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關(guān)鍵詞 檢察機(jī)關(guān) 新刑事訴訟法 歸納分析

這次新刑事訴訟法修改或增加的新章節(jié)、條文共計(jì)90多條，對(duì)我國(guó)司法機(jī)關(guān)及法律工作者帶來(lái)嚴(yán)竣挑戰(zhàn)，特別是對(duì)檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施職能過(guò)程中，要特別注意新刑事訴訟法對(duì)公訴、監(jiān)督、反貪及控告等環(huán)節(jié)的新規(guī)定，確保正確運(yùn)用法律，本文從檢察機(jī)關(guān)職能的角度出發(fā)，對(duì)公訴、監(jiān)督、反貪、控告等各環(huán)節(jié)的變化進(jìn)行歸納總結(jié)。

一、公訴工作方面

新刑事訴訟法對(duì)公訴工作中的辯護(hù)、證據(jù)確認(rèn)、未成年人附條件不、刑事和解等制度進(jìn)行了修改。一是強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)保障。新刑訟法對(duì)律師權(quán)利進(jìn)行了重新確認(rèn)，新增加了律師權(quán)的保障措施，同時(shí)把律師辯護(hù)程序提前到了偵查階段。健全了對(duì)法律援助與辯護(hù)人閱卷權(quán)等制度的保障，除此之外，也對(duì)辯護(hù)人和訴訟人的訴訟權(quán)利救濟(jì)出臺(tái)了新規(guī)定。二是進(jìn)一步健全了非法證據(jù)排除制度。對(duì)非法證據(jù)的調(diào)查范圍、排除原則標(biāo)準(zhǔn)、辯護(hù)人及當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利，法庭對(duì)證據(jù)的合法性判定等內(nèi)容進(jìn)行了重新考量和修改。三是新增加了對(duì)未成年人附條件不制度。目的是為了用感情、道理挽救人。新刑事訴訟法對(duì)未成年人不制度的應(yīng)用范圍、適用程序和條件、救濟(jì)程序等進(jìn)行了重新界定和修改，在不制度的使用上增加了新的條件“符合條件，但同時(shí)要具有可能判處1年有期徒刑以下刑罰且有悔罪表現(xiàn)的”，進(jìn)一步完善健全了該制度的實(shí)行。四是新增了和解案件的公訴訟程序和拘留羈押期間在看守所對(duì)嫌疑人進(jìn)行審判。新刑事訴訟法增加的內(nèi)容主要涉及案件適用的條件、范圍，在適用范圍上，規(guī)定了和解的前提條件“負(fù)主要責(zé)任的當(dāng)事人主動(dòng)賠償?shù)狼?，且得到另一方的諒解，雙方自愿和解的”，同時(shí)規(guī)定執(zhí)行偵查人員要在嫌疑人拘留期間內(nèi)必須審問(wèn)的，要在看守所進(jìn)行，不得擅自挪移地方。

二、偵查監(jiān)督方面

刑事訴訟法中偵查監(jiān)督的內(nèi)容主要包括：取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕羈押等。新刑事訴訟法在偵查監(jiān)督等強(qiáng)制措施上，給予了檢察機(jī)關(guān)更多的監(jiān)督職能，主要表現(xiàn)在以下方面，一方面對(duì)監(jiān)視居住的合法性實(shí)行監(jiān)督，另一方面，對(duì)逮捕后的關(guān)押必要性實(shí)行監(jiān)督。新刑事訴訟法進(jìn)一步完善了取保候?qū)徶贫?，擴(kuò)大了取保候?qū)彽姆秶瑢?duì)被取保候?qū)徣说牧x務(wù)進(jìn)行了具體化，同時(shí)對(duì)監(jiān)視居住作出的相應(yīng)措施給出明確規(guī)定。這里重點(diǎn)說(shuō)明一下關(guān)于逮捕的相關(guān)新規(guī)定。首先，新刑事訴訟法對(duì)逮捕的條件和程序進(jìn)行了完善，根據(jù)逮捕時(shí)的具體情況新增了“應(yīng)當(dāng)逮捕”和“可以逮捕”的幾種具體情形，并且增加了審查逮捕時(shí)辯護(hù)律師參與的情景；其次，對(duì)逮捕的程序進(jìn)行了相應(yīng)完善。新增了逮捕犯罪嫌疑人時(shí)“必須訊問(wèn)”的三種情形，并規(guī)定根據(jù)具體情況可以對(duì)嫌疑人進(jìn)行訊問(wèn)。并新增了延長(zhǎng)“拘傳時(shí)間”、“自偵案件審查逮捕時(shí)間”的特定情景，首次提出羈押期間的定期審查制度。

三、反貪工作方面

由于在反貪案件中，有沒收非法所得一說(shuō)，所以，新的刑事訴訟法對(duì)犯罪嫌疑人非法所得進(jìn)行了必要的解釋和說(shuō)明，對(duì)沒收違法所得的程序進(jìn)行了明確，主要包括違法所得內(nèi)容的申請(qǐng)和要求，違法所得審判時(shí)的管轄，違法所得程序的終止等。同時(shí)，辯護(hù)律師在偵查階段可以提前介入案情，為犯罪嫌疑人提供法律援助，這一規(guī)定充分保障了犯罪嫌疑人的權(quán)利，但同時(shí)也給偵查工作帶來(lái)一定困難，比如，在偵查過(guò)程中，可能增強(qiáng)犯罪嫌疑人與司法人員的對(duì)抗心理，給工作帶來(lái)一定的被動(dòng)性。同時(shí)，舊的刑事訴訟法對(duì)傳喚、據(jù)傳時(shí)間規(guī)定不得超過(guò)24小時(shí)，新刑事訴訟法對(duì)這一規(guī)定給予完善，修改為“傳喚、據(jù)傳的持續(xù)時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)”，更具有人性化的色彩。

四、控告申訴方面

新刑事訴訟法涉及控告工作環(huán)節(jié)主要有三個(gè)方面：一是律師的權(quán)利被明確受到法律保護(hù)，辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為執(zhí)法過(guò)程中，自身作為律師的權(quán)利受到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院的干涉或阻礙時(shí)，有權(quán)向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴和控告。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行必要的審查，如果情況屬實(shí)，必須通知涉及機(jī)關(guān)馬上糾正。二是建立偵查、審查階段的投訴受理機(jī)制。人、辯護(hù)人或利害關(guān)系人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在偵查或?qū)彶殡A段存在違法收集證據(jù)、收受他人賄賂的，可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出控告，檢察機(jī)關(guān)在接到報(bào)案后，要對(duì)涉及情形依法調(diào)查，情況屬實(shí)的，要提出糾正意見；情節(jié)嚴(yán)重的，追究其法律責(zé)任。三是規(guī)定在抗訴的再審案件中，人民檢察院有權(quán)決定是否對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施。這一規(guī)定把案件的抗訴權(quán)從公訴機(jī)關(guān)分離出來(lái)，進(jìn)一步強(qiáng)化了內(nèi)部制約以及審判監(jiān)督的職能?？厣隀C(jī)關(guān)在再審過(guò)程中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施的，可以直接報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)，保證了再審程序的接續(xù)進(jìn)行。

五、結(jié)論

新刑事訴訟法的施行標(biāo)志著我國(guó)法律制度的不斷健全和完善，更重要的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督職能提出明確措施。貫徹落實(shí)新刑事訴訟法對(duì)提高檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法水平，提升審判效率具有重要意義。律師可以依法介入審判程序，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益實(shí)施保護(hù)，依法規(guī)范審查、訊問(wèn)制度，并依法規(guī)范公訴、監(jiān)督、反貪和控告等審判環(huán)節(jié)，為堅(jiān)持依法辦案，推進(jìn)法治文明進(jìn)程打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)

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篇2

修改后的刑訴法對(duì)自偵、偵監(jiān)和公訴的要求均有提高，如何尋求新形勢(shì)下執(zhí)法工作的更好開展，強(qiáng)化檢察內(nèi)部偵捕訴配合機(jī)制是一條必然路徑。檢察機(jī)關(guān)在行使職務(wù)犯罪案件控訴權(quán)時(shí)，檢察系統(tǒng)內(nèi)部的自偵、偵監(jiān)和公訴三部門要根據(jù)刑訴法規(guī)定的“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則來(lái)定位其職能分工及其相互關(guān)系，這是刑事訴訟的原則與目的以及刑事訴訟結(jié)構(gòu)決定的，是制度設(shè)計(jì)的理性使然。高檢院頒布的《最高人民檢察院關(guān)于建立檢察工作一體化機(jī)制的部署》對(duì)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)相互配合機(jī)制進(jìn)行了具體的規(guī)定。所以在新的執(zhí)法環(huán)境下必須強(qiáng)化偵查、偵監(jiān)和公訴的配合觀念。自偵案件實(shí)施“偵、捕、訴”相互配合的辦案模式，既是對(duì)偵查機(jī)制的改革，又是對(duì)偵監(jiān)、公訴辦案模式的完善和深化，在客觀上能夠形成追訴職務(wù)犯罪案件的合力，對(duì)自偵部門貫徹實(shí)施新刑訴法有著重大意義。

二、立案環(huán)節(jié)的檢察內(nèi)部配合機(jī)制

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，自偵部門與偵監(jiān)、公訴部門的運(yùn)作機(jī)理同上所述。雖然自偵與偵監(jiān)、公訴在溝通上要比警檢溝通來(lái)的便利一些，但司法實(shí)踐中，檢察系統(tǒng)內(nèi)部的偵捕訴溝通并非達(dá)到理想狀態(tài)，一部分原因在于檢察系統(tǒng)偵捕訴聯(lián)動(dòng)機(jī)制尚未形成統(tǒng)一的強(qiáng)制性規(guī)定，另一方面在于自偵與偵監(jiān)、公訴在實(shí)踐中沒有形成聯(lián)動(dòng)習(xí)慣。特別是修改后的刑訴法對(duì)自偵工作要求提高，加強(qiáng)部門聯(lián)動(dòng)顯得更加重要。建立自偵向偵監(jiān)、公訴立案通知制度有其充分的實(shí)踐意義，立案通知機(jī)制的案件選取要采取相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，并層報(bào)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)。

？？具體來(lái)講，立案通知的目的是讓自偵部門在立案環(huán)節(jié)就要積極接受本院偵監(jiān)、公訴部門的內(nèi)部監(jiān)督。同時(shí)，在自偵案件的立案標(biāo)準(zhǔn)、立案證據(jù)審查、訴訟程序推進(jìn)、偵查措施制定以及犯罪嫌疑人權(quán)利保障方面，自偵部門亦要權(quán)衡與采納來(lái)自偵監(jiān)、公訴部門的引導(dǎo)性建議。偵監(jiān)、公訴部門可以協(xié)助自偵辦案人員審查有關(guān)材料，提出收集證據(jù)的方法、步驟。自偵部門可以依據(jù)偵監(jiān)、公訴部門對(duì)證據(jù)的要求取證、固證。在立案環(huán)節(jié)，自偵部門要重視吸納來(lái)自偵監(jiān)、公訴部門在事實(shí)和程序上的建議，如對(duì)挪用公款案件，偵監(jiān)、公訴部門應(yīng)建議偵查部門注意對(duì)公款的用途、去向、時(shí)間等證據(jù)的收集，從而避免犯罪嫌疑人串供的可能。

三、辯護(hù)制度層面的檢察內(nèi)部配合機(jī)制

修改后的刑訴法規(guī)定犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。以后的自偵案件辦理中，第一次訊問(wèn)犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，我們就應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。律師可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。修改后的刑訴法對(duì)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利進(jìn)行了一定程度的擴(kuò)充，使律師獲取有關(guān)案件信息將更為及時(shí)。律師在偵查階段的介入將會(huì)強(qiáng)化控辯對(duì)抗程度，加之律師群體的法治意識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)參差不齊，在客觀上極容易出現(xiàn)律師給犯罪嫌疑人不良暗示，證人受律師誘導(dǎo)拒證、作偽證、翻證等現(xiàn)象可能會(huì)增多，律師干擾證人作證、串通嫌疑人或證人毀滅、偽證證據(jù)的情況也會(huì)大量出現(xiàn)。在這種情況下，偵監(jiān)、公訴部門應(yīng)配合自偵部門做好案件證據(jù)固定工作，加強(qiáng)對(duì)案件的動(dòng)態(tài)監(jiān)控，采取有效措施防止犯罪嫌疑人串供、翻供，以及律師進(jìn)行泄露案件秘密、誘導(dǎo)證人拒證、翻證、作偽證等活動(dòng)，自偵部門和偵監(jiān)公訴要積極聯(lián)合起來(lái)對(duì)律師在偵查階段的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行法律監(jiān)督，在檢察系統(tǒng)內(nèi)部形成懲治職務(wù)犯罪的合力。由于律師介入的時(shí)間大大提前，必須改變公訴部門在案件偵查終結(jié)移送之后才介入的滯后局面。公訴部門要積極介入偵查，配合自偵部門對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人或者自行調(diào)查收集的證據(jù)情況，營(yíng)造偵查信息的對(duì)稱局面，保證檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件偵查。在保障犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)和律師執(zhí)業(yè)權(quán)利方面，自偵部門也要向公訴部門學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)和做法，切實(shí)做到懲治犯罪和保障人權(quán)相統(tǒng)一。

四、證據(jù)制度層面的檢察內(nèi)部配合機(jī)制

修改后的刑訴法在證據(jù)方面的規(guī)定提高了自偵辦案取證、固證、鑒別證據(jù)的要求。在證據(jù)的獲取和審查方面，自偵部門應(yīng)該盡快探索和建立一套與偵監(jiān)、公訴的配合協(xié)調(diào)機(jī)制。自偵部門應(yīng)邀請(qǐng)公訴部門派員提前介入，提前介入的檢察官應(yīng)該根據(jù)案件性質(zhì)、偵查進(jìn)度狀況提出取證意見，并制作《協(xié)助偵查取證意見表》，意見表中應(yīng)列明建議自偵案件偵查取證的方向、類目等具體要素。這樣一來(lái)，自偵人員在偵查時(shí)能夠依照審查的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)取證，一定程度上避免了案件在環(huán)節(jié)退查或補(bǔ)查。同時(shí)，自偵辦案人員應(yīng)就一些定罪有爭(zhēng)議或證據(jù)把握不準(zhǔn)的案件向公訴和偵監(jiān)部門咨詢。自偵部門與偵監(jiān)和公訴就具體案件的證據(jù)等問(wèn)題進(jìn)行探討和分析，變“文來(lái)文往”為“人來(lái)人往”，一方面增進(jìn)部門之間的相互理解和信任，另一方面，通過(guò)公訴的引導(dǎo)作用，使自偵部門更好地甄別和搜集證據(jù)。

