法的公正性,司法公正的核心內(nèi)容主要包括:司法獨立、司法專業(yè)化、司法的統(tǒng)一性、司法程序的合理性、司法的權威性、司法的公開性等。º在這些最基本原則和理念上,李木庵、朱嬰、魯佛民等的觀點是雷同的,只是每個人關注的側重點稍有不同。而在邊區(qū)時期及之前的革命傳統(tǒng)中,強調(diào)政府領導司法,強調(diào)司法的非專業(yè)化。雷經(jīng)天及其他在革命中成長起來的工農(nóng)干部,基于本身的經(jīng)驗與經(jīng)歷,都持守這種革命教義與傳統(tǒng)。相對于中國古代傳統(tǒng)的司法體制和近代的革命傳統(tǒng),最核心的、最有代表性的沖突當屬西方現(xiàn)代司法理念中的司法獨立,其次是司法專業(yè)化,在程序設計中的明顯不同則表現(xiàn)在三審終審和二審終審方面。因此,結合已有的檔案資料,筆者就審級制度、司法獨立和司法專業(yè)化等三個問題進行比較詳細的論述。

二、兩種司法理念在司法大檢討中的主要不同之處

(一)審級制度

在審級制度上,主要的爭論是邊區(qū)法院應該實行實質(zhì)性的二級二審制,還是應該實行實質(zhì)性的三級三審制,具體到邊區(qū)的司法實踐,則與邊區(qū)政府審判委員會的廢立有密切關系。朱嬰等據(jù)西方現(xiàn)代司法理念,為保障當事人的訴權,主張實行的三級三審,在邊區(qū)高等法院之上設立第三審機關。后來經(jīng)過妥協(xié),在邊區(qū)政府之內(nèi)設立審判委員會。而雷經(jīng)天等據(jù)革命傳統(tǒng)與經(jīng)驗,認為在邊區(qū)具體環(huán)境下,二級二審已經(jīng)足夠,反對在高等法院之上再設立審判委員會。雷經(jīng)天在1941年5陜甘寧邊區(qū)高等法院對各縣司法工作的指示6中談到邊區(qū)的審級制度,認為邊區(qū)采取形式上的三級三審制,第一級初審是地方法院,第二級復審是高等法院,第三級終審是最高法院。當時邊區(qū)還沒有建立地方法院,管理第一級初審的是各縣的裁判員。其中的最高法院是國民政府的最高法院,但邊區(qū)實際上實行的是兩級兩審制,因為邊區(qū)沒有人會跑到國民政府的最高法院去上訴,形成所謂的形三實二,即形式上是三級三審制,實際是二級二審制。[4][5]到了1943年,審級制度成為雷經(jīng)天與朱嬰爭論的主要問題之一,即邊區(qū)是否應該實行實質(zhì)性的三級三審制。雷經(jīng)天認為邊區(qū)本身不需要國民政府那樣的三級三審,二級二審已經(jīng)足夠。依據(jù)邊區(qū)的司法組織,各縣的裁判員或地方法院為第一審級,邊區(qū)高等法院為第二審級。如果二審出現(xiàn)問題,邊區(qū)政府領導法院,有權審查和改正法院的判決。[6]另外,邊區(qū)當時不是和平的環(huán)境,是戰(zhàn)爭的后方,同時又要為群眾解決訴訟問題,為慎重起見,二級二審足矣,不需要三級三審。[7]總之,雷經(jīng)天認為,鑒于邊區(qū)的戰(zhàn)爭環(huán)境,司法歸政府領導,在政府一元化的領導和審查下,群眾不服高等法院的判決,可以上訴邊區(qū)政府,政府發(fā)現(xiàn)高等法院判決不對,可下令高院重新審判,因此,邊區(qū)傳統(tǒng)的二級二審制足以解決問題,避免審判錯誤,不需要三級三審,以避免勞民傷財。朱嬰在1941年1月由高院調(diào)到邊區(qū)政府,在秘書處擔任司法秘書的工作,處理上訴邊區(qū)政府的民刑案件。當時邊區(qū)成立了新法學會,新法學會的主要參加人是張曙時、李木庵、朱嬰、魯佛民等,新法學會在1941年的第二屆參議會上提出建立三級三審制的提案,但此次提案被否決掉了,此次的實際提案人是魯佛民和朱嬰。1941年2月以后朱嬰在邊區(qū)政府工作時,又建議成立三審,又遭否決。到6月底7月初,朱嬰提出第二種意見,主張在邊區(qū)政府內(nèi)設立專門的司法機構審判委員會,通過多次向林伯渠提議和朱嬰的多方努力,最終在邊區(qū)政府內(nèi)設立了第三審機關邊區(qū)政府審判委員會。1942年7月10日,戰(zhàn)字第393號邊區(qū)政府命令,設立審判委員會(簡稱審委會),凡第三審案件、行政訴訟案件及死刑復核等,均由審判委員會負責辦理。委員長是林伯渠,李鼎銘、劉景范等為委員,朱嬰為秘書。[7][8](P248-249)1942年8月22日,陜甘寧邊區(qū)政府戰(zhàn)字第446號命令,公布朱嬰等草擬的5審判委員會組織條例6,增設秘書長一人,明確秘書長的主要職責是掌理審判委員會訴訟文件之草擬并保管印信。審判委員會的職權除上列事項外,另增一法令解釋權。[8](P314-315)朱嬰為審判委員會的秘書長。[6][7]朱嬰主張建立第三審機關的主要理由有三個:首先,有利于審判監(jiān)督。在處理上訴邊區(qū)政府的民刑案件時,發(fā)覺下級法院判決不當,只好仍發(fā)回原審法院重審,政府自己不能判決,因為政府是行政機關而不是司法機關,而當時的法院,凡遇政府批駁的案子,往往不能馬上解決。其次,在第二屆參議會時,新法學會曾提議設立第三級終審機關。最后,根據(jù)保障人權財權條例第二十三條,人民有按級上訴之權。所謂按級上訴,當然包括第三審在內(nèi)。¹在雷經(jīng)天看來,從1941年新法學會成立以來,張曙時、李木庵、何思敬、朱嬰等一直提議設立第三審機關,在參議會上被拒后,朱嬰又屢次提出,最后終于通過了設立審委會的提議。同時通過修改審委會組織條例,及利用雷經(jīng)天增加人員、建立法庭、審委會單獨預算、設立專任的推事、建立最高法院分庭等建議,使審委會逐漸離開邊區(qū)政府秘書處、脫離邊區(qū)政府,成為獨立的機關。而審判委員會由朱嬰當秘書長,實際管事的不是忙于政府工作的林伯渠或其他審判委員會的委員長,而是朱嬰,實際上朱嬰篡奪了邊區(qū)的司法權,是其有步驟地篡奪邊區(qū)政權之陰謀的一部分。[6]由以上論述可知,在審級制度上,雷經(jīng)天要求具體問題的具體解決,堅持革命傳統(tǒng)的司法理念,認為政府領導司法、政府審查司法工作,在戰(zhàn)爭情況下,為避免勞民傷財,迅速解決群眾訴訟糾紛,在邊區(qū)繼續(xù)實行二級二審足矣。而朱嬰等則考慮到司法的公正、效率及司法與行政分權的西方司法理念,依據(jù)實際需要,借鑒國民政府的審級制,主張在邊區(qū)建立實質(zhì)性的三級三審制。

