導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民間借貸法律關(guān)系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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1、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第二十六條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。

2、第二十九條：借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理:

(一)既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持；

篇2

在實務(wù)中，民間借貸是常見、也是存在形式最為多樣的法律關(guān)系，尤其是在借貸利息的約定標(biāo)準(zhǔn)和計算方法上更是五花八門、各式各樣。民間借貸多發(fā)生在親人、朋友之間，其形式和內(nèi)容由借貸雙方按照意思自治的原則自行確定，有關(guān)利息的約定沒有金融借款合同那么規(guī)范嚴(yán)格，因此也經(jīng)常由此產(chǎn)生爭議。如何在我國法律規(guī)定的范圍內(nèi)認(rèn)定當(dāng)事人約定利息標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額，是司法審判中常見的疑難問題之一。本文通過利息沒有約定或者約定不明，以及有約定三種情形進(jìn)行分析，來討論民間借貸利息的問題。

二、借貸雙方對利息沒有約定的情況處理

在借貸關(guān)系中，借貸雙方對利息沒有約定是指在借貸雙方口頭或者書面的約定中，未約定利息或者約定不支付利息的情況。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百一十一條規(guī)定："自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。"因此在民間借貸關(guān)系中，借貸雙方未約定利息或者約定不支付利息的情況下，應(yīng)當(dāng)視為借款方只需償還貸款方的本金，無需支付相關(guān)的利息。貸款方通過訴訟時要求借款方支付利息的，應(yīng)當(dāng)不予支持。

在借貸關(guān)系中，在借貸雙方對利息沒有約定的情況下，借款人在雙方約定的期限屆滿后未如約還款，或者未約定還款期限，但是在貸款人催告后的很合理期限內(nèi)仍未還款的，貸款人到法院要求借款人償還本金及支付借款到期后的利息的，是否應(yīng)當(dāng)支持貸款人的利息的訴請呢？筆者認(rèn)為：民間借款合同與金融借款合同是有所區(qū)別的，由于金融機構(gòu)的盈利性，向金融機構(gòu)借款的，借款人需要向貸款人支付利息。而自然人之間的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于親情、友情等等情感因素，當(dāng)事人對利息沒有約定或者約定不明確的，視為無息借款，并無不妥。但是當(dāng)事人一方超過了約定的還款期限或者不定期借款經(jīng)催告后合理期限內(nèi)仍然不予償還，貸款人向借款人主張支付利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。依據(jù)我國合同法第二百零七條的規(guī)定，借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。逾期還款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條的規(guī)定，公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息貸款經(jīng)催告不還；出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。 因此在借貸雙方對借貸利息沒有約定的情況下，如果約定了逾期還款的利息，應(yīng)從其約定處理；如果沒有約定逾期還款的利息，出借人要求借款人償付逾期利息，應(yīng)當(dāng)參照銀行同類貸款的利率計算應(yīng)當(dāng)支付的利息。

三、借貸雙方約定利息的情況處理

在借貸關(guān)系中，借貸雙方口頭或者書面明確約定利息的計算標(biāo)準(zhǔn)或者數(shù)額的，約定的標(biāo)準(zhǔn)符合國家法律規(guī)定的，依法應(yīng)當(dāng)按照雙方的約定予以處理。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于銀行的利率，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，利息不得計入本金，超出部分的利息和復(fù)利不受法律保護?！吨腥A人民共和國合同法》第二百一十一條第二款規(guī)定"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定。《若干意見》是對合同法第二百一十一條第二款規(guī)定的解釋，合同法第二百一十一條第二款規(guī)定是對最高人民法院所做的《若干意見》在立法上的確認(rèn)。

對借貸雙方明確約定利息或者利息計算標(biāo)準(zhǔn)的，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)這樣處理。首先對于雙方約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)不超過銀行同類貸款利率的四倍的，是受法律保護的正當(dāng)?shù)拿耖g借貸行為，貸款方依照約定的標(biāo)準(zhǔn)要求借款方支付利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持；其次雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)超過銀行同類貸款利率的四倍的，依據(jù)最高人民法院1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸的借貸利率可以高于銀行的利率，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保護。因此筆者認(rèn)為，在一般的民間借貸案件中，如果不違反國家相關(guān)強制性法律規(guī)定或者涉及刑事犯罪，對于貸款方要求借款方支付利息的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)在銀行同類貸款利率的四倍范圍內(nèi)予以支持；再次，對于只約定利息的數(shù)額而未約定計算標(biāo)準(zhǔn)的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先行依據(jù)本金、借款期限和利息數(shù)額確定計算利息的利率標(biāo)準(zhǔn)，如果計算的利率標(biāo)準(zhǔn)并不高于借款時銀行同期貸款利息的四倍，應(yīng)當(dāng)按照約定的利息數(shù)額支付，如果高于借款時銀行同期貸款利息的四倍，則不能依照約定的數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)按照同期利率的四倍計算利息數(shù)額支付，超出部分不予支持。

四、借貸雙方約定利息不明確的情況處理

在民間借貸法律關(guān)系中，約定利息不明確的情況是指的借貸雙方口頭或者書面確定的借貸關(guān)系中，雖然約定要求支付利息，但是對利息的標(biāo)準(zhǔn)、期限等條件約定不明，以致雙方產(chǎn)生爭議的情形。依據(jù)我國合同法第二百一十一條規(guī)定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對約定不明的情形作出深入分析，不能因為某一項的約定不明，導(dǎo)致債權(quán)人的利息請求權(quán)喪失，以致于侵害債權(quán)人的合法利益。

在民間借貸法律關(guān)系中，在利息的計算標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況下，應(yīng)當(dāng)參照約定的其他事項對約定利息的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，如果借助其他方面可以確定利息標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方明確約定了利息，并依法予以支持。如雙方在借條或者借款協(xié)議中只寫明了"應(yīng)當(dāng)支付利息"、"逾期不償還，應(yīng)當(dāng)支付利息"等內(nèi)容，而無法確定利息的標(biāo)準(zhǔn)，自然應(yīng)當(dāng)依照我國合同法第二百一十一條規(guī)定，視為不支付利息；但是如果雙方當(dāng)事人在借條或者借款協(xié)議中寫明了"按照還款時的銀行利率給付利息"、"依照借款期中最高利率標(biāo)準(zhǔn)計算利息"、"不低于銀行同期利率的四倍標(biāo)準(zhǔn)計算利息"等內(nèi)容的。筆者認(rèn)為對此類情況，不應(yīng)簡單的認(rèn)為是利息約定不明確而不予支持，而應(yīng)當(dāng)借助可以查明的事實，在法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)下認(rèn)定雙方約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)。即使雙方對銀行利率是存款利息還是貸款利息、借款時的利息還是還款時的利息等問題有爭議，可以借助舉證責(zé)任的分配予以確定，以保護債權(quán)人的合法權(quán)益。在利息的計算期限約定不明的情況下，如借貸雙方在借款協(xié)議中約定"借款十萬元，期限五年，利息一千元"，雙方產(chǎn)生爭議，貸方認(rèn)為是年利息一千元，借方認(rèn)為是五年共計一千元。如果借方認(rèn)為屬于利息約定不明，要求認(rèn)定不應(yīng)支付利息的，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？筆者認(rèn)為，盡管雙方對利息的計算期限約定不明，以致產(chǎn)生爭議，但是要求支付利息的意思表示是明確的，貸方無法證實是年息一千元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定五年的利息是一千元，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利息約定不明，不支付利息。

在民間借貸法律關(guān)系中，關(guān)于借貸雙方約定利息不明確的情況，最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息；借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，參照該意見第六條民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍的規(guī)定。該意見的規(guī)定較之合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是更為合理的，雙方當(dāng)事人約定了利息，即使沒有明確約定利息的標(biāo)準(zhǔn)，按照銀行的銀行同類貸款利率計息，對借款方并無利益上的損害，又能保護貸款人的合法權(quán)益，較之直接否認(rèn)債權(quán)人的利息請求權(quán)，更能體現(xiàn)法律的公平。因此在適用合同法第二百一十一條利息約定不明確條款時，應(yīng)當(dāng)本著審慎認(rèn)定的原則，作出更為公平的裁判。