修改后的刑訴法對(duì)非法證據(jù)排除進(jìn)行了明確規(guī)定。除了在偵查過(guò)程中，偵監(jiān)、公訴部門要引導(dǎo)和監(jiān)督偵查取證。在案件偵查終結(jié)時(shí)，自偵部門應(yīng)聯(lián)合偵監(jiān)和公訴組成證據(jù)審查小組，對(duì)所收集到的證據(jù)材料進(jìn)行審查把關(guān)，證據(jù)審查小組要全面審查證據(jù)材料的來(lái)源是否合法，證據(jù)是否確實(shí)、充分，是否能夠得出唯一結(jié)論，存在可能被排是否除的非法證據(jù)等情況。一旦發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)，要堅(jiān)決予以排除。對(duì)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正的要立即補(bǔ)正，對(duì)需要作出合理解釋的要及時(shí)作出解釋。公訴部門在審查過(guò)程中，應(yīng)高度重視審查自偵部門偵查取證、調(diào)取案件事實(shí)和情節(jié)的經(jīng)過(guò)，對(duì)自偵辦案人員是否存在刑訊逼供、誘供、非法收集證據(jù)以及在偵查過(guò)程中有無(wú)超期羈押等違法行為進(jìn)行審查。公訴部門在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)或事實(shí)方面存在缺陷或有翻供情況的，應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)與自偵部門進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，符合補(bǔ)充偵查條件的，及時(shí)退回補(bǔ)充偵查，并就退回補(bǔ)充偵查的事項(xiàng)詳細(xì)列好《退查提綱》，對(duì)原偵查案件存在的證據(jù)缺陷、補(bǔ)充偵查的目的、方向及證據(jù)要求作出詳盡、清晰的闡述，使偵查人員能夠迅速領(lǐng)會(huì)公訴環(huán)節(jié)承辦人的意圖，有的放矢地進(jìn)行補(bǔ)查。必要時(shí)，主訴檢察官與偵查人員一起商討補(bǔ)查方案，一起參加補(bǔ)查活動(dòng)，確保補(bǔ)充偵查意圖的實(shí)現(xiàn)。

建立個(gè)案旁聽與出庭說(shuō)明情況相結(jié)合的制度。自偵部門對(duì)每一起職務(wù)犯罪案件都應(yīng)派員進(jìn)行庭審旁聽，自偵案件主辦人員對(duì)其所辦案件的法庭調(diào)查、法庭辯論等環(huán)節(jié)要全程旁聽，對(duì)案件審理中的焦點(diǎn)問(wèn)題要進(jìn)行領(lǐng)會(huì)把握。個(gè)案旁聽制度的功能在于使自偵辦案人員更為深刻的理解和掌握自偵取證的標(biāo)準(zhǔn)和要求。修改后的《刑訴法》第57條規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說(shuō)明情況。這就是自偵人員出庭說(shuō)明情況制度，在一定程度上可以說(shuō)個(gè)案旁聽與出庭說(shuō)明情況制度都是自偵部門的“協(xié)助公訴”行為，這種配合機(jī)制能夠大大加強(qiáng)對(duì)職務(wù)犯罪案件的公訴力度。偵查人員出庭說(shuō)明情況要積極配合公訴部門的舉證行為，公訴人應(yīng)當(dāng)先提供訊問(wèn)筆錄、錄音錄像等證據(jù)和資料，供控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證。必要時(shí)，可以提請(qǐng)法庭通知訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)的法警等出庭作證。仍不能排除刑訊逼供可能的，再提請(qǐng)法庭通知訊問(wèn)人員出庭作證。偵查人員出庭說(shuō)明情況并非對(duì)案件本身的事實(shí)進(jìn)行作證，而是說(shuō)明和證實(shí)收集證據(jù)行為和過(guò)程的合法性。

五、強(qiáng)制措施適用環(huán)節(jié)的檢察內(nèi)部配合機(jī)制

修改后的刑訴法對(duì)強(qiáng)制措施適用進(jìn)行了更為嚴(yán)格規(guī)定，為了更好的發(fā)揮強(qiáng)制措施保障刑事訴訟的功能，自偵工作在強(qiáng)制措的適用和變更上也有必要尋求與偵監(jiān)、公訴部門的配合協(xié)調(diào)。省級(jí)檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查決定逮捕權(quán)上提一級(jí)后，檢察機(jī)關(guān)原本的內(nèi)部橫向?qū)彶闄C(jī)制得以改變，自偵部門的提捕工作便面臨兩個(gè)方向的配合：本院偵監(jiān)部門和上級(jí)院偵監(jiān)部門。反貪部門應(yīng)與本院偵監(jiān)部門建立偵捕聯(lián)動(dòng)機(jī)制，在偵查階段主動(dòng)邀請(qǐng)本院偵監(jiān)部門提前介入，改“結(jié)果”監(jiān)督為“同步”監(jiān)督配合，以期實(shí)現(xiàn)案件的快偵快捕。由于辦案理念、案件熟悉程度及考核機(jī)制等方面存在差異，上級(jí)院偵監(jiān)部門會(huì)在一定程度上提高批捕標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致案件批捕不暢。這就需要在本院和上級(jí)院之間建立快速溝通平臺(tái)，上級(jí)院偵監(jiān)部門與本院偵查部門要提高案件信息快速傳遞能力，上下級(jí)院偵監(jiān)部門應(yīng)聯(lián)合起來(lái)做好捕前證據(jù)引導(dǎo)工作，實(shí)現(xiàn)上下級(jí)院偵捕信息資源整合。有條件的話，上級(jí)院偵監(jiān)部門可以派員提前介入，參加下級(jí)院自偵部門的案件討論和決策，提出對(duì)偵查工作和辦案取證情況的指導(dǎo)意見。自偵部門還要與偵監(jiān)部門建立捕后變更強(qiáng)制措施的監(jiān)督引導(dǎo)機(jī)制，以應(yīng)對(duì)捕后證據(jù)條件發(fā)生變化需要變更強(qiáng)制措施的案件。自偵部門在采取強(qiáng)制措施前還應(yīng)尋求公訴部門對(duì)證據(jù)、強(qiáng)制措施適用合理性進(jìn)行的引導(dǎo)，形成公訴部門和偵監(jiān)部門對(duì)強(qiáng)制措施的雙重監(jiān)督。

在監(jiān)視居住和其他強(qiáng)制措施的適用和變更方面，自偵部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)和偵監(jiān)、公訴部門溝通證據(jù)收集進(jìn)度、案件情況改變等基本情況，一方面便于偵監(jiān)、公訴對(duì)自偵案件強(qiáng)制措施適用進(jìn)行引導(dǎo)，另一方面能更好的實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督。另外，在重大職務(wù)犯罪案件的搜查、扣押等偵查措施采取前，自偵部門應(yīng)通知偵監(jiān)部門進(jìn)行程序監(jiān)督。偵監(jiān)、公訴對(duì)自偵案件的介入不能只是協(xié)助和引導(dǎo)職務(wù)犯罪案件查辦，還要監(jiān)督自偵部門防止其濫用偵查權(quán)。

六、特別程序的檢察內(nèi)部配合機(jī)制

修改后的刑訴法增設(shè)了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。這一特別程序需要自偵與公訴配合實(shí)施，對(duì)符合新《刑訴法》第280條規(guī)定條件，需要提出違法所得沒收申請(qǐng)的貪污賄賂犯罪案件，應(yīng)先由反貪部門負(fù)責(zé)立案?jìng)刹?，查明犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事?shí)、犯罪嫌疑人逃匿、死亡以及違法所得情況，并對(duì)依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押和凍結(jié)。反貪部門在偵查終結(jié)后，將查明的嫌疑人涉嫌犯罪情況和相關(guān)證據(jù)材料以及查封、扣押和凍結(jié)涉案財(cái)產(chǎn)的相關(guān)手續(xù)，移送本院公訴部門進(jìn)行審查。公訴部門審查后，認(rèn)為需要向人民法院提起沒收違法所得申請(qǐng)的，報(bào)經(jīng)本院檢察長(zhǎng)同意，依法向人民法院提起申請(qǐng)。反貪部門要按照公訴部門的要求，提供相應(yīng)證據(jù)證明請(qǐng)求沒收的財(cái)產(chǎn)符合《刑訴法》280條規(guī)定的情形。公訴部門在啟動(dòng)該特別程序前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查自偵部門移交的證據(jù)是否屬實(shí)，是否能夠充分證明需要申請(qǐng)沒收的資產(chǎn)屬于違法所得。如果經(jīng)審查認(rèn)為不符合沒收條件，不僅不能啟動(dòng)該程序，還應(yīng)當(dāng)發(fā)出檢察建議，對(duì)偵查機(jī)關(guān)已采取凍結(jié)、查封或扣押等法律措施的，建議解除，并將財(cái)產(chǎn)返還給合法所有人。

七、完善自偵案件總結(jié)反饋機(jī)制

篇3

簡(jiǎn)歷是有針對(duì)性的自我介紹的一種規(guī)范化、邏輯化的書面表達(dá)。對(duì)應(yīng)聘者來(lái)說(shuō)，簡(jiǎn)歷是求職的“敲門磚”。那你知道2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷有哪些嗎?下面是小編整理的2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷，僅供參考，希望能夠幫助到大家。

2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷1姓名：楊女士性別：女

婚姻狀況：已婚民族：漢族

戶籍：江蘇-淮陰年齡：30

現(xiàn)所在地：廣東-東莞身高：160cm

希望地區(qū)：廣東-東莞

希望崗位：律師

尋求職位：律師

待遇要求：可面議

最快到崗：隨時(shí)到崗

教育經(jīng)歷

2002-06～2006-06北京大學(xué)法律本科

培訓(xùn)經(jīng)歷

2010-10～2010-11東莞科技辦企業(yè)專利管理專利工作者證

2009-06～2009-09在職學(xué)習(xí)司法考試律師資格證

2007-11～2007-12江蘇淮陰黃河駕校汽車駕駛駕駛證

工作經(jīng)驗(yàn)至今6年0月工作經(jīng)驗(yàn)，曾在3家公司工作

_公司(2010-07～至今)

公司性質(zhì)：其他行業(yè)類別：法律服務(wù)

擔(dān)任職位：執(zhí)業(yè)律師崗位類別：律師

工作描述：擔(dān)任政府、協(xié)會(huì)與企業(yè)常年法律顧問(wèn)。

擔(dān)任刑事辯護(hù)人、代辦取保候?qū)彙?/p>

經(jīng)濟(jì)、民事、行政、勞動(dòng)案件的調(diào)解、訴訟與仲裁。

清收債款、工程款等。

辦理投資、融資、并購(gòu)、清算與破產(chǎn)、公司上市等法律事務(wù)。

企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章、工資制度審核與制定等勞動(dòng)法律事務(wù)。

_公司(2009-06～2010-06)

公司性質(zhì)：外資企業(yè)行業(yè)類別：其它生產(chǎn)、制造、加工

擔(dān)任職位：法務(wù)主管崗位類別：法務(wù)人員

工作描述：建立與完善公司合同管理體系。

建立與完善公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理體系。

修訂企業(yè)規(guī)章制度。

訴訟案件的處理。

法務(wù)室管理工作。

企業(yè)法律宣傳工作。

_公司(2007-03～2009-05)

公司性質(zhì)：外資企業(yè)行業(yè)類別：法律服務(wù)

擔(dān)任職位：法務(wù)專員崗位類別：其他相關(guān)職位

工作描述：1﹑負(fù)責(zé)公司勞動(dòng)爭(zhēng)議﹑合同糾紛﹑交通事故﹑醫(yī)療事故糾紛等訴訟案件處理，在職處理案件近五十余起，案件勝訴率達(dá)90%以上。

2﹑審查公司一系列商業(yè)合同。

3﹑制定修改公司規(guī)章制度﹑績(jī)效考核制度﹐擬定勞動(dòng)合同版本。

4﹑與企業(yè)管理人員進(jìn)行法律交流﹐強(qiáng)化企業(yè)法治管理。

5﹑回復(fù)企業(yè)相關(guān)法律咨詢。

_公司(2005-12～2006-12)

公司性質(zhì)：其他行業(yè)類別：法律服務(wù)

擔(dān)任職位：律師助理崗位類別：其他相關(guān)職位

工作描述：起草各類法律文書、_協(xié)助律師參加案件訴訟程序、接受各類法律咨詢服務(wù)、整理歸檔案卷資料及協(xié)助執(zhí)業(yè)律師辦理其他相關(guān)法律事務(wù)。

技能專長(zhǎng)

專業(yè)職稱：

計(jì)算機(jī)水平：初級(jí)

計(jì)算機(jī)詳細(xì)技能：

技能專長(zhǎng)：擅長(zhǎng)寫作、繪畫。

語(yǔ)言能力

普通話：粵語(yǔ)：

英語(yǔ)水平：PET3口語(yǔ)一般

英語(yǔ)：一般

求職意向

發(fā)展方向：希望從事法務(wù)經(jīng)理、企業(yè)法律顧問(wèn)

其他要求：

自身情況

自我評(píng)價(jià)：

2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷2基本信息

姓名：趙_

性別：女

婚姻狀況：未婚

民族：漢

戶籍：天津

年齡：28

現(xiàn)所在地：長(zhǎng)沙

身高：165

聯(lián)系電話：

電子郵箱：

求職意向

希望崗位：律師

工作年限：6年

職稱：初級(jí)

求職類型：全職

可到職日期：隨時(shí)

月薪要求：面議

工作經(jīng)歷

_年3月—至今_有限公司，擔(dān)任法律部/經(jīng)理助理。主要工作是：

一、對(duì)外方面

1、在律師的指導(dǎo)下負(fù)責(zé)該公司全部對(duì)外法律事務(wù)。

2、參與公司大型合作項(xiàng)目(包括學(xué)校設(shè)施整改工程、裝修擴(kuò)建等項(xiàng)目)的洽談，項(xiàng)目分析、論證以及公關(guān)工作，實(shí)施執(zhí)行，溝通協(xié)調(diào)部門間工作關(guān)系提升工作效率。

3、在學(xué)校學(xué)生保險(xiǎn)方面因業(yè)務(wù)接觸也很多也熟悉該業(yè)務(wù)流程。

二、對(duì)內(nèi)方面兼管理行政事務(wù)

1、起草，審議公司業(yè)務(wù)有關(guān)合同，記錄/回答有關(guān)法律問(wèn)題咨詢，處理一般勞動(dòng)爭(zhēng)議事件等。

2、按時(shí)完成上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)交辦其他工作任務(wù)或是公關(guān)任務(wù)。

3、有一定的行政后勤工作經(jīng)驗(yàn)：采購(gòu)工作服裝、安排衛(wèi)生清潔、車輛管理。

_年3月—_年7月_有限公司，擔(dān)任法務(wù)專員。主要工作是：

1、合同管理，起擬文稿，辦理律師證年檢，及相關(guān)文案管理工作。

與客戶溝通提供公證/見證業(yè)務(wù)咨詢等，客戶接待。

2、為有關(guān)政府部門房屋拆遷，土地征用補(bǔ)償?shù)燃m紛提供法律服務(wù);

或合作參與相關(guān)調(diào)解工作。

3、組建核心團(tuán)隊(duì)長(zhǎng)期永安保險(xiǎn)公司/中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司/平安保險(xiǎn)等公司風(fēng)險(xiǎn)管控(包括車貸/房貸等不良資產(chǎn)管控)熟悉該部門系統(tǒng)和業(yè)務(wù)操作流程。

4、合作中長(zhǎng)期建設(shè)銀行/農(nóng)業(yè)銀行/信達(dá)資產(chǎn)管理公司等金融單位處理不良資產(chǎn)或提供法律意見;

熟悉該部門系統(tǒng)和業(yè)務(wù)操作流程。

5、為廣州市內(nèi)幾大汽車銷售商常年提供法律服務(wù)并承辦車貸擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)管控，熟悉該單位系統(tǒng)和業(yè)務(wù)操作流程。

6、廣東省內(nèi)客戶公司的商帳管理，安排人員調(diào)查跟蹤財(cái)產(chǎn)線索以及正面接觸當(dāng)事人;

完成上級(jí)交辦的與客直接洽談訴訟業(yè)務(wù)及其實(shí)施細(xì)節(jié)，并根據(jù)客戶要求迅速及時(shí)處理高難度的調(diào)查取證工作。

