[內(nèi)容提要]：我國合同法在代位權(quán)制度方面，突破了傳統(tǒng)民法代位權(quán)理論中“債的相對性原則與平等性原則”之禁錮，體現(xiàn)為代位權(quán)行使之結(jié)果并不歸屬于債務人，而是在債務人所負債額的限度內(nèi)，直接歸屬于債權(quán)人。

[關鍵詞]：代位權(quán)效果歸屬突破

代位權(quán)制度成型于法國古老的習慣法中，最早由法國民法典予以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求給付債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。由于該項權(quán)利僅能在訴訟上行使，故法國學者稱之為“間接訴權(quán)”。法國民法典的這一規(guī)定對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響。后日本民法典及意大利民法典都對代位權(quán)作出了規(guī)定。[i]

1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己名義行使債務人的債權(quán)?！边@表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學者的理論中走進了社會生活。

一、代位權(quán)的界定

所謂代位權(quán)，指的是如果債務人對債權(quán)人的權(quán)利已負遲延責任又怠于行使其對第三人享有的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務人權(quán)利的權(quán)利。[ii]可見，代位權(quán)人并非債務人的人，代位權(quán)也不是權(quán)。權(quán)人為被人的利益而為行為，則其正常活動的法律效果自然應當直接歸屬于被人，而債權(quán)人行使代位權(quán)雖在一定程度上可以達到增加債務人財產(chǎn)的效果，但債權(quán)人代債務人行使權(quán)利的初衷是旨在保護自己的債權(quán)不因債務人怠于行使對次債務人的權(quán)利而受損害，并不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦娑惺勾朔N權(quán)利。、

欠稅作為特殊債權(quán)，是一種國家債權(quán)。在日常稅收管理中，有些納稅人長期拖欠稅款，又不積極追討到期債權(quán)，有的甚至放棄到期債權(quán)，或以無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式，故意逃避納稅義務，損害國家稅收利益。為此，新《征管法》賦予了稅務機關稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)，有效防止國家稅收的流失。

今年6月，常州市國稅局行使稅收代位權(quán)追繳欠稅的兩起訴訟案例均獲勝訴。這在全省屬于首例。本文結(jié)合其中的一個案例，對稅收代位權(quán)的相關理論和實踐運用作一淺析。

案例介紹:20**年5月，常州市國家稅務局第一稽查局對常州某織造公司（以下簡稱A公司）涉稅違法行為作出補繳稅款76.1萬元（罰款38萬元），加收滯納金11.3萬元的處理決定。該公司先后繳納稅款33萬元，目前尚欠繳稅款43.1萬元、滯納金11.3萬元，欠繳金額合計54.4萬元。20**年5月，該公司將其價值762.6萬元的紡織生產(chǎn)設備及廠房出售給某某織造公司（以下簡稱B公司），但B公司并未實際付款，而是通過相互之間的會計往來科目進行結(jié)算。我們經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A、B兩公司屬于一套班子兩塊牌子企業(yè)，截止20**年4月30日，B公司尚欠A公司應付款項269.2萬元。由于A公司將其主要生產(chǎn)設備及優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)出售給B公司，導致A公司已停業(yè)，無資產(chǎn)可供執(zhí)行。為有效防止國家稅收流失，確保國家稅款足額入庫。20**年5月，常州市國家稅務局第一稽查局向常州市鐘樓區(qū)人民法院提起稅收代位權(quán)訴訟，請求人民法院對A公司的到期債權(quán)(其它應收款)進行追繳。20**年6月，經(jīng)常州市鐘樓區(qū)人民法院公開審理，并當庭判決由B公司(被告)代替A公司直接向稅務機關支付54.4萬元稅款及滯納金，目前稅款及滯納金已追繳入庫。

一、稅務機關行使稅收代位權(quán)的法律依據(jù)

《征管法》第五十條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權(quán)，或者放棄到期債權(quán)，或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規(guī)定行使代位權(quán)、撤銷權(quán)。”

《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔?！?/p>

內(nèi)容提要：新合同法確立了債權(quán)人代位權(quán)制度，并規(guī)定了代位權(quán)的行使應當通過訴訟途徑進行，由此引發(fā)一系列的訴訟法問題亟待解決和論證。本文以債權(quán)人、債務人和次債務人三者之間的利益平衡和程序保障為基點，探討了代位權(quán)訴訟中的當事人問題與管轄問題，剖析了代位權(quán)訴訟的訴訟標的，闡述了適當限制債權(quán)人與債務人之訴訟權(quán)利的合理性，并對代位權(quán)訴訟之既判力范圍作了分析和論證。