五、民間借貸本金數(shù)額的確定問題探討

在民間借貸法律關(guān)系中，對借貸利息的產(chǎn)生爭議，很多情況是對計算民間借貸利息的本金數(shù)額產(chǎn)生爭議引起的。在一般情況下，貸款方將約定的借款數(shù)額如實交付，并以此數(shù)額作為計算利息的本金數(shù)額，對此雙方一般并無爭議。但是也有例外的情況，如將利息預(yù)先從本金中扣除或者將利息計入本金的情況，對此類情況如何處理，本文將做一下探討。對于貸款人將預(yù)期的利息從本金中扣除，并以約定的本金數(shù)額請求雙方之間的借貸利息的情況，依據(jù)我國合同法第二百條的規(guī)定："借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。"因此，在處理此類情況時，應(yīng)當(dāng)按照實際交付給借款人的數(shù)額作為本金數(shù)額，從而計算利息數(shù)額。

在民間借貸法律關(guān)系中，對于出借人將利息計入本金的情況，也就是常說的在民間借貸中存在的"計復(fù)利"的情況，俗稱 "利滾利"。對于這種將利息計入本金"計復(fù)利"的情況，有觀點認(rèn)為這種行為就是"高利貸"，嚴(yán)重?fù)p害了公平原則，本身就是違法的，應(yīng)當(dāng)予以堅決的否認(rèn)；也有觀點認(rèn)為，這種"計復(fù)利"的約定方式只是民間借貸中存在的一種計算利息的方式，如果這種約定并不超過國家規(guī)定的銀行同類貸款利率的四倍，應(yīng)當(dāng)支持，超過部分才應(yīng)當(dāng)不予支持。筆者認(rèn)為，民間借貸本是一種形式自由多樣、體現(xiàn)雙方自主自愿性民事法律關(guān)系，法律只有在必要的時候才應(yīng)當(dāng)介入。"計復(fù)利"的利息計算方式是可能導(dǎo)致貸款額急劇膨脹的一種計利方法，但也要考慮借款時間、償還期限等情況才能確定這種計息方式是否公平合法，如果雙方約定的這種計息方式并沒有超過法律規(guī)定的計息標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以支持；但是如果超過法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定，出借人不得將利息計入本金謀取高利。在案件審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。如果說因為使用了"計復(fù)利"這種方式，就要全部推倒重來，這不僅對保護債權(quán)人的利益來說是不公平的，而且債務(wù)人也會認(rèn)為法律有空可鉆，并不利于社會整體誠信的伸張。

六、民間借貸能否約定違約金和違約利息問題

合同法第二百零一條規(guī)定貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定的日期、數(shù)額支付利息。一般來講，合同法關(guān)于借貸合同的約定是針對商業(yè)借貸合同而言，并非針對一般的民間借貸合同，那么在民間借貸案件中能否約定違約金和違約利息呢？筆者認(rèn)為民間借貸合同是一種實踐性合同，除了借貸雙方的意思表示一致外必須有物之交付方可成立；而商業(yè)借貸合同則是承諾性合同，僅依當(dāng)事人意思表示一致即可成立。因此在民間借貸關(guān)系中，如果貸款方未能如期提供借款或者借款方并未收取約定的借款，都表明此借款合同并未成立。民間借貸一般都是親人朋友間基于對親情、友情關(guān)系的信任而發(fā)生，很少存在惡意磋商等行為，因此在這種情況下，因合同未成立，即使雙方有關(guān)于違約金或者相關(guān)的利息的規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)予以支持。

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篇3

1、電話催收付款；

2、信函催收付款；

3、傳真催收付款；

4、索要確認(rèn)函和書面付款計劃；

5、商業(yè)懲罰措施，包括：停止供貨與對逾期帳款收取利息。

【法律依據(jù)】

篇4

[關(guān)鍵詞]口頭借貸；舉證責(zé)任；審判實踐

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-091-02

《合同法》第一百九十七條規(guī)定，自然人間的借款合同可以用口頭等非書面形式設(shè)立。此規(guī)定符合我國民間借貸的實際情況，為民間口頭借貸提供了法律保護。但該規(guī)定在為借貸關(guān)系有效成立打開方便之門的同時也帶來了弊端，如口頭借貸發(fā)生糾紛時往往舉證不能，導(dǎo)致司法爭議。實踐中對于口頭借貸糾紛，除非對方當(dāng)事人承認(rèn)借貸事實或者有其他證據(jù)證明，否則難以確認(rèn)雙方借貸關(guān)系的存在。甚至有些案件即使債權(quán)人自以為握有證明債權(quán)的證據(jù)，但對于證據(jù)的認(rèn)定與采信，法院也可能有不同的見解。

一、案件回放

張某與李某是鄰居。張某因有資金需求，向李某借錢，李某答應(yīng)借給張某，并按照張某要求將借款轉(zhuǎn)帳給他。因雙方的關(guān)系不錯，加上李某認(rèn)為有銀行轉(zhuǎn)帳憑證在手，故沒讓張某出具借條。就這樣，在2010年1月至2010年4月期間，李某共向張某轉(zhuǎn)帳十次，共計借給張某60萬元。此后，張某因生意失敗，無法歸還借款。在多次催討未果的情況下，李某委托律師于2011年初提訟，要求張某歸還欠款。

一審中，被告張某經(jīng)法院合法傳喚，未到庭參加訴訟，僅提交書面答辯狀稱其從來沒向原告李某借過款項，李某提供的銀行對帳單不是借條，請求法院駁回李某訴求。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然原告提供的銀行對帳明細(xì)體現(xiàn)原告多次向被告轉(zhuǎn)款，但被告對借款事實不予認(rèn)可，且原告既未提供借條也未進(jìn)一步舉證證明原、被告間存在借款關(guān)系，不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能。故原告主張雙方存在借貸關(guān)系證據(jù)不充分，判決駁回李某的訴訟請求。

一審宣判后，李某不服，提起上訴。二審中，張某依然未到庭參加訴訟，僅提供書面答辯稱其未向李某借款，李某提供的銀行對帳單不是借條，請求維持原判。二審法院認(rèn)為，李某雖無法就借貸合意充分舉證，但其提供的銀行對帳明細(xì)作為付款憑證可以體現(xiàn)李某自2010年1月起陸續(xù)向張某轉(zhuǎn)款共計60萬元，該對帳明細(xì)可以證明借貸事實的發(fā)生。因此李某已初步完成其舉證責(zé)任。張某對李某的轉(zhuǎn)賬事實未提出異議，僅抗辯稱雙方之間不存在借款合同關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，本案的舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移至張某，即張某應(yīng)當(dāng)對雙方非借款合同關(guān)系而系其他法律關(guān)系的事實進(jìn)行舉證，但其在一、二審訴訟過程中均未提交任何證據(jù)，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的法律后果。故二審法院認(rèn)為李某的上訴主張有事實和法律依據(jù)，一審法院未合理分配舉證責(zé)任，導(dǎo)致事實認(rèn)定錯誤，判決結(jié)果有誤，應(yīng)予以糾正。據(jù)此，二審判決，1、撤銷一審民事判決書；2、張某于本判決生效之日起十日內(nèi)償還李某借款600000元及利息。