7、在律師的指導(dǎo)下能獨(dú)立完成民事類案件，從調(diào)查分析，提出實(shí)施意見，整理數(shù)據(jù)，補(bǔ)充證據(jù)，立案，起訴，出庭到最后階段執(zhí)行工作，根據(jù)委托人要求與法院協(xié)調(diào)推動(dòng)案件審理、審判或執(zhí)行的相關(guān)工作。

8、在律師的指導(dǎo)下完成案卷整理，歸檔管理，辦案總結(jié)，做好回訪;

并根據(jù)合作需要制定業(yè)務(wù)申請(qǐng)計(jì)劃大力拓展新客戶。

9、曾經(jīng)獨(dú)立過(guò)多起工廠工傷事故糾紛，人事勞資糾紛，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛，根據(jù)客戶需要通過(guò)穩(wěn)妥途徑解決。

10、曾經(jīng)獨(dú)立十多起交通事故案件，尤其是熟悉交通事故糾紛在司法實(shí)踐中各階段的工作，處理此類案件都有自己獨(dú)到的見解和心得。

教育背景

畢業(yè)院校：武漢大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院

學(xué)歷：本科

畢業(yè)日期：2009-07

專業(yè)：法學(xué)

語(yǔ)言能力

英語(yǔ)水平：一般

國(guó)語(yǔ)水平：良好

粵語(yǔ)水平：優(yōu)秀

自我評(píng)價(jià)

1、本人專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)扎實(shí)，有較長(zhǎng)時(shí)間的法務(wù)實(shí)踐，在公關(guān)接洽，合同管理，財(cái)產(chǎn)調(diào)查、起草文案等方面都有工作經(jīng)驗(yàn)積累。

2、在廣東太平洋律師事務(wù)所知名律師的指導(dǎo)下曾經(jīng)獨(dú)立過(guò)十多起工廠工傷事故糾紛，人事勞資糾紛，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛，尤其熟悉民商事合同糾紛，根據(jù)客戶需要通過(guò)穩(wěn)妥途徑解決。

3、曾經(jīng)獨(dú)立十多起交通事故案件，熟悉交通事故糾紛在司法實(shí)踐中各階段的工作，處理此類案件有自己獨(dú)到的見解和心得。

4、在公司從法務(wù)專員成長(zhǎng)到經(jīng)理助理，尤其熟悉公司一般法務(wù)工作，在處理人事和勞動(dòng)糾紛有一定的工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

5、適應(yīng)能力較強(qiáng)，性格隨和，做事耐心。

擅于溝通總結(jié)，勇敢改正錯(cuò)誤，團(tuán)結(jié)友人。

2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷3本人概況

姓名：_

性別：男

民族：漢

政治面目：黨員

學(xué)歷(學(xué)位)：本科

專業(yè)：法律

聯(lián)系電話：_

地址：深圳市福田區(qū)深南大道_號(hào)

郵編：

EmailAddress：

呼機(jī)：

教育背景

畢業(yè)院校：中央民族大學(xué)1992.9--1996.7法律專業(yè)

_過(guò)國(guó)家律師資格考試

_過(guò)國(guó)家英語(yǔ)六級(jí)考試，聽說(shuō)讀寫熟練

_練掌握計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的操作及使用

工作經(jīng)歷

_996.9--1998.9_大型國(guó)有股份制企業(yè)

法務(wù)人員

處理公司日常訴訟、非訴訟法律事務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)/負(fù)責(zé)防范法律范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，與其他部門共同協(xié)作防范各類風(fēng)險(xiǎn)/培訓(xùn)員工法律知識(shí)

_998.10--至今_集團(tuán)公司

律師

負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的法律事務(wù)/起草、審核公司相關(guān)合同方面的法律文件/擬定公司法律規(guī)章制度和法制建設(shè)方案/參與處理公司內(nèi)外經(jīng)濟(jì)糾紛和公司重大業(yè)務(wù)談判等

個(gè)人簡(jiǎn)介

擁有專業(yè)知識(shí)和豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，了解各種法律文件;熟悉各類公文、法律文本的書寫;具有較強(qiáng)的表達(dá)和溝通能力;具有較強(qiáng)的判斷能力及邏輯分析能力;為人正直、遵紀(jì)守法;愛好廣泛，樂(lè)于與人交往，較好的團(tuán)隊(duì)精神。

本人性格

開朗、謙虛、自律、自信(根據(jù)本人情況)。

2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷4基本資料

姓名：

性別：男

民族：漢

政治面目：黨員

學(xué)歷(學(xué)位)：本科

專業(yè)：

聯(lián)系電話：

手機(jī)：

聯(lián)系地址：深圳市福田區(qū)

郵編：

email：

背景

畢業(yè)院校：中央民族大學(xué)

通過(guò)國(guó)家律師資格

通過(guò)國(guó)家六級(jí)，聽說(shuō)讀寫熟練

熟練掌握計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的操作及使用

工作經(jīng)歷

20__/9——20__/9，__大型國(guó)有股份制企業(yè)

法務(wù)人員

處理公司日常訴訟、非訴訟事務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)/負(fù)責(zé)防范范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，與其他部門共同協(xié)作防范各類風(fēng)險(xiǎn)/培訓(xùn)員工知識(shí)

20__/10——至今，__集團(tuán)公司

律師

負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的事務(wù)/起草、審核公司相關(guān)合同方面的文件/擬定公司規(guī)章制度和法制建設(shè)方案/參與處理公司內(nèi)外經(jīng)濟(jì)糾紛和公司重大業(yè)務(wù)談判等

個(gè)人簡(jiǎn)介

擁有專業(yè)知識(shí)和豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，了解各種文件;熟悉各類公文、文本的書寫;具有較強(qiáng)的表達(dá)和溝通能力;具有較強(qiáng)的判斷能力及邏輯分析能力;為人正直、遵紀(jì)守法;愛好廣泛，樂(lè)于與人交往，較好的團(tuán)隊(duì)精神。

本人性格

開朗、謙虛、自律、自信(根據(jù)本人情況)。

2021最新律師個(gè)人求職簡(jiǎn)歷5個(gè)人信息

姓名：

性別：

居住地：上海

電話：

E—mail：

最近工作〔2個(gè)月〕

公司：北京市__律師事務(wù)所上海分所

行業(yè)：法律

職位：專職律師

學(xué)歷

學(xué)歷：碩士

專業(yè)：法學(xué)

學(xué)校：復(fù)旦大學(xué)

自我評(píng)價(jià)

本人勤奮踏實(shí)，細(xì)致謹(jǐn)慎，能吃苦耐勞，上進(jìn)心與學(xué)習(xí)能力較強(qiáng)。法律功底扎實(shí)，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富，兼顧訴訟與非訴業(yè)務(wù)且均較為熟練，口才好，擅長(zhǎng)商業(yè)談判，擅長(zhǎng)銷售、租賃、并購(gòu)等房地產(chǎn)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，透徹了解企業(yè)融資方案的實(shí)際、風(fēng)險(xiǎn)的把控、熟悉擔(dān)保業(yè)務(wù)、工作認(rèn)真負(fù)責(zé)。

求職意向

到崗時(shí)間：一個(gè)月內(nèi)

工作性質(zhì)：全職

希望行業(yè)：法律，金融/投資/證券，多元化業(yè)務(wù)集團(tuán)公司，建筑/建材/工程，房地產(chǎn)開發(fā)

目標(biāo)地點(diǎn)：上海，浙江

期望月薪：10000—14999/月

目標(biāo)職能：律師/法務(wù)/合規(guī)，咨詢/顧問(wèn)

工作經(jīng)驗(yàn)2010/7——至今：北京市__律師事務(wù)所上海分所(150—500人)〔2個(gè)月〕

所屬行業(yè)：法律

公司與房地產(chǎn)專職律師

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：一般民商事訴訟與仲裁，包括但不限于公司法、合同法、勞動(dòng)法等領(lǐng)域法律事務(wù)，業(yè)務(wù)涵蓋公司法務(wù)、爭(zhēng)議解決、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)信托、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

2009/3——2010/6：上海__律師事務(wù)所(少于50人)〔1年3個(gè)月〕

所屬行業(yè)：法律

專職律師，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：一般民商事訴訟與仲裁，包括但不限于建筑工程、房地產(chǎn)開發(fā)、公司法務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、勞動(dòng)爭(zhēng)議等合同法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域法律事務(wù)。公司法務(wù)：根據(jù)律所安排，擔(dān)任企業(yè)的法律顧問(wèn)，提供合同審核、糾紛解決、項(xiàng)目跟蹤等日常法律顧問(wèn)服務(wù)。

教育經(jīng)歷

20__/9——20__6__大學(xué)法學(xué)碩士

20__/9——20__/7__大學(xué)日語(yǔ)本科

證書：

20__/3律師執(zhí)業(yè)證書

20__/1職業(yè)咨詢師(中級(jí))

20__/9國(guó)家司法考試證書A證

20__/7日語(yǔ)一級(jí)證書

20__/6大學(xué)英語(yǔ)六級(jí)

語(yǔ)言能力

日語(yǔ)(精通)

英語(yǔ)(精通)

篇4

一、切實(shí)領(lǐng)導(dǎo)，把綜治維穩(wěn)和創(chuàng)建平安單位工作納入重要議事日程

在市委綜治辦的指導(dǎo)和幫助下，切實(shí)加強(qiáng)了對(duì)綜治工作的領(lǐng)導(dǎo)，主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓文秘站:，局辦公室具體落實(shí)。市局機(jī)關(guān)、

五縣(區(qū))司法局、昌寧監(jiān)獄和勞教所均健全了機(jī)構(gòu)，都由主要領(lǐng)導(dǎo)親自擔(dān)任綜治維穩(wěn)領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)，并把綜治工作納入單位工作的總體規(guī)劃和工作議事日程。年初對(duì)全市政法工作會(huì)議精神進(jìn)行了傳達(dá)貫徹，把綜治工作與司法行政工作一起部署，一起安排，并與五縣(區(qū))、勞教所、機(jī)關(guān)各科室簽訂了社會(huì)治安綜合治理目標(biāo)管理責(zé)任書。把上級(jí)的精神與實(shí)際工作結(jié)合起來(lái)，做到年初有工作計(jì)劃，日常工作有督察、落實(shí)，領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)健全，能夠經(jīng)常性專題分析綜治工作情況，研究解決綜治工作出現(xiàn)的問(wèn)題。

二、充分發(fā)揮綜治成員單位職能作用，全面推進(jìn)綜合治理工作

(一)切實(shí)加強(qiáng)對(duì)罪犯和勞教人員的管理，確保了監(jiān)所安全穩(wěn)定?！痢帘O(jiān)獄、勞教所牢固樹立穩(wěn)定第一的意識(shí)，采取切實(shí)有效的措施，消除隱患，加強(qiáng)對(duì)各種罪犯、勞教人員教育改造規(guī)律的研究，加強(qiáng)分類教育和有針對(duì)性的個(gè)別教育，掌握思想動(dòng)態(tài)，積極預(yù)防不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生，對(duì)重新犯罪傾向做到超前防范，及時(shí)化解。通過(guò)法制、道德、形勢(shì)、政策、前途等教育，努力把罪犯、勞教人員教育改造成遵紀(jì)守法、自食其力的合格公民，不斷提高教育改造和挽救質(zhì)量。

(二)人民調(diào)解工作扎實(shí)開展，成效顯著。一是人民調(diào)解工作制度進(jìn)一步規(guī)范，社會(huì)公信力不斷提高。按照司法部提出的創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)化調(diào)委會(huì)的要求，全市已有85以上的人民調(diào)委會(huì)基本實(shí)現(xiàn)了“五有”(有人民調(diào)解委員會(huì)標(biāo)識(shí)牌、有專門的“庭式”人民調(diào)解室、有人民調(diào)解委員會(huì)印章、有調(diào)解文書和工作統(tǒng)計(jì)臺(tái)帳)、“四落實(shí)”(組織落實(shí)、制度落實(shí)、工作落實(shí)、報(bào)酬落實(shí))、“六統(tǒng)一”(人民調(diào)解委員會(huì)標(biāo)牌、印章、人民調(diào)解工作標(biāo)志、程序、制度、調(diào)解文書統(tǒng)一)。為提高人民調(diào)解工作的社會(huì)公信力，還專門制定了標(biāo)準(zhǔn)化調(diào)委會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化調(diào)委會(huì)的調(diào)解室都掛有人民調(diào)解的工作職責(zé)、程序、紀(jì)律、原則，糾紛當(dāng)事人的權(quán)力、義務(wù)，調(diào)委會(huì)監(jiān)督臺(tái)，調(diào)解受理范圍，工作流程圖等，建立了糾紛排查、糾紛登記、糾紛信息的傳遞與反饋和聯(lián)合調(diào)解、回訪、統(tǒng)計(jì)、文書檔案管理、值班等一系列規(guī)章制度。標(biāo)準(zhǔn)化調(diào)委會(huì)的創(chuàng)建，既方便群眾了解、監(jiān)督調(diào)委會(huì)工作，又促進(jìn)了人民調(diào)解委員會(huì)工作的有效開展。二是夯實(shí)調(diào)解基礎(chǔ)，創(chuàng)新調(diào)解機(jī)制。人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)已由原來(lái)的鄉(xiāng)村兩級(jí)延伸到自然村、社區(qū)、企業(yè)，全市人民調(diào)解組織在鞏固中穩(wěn)步發(fā)展，農(nóng)村調(diào)委會(huì)得到加強(qiáng)，企業(yè)調(diào)委會(huì)逐步組建，城市社區(qū)調(diào)解組織逐步完善。在三級(jí)調(diào)解網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行了明確分工，簡(jiǎn)易的矛盾糾紛直接由村民小組調(diào)委會(huì)和調(diào)解員調(diào)處，較大的矛盾糾紛由村調(diào)委會(huì)調(diào)處，村一級(jí)無(wú)法調(diào)處的重大疑難矛盾糾紛由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))一級(jí)調(diào)委會(huì)進(jìn)行調(diào)處。做到了“小糾紛不出組，一般糾紛不出村，大糾紛不出鄉(xiāng)(鎮(zhèn))”。同時(shí)根據(jù)新形勢(shì)下社會(huì)矛盾糾紛大多牽涉面廣、復(fù)雜程度高、涉及部門多的新特點(diǎn)，在全市72個(gè)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))組建了社會(huì)矛盾調(diào)處中心。在調(diào)解主體的組織上，不僅整合了 共青團(tuán)、婦聯(lián)、殘聯(lián)、工商聯(lián)、工會(huì)、消協(xié)等各種群眾性組織，還整合了法院、司法、公安、工商、國(guó)土、林業(yè)、環(huán)保、水利、建設(shè)、勞動(dòng)、民政、、教育、武裝等部門力量。在矛盾糾紛發(fā)生時(shí)，司法行政機(jī)關(guān)及時(shí)有效協(xié)調(diào)相關(guān)組織和部門共同參與調(diào)解，解紛息爭(zhēng)，從機(jī)制上為人民調(diào)解工作注入了活力。今年，全市72個(gè)社會(huì)矛盾調(diào)處中心共調(diào)處矛盾糾紛近20__件，調(diào)處群體性矛盾糾紛160余件。三是各級(jí)調(diào)解委員會(huì)積極拓展人民調(diào)解工作領(lǐng)域。在做好傳統(tǒng)類民間糾紛調(diào)解工作的同時(shí)，積極參與城市建設(shè)、土地流轉(zhuǎn)、環(huán)境治理保護(hù)等社會(huì)難點(diǎn)、熱點(diǎn)糾紛的調(diào)解，同時(shí)更多地運(yùn)用調(diào)解方法解決矛盾糾紛，寓法制宣傳教育于調(diào)解之中，做到解決一個(gè)矛盾和糾紛，宣傳教育一片群眾。注重理順群眾情緒，化解群眾怨氣，引導(dǎo)群眾以理性、合法的形式表達(dá)利益訴求，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。全市各級(jí)調(diào)解組織共調(diào)解矛盾糾紛9941件，調(diào)解成功9617件，成功率為96.8，防止“民轉(zhuǎn)刑”40余件，防止民間糾紛引起自殺20件20人。四是人民調(diào)解經(jīng)費(fèi)保障形式多樣。騰沖縣從20__年7月起，對(duì)全縣221個(gè)村(社區(qū))調(diào)委會(huì)主任給予每人每月補(bǔ)助人民幣50元;隆陽(yáng)區(qū)正在進(jìn)行人民調(diào)解“一案一補(bǔ)”試點(diǎn)工作;施甸縣自20__年開始，將鄉(xiāng)(鎮(zhèn))調(diào)委會(huì)主任每月500元、村(社區(qū))調(diào)委會(huì)主任每月20元的補(bǔ)助，列入財(cái)政預(yù)算;隆陽(yáng)區(qū)和施甸縣還分別爭(zhēng)取到13個(gè)和18個(gè)公益事業(yè)編制，作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)專職人民調(diào)解員專門從事人民調(diào)解工作。五是建立人民調(diào)解、司法調(diào)解、行政調(diào)解相互銜接機(jī)制情況。由于受人力條件的限制，我局從糾紛較多的交警部門入手建立大調(diào)解格局，于今年7月草擬了《司法局在交警大隊(duì)設(shè)立“人民調(diào)解室”實(shí)施辦法(試行)》，該《辦法》已交市交警支隊(duì)征求意見，現(xiàn)正在協(xié)商中，人民調(diào)解進(jìn)法院、檢察院的具體辦法也正在起草中。