關鍵詞：代位權(quán)訴訟當事人管轄訴訟標的既判力

作為一種有效的債的保全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》在第73條規(guī)定了代位權(quán)制度，即：“因債務人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費用，由債務人負擔?！币勒者@一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。由于代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式來進行，因而必然會涉及到當事人、管轄、訴訟標的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導訴訟實踐及協(xié)調(diào)代位權(quán)訴訟與民事訴訟理論的關系，本文將對這些問題作一初步探討，并對《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋》）中的相關規(guī)定之得失加以評析。

一、代位權(quán)訴訟之當事人問題

（一）債權(quán)人代位起訴與當事人適格理論

在民事訴訟中，當事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權(quán)能或資格，這種權(quán)能在訴訟理論上稱為“訴訟實施權(quán)”或“訴訟行為權(quán)”。[1]具有這種權(quán)能，才能成為適格的當事人，也即才能成為正當?shù)漠斒氯恕2]否則，法院可能因當事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無理由為據(jù)判決駁回原告的訴訟請求。[3]一般來說，訴訟標的之權(quán)利或法律關系之主體（權(quán)利人及義務人），通常就該權(quán)利或法律關系，有訴訟實施權(quán)，而有當事人適格。但在特殊情況下，有時由第三人替代通常情況的實質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列而具有當事人適格，這種承認第三人具有為他人的利益而作為當事人進行訴訟的現(xiàn)象，稱為訴訟擔當。[4]根據(jù)訴訟擔當是基于法律的直接規(guī)定還是基于當事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，前者例如，破產(chǎn)管理人（在我國一般稱為破產(chǎn)清算組），遺囑執(zhí)行人，失蹤人的財產(chǎn)代管人等為他人的利益而享有訴訟實施權(quán)，后者例如，代表人訴訟制度。就本文所討論的代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人之所以具有當事人適格，在訴訟理論上可認為是一種法定的訴訟擔當[5]，但它與其它類型的訴訟擔當又有著明顯的不同。

摘要:本文認為在我國未來民法典的制定時，應將代位權(quán)制度置于“債編總則”中“債的效力”一節(jié)，下設“債的保全”分節(jié)，內(nèi)含債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)等債權(quán)保全內(nèi)容。同時可以解決我國現(xiàn)行法上代位權(quán)制度僅在合同法范疇適用以及僅因合同關系而發(fā)生的金錢債權(quán)為限等一系列局限性，使代位權(quán)制度的體系與債的擔保制度處于并列關系和同等地位。

關鍵詞:制度構(gòu)造;立法;代位權(quán);到期債權(quán)

一、合理擴充可供代位的客體范圍

我國現(xiàn)行法上代位權(quán)制度的客體范圍，從《合同法》第73條的“到期債權(quán)”到《合同法解釋(一)》第13條又將“非專屬于債務人自身的債權(quán)”進一步限縮為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”，這雖與我國目前代位權(quán)制度優(yōu)先受償原則的歸屬效果是相協(xié)調(diào)一致。但現(xiàn)行的司法解釋限縮為錢債范圍超出立法權(quán)限，其合理性值得商榷，一是極大地限制代位權(quán)人的積極性和可能性。過窄的客體范圍，不能保證交易的動態(tài)安全，無法給交易人以合理的信賴利益和安全感，會大大降低債權(quán)保全措施和財富流動的效率;其次，傳統(tǒng)代位權(quán)行使的客體范圍自然有其存在的合理性，隨意限縮客體范圍，對于市場交易的調(diào)整會起限制和束縛作用，并且當今市場交易并非都以錢債方式，第三，這種限縮促使當事人趨利避害，不采取以錢債交易方式，從而規(guī)避受代位權(quán)的追究機會。重新審視傳統(tǒng)代位權(quán)制度，其客體范圍在其他大陸法系國家，已有洋洋百年的歷史沉淀，歷史的前進并未使該制度的行使范圍有所變化，可見，限縮代位權(quán)客體范圍，相信這不是立法者的初衷。