二、評析

本案一、二審法院截然不同的判決結(jié)果，使自己對民間（口頭）借貸糾紛的舉證責(zé)任有了更深刻的認(rèn)識。實踐中，一般來說，法院對民間借貸糾紛的舉證責(zé)任分配通常適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五條，即“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。據(jù)此，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，在民間借貸糾紛的舉證責(zé)任分配中債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸金額、期限、利率及款項的交付等借款合意、借貸事實的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。債權(quán)人僅提供借款交付憑證，未提供合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)，而借款人則對于其已履行還款義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。本案中，一審法院即是遵循這一原則，認(rèn)為原告李某應(yīng)對其與被告張某之間存在借貸合意承擔(dān)舉證責(zé)任，但李某不能證明雙方之間存在借貸關(guān)系，且“不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能”，所以沒有支持李某的訴訟請求。反觀二審判決，其視角并沒有局限于《證據(jù)規(guī)定》第五條，而是在認(rèn)同該法條的基礎(chǔ)上，還兼顧了《證據(jù)規(guī)定》第二條。，兩個法條相得益彰、完美結(jié)合，才使本案得出了一個公正的判決。該案中，李某主張張某向其借款60萬元，屬于“自己提出的訴訟請求”；張某主張沒有向要李某借款，屬于“反駁對方訴訟請求”。雙方對各自的主張均有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。李某提供的銀行轉(zhuǎn)帳記錄雖無法就借貸合意充分舉證，但此作為付款憑證可以體現(xiàn)李某自2010年1月起陸續(xù)向張某轉(zhuǎn)款共計60萬元，可以證明借貸事實的發(fā)生（《合同法》210條規(guī)定，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”）。張某對收到李某提供的60萬元的事實沒有提出異議且其反駁李某訴訟請求所依據(jù)的事實僅有單方言詞，并沒有提供客觀證據(jù)加以證實，也不能對收到60萬元做出合理解釋，不足以否定李某所主張的借款事實，故張某應(yīng)承擔(dān)不利后果。

縱觀此案一、二審判決，“排除合理懷疑”一向是刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但卻被一審法院應(yīng)用到民事案件當(dāng)中，以“不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能”為由駁回李某的訴求，的確難以令人信服。此外，在舉證責(zé)任的分配上，一審法院有陷入德國法消極事實說的誤區(qū)之嫌。該學(xué)說將待證明事實分為積極事實和消極事實，主張積極事實的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實的人則不承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)德國消極事實說，則本案中張某不需要承擔(dān)任何舉證責(zé)任，而李某舉證不利，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。但消極事實與積極事實往往只是表達(dá)方式上的差異，將舉證責(zé)任根據(jù)表達(dá)方式絕對化，明顯不符合事實與常理。這不僅直接導(dǎo)致原被告之間地位不平等，而且把證明的重?fù)?dān)全部壓在原告一方，被告反而無須承擔(dān)任何證明責(zé)任，訴訟的不公正也就不可避免。這就造成了證明責(zé)任承擔(dān)上的不正當(dāng)傾斜，有違證明責(zé)任的公平原則。。

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《指導(dǎo)意見》指出，小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立、不吸收公眾存款、經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。小額貸款公司按照市場化原則進(jìn)行經(jīng)營，貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍，具體浮動幅度按照市場原則自主確定。有關(guān)貸款期限和貸款償還條款等合同內(nèi)容，均由借貸雙方在公平自愿的原則下依法協(xié)商確定。

繼小額貸款公司試點后，2008年11月由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務(wù)院法制辦，該條例一旦通過，意味著銀行在信貸市場的壟斷地位被打破，符合條件的個人和企業(yè)經(jīng)過批準(zhǔn)也能從事放貸業(yè)務(wù)。央行在《2008年第二季度貨幣政策執(zhí)行報告》中曾提出，應(yīng)加快我國有關(guān)非吸收存款類放貸人的立法進(jìn)程，適時推出《放貸人條例》，給民間借貸合法定位，引導(dǎo)其“陽光化”、規(guī)范化發(fā)展。然而，由于對諸多條款存在較大爭議，《放貸人條例》至今未能出臺。

法律規(guī)定方面，影響較大的還有2015年的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。除利率方面24%、36%的設(shè)置外，《規(guī)定》指出，出借人向人民法院時，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。當(dāng)事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證沒有載明債權(quán)人，持有債權(quán)憑證的當(dāng)事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。被告對原告的債權(quán)人資格提出有事實依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告不具有債權(quán)人資格的，裁定駁回。

篇6

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當(dāng)事人意見表示真實即可認(rèn)定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應(yīng)有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。民間借貸分為民間個人借貸活動和公民與金融企業(yè)之間的借貸。民間個人借貸活動必須嚴(yán)格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，遵循自愿互助、誠實信用原則。狹義的民間借貸是指公民之間依照約定進(jìn)行貨幣或其他有價證券借貸的一種民事法律行為。廣義的民間借貸除上述內(nèi)容外，還包括公民與法人之間以及公民與其他組織之間的貨幣或有價證券的借貸?，F(xiàn)實生活中通常指的是狹義上的民間借貸。

2012年3月28日，國務(wù)院常務(wù)會議決定設(shè)立溫州市金融綜合改革試驗區(qū)，并批準(zhǔn)實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》。相關(guān)行業(yè)分析人士認(rèn)為，此舉有助于民間金融實現(xiàn)規(guī)范化，進(jìn)而合法化，是政策方向調(diào)整的標(biāo)志性事件。它對于以“錢來錢網(wǎng)”為首的第三方P2P民間借貸平臺而言，也具有轉(zhuǎn)折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關(guān)系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關(guān)系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關(guān)系而形成的一種合約行為。只要該協(xié)議的內(nèi)容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標(biāo)的支付給借款人，決定了民間借貸關(guān)系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標(biāo)的、借款數(shù)額、借款的償還期限等內(nèi)容均達(dá)成一致意見以外，貸款人還要將借款的標(biāo)的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關(guān)系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標(biāo)的物，必須是貸款人個人擁有所有權(quán)或者支配權(quán)的財產(chǎn)。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發(fā)生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協(xié)議或者書面協(xié)議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關(guān)規(guī)定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展又有日趨活躍之勢，這種現(xiàn)象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業(yè)對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展速度加快，城鄉(xiāng)居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩(wěn)定發(fā)展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發(fā)放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業(yè)所需資金不足的問題，充實了其運營資本。

（2）從需求方面看，民營經(jīng)濟的快速發(fā)展為民間借貸提供了發(fā)揮的空間。我國中小企業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，是中國經(jīng)濟發(fā)展的主力軍。然而，作為我國經(jīng)濟發(fā)展主力軍的中小企業(yè)在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業(yè)因其經(jīng)營不穩(wěn)定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業(yè)相提并論，這就使得中小企業(yè)能夠借入的資金變得十分有限，遠(yuǎn)不能滿足中小企業(yè)正常發(fā)展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規(guī)金融相比具有特有的優(yōu)勢。當(dāng)貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉(zhuǎn)移貨幣時，就構(gòu)成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規(guī)金融不足時，民間非正規(guī)金融發(fā)揮了極其重要的補充作用，有助于增進(jìn)人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續(xù)簡便，操作靈活。非正規(guī)金融機構(gòu)在信息成本上具有明顯的優(yōu)勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區(qū)域內(nèi)生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產(chǎn)生活和合作中早已建立了相互信任的社會關(guān)系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風(fēng)險發(fā)生的可能性，滿足了中小企業(yè)快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務(wù)院法制辦，表明監(jiān)管當(dāng)局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經(jīng)有相當(dāng)全面的認(rèn)識，并試圖用立法手段對其信貸行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。這將是民間借貸陽光化和規(guī)范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規(guī)范化發(fā)展和動員民間資本從而紓解小企業(yè)和農(nóng)戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業(yè)之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監(jiān)會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》中卻規(guī)定，小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社作為獨立的企業(yè)法人，其可以與貸款的中小企業(yè)之間建立民間借貸關(guān)系。也就是說現(xiàn)行法律允許企業(yè)之間進(jìn)行民間借貸。這就導(dǎo)致新法與舊法之間出現(xiàn)了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應(yīng)該明確企業(yè)之間的民間借貸的性質(zhì)。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)。在民間借貸法律關(guān)系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權(quán)利的保護，同時也要注重對貸款人權(quán)利的保護。