(三)繼續(xù)抓好刑釋解教人員安置幫教工作。一是在全市司法行政工作會(huì)上對(duì)刑釋解教人員安置幫教工作統(tǒng)一安排部署，定期督查，年底進(jìn)行檢查、總結(jié)。二是刑滿釋放(五年)、解除勞教(三年)人員，底數(shù)清。對(duì)刑釋解教人員開展多種形式的幫教活動(dòng)，幫教率達(dá)100。在幫教工作中，成員單位充分發(fā)揮各部門的職能作用，認(rèn)真履行職能。如：隆陽(yáng)區(qū)板橋鎮(zhèn)青蓮村就充分依托私營(yíng)企業(yè)(××市鑫焱金屬制品有限公司)搭建安置平臺(tái)，建立刑釋解教人員安置幫教基地，為本地刑釋解教人員謀出路，先后共安置兩勞人員××名。由于安置幫教工作開展得力，20__年共接收兩勞人員××人，重新犯罪率為0。

(四)社區(qū)矯正工作全面啟動(dòng)。一是市級(jí)調(diào)整充實(shí)了××市社區(qū)矯正工作領(lǐng)導(dǎo)小組及辦公室成員，各縣區(qū)也結(jié)合實(shí)際成立了領(lǐng)導(dǎo)小組。二是于6月10日召開了全市社區(qū)矯正工作電視電話會(huì)議。市委政法委書記葛平作了重要講話;市司法局趙偉局長(zhǎng)代表市社區(qū)矯正工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室總結(jié)了我市社區(qū)矯正試點(diǎn)及前期工作的主要做法和取得的成效;市中級(jí)法院、市檢察院、市公安局分別作了交流發(fā)言。三是將社區(qū)矯正工作納入年度社會(huì)治安綜合治理考核。四是制定出臺(tái)了《××市社區(qū)矯正工作實(shí)施方案(試行)》，使 司法行政系統(tǒng)在具體工作中有操作規(guī)范、有規(guī)定依據(jù)和指導(dǎo)性文件。五是各縣(區(qū))積極行動(dòng)，組建本文來(lái)源：文秘站了由公、檢、法、司等部門業(yè)務(wù)骨干和專門招聘的專職工作者為主體的專業(yè)矯正隊(duì)伍以及由離退休干部、老教師、村干部、社區(qū)矯正對(duì)象家屬等為輔的志愿者隊(duì)伍，兩支隊(duì)伍共有892人。六是狠抓宣傳、擴(kuò)大社會(huì)知曉率，提高社會(huì)認(rèn)知度，取得理解和支持。如：施甸縣對(duì)由旺鎮(zhèn)一矯正對(duì)象的矯正工作特別制作了電視專題，在市電視臺(tái)《政法在線》連續(xù)播放。七是注重抓好業(yè)務(wù)培訓(xùn)，搞好銜接，強(qiáng)化手段，狠抓社區(qū)矯正工作質(zhì)量。全年累計(jì)接收社區(qū)矯正對(duì)象1107人，累計(jì)解除矯正182人，終止矯正2人。

篇5

論文關(guān)鍵詞 簡(jiǎn)易程序 司法公正 司法效率 新刑事訴訟法 檢察工作

一、簡(jiǎn)易程序的概念

所謂簡(jiǎn)易程序，是指通過(guò)對(duì)刑事訴訟程序的一些環(huán)節(jié)、步驟加以不同程度的簡(jiǎn)化，從而使案件得到快速處理的特別程序。簡(jiǎn)易程序是相對(duì)于普通程序而言的。i通過(guò)設(shè)立科學(xué)的簡(jiǎn)易程序，可以實(shí)現(xiàn)案件的繁簡(jiǎn)分流，保障訴訟公正與訴訟效率之間的平衡。

二、新刑事訴訟法對(duì)簡(jiǎn)易程序的修改完善

2012年3月14日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案》（以下簡(jiǎn)稱新刑事訴訟法）對(duì)1996年刑事訴訟法規(guī)定的簡(jiǎn)易程序作了較大的修改，主要表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：

（一）擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用范圍

新刑事訴訟法第208條規(guī)定了適用簡(jiǎn)易程序的積極條件，即案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分；被告人自愿認(rèn)罪；被告人同意適用簡(jiǎn)易程序；第209條規(guī)定了適用簡(jiǎn)易程序的消極條件，換言之，適用簡(jiǎn)易程序的案件，既要符合208條規(guī)定的條件，又要不屬于209條規(guī)定的幾種情況，才可以適用簡(jiǎn)易程序。對(duì)比1996年刑事訴訟法第174條可以看出：（1）不再?gòu)男塘P的種類、量刑的輕重方面規(guī)定簡(jiǎn)易程序的適用條件，而是從案件事實(shí)是否清楚、被告人是否認(rèn)罪、審判是否簡(jiǎn)單的角度加以規(guī)定，真正契合了設(shè)立簡(jiǎn)易程序的初衷；（2）由于可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件由中級(jí)人民法院管轄，因而可以適用簡(jiǎn)易程序的案件基本上擴(kuò)大到基層法院管轄的所有公訴案件和自訴案件。上述修改，擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，勢(shì)必使得適用簡(jiǎn)易程序的案件增多。

（二）賦予被告人適用簡(jiǎn)易程序的選擇權(quán)

1996年刑事訴訟法規(guī)定，司法機(jī)關(guān)擁有決定簡(jiǎn)易程序的絕對(duì)職權(quán)，被告人則沒有實(shí)質(zhì)性的簡(jiǎn)易程序的選擇權(quán)，使被告人的訴訟主體地位未得到應(yīng)有的尊重。新刑事訴訟法第208條明確規(guī)定適用簡(jiǎn)易程序必須得到被告人同意，從而賦予被告人程序選擇權(quán)，有力地保障了被告人的權(quán)益。

（三）檢察官必須出席法庭

檢察官不出席法庭，不利于對(duì)抗式訴訟模式的建立，不利于案件實(shí)體公正處理，不利于維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，也不利于履行法律監(jiān)督職責(zé)。ii基于可能造成的諸多弊端，新刑事訴訟法第210條第2款明確規(guī)定“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭?！碑?dāng)然，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序的自訴案件，檢察官自然沒有出庭的必要。

（四）審判方式不再限于獨(dú)任審判

由于適用簡(jiǎn)易程序的案件同樣可能判處3年以上有期徒刑，屬于較重的刑罰，基于對(duì)司法公正的考量，新刑事訴訟明確規(guī)定對(duì)該類案件應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審判。

三、簡(jiǎn)易程序的修改對(duì)檢察工作的影響

（一）樹立正確的司法觀念

由于案多人少的矛盾長(zhǎng)期存在，適用簡(jiǎn)易程序勢(shì)必會(huì)給檢察工作帶來(lái)一定的正收益，但具體承擔(dān)起訴工作的檢察官必須樹立嚴(yán)格、依法適用簡(jiǎn)易程序的觀念，既要在符合條件的情況下盡可能適用簡(jiǎn)易程序以提高訴訟效率、發(fā)揮其分流案件、合理配置司法資源的價(jià)值，同時(shí)又必須以公正為前提，確保被告人的權(quán)益。

（二）充分保障被告人的程序選擇權(quán)

由于新刑事訴訟法規(guī)定簡(jiǎn)易程序的適用必須征得被告人同意，因而檢察官應(yīng)確保該項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處：第一，真正保障被告人自愿程序的權(quán)利，而不能為了追求簡(jiǎn)易程序的適用對(duì)被告人施加壓力；第二，必須獲得被告人的書面同意；第三，對(duì)于未成年人被告人，還必須征得其辯護(hù)人的同意，以充分保障未成年被告人的權(quán)益。

（三）必須出庭的應(yīng)對(duì)之策

由于必須出庭，公訴部門的辦案壓力會(huì)增加，但以下兩點(diǎn)因素也會(huì)使得上述辦案壓力得到適當(dāng)緩解：第一，由于適用條件放寬，適用簡(jiǎn)易程序的案件會(huì)增多，相應(yīng)適用普通程序?qū)徖淼陌讣?huì)減少，而簡(jiǎn)易程序的簡(jiǎn)化可以部分平衡公訴部門必須出庭帶來(lái)的工作壓力；第二，由于必須征得被告人同意，相應(yīng)會(huì)減少適用簡(jiǎn)易程序的案件。

同時(shí)，司法實(shí)踐中，各地檢察機(jī)關(guān)針對(duì)簡(jiǎn)易程序的相關(guān)修改，積極采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，概括而言就是采取專人辦理，批量起訴，集中出庭的方式：

第一，建立初步分流機(jī)制。案件移送審查起訴后，在案件分到具體承辦人后，對(duì)案件初步審查，如認(rèn)為可以適用簡(jiǎn)易程序辦理的，則移交專人審查起訴

第二，建立專人辦理機(jī)制。指定主訴檢察官專門辦理簡(jiǎn)易程序刑事案件，從而有效提高簡(jiǎn)易程序案件辦理效率，并借此積累辦理簡(jiǎn)易程序案件的經(jīng)驗(yàn)；

第三，集中提起公訴。加強(qiáng)與審判部門的溝通、協(xié)調(diào)，對(duì)簡(jiǎn)易程序案件集中提起公訴，以節(jié)約司法資源，緩解“案多人少”的矛盾；

針對(duì)具體的辦案過(guò)程進(jìn)行簡(jiǎn)化：

第一，簡(jiǎn)化制作法律文書。主訴檢察官對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件，不需要制作閱卷筆錄，可以根據(jù)案件具體情況，合理地簡(jiǎn)化審查起訴終結(jié)報(bào)告等；

第二，簡(jiǎn)化審查程序。對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件，明確規(guī)定不需要經(jīng)過(guò)集體研究，主訴檢察官可以直接將案件提請(qǐng)科長(zhǎng)、主管檢察長(zhǎng)審批，直接決定對(duì)簡(jiǎn)易案件提起公訴。

第三，簡(jiǎn)化庭審程序。適用簡(jiǎn)易程序的訴訟權(quán)利義務(wù)在提審被告人時(shí)即充分告知，不再當(dāng)庭告知；公訴人宣讀起訴書時(shí)，可以只宣讀起訴書認(rèn)定事實(shí)、起訴罪名及適用法律條款；公訴人當(dāng)庭采取集中舉證的方式，舉證、示證時(shí)，只需要說(shuō)明證據(jù)名稱和證明的主要內(nèi)容；被告人對(duì)公訴人舉的證據(jù)沒有異議時(shí)，公訴人不再發(fā)表公訴意見，直接提出量刑建議。

（四）簡(jiǎn)易程序與普通程序簡(jiǎn)化審的關(guān)系問(wèn)題

兩種程序的相同點(diǎn)與區(qū)別如下：

1.都以被告人自愿認(rèn)罪并同意適用簡(jiǎn)易程序或普通程序簡(jiǎn)化審為前提。由于2011年2月25日通過(guò)的刑法修正案（八）明確規(guī)定了坦白從寬制度，故無(wú)論適用何種程序，對(duì)于如實(shí)供述自己罪行的犯罪嫌疑人都可以從輕處罰。

2.都只能適用于一審案件，但又有如下區(qū)別：第一，簡(jiǎn)易程序既可以適用于一審公訴案件，也可以適用于一審自訴案件；普通程序簡(jiǎn)化審只能適用于一審公訴案件；第二，簡(jiǎn)易程序只能適用于基層人民法院管轄的案件；而普通程序簡(jiǎn)化審不限于基層人民法院管轄的案件，可以適用于基層人民法院外的法院管轄的一審公訴案件；第三，對(duì)于“外國(guó)人犯罪的”可以適用簡(jiǎn)易程序，但不能適用普通程序簡(jiǎn)化審；第四，對(duì)于可能判處無(wú)期徒刑的案件，不能適用簡(jiǎn)易程序，但可以適用普通程序簡(jiǎn)化審。

3.發(fā)回重審的案件能否適用簡(jiǎn)易程序或普通程序簡(jiǎn)化審。第一，基于“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”而發(fā)回重審的案件顯然不能適用簡(jiǎn)易程序，但在發(fā)回重審而被告人又自愿認(rèn)罪的情況下，能否適用普通程序簡(jiǎn)化審呢？筆者認(rèn)為，這種情況下即使被告人認(rèn)罪，但因?yàn)槭聦?shí)不清、證據(jù)不足，重審時(shí)需要強(qiáng)化法庭審理而非簡(jiǎn)化以更好地查清事實(shí)，故該種情況同樣不能適用普通程序簡(jiǎn)化審；第二，基于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”而發(fā)回重審的案件，因?yàn)檫€是一審案件，可以適用簡(jiǎn)易程序或普通程序簡(jiǎn)化審審理。

4.審理方式都得到不同程度的簡(jiǎn)化。第一，簡(jiǎn)易程序的簡(jiǎn)化體現(xiàn)在多個(gè)方面：審判前準(zhǔn)備工作的簡(jiǎn)化，如通知當(dāng)事人開庭時(shí)間、通知方式的簡(jiǎn)化；審判組織的簡(jiǎn)化，可以由法院獨(dú)任審判；審理方式的簡(jiǎn)化等，普通程序簡(jiǎn)化審則僅僅在審理方式方面簡(jiǎn)化；第二，簡(jiǎn)易程序明確規(guī)定了審理期限，即一般在20日內(nèi)審結(jié)；對(duì)可能判處的有期徒刑超過(guò)三年的，可以延長(zhǎng)至一個(gè)半月。普通程序簡(jiǎn)化審僅要求人民法院一般當(dāng)庭宣判，審理期限仍然適用普通程序的審理期限，即應(yīng)當(dāng)在受理后二個(gè)月以內(nèi)宣判，至遲不得超過(guò)三個(gè)月；對(duì)于符合一定條件的案件，經(jīng)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三個(gè)月；因特殊情況還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)。