二、增加代位權(quán)行使的方式:允許以非訟方式行使

對于代位權(quán)行使的方式，回顧前文所述，與其他民事權(quán)利一樣，傳統(tǒng)民法代位權(quán)并無特別之處，對于其他民事權(quán)利的行使，法律并未明確限定以訴訟方式行使，而傳統(tǒng)民法代位權(quán)的行使的方式也允許以兩種方式:即訴訟方式和非訟方式。訴訟方式及裁判方式，非訟方式及逕行方式。對于是否允許非訟方式行使代位權(quán)，有學者持否定意見，認為裁判方式可以保證各債權(quán)人之間因行使代位權(quán)所得財產(chǎn)利益的平均分配;同時防止債權(quán)人濫用代位權(quán)或為了自己利益而隨意處分債務人權(quán)利。更能有效防止代位權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務人和次債務人產(chǎn)生的各種不必要的糾紛。筆者對此持肯定意見，亦即應該允許以非訟方式行使代位權(quán)。把代位權(quán)限定于以訴訟方式行使弊大利小，因為它剝奪債權(quán)人理性選擇糾紛解決模式的權(quán)利，增大當事人訴訟成本，浪費司法資源，激化當事人之間矛盾，對培植和諧穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序帶來諸多不利因素。倘若允許以非訟方式行使代位權(quán)，則更符合代位權(quán)增大的價值目標的實現(xiàn)。

內(nèi)容提要保全債權(quán)是債權(quán)人代位權(quán)制度的基本價值取向。作者圍繞保全債權(quán)這一核心內(nèi)容，結(jié)合我國的司法實踐，就該制度的幾個基本理論與實踐問題加以探討。首先，在理論方面，要最大限度地實現(xiàn)債的保全功能，就必須協(xié)調(diào)以下兩方面的矛盾：確保債權(quán)人地位平等與充分鼓勵債權(quán)人行使代位權(quán)之間的矛盾；債務人處分自有財產(chǎn)的自主權(quán)與限制債務人對因債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的責任財產(chǎn)的處分權(quán)之間的矛盾。其次，在實務方面，必要的程序性規(guī)定是保證該制度具有強大生命力的重要內(nèi)容。作者根據(jù)訴訟的全過程對債權(quán)人行使代位權(quán)的條件、當事人的訴訟地位、代位權(quán)行使的范圍、訴訟標的的確定以及債權(quán)的最終實現(xiàn)等實務問題提出了自己的構(gòu)想。最后，作者建議通過今后的立法及有權(quán)機構(gòu)的司法解釋來增強該制度的操作性。

關鍵詞債權(quán)人代位權(quán)制度保全債權(quán)實務

債權(quán)人代位權(quán)制度是我國《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保體系在理論上進一步完善，司法實踐部門尤其是企業(yè)界期盼著該制度能夠在解決“三角債”以及優(yōu)化交易環(huán)境方面發(fā)揮應有的作用。眾所周知，一項法律制度的目標能否實現(xiàn)相當程度上依賴立法的科學和司法的準確。有鑒于此，筆者試從該制度的基本原理以及實務中出現(xiàn)的問題做如下探討。

一債權(quán)人代位權(quán)制度的基本內(nèi)容

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人承擔。”可見，代位權(quán)的成立需具備以下要件：

1、債務人需對第三人享有權(quán)利。該權(quán)利僅指第三人的到期債權(quán)，并不包括其他實體權(quán)利及訴權(quán)。另外，該債權(quán)不包括專屬于債務人自身的債權(quán)，如：損害賠償請求權(quán)等。

債權(quán)的實現(xiàn)需要債務的履行，債務的履行依賴于債務人的一般財產(chǎn)，如果該一般財產(chǎn)由于債務人的不當行為而減少，則可能危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為保護債權(quán)人的債權(quán)，我國《合同法》第73條創(chuàng)設了債權(quán)人代位權(quán)制度。這一制度的確立，填補了法律漏洞，為保護債權(quán)人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù)，也對解決企業(yè)“三角債”，優(yōu)化民商交易環(huán)境起到了積極的作用。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，代位權(quán)必將越來越廣泛地被債權(quán)人所主張。但是，由于《合同法》對代位權(quán)的立法規(guī)定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規(guī)定，容易引起人們在理解上的差異，導致在法律適用上的困難，需要對債權(quán)人代位權(quán)制度的性質(zhì)及適用范圍進行更進一步的分析。