2.創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類?？刂泼耖g借貸信用風(fēng)險的一個重要模式便是建立完善的擔(dān)保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產(chǎn)可供抵押，無形中增加了信用風(fēng)險發(fā)生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應(yīng)該創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔(dān)保物的空間。

3.明確規(guī)定監(jiān)管主體?，F(xiàn)行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》、《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》對于小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社的監(jiān)管主體沒有一個明確的規(guī)定，我國在出臺《放貸人條例》時就應(yīng)該對小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社規(guī)定明確的監(jiān)管主體。

篇7

【關(guān)鍵詞】P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺；法律定性；監(jiān)管方法

一、前言

現(xiàn)階段，計算機技術(shù)得到前所未有的發(fā)展，隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速普及，一種依托于互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺營運而生，即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。但是，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在發(fā)展的過程中存在征信體制不完善、缺乏監(jiān)管等問題，導(dǎo)致P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在運行的過程存在許多問題，亟待采取各種有效的監(jiān)管方法進(jìn)行處理。因此，文章針對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律定性以及監(jiān)管方法的研究具有非常重要的現(xiàn)實意義。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律定性分析

P2P，是Peer-Peer或者Person-to-Person英文的簡稱，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺指的網(wǎng)絡(luò)安排的一個或者多個個人借錢給一個或者多個其他人的交易平臺，是一種新型民間金融表現(xiàn)形式的網(wǎng)絡(luò)平臺，逐漸的成為調(diào)節(jié)信貸市場供需失衡關(guān)系的一種新型方式。根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺屬于網(wǎng)絡(luò)信貸性質(zhì)的中介機構(gòu)；根據(jù)《個人對個人（P2P）小額信貸信息咨詢服務(wù)機構(gòu)行業(yè)自律公約》，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺屬于第三方信息咨詢機構(gòu)；根據(jù)《中國銀行監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺屬于信貸服務(wù)中介公司；根據(jù)《公司法》的規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通常為有限責(zé)任公司。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的的特殊屬性主要包括以下幾個方面：其一，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并沒有創(chuàng)建明確的規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)，其交易方式與經(jīng)營模式都是由機構(gòu)自身決定的；其二，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的信貸并沒有擔(dān)保，屬于一種信用交易，存在一定信用風(fēng)險；其三，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅僅為借貸雙方提供一個交易平臺，并不會參與到借貸雙方的交易過程中，因此也不需要撐到還款責(zé)任；其四，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的范圍相對較大，達(dá)成交易的要求相對較低。上述四種主體之間的法律關(guān)系主要表現(xiàn)為以下三個方面：其一，借貸雙方和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的居間關(guān)系；其二，借貸雙方和第三方支付平臺的委托關(guān)系；其三，出借人和借貸人之間的借貸法律關(guān)系。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管方法分析

1.明確監(jiān)管原則。在進(jìn)行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺監(jiān)管時，應(yīng)該充分的利用市場的靈活性，這樣能夠顯著的提高參與金正，同時還能夠從風(fēng)險防范的角度，進(jìn)一步的細(xì)化各種制度。為了防止出現(xiàn)過度監(jiān)管的現(xiàn)象，還應(yīng)該堅持輔以適當(dāng)?shù)陌菪员O(jiān)管、差異性監(jiān)管等方式，這樣有利于金融創(chuàng)新，進(jìn)一步的促進(jìn)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的健康、可持續(xù)發(fā)展。

2.創(chuàng)建科學(xué)的征信體制。我國《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》明確規(guī)定，個人信用報告主要適用于我國的城市信用合作社、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺并不是合法的使用者。對此，為了保證P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的健康發(fā)展，應(yīng)該順應(yīng)時代，創(chuàng)建科學(xué)的征信體制，主要包括以下幾個方面：其一，應(yīng)該創(chuàng)建科學(xué)、統(tǒng)一的信用評價標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)內(nèi)部創(chuàng)建一套完善的信用評價標(biāo)準(zhǔn)，同時創(chuàng)建完善的黑名單互換機制；其二，應(yīng)該創(chuàng)建科學(xué)的信用懲罰機制，這樣能夠讓所有的客戶都加強自身的信用建設(shè)，并在利益平衡之中做出更加正確的選擇；其三，應(yīng)該盡快的實現(xiàn)外部征信系統(tǒng)和內(nèi)部征信系統(tǒng)的對接，這樣能夠盡快的實現(xiàn)各個行業(yè)信用信息的交流；其四，還應(yīng)該加強對用戶隱私的保護。

3.實現(xiàn)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺資金的全面托管?，F(xiàn)階段，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中存在商業(yè)詐騙、非法集資等現(xiàn)象，增加了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的借貸風(fēng)險。因此，監(jiān)管部門應(yīng)該委托專門的托管機構(gòu)對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中所有賬戶的資金進(jìn)行專營專管，采用這種方式P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅僅只能對平臺的賬戶信息進(jìn)行查看，但是沒有權(quán)利進(jìn)行更改或者隨意調(diào)動資金，同時，委托機構(gòu)還有向社會、投資者定期資金托管報告以及對資金進(jìn)行監(jiān)管的義務(wù)。依靠托管機構(gòu)對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺資金的來源、結(jié)算以及歸屬等進(jìn)行全面的監(jiān)管，這對于相關(guān)部門對社會融資的監(jiān)管和統(tǒng)計具有非常重要的作用。同時，還應(yīng)該明確P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺破產(chǎn)之后，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上的資金屬于貸款人所有，并不能用于償還P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上的債務(wù)。

4.強化行業(yè)自律。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)該創(chuàng)建必要的自律性組織，撐到警示責(zé)任、道義監(jiān)督的職責(zé)，以此不斷的提高財務(wù)數(shù)據(jù)的透明度。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)該明確、合理的界定自身的業(yè)務(wù)范圍，并合理的切割對其運營的關(guān)聯(lián)性。由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的本質(zhì)是為借貸雙方提供信息服務(wù)、借貸或者交易平臺，因此，應(yīng)該盡可能的保證自身的透明性與自律性，不能過分的介入到其他行業(yè)的業(yè)務(wù)中。因此，行業(yè)協(xié)會必須要求P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在消費者投資之前，明確的告知消費者在投資過程中可能存在的風(fēng)險，并且對于存在的利弊給予一定的建議與指導(dǎo)，讓消費者具有識別風(fēng)險和承擔(dān)風(fēng)險的能力。此外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還應(yīng)該加強和獨立意見機構(gòu)的溝通與合作，例如，和第三方機構(gòu)的合作，進(jìn)行交易資金的結(jié)算，同時聘請審計機構(gòu)對交易資金的合法性、合規(guī)性進(jìn)行審查，既能夠保證賬目信息的公開性，又能夠防止出現(xiàn)壞賬等風(fēng)險。

四、結(jié)束語

綜上所述，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在我國屬于一種新興事物，雖然在發(fā)展的過程中遇到許多問題，但是其在金融業(yè)務(wù)中發(fā)揮的作用至關(guān)重要，必須采用各種科學(xué)、有效的監(jiān)管方法加強對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以及整個行業(yè)的監(jiān)督和管理，以此實現(xiàn)整個行業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃震 何璇.P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險及防范[J].金融電子化，2013，（2）：56-57.