篇6

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關(guān)鍵詞：《香港特別行政區(qū)基本法》；表達(dá)自由權(quán)；國(guó)旗案；焚燒國(guó)旗案；司法審查

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中圖分類號(hào)：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2012）05-0035-11

表達(dá)自由權(quán)是民主法治社會(huì)的重要指標(biāo)之一，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱 《公約》）第19條專門對(duì)該項(xiàng)權(quán)利作出規(guī)定，這說(shuō)明表達(dá)自由是當(dāng)今全球所普遍認(rèn)可的人權(quán)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）作為貫徹“一國(guó)兩制”、“港人治港”和“高度自治”原則的法律文件，也正式確認(rèn)了此項(xiàng)權(quán)利是香港特別行政區(qū)居民所享有的基本權(quán)利之一。①不過(guò)，文本中的權(quán)利究竟如何延伸至具體的生活場(chǎng)景卻并非一目了然。對(duì)于香港特別行政區(qū)而言，司法程序是實(shí)踐基本權(quán)利的主要舞臺(tái)，自然是觀察表達(dá)自由權(quán)的第一現(xiàn)場(chǎng)。

香港特別行政區(qū)終審法院于1999年審結(jié)的“國(guó)旗案”②是以來(lái)有關(guān)表達(dá)自由權(quán)的經(jīng)典案例。盡管該案中被訴限制表達(dá)自由的法律被認(rèn)定符合基本法，但是表達(dá)自由權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利已經(jīng)穩(wěn)固地在香港特別行政區(qū)社會(huì)扎根——法官所采行的解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)的體系性和精確性可以證明這一點(diǎn)。不僅如此，支撐表達(dá)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利的更為深刻的基礎(chǔ)理論也反映在法官的論證說(shuō)理當(dāng)中。表達(dá)自由權(quán)能夠獲致這樣的法律地位不僅僅是《基本法》實(shí)施短短幾年所積累的效應(yīng)，其他國(guó)家或地區(qū)有關(guān)該項(xiàng)權(quán)利的理論與判例也為香港終審法院提供了廣泛而豐富的智識(shí)來(lái)源。美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1989年審結(jié)的“焚燒國(guó)旗案”③就是一個(gè)與香港特別行政區(qū)“國(guó)旗案”在各方面都極為相似的案件，此案件不僅在“國(guó)旗案”判決書中為香港特別行政區(qū)終審法院法官所明確提及，而且兩個(gè)案件運(yùn)用的解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)都顯得十分相似。筆者認(rèn)為，香港特別行政區(qū)終審法院對(duì)于表達(dá)自由權(quán)的司法適用明顯受到美國(guó)“焚燒國(guó)旗案”的影響，其權(quán)利基礎(chǔ)理論在一定程度上來(lái)源于美國(guó)憲法所承認(rèn)的言論自由原則，其解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)上也復(fù)制了美國(guó)聯(lián)邦最高法院的風(fēng)格。終審法院將繼續(xù)遵循對(duì)表達(dá)自由權(quán)給予強(qiáng)勢(shì)保護(hù)的立場(chǎng)。

一、“國(guó)旗案”與“焚燒國(guó)旗案”的可比性

（一）表達(dá)自由權(quán)的規(guī)范依據(jù)

《基本法》第27條規(guī)定，香港居民享有言論、新聞、出版的自由。根據(jù)當(dāng)今普遍接受的觀念，言論自由不僅僅是指通過(guò)純粹語(yǔ)言的形式傳播思想與觀點(diǎn)的自由，同樣也包括以非語(yǔ)言的、但具有表達(dá)性質(zhì)的行為來(lái)傳播思想與觀點(diǎn)的自由。④因此，“言論自由”與“表達(dá)自由”這兩個(gè)表述可以互換使用，甚至表達(dá)自由權(quán)這一提法具有更強(qiáng)的理論包容性。由于本文討論的兩個(gè)案件均涉及以侮辱國(guó)旗的方式表達(dá)抗議的行為，所以采用“表達(dá)自由”更為方便。

除《基本法》的規(guī)定之外，《公約》第19條也對(duì)該項(xiàng)權(quán)利作出了確認(rèn)，并直接使用了“表達(dá)自由”的表述（the right to freedom of expression），同時(shí)更具體地列舉了表達(dá)自由權(quán)的法律限制?！豆s》第19條第三款規(guī)定：“本條第二款所規(guī)定的權(quán)利（即表達(dá)自由權(quán)）之行使附加了特殊的義務(wù)與責(zé)任。因此該權(quán)利須接受一定的限制。但是該限制必須為法律所規(guī)定且必須為：（1）尊重他人權(quán)利或名譽(yù)所必要；（2）保護(hù)國(guó)家安全或公共秩序、⑤公共衛(wèi)生、公共道德所必要?！币簿褪钦f(shuō)，表達(dá)自由權(quán)的限制必須同時(shí)滿足形式要件和實(shí)質(zhì)要件：形式要件即權(quán)利之限制必須通過(guò)法律正式規(guī)定，而不存在默示的、當(dāng)然的限制；實(shí)質(zhì)要件即權(quán)利之限制必須服務(wù)于上述諸項(xiàng)目之一，而不得援引其他未曾列舉的理由。根據(jù)香港特別行政區(qū)的法律體制，《公約》在香港特別行政區(qū)的實(shí)施通過(guò)本地立法完成。實(shí)際上，《香港特別行政區(qū)人權(quán)法案》⑥（以下簡(jiǎn)稱《人權(quán)法案》）第16條完全照搬了《公約》第19條的規(guī)定?！痘痉ā返?7條和《人權(quán)法案》第16條共同構(gòu)成表達(dá)自由權(quán)的文本依據(jù)。

美國(guó)聯(lián)邦憲法第一修正案規(guī)定，國(guó)會(huì)不得制定剝奪人民言論自由的法律。根據(jù)后來(lái)第十四修正案的轉(zhuǎn)化作用⑦和一系列先例⑧的不斷確認(rèn)，言論自由的憲法權(quán)利可以用于限制聯(lián)邦、州、地方政府等各個(gè)層級(jí)的政府行為。言論自由或表達(dá)自由是最核心的公民權(quán)利之一。

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（二）限制表達(dá)自由權(quán)的法律

之后，中華人民共和國(guó)國(guó)旗（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)旗”）即作為國(guó)家和統(tǒng)一的象征獲得了在香港特別行政區(qū)的法律地位；同時(shí)，香港特別行政區(qū)區(qū)旗（以下簡(jiǎn)稱“區(qū)旗”）則作為特區(qū)的象征享有其特定法律地位?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)旗法》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)旗法》）規(guī)定了公民尊重和保護(hù)國(guó)旗的義務(wù)，并設(shè)定了對(duì)于侮辱國(guó)旗行為的懲罰方式?！秶?guó)旗法》是列于《基本法》附件三當(dāng)中的法律，即香港特別行政區(qū)有義務(wù)采取立法行為實(shí)施該法律?；诖隧?xiàng)義務(wù)，同時(shí)也出于保護(hù)國(guó)旗的目的，香港特別行政區(qū)臨時(shí)立法會(huì)于特別行政區(qū)政府成立之初即出臺(tái)《國(guó)旗條例》（National Flag Ordinance）?！秶?guó)旗條例》第七節(jié)規(guī)定，任何人公開并故意地，以焚燒、毀壞、涂畫、污損、踐踏的方式侮辱國(guó)旗，均構(gòu)成犯罪，應(yīng)處以5級(jí)罰款和3年監(jiān)禁。與《國(guó)旗條例》同時(shí)頒布的《區(qū)旗條例》（Regional Flag Ordinance）也作出了相似規(guī)定。

美國(guó)絕大多數(shù)州都出臺(tái)了保護(hù)美國(guó)國(guó)旗和州旗的法律。德克薩斯州（以下簡(jiǎn)稱“德州”）刑法典規(guī)定，任何人故意或有意識(shí)地侮辱州旗或國(guó)旗則構(gòu)成一級(jí)輕罪，“本條所稱侮辱是指污損、毀壞或其他物理上的不當(dāng)處置，以至于行為人知道其他觀察到或了解到此行為的人會(huì)被激怒”。⑨

香港特別行政區(qū)的《國(guó)旗條例》⑩和德州刑法典的規(guī)定從字面上都與表達(dá)自由無(wú)關(guān)，是典型的刑事法規(guī)范。但是眾所周知，國(guó)旗因其特殊的象征意義常常成為政治抗議活動(dòng)的犧牲品，而政治抗議又明顯屬于表達(dá)自由權(quán)的重要行使方式，因此，保護(hù)國(guó)旗的刑事法律就極有可能與表達(dá)自由權(quán)形成沖突。當(dāng)然，在司法意義上存在這項(xiàng)沖突的前提是權(quán)利條款的可訴性和違憲審查制度，這一點(diǎn)香港特別行政區(qū)和美國(guó)是一致的。

（三）案件事實(shí)和法律爭(zhēng)議

“國(guó)旗案”是上訴案件，上訴人為特別行政區(qū)政府，被上訴人為初審被定罪的涉嫌侮辱國(guó)旗的當(dāng)事人（本案有兩名犯罪嫌疑人，Ng Kung Siu和Lee Kin Yun）。被上訴人參加了1998年1月1日在香港特別行政區(qū)舉行的一次游行，其間攜帶并揮舞了明顯遭到污損和破壞的國(guó)旗與區(qū)旗，并在游行過(guò)程中明確高喊具有政治抗議性質(zhì)的口號(hào)，但沒有其他非法行為。犯罪嫌疑人經(jīng)初審被定罪，高等法院上訴庭了定罪，終審法院接受政府上訴。就終審程序而言，事實(shí)不存在爭(zhēng)議，唯一的法律問(wèn)題即《國(guó)旗條例》和《區(qū)旗條例》是否違反《基本法》。

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“焚燒國(guó)旗案”也是上訴案件，上訴方為德州，被上訴方是初審遭定罪的涉嫌焚燒美國(guó)國(guó)旗的格里高利?約翰遜（以下簡(jiǎn)稱被上訴人為約翰遜）。約翰遜于1984年參加了一場(chǎng)以反對(duì)里根政府為主題的抗議集會(huì)和游行，其間焚燒了一面美國(guó)國(guó)旗并伴有辱罵國(guó)旗的語(yǔ)言?，F(xiàn)場(chǎng)沒有發(fā)生傷害，也沒有威脅進(jìn)行傷害，但有證據(jù)證明現(xiàn)場(chǎng)有一些目睹國(guó)旗被焚燒的人明顯被激怒。約翰遜初審被定罪；其上訴至德州第五上訴法院，被維持原判；其再上訴至德州刑事上訴法院，該院了對(duì)約翰遜的定罪；德州最后上訴至聯(lián)邦最高法院。該案的核心法律問(wèn)題即德州刑法典有關(guān)條款是否違反了美國(guó)聯(lián)邦憲法第一修正案。

（四）主要判決理由和判決結(jié)果

香港特別行政區(qū)終審法院在審查《國(guó)旗條例》是否違反《基本法》的時(shí)候主要考慮了三個(gè)具體問(wèn)題：第一，《國(guó)旗條例》對(duì)于表達(dá)自由造成的限制屬于何種性質(zhì)？是有限限制還是廣泛限制（limited restriction or wide restriction）？第二，《國(guó)旗條例》所欲實(shí)現(xiàn)的“保護(hù)國(guó)旗象征意義”這一目的是否為“公共秩序”所包含，從而符合《公約》第19條第三款的規(guī)定？第三，《國(guó)旗條例》對(duì)于表達(dá)自由的限制程度是否超過(guò)維護(hù)上述“公共秩序”所必要，即手段是否合乎目的？

終審法院認(rèn)為，《國(guó)旗條例》只是針對(duì)侮辱國(guó)旗的行為設(shè)定刑事責(zé)任，僅僅限制了一種表達(dá)方式，并未禁止公民以其他形式實(shí)現(xiàn)“表達(dá)”，因此屬于有限限制；國(guó)旗及區(qū)旗象征了國(guó)家的和統(tǒng)一以及香港特別行政區(qū)作為中國(guó)之不可分割一部分的法律地位，這種象征意義足夠重要從而可以被認(rèn)為是“公共秩序”的組成部分；以一種有限限制的方式促成重要的公共秩序之維護(hù)，因此手段并未超過(guò)目的之必需。法院最終裁定《國(guó)旗條例》符合《基本法》。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審查德州刑法典時(shí)也提出了三個(gè)遞進(jìn)式的問(wèn)題：第一，焚燒國(guó)旗的行為是否屬于憲法第一修正案保護(hù)的言論自由，從而可以要求進(jìn)行合憲性審查；第二，德州制定該刑事條款所欲實(shí)現(xiàn)的政府目的是否壓制表達(dá)自由；第三，該項(xiàng)政府目的是否能夠證立其刑事法律對(duì)表達(dá)自由的限制。

最高法院認(rèn)為，將焚燒國(guó)旗的行為置于該行為發(fā)生時(shí)的特定情形中顯然具有表達(dá)性質(zhì)，因此構(gòu)成表達(dá)自由問(wèn)題，可以援引第一修正案尋求保護(hù)；德州政府所主張的保護(hù)國(guó)旗作為國(guó)家象征的“政府目的”與焚燒國(guó)旗所欲表達(dá)的意見形成正面沖突，即政府在選擇言論立場(chǎng)，因此德州刑法典相關(guān)條款屬于“基于內(nèi)容的言論限制”，11應(yīng)該予以嚴(yán)格審查。最后，法院宣稱政府不得使用刑事立法的手段將自身關(guān)于國(guó)旗的觀點(diǎn)強(qiáng)加于社會(huì)，因此德州刑法典構(gòu)成違憲。

顯而易見，香港特別行政區(qū)的“國(guó)旗案”與美國(guó)的“焚燒國(guó)旗案”所牽涉的法律條文、案件事實(shí)都極為相似，因此基本上是在討論相同的法律問(wèn)題——限制表達(dá)自由權(quán)的法律是否符合憲法（基本法）。兩個(gè)案件的判決結(jié)果并不相同，體現(xiàn)了兩種社會(huì)文化對(duì)于侮辱國(guó)旗這種極端行為的不同容忍度，但是仔細(xì)研讀各自法院的判決理由即可發(fā)現(xiàn)，看似不一樣的審查過(guò)程實(shí)際上遵循著相同的思路。正如下文將要進(jìn)一步揭示的，香港特別行政區(qū)終審法院所認(rèn)可的表達(dá)自由的基礎(chǔ)理論與美國(guó)并無(wú)二致，其關(guān)注的焦點(diǎn)主要就是表達(dá)行為的界定、政府言論立場(chǎng)的正當(dāng)性、國(guó)旗的特殊地位以及合比例原則的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

二、表達(dá)自由的基礎(chǔ)理論

（一）表達(dá)行為的界定

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“焚燒國(guó)旗案”中處理的第一個(gè)問(wèn)題是焚燒國(guó)旗是否屬于言論自由，這與香港特別行政區(qū)終審法院的審查路徑不同，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)根據(jù)《公約》及香港特別行政區(qū)《人權(quán)法案》的文字當(dāng)然地接受了“表達(dá)自由”的基本權(quán)利地位。之所以出現(xiàn)這種差異，主要是因?yàn)榉ㄖ蔚男问街髁x要求。美國(guó)憲法第一修正案所使用的表述是言論自由——freedom of speech，按照通常含義，這一權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)以語(yǔ)言、文字作為載體，更多強(qiáng)調(diào)了思想與觀點(diǎn)的充分傳播和交換。但是，一旦將傳播思想和觀點(diǎn)作為言論自由權(quán)利的基礎(chǔ)價(jià)值，就很自然會(huì)將某些具有同樣功能的行為——象征性言論或非言論性表達(dá)12——納入言論自由的視野。根據(jù)形式法治的原則，“言論自由”仍然是決定是否進(jìn)行違憲審查的規(guī)范依據(jù)，所以焚燒國(guó)旗的行為必須首先被認(rèn)受為這種更寬泛意義上的言論。“表達(dá)自由”并不是直接的規(guī)范，而是法官的論辯話語(yǔ)和理論概括，只不過(guò)根據(jù)一系列的先例，13一旦涉訴行為具備表達(dá)成分，至少可以要求法官在言論自由的范圍內(nèi)進(jìn)行一定的考量。