本文擬在簡要闡述債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點的基礎上，對債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)及在我國的適用進行初步的探討。

一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點

（一）債權(quán)人代位權(quán)的來源

債權(quán)人的代位權(quán)起始于羅馬法中的代位請求權(quán)。在羅馬法中的代位請求權(quán)制度，其含義是指債權(quán)人對于債務人不行使自己的權(quán)利而影響債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利的權(quán)利。現(xiàn)代意義上的債權(quán)人的代位權(quán)制度，最先出現(xiàn)于1804年《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務人的，不在此限?！贝撕?，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定.[1]

摘要：債權(quán)人的代位權(quán)，是債的保全制度的一種。我國《合同法》第一次明確規(guī)定了代位權(quán)制度。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務人的權(quán)利。它是債權(quán)人所固有的實體法上的一種權(quán)利。它的效力及于債權(quán)人、債務人和次債務人。

關鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實現(xiàn)，必須有特定的義務主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當確認債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭?，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談談自己的理解。

關鍵詞:代位權(quán)/債權(quán)人/債務人/第三人

內(nèi)容提要:債權(quán)人代位權(quán)制度為債的保全制度之一。各個國家和地區(qū)相關立法和學說均確認債權(quán)人代位權(quán)制度,并對代位權(quán)制度的性質(zhì)和起源、代位權(quán)的成立要件、代位權(quán)的行使及其效力等方面進行規(guī)范和探索?！吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定了代位權(quán)制度,但我國司法實踐適用這項制度仍需借鑒外國立法實踐經(jīng)驗及相關理論,對該項制度在司法實踐中遇到的問題作出相應對策及完善。

為防范合同欺詐,防止債務人逃避債務,保護債權(quán)人的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序,各個國家和地區(qū)民法規(guī)定了債的保全制度———代位權(quán)制度和撤銷權(quán)制度?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條規(guī)定:“因債務人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用,由債務人負擔?！贝思磦鶛?quán)人代位權(quán)制度。

一

所謂債權(quán)人代位權(quán),是指當債務人怠于行使其對第三人的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時,債權(quán)人為保全自己的債權(quán),得以自己的名義行使債務人對于第三人的債權(quán)。它有如下特征:（一）債權(quán)人是以自己的名義行使債務人的權(quán)利,并不是債務人的人。債權(quán)人代債務人行使權(quán)利,雖可增加債務人的財產(chǎn),但其目的在于保護自己的債權(quán),而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦?。所?代位權(quán)為債權(quán)人享有的權(quán)利,而非權(quán)。（二）代位權(quán)是債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)而代債務人行使權(quán)利,并不是扣押債務人的財產(chǎn)。所以,代位權(quán)為實體法上的權(quán)利,而非訴訟上的權(quán)利。（三）代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)。所以,代位權(quán)不是債權(quán)人對于債務人或者債務人對于第三人的請求權(quán)。（四）代位權(quán)行使的結(jié)果,是使債務人與第三人之間的法律關系發(fā)生變更。但這種變更,并非代位權(quán)行使本身的效果,而是按照債務人的權(quán)利而行使,這與固有意義上的形成權(quán)不同。因此,學者將其稱為以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)或者廣義上的形成權(quán)。（五）代位權(quán)是債權(quán)的一種法定權(quán)能。無論當事人是否約定,債權(quán)人都享有此種權(quán)能。也就是說,代位權(quán)隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨著債權(quán)的移轉(zhuǎn)和消滅而發(fā)生移轉(zhuǎn)、消滅。

代位權(quán)制度的起源時間,學者間意見不一。有學者認為,代位權(quán)制度起源于羅馬法。但大部分學者認為,代位權(quán)制度的正式確立始于法國民法?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規(guī)定:“但債權(quán)人得行使其債務人的一切權(quán)利和訴權(quán),惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務人個人者,不在此限。”隨后,西班牙、意大利和日本等國民法相繼規(guī)定了這項制度。代位權(quán)制度的設立,旨在彌補強制執(zhí)行法的不完備。德國等國的民法不設立代位權(quán)制度,原因就在于其強制執(zhí)行法比較完備。不過依學者的見解,即使強制執(zhí)行法較為完備,設立代位權(quán)制度也具有其特殊功能。（一）強制執(zhí)行程序嚴格復雜,不如代位權(quán)行使簡便。（二）強制執(zhí)行僅對請求權(quán)適用,而代位權(quán)可對請求權(quán)以外的權(quán)利適用。（三）強制執(zhí)行權(quán)系對債務人現(xiàn)有財產(chǎn)的執(zhí)行方法,而代位權(quán)系對債務人財產(chǎn)的保存和增加,以保全債權(quán)人的債權(quán)。（四）代位權(quán)的行使,既具有保全債務人財產(chǎn)的作用,又具有預備將來強制執(zhí)行的作用。規(guī)定代位權(quán)制度,可以使債權(quán)人斟酌具體情形,在行使代位權(quán)和請求強制執(zhí)行之間選擇為之。