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權未立、權力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術也不發(fā)達，無法通過縝密的技術活動和繁復的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗。這似乎和美國法官霍姆斯強調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因為法官的自由裁量而突破成文法的明確規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，更多的聽憑直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

編者按：本文主要從問題的提出；當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度；中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值；結論進行論述。其中，主要包括：肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點、法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的、西方現(xiàn)代司法制度已經(jīng)運行了數(shù)百年并在逐步演進中日臻成熟、從中國傳統(tǒng)司法制度自身而言，在當今社會仍有其存在的價值和意義、傳統(tǒng)和習俗不是保守的代名詞、傳統(tǒng)司法制度與移植的西方法可以起到互相補充作用、傳統(tǒng)司法制度可以為當代司法改革提供借鑒、傳統(tǒng)司法制度中能借鑒的東西遠無法與西方司法制度相比、繼承與創(chuàng)新是時代永恒的主題，對待中國傳統(tǒng)司法制度如此等，具體請詳見。

摘要：一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學界的主流思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進程的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

關鍵詞：傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀90年代后期“本土資源”學者大聲疾呼之后，學仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設法治國家而進行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當代中國的法制現(xiàn)代化進程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化。基于此，探討傳統(tǒng)司法制度對當代司法改革的價值就有其必要性。

二、當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

一、恢復性司法的內(nèi)涵

關于恢復性司法的涵義，目前并沒有一個能夠讓人們普遍接受的概念，但在長期的司法實踐和理論研討中，世界各國關于恢復性司法的基本理論和基本問題的認識逐漸清晰。目前學界普遍認同的恢復性司法涵義是:指運用恢復性過程或目的實現(xiàn)恢復性結果的任何方案。所謂恢復性結果是指通過犯罪人的道歉，賠償以及通過犯罪人服務社區(qū)等方式，使被害人因犯罪受到的物質(zhì)損害和精神損失得到補償，修補因犯罪人犯罪造成的被害人的生活恢復常態(tài)，通過犯罪人積極而負責的態(tài)度修復被害人和社區(qū)所受到的傷害，而使被害人和社區(qū)得到諒解，重新使犯罪人融入社會。