篇8

P2P 網(wǎng)貸是在孟加拉國格萊珉銀行創(chuàng)始人穆罕默德尤努斯教授創(chuàng)立的P2P 借貸模式基礎(chǔ)之上，依托互聯(lián)網(wǎng)對等節(jié)點之間計算機資源及服務(wù)直接交換的功能，最終演變形成的新型互聯(lián)網(wǎng)融資模式。

2007 年，上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司的成立標(biāo)志著P2P 網(wǎng)貸融資模式正式進(jìn)入我國，并掀起了在我國資本市場上的快速擴張性發(fā)展浪潮。具體而言，P2P 網(wǎng)貸的發(fā)展歷程可分為如下四個階段: 2007 至2012 年，屬于初步發(fā)展階段。由于P2P 網(wǎng)貸的推動者多為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)群體，民間借貸及金融操控能力較為薄弱，因而主要采取的是以特定授信額度內(nèi)的信用借貸為主; 2012 至2013 年，步入高速擴張期。具備民間借貸及金融操控經(jīng)驗的市場主體通過采取線上融資與線下放貸相結(jié)合的方式，降低了借貸的風(fēng)險系數(shù)，有效地推動了P2P 網(wǎng)貸的發(fā)展; 2013 至2014年，轉(zhuǎn)為風(fēng)險爆發(fā)期。國家實行的金融抑制政策催生了自融高息P2P 網(wǎng)貸公司的泛濫性增長，最終導(dǎo)致網(wǎng)貸平臺風(fēng)險驟增，并爆發(fā)了嚴(yán)重的提現(xiàn)危機; 2014 年之后，逐漸進(jìn)入規(guī)范化的政策監(jiān)管期。國家為了鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，不斷消除可能存在的政策性風(fēng)險，并通過強化監(jiān)管力度推動P2P 行業(yè)的健康發(fā)展。

經(jīng)過多年的發(fā)展，我國的P2P 網(wǎng)貸資本市場發(fā)展迅速。包括紅杉資本、IDG、聯(lián)想在內(nèi)的多家知名企業(yè)大規(guī)模注資P2P 網(wǎng)貸平臺，而銀行、國有公司、上市公司也以參股或子公司控股方式搶占P2P 網(wǎng)貸平臺。據(jù)《2014 年P(guān)2P 網(wǎng)絡(luò)借貸數(shù)據(jù)報告》顯示，2014 年我國P2P 融資規(guī)模為3291. 94億元，相比前年的892. 53 億元，增長幅度高達(dá)268. 83%。我國已成功超過英、美等國家，成為全球最大的P2P 網(wǎng)貸平臺交易市場。與此同時，我國在多年快速發(fā)展的過程中，特別是在行業(yè)規(guī)范及監(jiān)管缺失的擴展期與風(fēng)險期階段，形成了網(wǎng)貸平臺野蠻生長、線下風(fēng)險防控路徑依賴、個人消費及商業(yè)資金周轉(zhuǎn)網(wǎng)貸資金用途等中國特色。更重要的是，我國P2P 網(wǎng)貸市場的發(fā)展，突破了傳統(tǒng)P2P 網(wǎng)貸模式之下，網(wǎng)絡(luò)平臺定位于信息及金融的中介機構(gòu)，僅為借貸雙方提供并促成資金有償轉(zhuǎn)讓的服務(wù)，而不實質(zhì)性地參與借貸利益鏈條關(guān)系的運作模式，鑄就了我國P2P 網(wǎng)貸資本市場中四大融資模式并存發(fā)展的態(tài)勢。

以拍拍貸為代表的純線上模式下，網(wǎng)貸平臺僅提供一站式的信息展示服務(wù)，不對信息的真實性負(fù)有審核義務(wù)。借貸雙方雖然開立有網(wǎng)絡(luò)平臺的虛擬賬戶，但并不進(jìn)行借貸資金實際性的收付管理，而是通過提供借貸雙方的交互信息，由第三方支付平臺于借貸雙方的銀行賬戶之間完成借貸資金的實際流轉(zhuǎn)。由于該模式下資金融通交易環(huán)節(jié)信息不對稱引發(fā)的信用風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁至平臺用戶承擔(dān)，在缺乏社會完善征信體系的情況下極易造成投資者巨大的風(fēng)險。以宜信為代表的純線下模式，網(wǎng)絡(luò)平臺的建構(gòu)主要服務(wù)于前期借貸信息的收集。后期的借貸主體信用審核、借貸利率確定等工作均由各地公司員工采取面對面的工作方式予以完成。雖然該模式下的各個征信環(huán)節(jié)細(xì)致、信用風(fēng)險控制得當(dāng)，但總體而言平臺運作成本較大，利潤空間較為狹小。以人人貸為代表的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式則采取線上募集資金、線下完成借貸的運營路徑。在該模式下，網(wǎng)貸平臺憑借借款人提交央行出具的信用報告并輔之于必要情況下地勤人員的現(xiàn)場信息確定完成信用風(fēng)險審核，并由指定的債權(quán)人與借款人簽訂合同，實際進(jìn)行資金的出借。

此后，網(wǎng)貸平臺根據(jù)需要將債權(quán)進(jìn)行金額及期限上的錯配，推薦并移交給投資者，完成債權(quán)的轉(zhuǎn)讓?；诰W(wǎng)貸平臺負(fù)荷的巨大信用風(fēng)險，不能夠為工作、收入、房產(chǎn)、學(xué)歷、技術(shù)職稱等信用認(rèn)證所解決，與第三方合作進(jìn)行征信實地認(rèn)證成為新的發(fā)展潮流。以有利網(wǎng)為代表的平臺模式引入了包括小額貸款公司、擔(dān)保公司、典當(dāng)公司在內(nèi)的融資市場主體對借貸資金提供連帶擔(dān)保責(zé)任。與傳統(tǒng)的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺相比，該模式充分利用其它市場主體的專業(yè)優(yōu)勢甄別防控信用風(fēng)險，更加彰顯互聯(lián)網(wǎng)金融邏輯思維的優(yōu)越性。

二、我國P2P 網(wǎng)貸存在的主要問題

1. 法律問題。

我國P2P 網(wǎng)貸行業(yè)雖然監(jiān)管態(tài)度逐漸清晰，在中央層面，銀監(jiān)會加強P2P 網(wǎng)貸的合規(guī)性建設(shè)，設(shè)立普惠金融部加強對P2P 網(wǎng)貸的監(jiān)管并且釋放各種鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新與發(fā)展的信號; 在地方層面，北京、上海、廣州、武漢、天津、深圳等地紛紛出臺引導(dǎo)促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的《指導(dǎo)意見》《發(fā)展辦法》《行動方案》等規(guī)范性文件，完善與P2P 網(wǎng)貸相關(guān)的監(jiān)管細(xì)則并明確監(jiān)管機構(gòu)職責(zé)。然而，目前我國P2P 網(wǎng)貸行業(yè)在法律層面上僅能尋求《合同法》關(guān)于對居間合同的規(guī)定來予以明確，而在P2P 網(wǎng)貸突破傳統(tǒng)信息及金融中介的運作模式之下，網(wǎng)貸平臺則已超越了居間主體的行為界限，面臨著合法地位缺失甚至構(gòu)成違法行為的法律風(fēng)險。明確法律依據(jù)及健全法律保障體系的缺失，致使P2P 網(wǎng)貸平臺發(fā)展的法律規(guī)制與行政監(jiān)管嚴(yán)重脫節(jié)，進(jìn)而淪為洗錢及非法集資行為聚集的重災(zāi)區(qū)。

我國網(wǎng)貸平臺雖然對投資者的資金有合法來源途徑上的宏觀要求，但在實踐操作中的缺乏具體的審核指引與必要的安全管理與甄別技術(shù)支持。特別是在我國P2P 網(wǎng)貸創(chuàng)新模式之下，出于防范風(fēng)險及增強流動性的考量，網(wǎng)貸平臺對投資資金進(jìn)行包括金額及期限上的錯配，形成投資者與融資者多對多的借貸法律關(guān)系及繁冗復(fù)雜難以辨識的資金流動渠道。為不法分子入侵P2P 網(wǎng)貸平臺從事非法所得的洗錢行為提供了有利的外部環(huán)境。此外，P2P 網(wǎng)貸的法律屬性為借貸行為，網(wǎng)貸平臺面向社會不特定對象的公眾融資具有濃烈的公開集資性，本質(zhì)上屬于非法集資行為。