〔摘要〕我國《合同法》設立債權(quán)人代位權(quán)制度已近二十年，隨著社會關系的復雜化，代位權(quán)制度是否還能在債的保全功能上緊跟社會的發(fā)展值得正視與反思。加之近幾年民間借貸頻繁，“三角債”現(xiàn)象大量存在，對于債權(quán)人代位權(quán)制度能否發(fā)揮其應有的作用也存在諸多爭議。重構(gòu)一個適應我國社會現(xiàn)狀的代位權(quán)制度，應擴充債權(quán)人代位權(quán)的行使范圍和客體范圍，并修正代位權(quán)行使效力。

〔關鍵詞〕代位權(quán);三角債;特定物債權(quán)

目前，伴隨國民經(jīng)濟快速發(fā)展，國內(nèi)資金供需矛盾逐漸突顯，傳統(tǒng)的由銀行作為中介的間接融資方式已很難滿足企業(yè)和個人龐大的資金需求，尤其是地方中小企業(yè)及“三農(nóng)”經(jīng)濟通過銀行貸款的方式獲得流動資金的難度較大、周期較長，所以，民間融資逐漸成為以上企業(yè)重要的融資方式，而民間借貸的活躍帶來日益嚴重的“三角債”問題。債權(quán)人代位權(quán)制度的建立突破了合同相對性的限制，對于怠于行使自己債權(quán)的債務人，賦予了債權(quán)人越過債務人向次債務人(債務人的債務人)追償?shù)臋?quán)利，有助于最大程度地保護債權(quán)人利益和解決債務糾紛。這一制度從設立之初就擔負著解決“三角債”和“討債難”問題的重任，其適用也同樣有助于解決新時期大量出現(xiàn)的“三角債”糾紛，從而維護正常的經(jīng)濟秩序。但是，我國代位權(quán)制度的理論與司法實踐存在諸多爭議，市場經(jīng)濟的快速發(fā)展也對我國債權(quán)人代位權(quán)制度的適用提出了更高的要求。所以，新時期代位權(quán)制度是否還能發(fā)揮其應有的作用，實現(xiàn)代位權(quán)最初的立法意圖，值得重新思考。