二、恢復性司法的理論基礎

恢復性司法的興起是隨著被害人訴訟地位的提升，通過對傳統(tǒng)刑事司法的反思而確立以被害人為導向的刑事政策思潮的興起而逐步發(fā)展起來的。西方哲學的后現(xiàn)論興起于歐洲大陸，經(jīng)歷了激進性后現(xiàn)論和建設性后現(xiàn)論的發(fā)展過程，而恢復性司法正是隨著后現(xiàn)論的影響而發(fā)展起來的。激進性后現(xiàn)論認為對傳統(tǒng)刑事司法應該進行摧毀、解構并進行否定，采取的是一種激進的方式，而建設性后現(xiàn)論雖然對哲學也基本持否定態(tài)度，但并不主張對現(xiàn)代哲學進行摧毀似的破壞，而是對其進行批判似的反思，并進行改造，實現(xiàn)對現(xiàn)代哲學超越，采取的是一種提取精華、去其糟粕的方式。而恢復性司法正是西方后現(xiàn)代主義在刑事司法領域的反映?；謴托运痉ㄖ鲝埼幕嘣?，反對單一文化，對各種文化采取的一種寬容理解的態(tài)度，反對占主流文化所確定的傳統(tǒng)刑事司法政策，而特別注重不占主流文化對刑事司法政策的作用，認為非主流文化具有主流文化所不具有的在刑事司法方面的獨特作用?；謴托运痉ㄕJ為傳統(tǒng)的報應性司法是對國家利益的侵害和對法律的違反，并且存在諸多弊端。而恢復性司法改造了傳統(tǒng)刑事司法的模式，認為被害人和犯罪人應當占主導作用，而不是國家和犯罪人占主導作用，而被害人卻處于訴訟主體之外。

恢復性司法的產(chǎn)生另一個原因就是市民社會理念的復興，國家與社會的良性發(fā)展使得恢復性司法得以蓬勃發(fā)展。從國家產(chǎn)生以來，國家與社會都處于博弈狀態(tài)，當國家的權力處于主導地位時，社會必定混亂，而當社會處于主導地位時，國家的權力就處于弱勢，必將導致無政府主義。而隨著國家的發(fā)展，國家的權力不斷膨脹，干涉居民生活的各個方面，嚴重干涉了居民的私有空間，進而影響著市民社會的發(fā)展。但國家與社會之間是互相影響的，隨著人們福利觀念的增強，國家也意識到如果建立全能主義的國家，就必須注重人的發(fā)展，進而達到國家和社會的良性關系。而國家公權力天然就具有擴張性，從而使社會依附于它，并且會使階級對立，導致其他階級被壓制?；謴托运痉ㄕ腔谶@種認識而產(chǎn)生的，恢復性司法認為國家管理居民，應當采取一種柔性態(tài)度，不應當采取暴力態(tài)度，盡量修復由于國家權力行使所破壞的社會關系，達到國家和社會的良性互動，和諧發(fā)展。博登海默在《法理學—法哲學與法律方法》一書中指出“正義有一張普羅休斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌?！眰鹘y(tǒng)的刑事司法政策認為犯罪并不是對被害人和社區(qū)的侵害，而是對國家利益的侵害，犯罪人只要犯罪，國家便通過國家機器進行干預，對犯罪人進行懲罰，實現(xiàn)國家所謂的正義，對犯罪人進行報復，進而滿足受害人情感需要和社會輿論。而恢復性司法認為，犯罪人通過犯罪侵害被害人的利益，使被害人物質(zhì)和精神受到損害，而不是對國家利益造成侵害，犯罪人犯罪侵害的也僅僅是被害人利益和社區(qū)的正常生活狀態(tài)，恢復性司法的目的就是修復這種被破壞的社會關系，并使之恢復到犯罪前的美好狀態(tài)。犯罪人通過道歉、賠償?shù)确绞?，滿足被害人需求，并以一種負責任的態(tài)度來對待自己的行為?；謴托运痉ㄒ彩艿轿鞣矫裰骼砟畹挠绊?，主張恢復性司法學者認為，傳統(tǒng)的刑事司法模式認為犯罪是對國家的侵害，國家進而通過其國家司法機關進行干預，而被害人和被告人卻被排除在司法活動之外，他們的訴求往往對審判起不了多大作用，并不可能對審判結果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。因而，處理犯罪問題應當把社區(qū)成員、被害人以及家庭成員、犯罪人都吸納到犯罪的處理中來，這樣才有利于犯罪問題妥善解決。

三、結論