雖然從理論上講，表達(dá)自由基本上是言論自由的同義轉(zhuǎn)換，但是這兩個(gè)表述并非沒有各自獨(dú)立存在的意義。表達(dá)自由總是以特定的行為呈現(xiàn)出來(lái)，甚至在很多時(shí)候難以區(qū)分其中的表意成分和非表意成分。當(dāng)憲法禁止政府干預(yù)公民的思想與良心自由的同時(shí)，也明白承認(rèn)其通過(guò)各種法律和手段——包括刑事法律——維護(hù)公共秩序與公共利益的固有權(quán)力。憲法與刑法雖然存在位階之高下，但是各自特定的管轄范圍仍然不可混淆。大法官霍姆斯曾說(shuō)，“對(duì)言論自由最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)保護(hù)一個(gè)人在劇場(chǎng)里謊叫失火，從而造成恐慌?！?4這個(gè)著名的論斷點(diǎn)出了一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，即在何種情況下，憲法應(yīng)當(dāng)容忍政府對(duì)于貌似言論之行為的調(diào)控？或者我們可以反過(guò)來(lái)問(wèn)，一項(xiàng)本應(yīng)受刑法調(diào)整的行為，究竟因其具有何種性質(zhì)、何種程度的表達(dá)元素，從而能夠合理地請(qǐng)求憲法保護(hù)？

很多時(shí)候，表達(dá)行為的表達(dá)屬性和行為并不能從物理意義上進(jìn)行拆分，而至多只能從法律意義上進(jìn)行辨識(shí)。但問(wèn)題在于，憲法角度的認(rèn)識(shí)和刑法角度的認(rèn)識(shí)實(shí)際上是同一個(gè)問(wèn)題的不同面向，而不是可以分立的兩個(gè)“行為”。在“國(guó)旗案”中，香港特別行政區(qū)終審法院強(qiáng)調(diào)，《國(guó)旗條例》禁止的只是侮辱國(guó)旗這種特定的表達(dá)形式，犯罪嫌疑人完全可以選擇其他方式表達(dá)其抗議，因此對(duì)其表達(dá)自由權(quán)的限制是很有限的。法官認(rèn)為犯罪嫌疑人的政治抗議是經(jīng)典意義上的思想或觀點(diǎn)，是可以和污損、毀壞、涂抹國(guó)旗的行為斷然分開的。但事情并非這么簡(jiǎn)單。美國(guó)最高法院大法官哈蘭（Justice John Marshall Harlan Ⅱ）在科恩訴加利福尼亞案中曾說(shuō)：“許多語(yǔ)言表達(dá)能起到雙重傳播功能：它不僅傳播比較準(zhǔn)確、有獨(dú)立意義的思想，而且也能傳播本來(lái)無(wú)法表達(dá)的情感。事實(shí)上，話語(yǔ)常起到宣泄和認(rèn)知兩個(gè)作用……個(gè)人言論的宣泄內(nèi)容常常是整個(gè)試圖傳播的信息中更重要的部分。”15如果我們承認(rèn)公民有可能通過(guò)表達(dá)行為傳播某種情感、情緒，那么表達(dá)內(nèi)容與表達(dá)形式的區(qū)分就大有疑問(wèn)了。很多人類的情感只能通過(guò)特定的行為才能傳達(dá)，比如親人之間的擁抱或者憤怒者歇斯底里的喊叫，我們難以想象人們冷靜地舉著“我愛你”或者“我簡(jiǎn)直是氣死了”這樣的標(biāo)語(yǔ)進(jìn)行交流——這樣很可能使表意效果大打折扣?；氐健皣?guó)旗案”的事實(shí)部分，犯罪嫌疑人是在參加一次政治集會(huì)的時(shí)候?qū)嵤┝宋耆鑷?guó)旗的行為，考慮到集會(huì)的抗議性質(zhì)和當(dāng)事人彼時(shí)彼刻的激動(dòng)情緒，很難說(shuō)有關(guān)行為完全沒有起到表達(dá)的作用——至少是某種不滿、失望和憤怒。所以，從理論上并不能很確定地講，改換一種表達(dá)形式對(duì)于表達(dá)效果毫無(wú)影響。香港特別行政區(qū)終審法院根據(jù)所謂言論形式和言論實(shí)質(zhì)進(jìn)行的區(qū)分并非無(wú)可置疑。

將象征性言論或非言論性表達(dá)納入到言論自由的概念中并轉(zhuǎn)換為表達(dá)自由，這是巨大的進(jìn)步。但面對(duì)侮辱國(guó)旗這樣極為特殊的行為，究竟如何化解表達(dá)自由與刑事法律之間的矛盾，或許我們應(yīng)該調(diào)整一下表達(dá)自由這個(gè)命題的表述方式：第一，在承認(rèn)表達(dá)行為的行為要素本身即實(shí)現(xiàn)傳播功能的前提下，基于刑事法律的重要性來(lái)權(quán)衡所犧牲掉的傳播內(nèi)容；第二，針對(duì)某些極端特殊的言論主題設(shè)定明確的、有限的例外，降低憲法保護(hù)的程度。很顯然，第一種方式比第二種方式能夠更好地保護(hù)表達(dá)自由權(quán)。實(shí)際上香港特別行政區(qū)終審法院也說(shuō)，表達(dá)自由這項(xiàng)權(quán)利包括了“表達(dá)那些不為多數(shù)人所同意的、甚至被認(rèn)為是侵犯性的觀點(diǎn)的自由”。16即《基本法》不允許政府為公共討論預(yù)設(shè)議題或觀點(diǎn)，所謂“正確的”、“主流的”的觀點(diǎn)壓制與表達(dá)自由的價(jià)值是不相符的，上述第二種方案是不可行的。

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如前文所述，美國(guó)最高法院援引眾多先例來(lái)論證焚燒國(guó)旗行為的表達(dá)性質(zhì)是形式法治要求的“例行公事”，非此不足以展開第一修正案的討論。除此之外，香港特別行政區(qū)終審法院與美國(guó)最高法院在確認(rèn)表達(dá)行為的法律地位時(shí)并無(wú)差別。即便涉及到國(guó)旗這樣的特殊對(duì)象，行為的表達(dá)屬性依然比較容易得到法官的承認(rèn)?！胺贌龂?guó)旗案”中代表多數(shù)意見撰寫判決書的布倫南大法官說(shuō):“我們很容易在涉及國(guó)旗的行為中發(fā)現(xiàn)表達(dá)元素——這并不讓人驚訝?！笳餍允潜磉_(dá)觀點(diǎn)的首要方式，使用徽章或旗幟來(lái)代表某種系統(tǒng)、觀念、制度或人格，是觀念交流的簡(jiǎn)便方式。”17“國(guó)旗案”中首法官李國(guó)能也認(rèn)為，“表達(dá)自由是民主社會(huì)的根本自由……法院應(yīng)當(dāng)采取寬松解釋以賦予其憲法性保護(hù)?！耆鑷?guó)旗是一種非語(yǔ)言性言論或表達(dá)（a non-verbal speech or expression），本案涉及表達(dá)自由問(wèn)題”。18

在表達(dá)行為的表達(dá)屬性與行為屬性的區(qū)分上，香港特別行政區(qū)終審法院與美國(guó)最高法院還有所不同。如前所述，“國(guó)旗案”中侮辱國(guó)旗的行為被認(rèn)定為政治抗議的“形式”，以區(qū)別于作為“實(shí)質(zhì)”的抗議內(nèi)容——犯罪嫌疑人曾高喊抗議口號(hào)。這里的“形式”就是行為屬性，“實(shí)質(zhì)”就是表達(dá)屬性，“形式”與“實(shí)質(zhì)”的區(qū)分在“國(guó)旗案”中是比較關(guān)鍵的，它直接導(dǎo)致《國(guó)旗條例》被認(rèn)定為僅僅對(duì)表達(dá)自由造成了“有限限制”。布倫南大法官在談到國(guó)旗的表達(dá)元素的時(shí)候?qū)嶋H上暗示了這樣一種觀點(diǎn)，即國(guó)旗本身就不同于其他的“言論形式”，其與生俱來(lái)的象征意味使得國(guó)旗已經(jīng)成為提供“言論內(nèi)容”的源泉——高舉完好無(wú)損的國(guó)旗即表示贊同國(guó)旗的象征意義；而高舉殘缺骯臟的國(guó)旗即表示相反的觀點(diǎn)。既然承認(rèn)涉及國(guó)旗的行為兼有表達(dá)屬性和行為屬性，那么政府強(qiáng)調(diào)有關(guān)法律僅僅限制了“行為”就很難證明其合憲性了。也就是說(shuō)，美國(guó)最高法院要求政府承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，司法審查的天平更多地傾向于權(quán)利保護(hù)。

（二）政府的言論立場(chǎng)及其正當(dāng)性

香港特別行政區(qū)終審法院在“國(guó)旗案”中嚴(yán)格遵循了《公約》第19條有關(guān)表達(dá)自由權(quán)的限制方式的規(guī)定?！秶?guó)旗條例》本身作為立法會(huì)的正式立法，顯然符合“對(duì)權(quán)利的限制必須為法律所規(guī)定”的形式要件。在實(shí)質(zhì)要件方面，香港特別行政區(qū)政府提出，“保護(hù)國(guó)旗”是政府的正當(dāng)利益，且該政府利益包含在“公共秩序”的概念中，從而符合《公約》第19條的規(guī)定。法院在仔細(xì)考察了“公共秩序”的特定法律含義之后，確認(rèn)保護(hù)國(guó)旗符合公共秩序的需要?？剞q雙方并沒有具體爭(zhēng)辯政府是否在有關(guān)國(guó)旗的問(wèn)題上選擇言論立場(chǎng)，因此法院也沒有處理這一問(wèn)題。在“焚燒國(guó)旗案”中，保護(hù)美國(guó)國(guó)旗這一“政治利益”與政府的言論立場(chǎng)被作為同一個(gè)問(wèn)題來(lái)處理。也就是說(shuō)，保護(hù)國(guó)旗被視為一種支持國(guó)旗所代表的特定含義的觀點(diǎn)。德州政府以刑事法律保護(hù)國(guó)旗的地位，被認(rèn)為是以刑事懲罰禁止其所不喜歡的觀點(diǎn)——反對(duì)或不尊重國(guó)旗。

言論自由的古典理論是，自由政體應(yīng)當(dāng)允許公民充分、公開、無(wú)畏懼地討論有關(guān)政治和公共政策的話題，且民治政體本身也是在充分的理性認(rèn)知所達(dá)成的共識(shí)之上得以建立的。因此，政府對(duì)于公共辯論應(yīng)當(dāng)是開放態(tài)度，不對(duì)其預(yù)設(shè)議題或立場(chǎng)。秉持這一原則，美國(guó)最高法院在“焚燒國(guó)旗案”別提及了所謂“基于言論內(nèi)容的限制”和“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)的限制”的區(qū)分。這兩個(gè)概念是言論自由案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中的獨(dú)特規(guī)則。所謂“基于言論內(nèi)容的限制”是指，被訴限制言論自由的法律如果被認(rèn)定其立法目的就是直接源于政府對(duì)于某言論議題或某觀點(diǎn)的不同意，則此法律就構(gòu)成“基于言論內(nèi)容的限制”，必須對(duì)其采取最為嚴(yán)格的司法審查。而“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)的限制”則相反，是指政府有關(guān)法律是為了實(shí)現(xiàn)與支持或反對(duì)言論無(wú)關(guān)的另一獨(dú)立的政府利益（如治安、衛(wèi)生等），而在其實(shí)施過(guò)程中附帶性地限制了言論自由，則構(gòu)成“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)的限制”，將采用中度審查標(biāo)準(zhǔn)，更有機(jī)會(huì)被判定合憲。19

德州政府曾主張其刑法典有關(guān)保護(hù)國(guó)旗的規(guī)定是為了防止因?yàn)槲耆鑷?guó)旗的行為所引發(fā)的暴力反應(yīng)以及由此造成的治安問(wèn)題。這一點(diǎn)如果成立，顯然是一個(gè)與言論無(wú)關(guān)的合理目的，暴力行為當(dāng)然歸屬政府管轄權(quán)限內(nèi)，不過(guò)美國(guó)最高法院并不認(rèn)同這一理由。由于案件事實(shí)當(dāng)中缺乏發(fā)生過(guò)暴力反應(yīng)的證據(jù)，所以法院認(rèn)為所謂的防止暴力和維持治安只是政府的推測(cè)。關(guān)鍵是，政府所主張的另一利益——保護(hù)國(guó)旗作為國(guó)家象征——被法院認(rèn)定是一項(xiàng)與言論內(nèi)容相關(guān)的利益。上文已經(jīng)提到，布倫南大法官認(rèn)為正因?yàn)閲?guó)旗的特殊性，使得與國(guó)旗有關(guān)的事務(wù)、行為、制度都不可避免地在言論問(wèn)題上作出了“選擇”，當(dāng)政府立法——并且是刑事法——保護(hù)國(guó)旗的時(shí)候，顯然是壓制了可能反對(duì)或討厭國(guó)旗的人。法官由此認(rèn)定德州法律構(gòu)成“基于言論內(nèi)容的限制”，應(yīng)適用最嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

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香港特別行政區(qū)終審法院在“國(guó)旗案”中沒有采納“基于言論內(nèi)容的限制”和“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)的限制”的區(qū)分，而采用了所謂“有限限制”和“廣泛限制”的區(qū)分，并且以《國(guó)旗條例》只是限制了一種表達(dá)方式為由，將其認(rèn)定為“有限限制”。終審法院提出，對(duì)于表達(dá)自由的限制愈是廣泛，則政府為其進(jìn)行辯護(hù)的難度就愈大。這種區(qū)分方式與美國(guó)最高法院的區(qū)分方式存在相似性。有限限制類似于“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)的限制”，都將避免嚴(yán)格的司法審查，且在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也相似——如果限制措施僅僅限制了言論的形式而已，則構(gòu)成此類限制。不過(guò)如前文所述，如果某種言論形式本身也能夠傳播一定的觀點(diǎn)或者情感，那么看似“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)”的限制實(shí)際上也影響了言論自由的效果?？梢哉f(shuō)，在這一點(diǎn)上，香港特別行政區(qū)與美國(guó)的認(rèn)定規(guī)則都存在邏輯上的不嚴(yán)密之處。另外，“廣泛限制”與“基于言論內(nèi)容的限制”之間的差別可能會(huì)更大一些。甚至“廣泛限制”這一概念是否已經(jīng)定型還很難講，至少香港特別行政區(qū)終審法院沒有在判詞中予以說(shuō)明。辯方律師曾指出，《國(guó)旗條例》同時(shí)限制了表達(dá)的形式與實(shí)質(zhì)，因此是廣泛限制。不過(guò)即便法院承認(rèn)這一點(diǎn)，“實(shí)際上限制了言論的內(nèi)容”和“以壓制言論內(nèi)容為出發(fā)點(diǎn)的法律”還是存在區(qū)別的。美國(guó)“基于言論內(nèi)容的限制”更側(cè)重于對(duì)政府目的和立場(chǎng)的約束，或許體現(xiàn)了更古典的自由主義理念。