基于合理的社會需求，傳統(tǒng)模式下的P2P 網(wǎng)貸可在適度監(jiān)管的前提下予以某種程度上的自由發(fā)展。但我國P2P 網(wǎng)貸市場出現(xiàn)的網(wǎng)貸平臺自融自用資金、虛假借款及龐氏騙局的情形則嚴(yán)重違反了我國現(xiàn)有法律體系對金融市場秩序的嚴(yán)厲規(guī)制。2014 年7 月，涉案金額高達(dá)1. 2 億的東方創(chuàng)投案以非法吸收公眾存款罪結(jié)案，成為我國P2P 網(wǎng)貸行業(yè)首例被判非法集資的案件。此外，全國各地也逐漸開展了對P2P 網(wǎng)貸行業(yè)涉嫌非法集資犯罪活動的立案調(diào)查。

2. 信用問題。

P2P 網(wǎng)貸融資模式下開展的業(yè)務(wù)多為信用借貸，對資本市場的整體誠信度及社會征信體系有著很高程度的依賴和要求。我國誠信文化正處于努力培植的過程當(dāng)中，P2P網(wǎng)貸尚未接入征信系統(tǒng)，行業(yè)統(tǒng)一的信用評級體系缺失，引發(fā)了該新型融資模式巨大的信用風(fēng)險。

首先，從融資者的角度分析。P2P 網(wǎng)貸在融資信息時，對于融資者提供的信用信息的審核無非是通過網(wǎng)絡(luò)對其身份、工作、收入、學(xué)歷、職稱等進(jìn)行認(rèn)證，并在特殊和必要的情況下輔之于工作人員實地勘驗認(rèn)證的方式予以佐證。在網(wǎng)絡(luò)信用認(rèn)證的情況下，容易出現(xiàn)信用資料造假而無法為網(wǎng)絡(luò)平臺有效識別的風(fēng)險，而在實地信用認(rèn)證的模式下也存在因認(rèn)證成本巨大而縮小利潤空間的弊端，無法成為P2P 網(wǎng)貸行業(yè)主流的信用認(rèn)證模式。在融資者順利完成融資實際掌握資金后，存在著違反先前融資申請說明用途，將資金用于其他高風(fēng)險投資甚至是違法活動的現(xiàn)象，這將直接降低借貸資金的安全及網(wǎng)貸平臺上的總體放貸質(zhì)量，也對投資者的合法權(quán)益造成重大損害。其次，從P2P 網(wǎng)貸平臺角度分析。我國各行業(yè)各市場主體的相關(guān)信用信息廣泛分散于行政機構(gòu)各部門、事業(yè)單位及國有大型企業(yè)當(dāng)中，公開程度低，獲取困難。而P2P 網(wǎng)貸行業(yè)在野蠻生長的環(huán)境中參差不齊泥沙俱下，多數(shù)網(wǎng)貸公司缺乏必備的信用數(shù)據(jù)庫建設(shè)及統(tǒng)一的信用信息共享制度安排，導(dǎo)致了P2P 網(wǎng)貸平臺之間及與其他市場主體之間的信用信息共享路徑受阻，增加了整體行業(yè)運營的信用風(fēng)險控制難度。

3. 資金安全問題。

網(wǎng)貸平臺脫離傳統(tǒng)單一的信息及金融中介后，將廣泛涉入借貸資金管理活動，實際對處于借貸雙方賬戶流轉(zhuǎn)的在途滯留資金握有控制權(quán)及調(diào)配權(quán)。目前，我國對網(wǎng)貸平臺的中間資金賬戶缺乏必要的監(jiān)管，倘若網(wǎng)貸平臺內(nèi)部管理機制設(shè)置不合理抑或工作人員缺乏行業(yè)應(yīng)有的自律，將最終引發(fā)在途滯留資金被惡意挪用的道德風(fēng)險，直接影響P2P 網(wǎng)貸的資金安全。

我國自P2P 網(wǎng)貸融資模式正式引入至今，已發(fā)生多起網(wǎng)貸平臺資金被挪用，平臺網(wǎng)站無法正常打開，平臺創(chuàng)始人及工作人員失蹤的網(wǎng)貸跑路事件。2014 年9 月，億豪通在P2P 網(wǎng)貸平臺上線短短五個月的時間內(nèi)，以高息為誘餌放款3151 筆，總額高達(dá)2. 8973 億元。此后，平臺創(chuàng)始人攜巨款跑路，數(shù)千名投資者的投資款被騙。中寶創(chuàng)投創(chuàng)始人周輝同樣以高息為誘餌，在其P2P 網(wǎng)貸平臺上虛擬的融資者信息及資金用途，向全國各地1600 多名投資者吸收4. 6 億元資金。該案經(jīng)公安機關(guān)立案偵查后，扣押涉案資金1. 7 億元，并通過對部分財物的折現(xiàn)彌補投資者的損失，但仍有1100 多名投資者的3 億元投資無法挽回。而最為轟動P2P 網(wǎng)貸市場的，由鄭旭東實際控制的國臨創(chuàng)投、中貸信創(chuàng)、鋒逸信投三家P2P 網(wǎng)貸平臺的同時更是給廣大投資者帶來高達(dá)7 億元的經(jīng)濟損失。

三、P2P 網(wǎng)貸有效規(guī)制的域外經(jīng)驗借鑒

1. 法律問題的解決。

在美國，P2P 網(wǎng)貸平臺的法律關(guān)系由四方法律主體構(gòu)成，包括融資者、投資者、網(wǎng)貸平臺及直接向融資者提供貸款的網(wǎng)絡(luò)銀行。在P2P 網(wǎng)貸平臺的運行模式下，平臺提供的貸款服務(wù)產(chǎn)品以份額的形式出售，具有明顯的證券屬性，因而在法律上被界定為證券類產(chǎn)品。融資者有償向社會不特定公眾借貸資金、網(wǎng)貸平臺經(jīng)與網(wǎng)絡(luò)銀行共同評定、篩選融資者信用并合格的融資信息、網(wǎng)絡(luò)銀行在向融資者支付融資款后向P2P 網(wǎng)貸平臺轉(zhuǎn)讓債權(quán)以及投資者購買P2P 網(wǎng)貸平臺上的某類商品并獲取對應(yīng)的無擔(dān)保收益權(quán)憑證的行為，自然也在證券規(guī)制視角下被視為與證券發(fā)行及投資有關(guān)的行為，納入證券法律規(guī)范的調(diào)整適用范圍?；谏鲜隼碛?， 2008 年美國證券交易委員會( SEC) 正式就P2P 網(wǎng)貸融資的行為提出了明確性的監(jiān)管要求，將P2P 網(wǎng)貸平臺視作類銀行金融機構(gòu)設(shè)定較為寬松的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，但在具體的業(yè)務(wù)開展中則對其進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，并促使美國的P2P 網(wǎng)貸模式被納入了規(guī)范化的貸款以及貸款證券化的兩個層次結(jié)構(gòu)當(dāng)中。此外，美國P2P 網(wǎng)貸融資模式還受到《公平信用報告法》《真實借貸法》《電子資金轉(zhuǎn)讓法》《平等信貸機會法》等的聯(lián)合規(guī)制，要求P2P 網(wǎng)貸平臺對于廣大的金融消費者及參與者等秉持公正平等的態(tài)度，并由《多德弗蘭克法案》創(chuàng)設(shè)的消費者金融保護局( CFPB)予以實際的監(jiān)督及糾紛協(xié)調(diào)。通過一系列法案的引導(dǎo)規(guī)制及監(jiān)管部門的妥當(dāng)監(jiān)督協(xié)調(diào)，美國P2P 網(wǎng)貸融資模式獲得了平穩(wěn)且冷靜的發(fā)展。