一、我國債權(quán)人代位權(quán)制度功能及其爭議

(一)我國債權(quán)人代位權(quán)制度立法目的與特點。在我國民法體系中，債權(quán)人代位權(quán)制度是在債務人不積極行使權(quán)利的情況下，防止債務人的資產(chǎn)因此減少而妨礙債權(quán)實現(xiàn)，從而保護債權(quán)人合法債權(quán)的一種法律制度。簡言之，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖瞬⒆孕行惺箓鶆杖说臋?quán)利。［1］我國《合同法》及相關司法解釋規(guī)定的代位權(quán)制度，旨在應對中國改革開放后市場經(jīng)濟高速發(fā)展，隨之產(chǎn)生的交易頻繁化和復雜化所帶來的“三角債”和“連環(huán)債”的問題。因此，我國代位權(quán)制度有自身鮮明的特點:1．限定客體。世界多數(shù)國家將代位權(quán)客體規(guī)定得很廣泛，只要不是債務人自身專有的權(quán)利，不限于只有債權(quán)可以行使，物權(quán)、訴權(quán)甚至代位權(quán)本身都可以被代位行使。［2］但出于對代位權(quán)的行使結(jié)果能夠有效地歸于債權(quán)人的考慮，我國在《合同法》及司法解釋中將代位權(quán)客體限定為“非專屬于債務人自身的、具有金錢給付性質(zhì)的到期債權(quán)”。如此規(guī)定，為解決多個以給付金錢為內(nèi)容的連環(huán)債務問題提供了一個快速便捷的手段和方法。2．受償制度的突破。在世界范圍內(nèi)，代位權(quán)制度的結(jié)果歸屬中大多采用“入庫原則”，也就是債權(quán)人行使代位權(quán)后所得之資產(chǎn)，先歸屬于債務人總的資產(chǎn)范圍中，其他享有債權(quán)的權(quán)利人公平地進行受償。但在我國立法的時候，考慮到該制度主要還是用來解決“三角債”等有礙于企業(yè)之間資金流通的問題，所以需要有較高的積極性，并且防止其他不積極的債權(quán)人坐享其成。所以最終摒棄了“入庫原則”，而采用了能夠激發(fā)債權(quán)人積極性的“直接受償”。即在代位權(quán)訴訟中，第三人向債權(quán)人履行清償義務，并且債權(quán)人直接接受其清償。［3］隨著清償完成，債權(quán)人、債務人和第三人之間相應的債的關系均歸于消滅。3．限定行使方式。國外立法上有在裁判上或裁判外行使代位權(quán)的做法，但我國限定代位權(quán)只能通過司法訴訟方式行使?？紤]到如果法律規(guī)定債權(quán)人可以以非訴方式行使代位權(quán)，由于缺乏舉證責任的承擔和對證據(jù)的審核，勢必會造成混亂，容易引發(fā)債權(quán)人濫用代位權(quán)而任意處分債務人權(quán)利的問題，引發(fā)新的糾紛，反而無法很好地保障債權(quán)，與立法本意背道而馳。同時，該規(guī)定也和我國特有的受償制度具有緊密的聯(lián)系。在“直接受償”的引導下，代位權(quán)制度的功能偏向于實現(xiàn)債權(quán)，因此，為了慎重起見，運用代位權(quán)規(guī)則時要求必須采用提起訴訟的方式。［4］(二)債權(quán)人代位權(quán)制度的存廢之爭。1．債權(quán)人代位制度廢除說。在各國立法例上并非所有國家都有制定代位權(quán)制度，比如德國，由于其具有完備的執(zhí)行制度，故在其民法典中并未規(guī)定代位權(quán)。據(jù)此，部分學者認為代位權(quán)在某些方面是可以被強制執(zhí)行取代，直接完善執(zhí)行制度可以使得債權(quán)人的債權(quán)能夠得到直接有效的受償，就不必要將大量的立法和司法資源花費在已然成為擺設的債權(quán)人的代位權(quán)上。另外，學者戴世瑛也質(zhì)疑債權(quán)人代位權(quán)是否有存在的必要，［5］認為在代位權(quán)訴訟中各主體之間有各自的債權(quán)債務關系，各方關系盤根錯節(jié)，極易引發(fā)紛爭。王剛等學者認為“因一人之行為，即迫令他人間法律關系發(fā)生變更消滅效力是否公平妥當，有無限縮必要，也有待檢討”。［6］2．債權(quán)人代位制度保留說。另一部分學者認為代位權(quán)仍有其留存的意義，應該保留并加以改革完善。比如史尚寬先生認為強制執(zhí)行要有執(zhí)行的名義，其使用復雜，而行使代位權(quán)，則更為簡便。［7］如果啟動強制執(zhí)行程序，需要先分別獲得債權(quán)人對債務人和債務人對第三人的生效勝訴判決。若被執(zhí)行人提出異議，還需要再次通過訴訟進行判斷。強制執(zhí)行和代位權(quán)相比，雖然更直接，但是在效率上明顯不足。另外，代位權(quán)制度在對保全債權(quán)方面也有著難以替代的作用。最明顯的就是可以把債務人和第三人之間的時效中斷，以保證債務人不會因為喪失對第三人的勝訴權(quán)而使責任財產(chǎn)減少。這是強制執(zhí)行制度所不能替代的。

二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度存在的問題

摘要：債權(quán)人的代位權(quán)，是債的保全制度的一種。我國《合同法》第一次明確規(guī)定了代位權(quán)制度。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務人的權(quán)利。它是債權(quán)人所固有的實體法上的一種權(quán)利。它的效力及于債權(quán)人、債務人和次債務人。

關鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實現(xiàn)，必須有特定的義務主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當確認債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談談自己的理解。