“基于言論內(nèi)容的限制”或者“廣泛限制”規(guī)則的作用在于對(duì)限制表達(dá)自由的法律性質(zhì)進(jìn)行定位，進(jìn)而適用一定寬嚴(yán)度的審查標(biāo)準(zhǔn)。其內(nèi)在邏輯是，政府本不應(yīng)依靠其強(qiáng)勢(shì)地位干預(yù)“思想市場(chǎng)”的自生自發(fā)秩序；假如政府要在這種自由放任的言論環(huán)境中選擇一種立場(chǎng)，尤其是要壓制某種對(duì)立的立場(chǎng)，則必須提供非常強(qiáng)有力的理由。美國(guó)憲法學(xué)者杰弗里?斯通曾總結(jié)支撐這一邏輯的理由，包括防止公共討論被扭曲；限制政府不恰當(dāng)?shù)牧⒎康?；反?duì)政府控制傳播效應(yīng)。20所謂傳播效應(yīng)（communicative impact），是指人民在接受了不受限制的信息或觀念之后可能被誤導(dǎo)，或者在面對(duì)攻擊性言論的情況下以暴力形式進(jìn)行反擊。政府之所以密切關(guān)注傳播效應(yīng)，是因?yàn)槠湔J(rèn)為人民有時(shí)沒有能力分辨各種信息，從而會(huì)作出錯(cuò)誤判斷；或者人民沒有足夠的寬容訓(xùn)練，難以冷靜面對(duì)無(wú)禮的、進(jìn)攻性的言辭。斯通認(rèn)為，政府這種判斷力的優(yōu)越感來(lái)源于家長(zhǎng)作風(fēng)（paternalism），是與第一修正案的精神不相符的。對(duì)于家長(zhǎng)作風(fēng)的反對(duì)，既是“政府是必要的惡”這一假設(shè)的延伸，也是民治政體下人民道德自信的體現(xiàn)。所以歸根結(jié)底，是否需要特別針對(duì)政府的言論立場(chǎng)進(jìn)行憲法上的限制其實(shí)是一個(gè)結(jié)合社會(huì)環(huán)境與人民心智水平的判斷。21筆者認(rèn)為，香港特別行政區(qū)所擁有的法治傳統(tǒng)、發(fā)達(dá)的市民社會(huì)結(jié)構(gòu)和長(zhǎng)期的新聞自由使得港人早已習(xí)慣了不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)鳴甚至相互攻訐。在這樣一個(gè)社會(huì)中，政府對(duì)于言論市場(chǎng)的干預(yù)將是突兀的、不必要的和遭人詬病的?！皣?guó)旗案”雖然沒有使用“基于言論”這樣的字眼，但終審法院還是表示過(guò)“表達(dá)自由權(quán)包括發(fā)表不被多數(shù)人所同意的觀點(diǎn)的自由”，政府確實(shí)是言論市場(chǎng)的“不受歡迎者”。

（三）國(guó)旗的特殊性

政府是否有權(quán)力以刑事法律禁止反對(duì)國(guó)旗？這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上由兩部分組成：如果禁止反對(duì)國(guó)旗是一種觀點(diǎn)，那么政府是否能強(qiáng)行推銷其觀點(diǎn)；或者，禁止反對(duì)國(guó)旗究竟能不能算作一種觀點(diǎn)。上一節(jié)已經(jīng)解決了該問(wèn)題的第一部分，即表達(dá)自由的要義就是政府在言論的市場(chǎng)上保持中立，不能以公權(quán)力推行一種觀點(diǎn)或者壓制相反的觀點(diǎn)。美國(guó)最高法院的態(tài)度更加明確，如果政府的立法目的被證明為與言論直接相關(guān)，那么就構(gòu)成“基于言論內(nèi)容的限制”，需要承受更嚴(yán)格的違憲審查；香港特別行政區(qū)終審法院只是寬泛地表示，表達(dá)自由的含義應(yīng)當(dāng)包括發(fā)表不受多數(shù)歡迎的意見的權(quán)利，以及批評(píng)政府機(jī)構(gòu)、政府官員和公共政策的權(quán)利，并沒有特別針對(duì)政府的言論立場(chǎng)進(jìn)行限制。

不過(guò)，香港特別行政區(qū)終審法院并沒有回答政府立法禁止反對(duì)國(guó)旗算不算表達(dá)了一種觀點(diǎn)。這在很大程度上取決于對(duì)國(guó)旗的特殊性的認(rèn)知。如果某項(xiàng)立法禁止在公共場(chǎng)合焚燒床單，而某人卻選擇以焚燒床單的方式進(jìn)行抗議，那么很難說(shuō)這項(xiàng)立法壓制了公民的表達(dá)自由權(quán)，因?yàn)榇矄螏缀醪淮嬖谑裁聪笳饕饬x，如果說(shuō)政府通過(guò)保護(hù)床單而主張某種“主流的價(jià)值觀”恐怕讓人啼笑皆非。國(guó)旗則不同，其天生就是象征物。不管國(guó)旗象征了什么具體的含義、觀點(diǎn)乃至意識(shí)形態(tài)，有一點(diǎn)是明確的，即國(guó)旗除了象征意義之外并沒有其他實(shí)質(zhì)性的用途。這就造成一種邏輯上的死胡同，即凡是與國(guó)旗聯(lián)系起來(lái)的行為、圖畫、場(chǎng)合或制度，都在一定程度上表達(dá)了某種觀點(diǎn)、情感或偏好，這當(dāng)中很難有中間地帶。當(dāng)奧運(yùn)賽場(chǎng)的觀眾揮舞國(guó)旗為運(yùn)動(dòng)員助威時(shí)，其表達(dá)了一種與愛國(guó)主義相關(guān)聯(lián)的情緒；當(dāng)國(guó)家元首進(jìn)行國(guó)事訪問(wèn)時(shí)，其身后矗立的本國(guó)國(guó)旗則表達(dá)了一種與國(guó)家間平等有關(guān)的外交準(zhǔn)則；當(dāng)蘇聯(lián)攻下柏林，扯下第三帝國(guó)的旗幟的時(shí)候，我們知道他們所蔑視的是法西斯主義的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀。可以說(shuō)，凡國(guó)旗出場(chǎng)的時(shí)候，人們必然選擇了立場(chǎng)。如果公共政策是可以討論的，如果政府的組織和權(quán)限是可以討論的，那么很自然的追問(wèn)就是，為什么國(guó)旗的地位不可以討論。如果有人——當(dāng)然很可能是為數(shù)極少的人——并不認(rèn)同國(guó)旗所代表的特定含義，那么政府通過(guò)刑事立法禁止侮辱國(guó)旗顯然選擇了一種立場(chǎng)，即堅(jiān)定地支持國(guó)旗所代表的特定含義。

當(dāng)然，即便禁止侮辱國(guó)旗代表了一種政府的言論立場(chǎng)，從憲法理論上仍然可以為國(guó)旗設(shè)定例外：國(guó)旗不是表達(dá)自由的對(duì)象，除了尊重國(guó)旗之外沒有其他選項(xiàng)，因?yàn)閲?guó)旗所代表的政體乃至為表達(dá)自由提供保護(hù)的憲法都是與國(guó)旗在價(jià)值觀上一脈相承的；禁止侮辱國(guó)旗并不表示政府將在其他領(lǐng)域也強(qiáng)制推銷其觀點(diǎn)。從技術(shù)上講，為表達(dá)自由這項(xiàng)權(quán)利設(shè)定例外也許可以,不過(guò)一旦破例，那么其他同樣具有特殊意義的、標(biāo)志性的象征物——例如巴黎的埃菲爾鐵塔、華盛頓的林肯紀(jì)念堂或者莫斯科的紅場(chǎng)——很可能也會(huì)向表達(dá)自由規(guī)則提出挑戰(zhàn)，那么表達(dá)自由權(quán)的邏輯一致性就會(huì)大打折扣了。

理論上的沙盤推演不能解決所有疑問(wèn)，很可能也夸大了某些假定。香港特別行政區(qū)終審法院在“國(guó)旗案”中很務(wù)實(shí)地強(qiáng)調(diào)了個(gè)案特色，即香港特別行政區(qū)在“一國(guó)兩制”原則下回歸祖國(guó)，國(guó)旗在此間代表了國(guó)家和統(tǒng)一，因此這一層象征意義對(duì)于實(shí)施“一國(guó)兩制”和特區(qū)的一系列具體制度將非常重要。筆者認(rèn)為，本案法官對(duì)于國(guó)旗和區(qū)旗在香港特別行政區(qū)的特殊意義的判斷是正確的：第一，香港特別行政區(qū)作為前殖民地的特殊地位以及與祖國(guó)長(zhǎng)期分離的歷史背景毫無(wú)疑問(wèn)加強(qiáng)了國(guó)旗在本案中的分量，其在象征和統(tǒng)一之外更傳達(dá)了某種回歸和團(tuán)聚的意味；第二，回歸不到三年的時(shí)間節(jié)點(diǎn)使得維護(hù)國(guó)旗的尊嚴(yán)顯得稍微緊迫一些，就好比美國(guó)建國(guó)之初為了維護(hù)新生的聯(lián)邦必須更多強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一的好處而收斂那些地方主義的情緒；第三，國(guó)旗代表了包括香港特別行政區(qū)在內(nèi)的整個(gè)中國(guó)，由于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)實(shí)行不同的制度，因此,國(guó)旗作為兩地之間的底線共識(shí)就顯得更加重要，否則難以形成共同的民族情感和國(guó)家認(rèn)同。

質(zhì)言之，國(guó)旗的特殊性是不可否認(rèn)的，也正因如此才和表達(dá)自由不可避免地糾纏在一起。但是無(wú)論是更多強(qiáng)調(diào)權(quán)利和自由，還是強(qiáng)調(diào)對(duì)于權(quán)利的合理限制，國(guó)旗的特殊性都不能陷入過(guò)于抽象的演繹，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情、社會(huì)背景、歷史坐標(biāo)進(jìn)行精確定位。唯如此，才能盡可能地保護(hù)表達(dá)自由并實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

（四）合比例原則的標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“焚燒國(guó)旗案”中認(rèn)定德州刑法條款屬于“基于言論內(nèi)容的限制”之后，決定不遵循先前奧布萊恩案22確定的規(guī)則。根據(jù)奧布萊恩案，如果被訴限制表達(dá)自由的法律不構(gòu)成“基于言論內(nèi)容的限制”，而是“與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)的限制”，則政府可以為某一重要的政府利益（施政目標(biāo)）而對(duì)表達(dá)自由施加“附帶性的限制（incidental restriction）”，不構(gòu)成違憲。由于“焚燒國(guó)旗案”要適用比奧布萊恩案更嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此，德州政府必須舉證證明存在某種超過(guò)了一般性的重要程度的政府利益，從而“平衡”對(duì)表達(dá)自由所造成的限制。布倫南大法官?zèng)]有明確使用“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)（strict scrutiny）”和“中度審查標(biāo)準(zhǔn)（intermediate scrutiny）”的表述，但是根據(jù)美國(guó)違憲審查的通行標(biāo)準(zhǔn)，奧布萊恩案基本上等同于中度審查標(biāo)準(zhǔn)，而“焚燒國(guó)旗案”則適用了嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。

在適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的情況下，限制憲法權(quán)利的法律會(huì)被法院置于“推定違憲（presumption of unconstitutionality）”的地位。推定違憲并不等于最終被判定違憲，如果政府能夠提出足夠緊迫和重要的理由，司法的天平也會(huì)進(jìn)行調(diào)整。例如國(guó)家正處于交戰(zhàn)狀態(tài)，政府提出基于國(guó)家安全、軍事部署等方面的理由對(duì)公民的隱私權(quán)進(jìn)行一定的干預(yù)，則法院很可能會(huì)鄭重考慮這一主張。推定違憲類似于刑法原則當(dāng)中的無(wú)罪推定——如果檢控方不能證明被告有罪，則應(yīng)判決其無(wú)罪——關(guān)鍵在于舉證責(zé)任的分配。在“焚燒國(guó)旗案”中，德州政府被要求承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，法院也對(duì)其提出的理由以更苛刻的態(tài)度進(jìn)行審視，這就是推定違憲的效果。由此可見，在法院最后的考察環(huán)節(jié)當(dāng)中，起決定性作用的是一種權(quán)衡和比較：一方是公民的基本權(quán)利，另一方是政府提出的某種正當(dāng)理由——公共利益、國(guó)家政策等等。中度審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用也同樣免不了權(quán)衡，只不過(guò)法院在考慮政府提出的理由時(shí)給予更多的認(rèn)同和尊重。

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于是合理的追問(wèn)便是，法官根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)權(quán)衡公民權(quán)利與政府利益？合比例原則即是用來(lái)解決這一權(quán)衡難題的。香港特別行政區(qū)終審法院在權(quán)衡“保護(hù)國(guó)旗”這一政府利益與公民的表達(dá)自由權(quán)時(shí)，就運(yùn)用了此原則?！豆s》第19條規(guī)定，對(duì)表達(dá)自由權(quán)的限制須為維護(hù)公共秩序所“必要（necessary）”，這里的“必要”是合比例原則的依據(jù)。終審法院認(rèn)為，保護(hù)國(guó)旗作為國(guó)家的象征具有特殊的重要性，國(guó)旗條例對(duì)公民的表達(dá)自由造成的限制僅為“有限限制”，兩相比較而言，權(quán)利限制沒有超過(guò)維護(hù)公共秩序之必要，因此《國(guó)旗條例》沒有違反《基本法》。在美國(guó)“焚燒國(guó)旗案”中，德州政府未能提出令法院滿意的政府利益——美國(guó)最高法院不允許政府以保護(hù)國(guó)旗作為政府利益以壓制不同觀點(diǎn)，因此在與第一修正案所保護(hù)的表達(dá)自由的“較量”中敗下陣來(lái)。

然而，即便是合比例原則也未能真正闡明法官思維中的權(quán)衡過(guò)程。香港特別行政區(qū)終審法院雖然明白運(yùn)用了“合比例”的話語(yǔ)，但是其所強(qiáng)調(diào)的僅僅是保護(hù)國(guó)旗的重要性和權(quán)利限制的有限性，“重要性”和“有限性”并沒有進(jìn)一步化約為某種單一度量衡進(jìn)而更為直觀地進(jìn)行比較。究竟重要到什么程度才算作“重要”？“國(guó)旗案”似乎沒有回答這個(gè)問(wèn)題。假如我們用“維護(hù)政府威信”替代“保護(hù)國(guó)旗”，合比例審查的結(jié)果恐怕不得而知。美國(guó)違憲審查制度中有所謂“最小限制原則（least restrictive alternative）”，其常常被運(yùn)用于嚴(yán)格審查過(guò)程中，即在眾多可供實(shí)現(xiàn)政府利益的手段中必須選用對(duì)于權(quán)利造成最小限制的那一種。通俗地說(shuō)，就是“殺雞不可用牛刀”。這種強(qiáng)調(diào)手段與目標(biāo)的匹配性原則可以算作合比例原則的一種解析方式，至少更為精確——政府需要證明不存在限制程度更小的方法了。但是總體而言，不管是香港特別行政區(qū)終審法院還是美國(guó)最高法院，合比例原則的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不清晰，給法官留下了一定的裁量空間。