2. 信用風(fēng)險的規(guī)制。

在美國P2P 網(wǎng)貸融資模式的發(fā)展過程中，如何有效地進(jìn)行信用風(fēng)險管理也成為一個重要的議題。通過對美國P2P 網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展軌跡的梳理可看出，其采取的風(fēng)險防控措施主要集中在三個方面。其一，對借款人的信用審核。融資者在向P2P 網(wǎng)貸平臺提交融資申請時必須提供自身詳細(xì)的身份信息及工作收入信息，并簽署授權(quán)網(wǎng)貸平臺根據(jù)風(fēng)險控制需要查詢其信用報告的授權(quán)委托書。此外，為了確保進(jìn)一步降低信用風(fēng)險，P2P 網(wǎng)貸平臺通過小額資金試驗性轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出的方式驗證融資者所提供賬戶的有效性。其二，信用風(fēng)險評估體系的構(gòu)建。P2P 網(wǎng)貸平合網(wǎng)絡(luò)銀行( Web - bank) 根據(jù)對P2P 網(wǎng)貸參與者的歷史借貸金額、借款損失率及其他情況的不同，構(gòu)建從A 到G 不同等級的信用類型區(qū)分體系以指導(dǎo)網(wǎng)貸平臺對其信用的評估及額度的確定。其三，信息披露的要求。美國證券交易委員會要求P2P 網(wǎng)貸平臺對影響或可能影響投資者作出買入或賣出風(fēng)險評估的有關(guān)資訊、已經(jīng)分割出售的無擔(dān)保收益權(quán)憑證及其詳細(xì)的交易信息等做出完整的信息披露，倘若在信息披露中存在著足以影響投資者作出風(fēng)險評估及投資決定的關(guān)鍵信息，投資者有權(quán)要求P2P 網(wǎng)貸平臺予以賠償損失。

3. 資金安全的保障。

美國P2P 網(wǎng)貸保留傳統(tǒng)的融資模式，網(wǎng)貸平臺更多地表現(xiàn)為純粹信息及金融中介作用下，融資信息的提供及匹配需求下融資的撮合。由于網(wǎng)貸平臺并不過多地涉足融資資金，借貸雙方的在途滯留資金也由專門的第三方機構(gòu)予以管理，P2P 網(wǎng)貸平臺并無對其享有實際控制及調(diào)配的權(quán)利，因此由網(wǎng)貸平臺內(nèi)部管理制度不完善及工作人員道德風(fēng)險引發(fā)的私自挪用在途滯留投資資金的問題在該運營模式之下能夠得以有效地解決。此外，美國采取的P2P 網(wǎng)貸平臺破產(chǎn)隔離制度，能夠使投資者的資金安全獲得更大程度上的保障。列如，美國Prosper 專門成立獨立于P2P 網(wǎng)貸平臺的Prosper Funding，平臺所發(fā)放的貸款及出售的收益權(quán)憑證均成為其資產(chǎn)負(fù)債表的構(gòu)成部分，且經(jīng)營活動受到美國證監(jiān)會的嚴(yán)厲限制，即便P2P 網(wǎng)貸平臺面臨破產(chǎn)，Prosper Funding 的資金也不受網(wǎng)貸平臺債權(quán)人的債務(wù)追索，切實保護了投資者的資金安全。

四、我國P2P 網(wǎng)貸規(guī)范化發(fā)展的建議

1. 明確P2P 網(wǎng)貸平臺法律地位，加強行業(yè)監(jiān)督管理。

從美國P2P 網(wǎng)貸行業(yè)有效規(guī)制的發(fā)展路徑及我國P2P網(wǎng)貸商業(yè)實踐存在問題，可看出明確P2P 網(wǎng)貸合法地位的重要性。我國應(yīng)首先從法律規(guī)范文件的層面上對P2P 網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)予以確定，消除廣大投資者對于P2P 網(wǎng)貸平臺正常融資活動可能涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款行為的顧慮，為行業(yè)的健康繁榮發(fā)展奠定合法性基礎(chǔ)。其次，出臺具體的監(jiān)管政策，設(shè)立P2P 網(wǎng)貸平臺統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度。在針對P2P 網(wǎng)貸行業(yè)充分調(diào)研的基礎(chǔ)上充分運用我國《合同法》第26 條及第80 條規(guī)定的法律、行政法規(guī)及國務(wù)院可對有限責(zé)任公司及股份有限公司注冊資本的實繳及最低限額另作規(guī)定的法律空間，設(shè)立符合我國資本市場需求的P2P 網(wǎng)貸公司資本規(guī)模，并對P2P 網(wǎng)貸平臺的創(chuàng)始人、高級管理人、從業(yè)人員等作出必要的專業(yè)領(lǐng)域、知識結(jié)構(gòu)及從業(yè)年限的必要要求，從而剔除P2P 網(wǎng)貸行業(yè)中規(guī)模小、盈利弱、抗風(fēng)險能力差的網(wǎng)貸平臺，維持行業(yè)應(yīng)有的質(zhì)量水平。再次，在監(jiān)管容忍度原則指導(dǎo)下，適度加強對P2P 網(wǎng)貸平臺融資過程中的監(jiān)管。對于銀監(jiān)會各部門及行業(yè)協(xié)會在監(jiān)督管理中的主要職責(zé)予以明細(xì)化，并明確監(jiān)管不當(dāng)?shù)南鄳?yīng)追責(zé)制度; 對于借款人向P2P 網(wǎng)貸平臺提出借款申請所應(yīng)履行的手續(xù)及遞交的材料做出明確列舉加兜底規(guī)定相結(jié)合的立法模式，強化對借款人的信用風(fēng)險防控; 對于網(wǎng)貸平臺的信息披露及資金隔離要求予以重點監(jiān)控，切實保護投資者合法權(quán)益。最后，在P2P 網(wǎng)貸平臺經(jīng)營不善的情形下，鼓勵P2P 網(wǎng)貸平臺通過兼并重組化解危機，將對行業(yè)及投資者的損害降到最低。

2. 建立P2P 網(wǎng)貸信用評級體系建設(shè)，強化風(fēng)險防控。

P2P 網(wǎng)貸在性質(zhì)上屬于信用活動，美國P2P 網(wǎng)貸有效的信用風(fēng)險防控與其健全完善的社會信用體系有著不可分割的聯(lián)系。當(dāng)前我國建立的具有政府背景和社會公信力的征信系統(tǒng)對于P2P 網(wǎng)貸平臺有效開展融資參與者的信用風(fēng)險評估，提高信用風(fēng)險管理能力具有重要的支撐作用。我國應(yīng)當(dāng)逐步推動P2P 網(wǎng)貸平臺接入央行征信系統(tǒng)的進(jìn)程，借助初具雛形的征信體系促進(jìn)P2P 網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展，同時也以P2P 網(wǎng)貸平臺的行業(yè)數(shù)據(jù)持續(xù)充實并完善我國的征信體系建設(shè)。在完成P2P 網(wǎng)貸平臺征信系統(tǒng)接入后，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步構(gòu)建行業(yè)統(tǒng)一的信貸評級系統(tǒng)。銀監(jiān)會普惠金融部作為我國P2P 網(wǎng)貸行業(yè)的對口監(jiān)管部門，應(yīng)當(dāng)積極作為主動推進(jìn)P2P 網(wǎng)貸行業(yè)建立起全行業(yè)通用的信用評級系統(tǒng)，并且該評級系統(tǒng)應(yīng)使用由各個平臺共同認(rèn)可的信用評級標(biāo)準(zhǔn)。如此一來，不僅降低了我國P2P 網(wǎng)貸平臺各自建立信用評級系統(tǒng)的時間成本、人力成本及資金成本，契合市場經(jīng)濟的效益要求，而且通過行業(yè)統(tǒng)一信用評級體系的構(gòu)建，增強了行業(yè)數(shù)據(jù)對社會征信體系的參考價值，也規(guī)避了信用不良的借款者利用不同平臺的信用評級差異在多個P2P 網(wǎng)貸平臺之間進(jìn)行多頭詐騙的可能性，從而大大降低了P2P 網(wǎng)貸行業(yè)的整體信用風(fēng)險。