三、香港特別行政區(qū)終審法院初步成型的表達(dá)自由之法理

在判例法國(guó)家，“法理（jurisprudence）”是法官在判決書中常用的術(shù)語(yǔ)，不完全等同于“法的一般理論”，而是較為寬泛的、為法官說(shuō)理論證所用的一系列理論與規(guī)則的集合。如果要對(duì)“表達(dá)自由的法理”下一個(gè)定義，則是指在涉及表達(dá)自由權(quán)爭(zhēng)議的案件中，法官所運(yùn)用的一整套包括文本規(guī)范、基礎(chǔ)理論、解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的規(guī)則體系。例如在“焚燒國(guó)旗案”中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首先根據(jù)若干先例判定焚燒國(guó)旗屬于具有表達(dá)性質(zhì)的行為，從而能夠啟動(dòng)第一修正案的審查；進(jìn)而，根據(jù)涉訴刑事法律的性質(zhì)，認(rèn)定其為“基于言論內(nèi)容的限制”，從而選定較嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)；最后，按照這一嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，得出德州刑法是否合憲的結(jié)論。上述環(huán)環(huán)相扣的論證方式或論證過(guò)程即為法理。就此案的“法理”而言，可以稱其為“焚燒國(guó)旗之法理”，亦可稱其為“表達(dá)自由之法理”。正是在這個(gè)意義上，“法理”不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，但卻是一個(gè)重要分析術(shù)語(yǔ)（analytical term）。

香港特別行政區(qū)終審法院在“國(guó)旗案”中的“法理”同樣很清晰。如前文所述，法院直接確認(rèn)“侮辱國(guó)旗”屬于表達(dá)行為，因此存在表達(dá)自由權(quán)問(wèn)題；進(jìn)而確定《國(guó)旗條例》對(duì)表達(dá)自由的限制強(qiáng)度——有限限制；然后認(rèn)定保護(hù)國(guó)旗屬于“保護(hù)公共秩序”之范圍；最后，在作為手段的“有限限制”和作為目的的“保護(hù)國(guó)旗”之間進(jìn)行合比例審查，得出結(jié)論。假設(shè)另外一樁涉及表達(dá)自由的案件提交至法庭，則法官可以“依葫蘆畫瓢”地將上述法理完整操作一遍，只需要將“侮辱國(guó)旗”和“保護(hù)國(guó)旗”分別替換為某表達(dá)行為和某公共利益即可。法理就像函數(shù)，法官需要在個(gè)案中代入不同的自變量，從而“演算”出相應(yīng)的結(jié)果。但是就某一函數(shù)本身而言，卻具有相對(duì)的穩(wěn)定性。

前文已提及，表達(dá)自由的法理包括若干層次，它是文本規(guī)范、基礎(chǔ)理論、解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)的集合體。判決書說(shuō)理文字所直觀呈現(xiàn)的可能只是解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)，所以我們很容易就可以將法官的思路總結(jié)為上述幾個(gè)前后銜接的追問(wèn)。但正如本文第二部分所揭示的，支撐審查標(biāo)準(zhǔn)的是有關(guān)言論自由之價(jià)值以及政府角色的基礎(chǔ)理論。另外，文本規(guī)范是形式法治的基本出發(fā)點(diǎn)，因此，無(wú)論法官的論證語(yǔ)言多么雄辯犀利，其始終不能脫離文本。綜合“國(guó)旗案”所牽涉的有關(guān)規(guī)范、基礎(chǔ)理論以及判決書所展現(xiàn)的解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，香港終審法院的表達(dá)自由法理已經(jīng)初步成型，具體表現(xiàn)在：

（一）文本規(guī)范層面

《基本法》第27條只是確認(rèn)了言論自由權(quán)，并未言及對(duì)該權(quán)利進(jìn)行限制的理由和方式，是概括性的規(guī)定。不過(guò)從“國(guó)旗案”基本遵循《人權(quán)法案》和《公約》的文字來(lái)看，《基本法》的條款也應(yīng)理解為承認(rèn)了限制權(quán)利的可能性。實(shí)際上，《公約》以及作為其轉(zhuǎn)化形式的《人權(quán)法》案具有超過(guò)香港特別行政區(qū)其他立法的地位，在回歸之前的若干司法審查案件中，《人權(quán)法案》就已經(jīng)作為人權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)用于檢驗(yàn)當(dāng)局立法以及政府其他行為或措施的“合法性”了。23《基本法》作為構(gòu)建香港特別行政區(qū)基礎(chǔ)和法治基礎(chǔ)的文件，專設(shè)章節(jié)納入公民基本權(quán)利是自然之舉，不過(guò)法院在人權(quán)爭(zhēng)議中援引《人權(quán)法案》仍然不失為保持司法審查制度之延續(xù)性的明智舉措，更何況《人權(quán)法案》對(duì)于限制權(quán)利的明確規(guī)定更清晰地框定了公權(quán)力的邊界。

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就表達(dá)自由權(quán)而言，《公約》第19條表明，此權(quán)利包括了“尋求、接收和傳播各種信息和觀點(diǎn)的自由，無(wú)論是通過(guò)口頭、書寫、印刷、藝術(shù)形式或權(quán)利人所選擇的其他媒介”。這是非常廣泛的權(quán)利列舉，尤其對(duì)于行使權(quán)利之形式的確認(rèn)使得非語(yǔ)言的表達(dá)行為毫無(wú)爭(zhēng)議地歸屬于表達(dá)自由權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)?！豆s》作為20世紀(jì)的作品，反映了人權(quán)理論與實(shí)踐的進(jìn)步，因此，香港特別行政區(qū)法院不必如美國(guó)法院那樣考慮表達(dá)行為算不算言論自由問(wèn)題——美國(guó)立憲歷史決定了其必須采取“舊瓶裝新酒”的方式，文本的差異直接決定了司法審查的步驟。

表達(dá)自由權(quán)的限制必須滿足形式要件與實(shí)質(zhì)要件（前文提及，形式要件即立法，實(shí)質(zhì)要件即公共秩序、國(guó)家安全等實(shí)質(zhì)理由）?！豆s》的表達(dá)方式是，限制權(quán)利必須“為保護(hù)……所必需”，也就是說(shuō)，政府不但需要證明存在“他人權(quán)利或名譽(yù)”或“國(guó)家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生、公共道德”，而且其重要性必須達(dá)到某種程度以至于限制表達(dá)自由是“必需的”。

（二）基礎(chǔ)理論層面

“國(guó)旗案”中真正奠定表達(dá)自由權(quán)理論地位的一段論述并不是本案的判決理由（holding），即嚴(yán)格地講并不構(gòu)成具有約束力的先例規(guī)則，但這段話的作用是闡明了特別行政區(qū)終審法院對(duì)待表達(dá)自由的基本立場(chǎng)，仍然可以被以后的案件援引為論據(jù)，原文如下：

Freedom of expression is a fundamental freedom in a democratic society. It lies at the heart of civil society and of Hong Kong’s system and way of life. The courts must give a generous interpretation to its constitutional guarantee. This freedom includes the freedom to express ideas which the majority may find disagreeable or offensive and the freedom to criticise governmental institutions and the conduct of public officials.

也就是說(shuō)，表達(dá)自由是作為民主社會(huì)的香港特別行政區(qū)的根本自由，關(guān)乎公民社會(huì)和原有生活方式的核心。表達(dá)自由實(shí)際上已成為《基本法》的人權(quán)序列的最重要的要件之一。法院尤其提到了表達(dá)自由包含了發(fā)表那些“不為大多數(shù)所同意、甚至被多數(shù)認(rèn)為是攻擊性的觀點(diǎn)”的權(quán)利，這就隱含了對(duì)抗民主多數(shù)決和某些刑事控罪的理?yè)?jù)，因?yàn)槎鄶?shù)人的倫理觀、價(jià)值觀或情感感受常常成為社會(huì)管控甚至刑事懲罰的出發(fā)點(diǎn)。人權(quán)的基本屬性就在于其道德自足性，輕易地借由哪怕是正式立法的形式對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制實(shí)際上都從本義上削減了這種道德自足性。因此終審法院的這一段獨(dú)白意味著，表達(dá)自由權(quán)確實(shí)不僅僅是《基本法》第27條那么一行單薄的文字，而是擁有豐富的內(nèi)涵和具體的指向。

當(dāng)然我們必須注意到“國(guó)旗案”的特殊性，即香港特別行政區(qū)作為中國(guó)的一部分的地位對(duì)于其哲學(xué)的可能影響。中國(guó)社會(huì)主義憲法指明了國(guó)家的屬性和任務(wù)，且長(zhǎng)期以來(lái)中國(guó)的公權(quán)力機(jī)關(guān)都有教化民眾的職能或習(xí)慣，因此，表達(dá)自由的含義在內(nèi)地必然要收斂一些。如上文所述，國(guó)旗的特殊性造成了內(nèi)地哲學(xué)與香港特別行政區(qū)哲學(xué)的交匯，且不那么意外地透露出兩者在關(guān)鍵問(wèn)題上的隔膜。 

（三）解釋方法層面

香港特別行政區(qū)終審法院在“國(guó)旗案”中主要運(yùn)用了文義解釋。無(wú)論是考察“公共秩序”這一法律概念，還是確定“必需”的含義，法院均采取了一種中庸持平的態(tài)度，并沒有將過(guò)度寬泛的意義植入上述文字當(dāng)中。同樣，在組織整個(gè)司法審查的邏輯框架上，法院仍然保持了文義解釋為主的方法。其按照《公約》第19條第三段（即權(quán)利限制的理由和方式）的文字，將權(quán)利限制分解為形式要件和實(shí)質(zhì)要件，進(jìn)而再將實(shí)質(zhì)要件分解為“公共秩序”的界定和合比例審查（即是否“必需”）。這其中每一步論證離法律文本的表述方式都非常近，合理地約束了法官的自由裁量空間。

在確定侮辱國(guó)旗的行為是否屬于表達(dá)自由時(shí)，法院曾提到要采取“寬松的解釋”。不過(guò)根據(jù)《公約》的規(guī)定，表達(dá)自由權(quán)包括了選擇表達(dá)媒介的自由，而結(jié)合該案當(dāng)事人參加的政治抗議集會(huì)的情形，侮辱國(guó)旗并未明顯擴(kuò)張表達(dá)自由的概念。申論之，寬松解釋的功能之一乃是彌合時(shí)展與古老文本之間的距離，因此在美國(guó)憲法上使用得比較頻繁?？墒菍?duì)于1960年代才通過(guò)的《公約》而言，其極具包容性的文字已經(jīng)使得寬松解釋的必要性大為降低了。

（四）審查標(biāo)準(zhǔn)層面

第一，確認(rèn)限制的屬性——有限限制或廣泛限制。香港特別行政區(qū)終審法院提出，對(duì)權(quán)利構(gòu)成的限制越廣泛，則適用的審查標(biāo)準(zhǔn)越嚴(yán)格。在“國(guó)旗案”中，法院認(rèn)為對(duì)表達(dá)自由權(quán)的限制可以分為針對(duì)表達(dá)形式的限制和針對(duì)表達(dá)內(nèi)容的限制，并認(rèn)定《國(guó)旗條例》僅僅限制了表達(dá)形式，因此屬于有限限制。根據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)厲程度與限制程度的正相關(guān)關(guān)系，《國(guó)旗條例》已經(jīng)不被法院作強(qiáng)烈地違憲推定了。需要注意的是，法院并沒有在本案對(duì)“有限限制”或“廣泛限制”給出正式定義，更像是通往寬松或嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)渡語(yǔ)言，因此所謂的“有限限制”究竟是從《基本法》引申而來(lái)的法律概念還是法官的分析術(shù)語(yǔ)尚不能完全確定。

第二，確認(rèn)限制的實(shí)質(zhì)理由——保護(hù)國(guó)旗是不是《基本法》所許可的限制權(quán)利的正當(dāng)理由。在《基本法》框架下，“公共秩序”是可以被政府援用的限制表達(dá)自由的法定理?yè)?jù)，類似于美國(guó)憲法上的“政府利益（legitimate governmental interest）”。美國(guó)憲法第一修正案沒有為政府創(chuàng)設(shè)例外，但是歷來(lái)的判例已經(jīng)承認(rèn)，沒有什么權(quán)利是絕對(duì)的，而“政府利益”就是政府在憲法訴訟中的主要訴請(qǐng)——當(dāng)然舉證責(zé)任在政府一方。應(yīng)該說(shuō)，由于《公約》和《人權(quán)法案》已經(jīng)明白使用了“公共秩序”、“國(guó)家安全”、“公共衛(wèi)生”、“公共道德”等字眼，所以，今后的《基本法》權(quán)利訴訟必定無(wú)法繞開上述概念的爭(zhēng)辯和論證。

第三，合比例審查——限制是否超過(guò)達(dá)成某項(xiàng)政府利益之必需。前兩項(xiàng)的審查在某種意義上都是合比例審查的鋪墊，如果《國(guó)旗條例》——或者今后其他類型的法律——構(gòu)成廣泛限制，則政府必須提供更強(qiáng)有力的證詞以通過(guò)更為嚴(yán)格的審查；同樣，如果保護(hù)國(guó)旗——或者其他某項(xiàng)政府的施政目標(biāo)或政策——被判定不屬于“公共秩序”，則政府將直接敗訴，無(wú)需進(jìn)行合比例的考察了。合比例審查的關(guān)鍵是權(quán)衡，如上文所述，法官并未清晰地呈現(xiàn)其權(quán)衡的思維過(guò)程，留下了規(guī)則的空白。

香港特別行政區(qū)的司法制度與法律思維的風(fēng)格原本發(fā)端于英國(guó)的法治傳統(tǒng)，但是隨著《基本法》的實(shí)施和特別行政區(qū)架構(gòu)的逐步調(diào)試，其公法理論和實(shí)踐越來(lái)越多地表現(xiàn)出美國(guó)特色，終審法院也在一系列案件——尤其是公民權(quán)利案件中——大量引入美式司法審查的“產(chǎn)品”?！皣?guó)旗案”與“焚燒國(guó)旗案”的判決結(jié)果不同，但是卻體現(xiàn)了相同的價(jià)值觀和基礎(chǔ)理論，甚至在說(shuō)理論證過(guò)程中都共享一套權(quán)利話語(yǔ)。盡管牽涉國(guó)旗的案件是有特殊性的，但是香港特別行政區(qū)終審法院在《基本法》框架下的權(quán)利保護(hù)的立場(chǎng)與進(jìn)路已經(jīng)在此案中典型地呈現(xiàn)出來(lái)，這是值得觀察和研究的重要趨勢(shì)，因?yàn)槠浜芸赡茴A(yù)示了今后一段時(shí)期內(nèi)《基本法》以及司法審查制度的發(fā)展方向。

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The Concept of Freedom of Expression and Its Limit

——A Comparative Study on the “Flag Desecration Case” in the Court of Final Appeal [JZ]of Hong Kong SAR and the “Flag Burning Case” in the Supreme Court of U.S.

QIN Qian-hong; HUANG Ming-tao

Abstract:The freedom of expression is granted in the Basic Law of Hong Kong Special Administrative Region of the People's Republic of China as one of the fundamental civil rights for citizens. The judicial protection of such freedom in Hong Kong has great comparability with that in the U.S. Constitution. The Court of Final Appeal which is the highest court in Hong Kong and the U.S. Federal Supreme Court share so many similarities regarding to basic theories on the freedom of expression, the methods of interpretation of law and criteria of judicial review. Meanwhile, different social backgrounds in each jurisdiction cause necessary differences in specific cases which are prudently processed by both sides of courts. The primary distinct and sound framework of the jurisprudence for freedom of expression under the Basic Law of Hong Kong has been established.