篇9

關(guān)鍵詞：聯(lián)保貸款；貸款詐騙；法律責(zé)任；無效

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1671—1580（2013）06—0128—02

一、案例引入

2009年，某銀行與某擔(dān)保公司簽訂協(xié)議，就擔(dān)保公司為他人向銀行貸款提供擔(dān)保服務(wù)達(dá)成合作協(xié)議，其中規(guī)定單筆擔(dān)保不超過100萬元，擔(dān)保總額不超過5000萬元。同年，該銀行推出針對商戶或農(nóng)戶的聯(lián)保貸款方式。2010年，擔(dān)保公司尋求部分社會人員，以五人組、七人組以及十人組的聯(lián)保形式，以聯(lián)保戶的名義向銀行貸款80萬-100萬元不等，其中貸款金額由銀行和擔(dān)保公司商定，貸款資料由擔(dān)保公司提供，銀行未對聯(lián)保戶的貸款條件進(jìn)行審查，聯(lián)保戶在貸款時只提供了身份證，并根據(jù)銀行要求在辦理貸款手續(xù)時，在相關(guān)借款合同等文件上署名。銀行發(fā)放貸款后，聯(lián)保戶將存折交由擔(dān)保公司，銀行則根據(jù)擔(dān)保公司的指定將聯(lián)保戶賬戶中的貸款轉(zhuǎn)出，事后擔(dān)保公司向聯(lián)保戶出具了借條，借條載明利息由擔(dān)保公司承擔(dān)。2011年，擔(dān)保公司因資金鏈斷裂，不能歸還上述款項，聯(lián)保戶即向公安機關(guān)報案，擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人被公安機關(guān)以非法吸收公眾存款立案，經(jīng)檢察院審查移送法院處理。2012年，銀行以金額借款糾紛為由將聯(lián)保戶訴至法院，要求聯(lián)保戶歸還借款本息以及支付實現(xiàn)債權(quán)費用等，庭審中，聯(lián)保戶要求本案中止審理，待擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人刑事案件審結(jié)后視情恢復(fù)審理，同時要求追加擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人為被告參加訴訟并直接承擔(dān)歸還銀行貸款的責(zé)任。經(jīng)查，擔(dān)保公司自身沒有擔(dān)保能力，其注冊資金在公司注冊完成后即被抽逃。

二、雙方主要爭議焦點

第一， 本案是否需要中止審理？

第二， 本案擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人是否為必須參加訴訟的被告？

第三， 本案是金額借款糾紛還是刑事犯罪案件？

第四， 本案銀行的訴請能否成立？

1.原告方銀行不同意本案中止審理，也不同意追加擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人為被告參加訴訟，堅持要求聯(lián)保戶承擔(dān)歸還借款本息及實現(xiàn)債權(quán)費用等訴訟請求。

2.被告方聯(lián)保戶認(rèn)為，其與銀行之間并無真實的借款關(guān)系，其不過是被擔(dān)保公司利用，假以聯(lián)保戶的名義與銀行簽訂借款合同，以達(dá)到轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的目的，銀行未審查聯(lián)保戶的借款條件，也未監(jiān)控借款用途，明知借款為擔(dān)保公司所用，負(fù)有嚴(yán)重過錯。案件涉嫌犯罪，應(yīng)移送公安機關(guān)處理，請求法院駁回原告的或者訴訟請求。

三、案件評析

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條 有下列情形之一的，中止訴訟： （五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。根據(jù)本案事實，聯(lián)保戶的所謂借款金額已經(jīng)納入擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人非法吸收公眾存款糾紛案件的犯罪金額中，該負(fù)責(zé)人如何定性，是銀行作為受害人還是聯(lián)保戶作為受害人，以及犯罪金額最后如何確定均有待于刑事案件的審理結(jié)果。

銀行所謂與聯(lián)保戶的金融借款合同糾紛，是聯(lián)保戶無借款需求，無借款和擔(dān)保能力，事先沒有和聯(lián)保戶商議，也沒有審查聯(lián)保戶資格，聯(lián)保戶也沒有使用借款的特殊的借款行為。事實上，這個涉案的所謂的借款，已經(jīng)涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。

我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。根據(jù)前述案件事實以及涉案借款關(guān)系的特殊性，本案擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人屬于必須共同進(jìn)行訴訟，一是只有擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人到庭，相關(guān)的案件事實才有可能審查清楚，二是真正的責(zé)任承擔(dān)者是擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人，其與案件的審理結(jié)果有直接的利害關(guān)系。這種關(guān)系，并非銀行辯稱的即使擔(dān)保成立，其可以放棄向擔(dān)保公司追償這么簡單，放棄向擔(dān)保公司追償，不但損害了聯(lián)保戶的利益，也損害了銀行自身的利益。

（一）本案擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人，涉嫌構(gòu)成貸款詐騙罪，非法吸收公眾存款定性不當(dāng)

貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由，使用虛假的合同、證明文件、產(chǎn)權(quán)證明做擔(dān)保、超出抵押物價值重復(fù)擔(dān)?；蛘咭云渌椒?，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。

1.擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人具有騙取銀行貸款的目的，當(dāng)然這個非法占有的目的需要最后由法院依據(jù)事實和法律作出認(rèn)定。

2.擔(dān)保公司沒有自有資金，不具備擔(dān)保條件和能力。擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人涉嫌虛假出資、抽逃出資罪。

3.擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人通過為銀行提供擔(dān)保的幌子，由其尋求聯(lián)保戶，提供虛假資料，并最終假以聯(lián)保戶名義向銀行騙取貸款，具有騙取銀行貸款的客觀行為。

（二）銀行涉嫌違法發(fā)放貸款罪

違法發(fā)放貸款罪，是指銀行或者其他金融機構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。

案件中，銀行發(fā)放貸款的行為以及數(shù)額巨大，造成貸款不能收回事實清楚，關(guān)鍵是其發(fā)放貸款過程中是否違反了國家規(guī)定，事實是顯然的。

所謂違反國家規(guī)定，是指違法《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》、《信貸資金管理辦法》、《合同法》等一切法律或行政法規(guī)有關(guān)信貸管理的規(guī)定。本案銀行依法應(yīng)對借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查；依法應(yīng)對借款人的信用等級以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)查、評估卻不調(diào)查、評估；明知借款人不符合條件而發(fā)放貸款，明知擔(dān)保人不具備擔(dān)保能力而發(fā)放貸款。違法事實清楚。

（三）銀行的訴請依法不能成立

本案，擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人無論是否構(gòu)成刑事犯罪，銀行針對聯(lián)保戶的訴請都不能成立。

1.本案涉嫌犯罪，應(yīng)移交公安機關(guān)處理，聯(lián)保戶不承擔(dān)責(zé)任

如前所述，本案擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人涉嫌貸款詐騙罪，銀行作為受害人應(yīng)立即向公安機關(guān)報案，要求公安機關(guān)追贓。聯(lián)保戶不是真正的受害人，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任。

2.本案即使不構(gòu)成犯罪，聯(lián)保戶也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

本案聯(lián)保戶與銀行之間沒有真實的借款法律關(guān)系，聯(lián)保戶沒有借款的意思表示，不具備借款條件和擔(dān)保能力。銀行與聯(lián)保戶之間的所謂的借款合同是無效的合同，聯(lián)保戶之間的互保行為，也因為沒有擔(dān)保能力和無互保的真實意思表示而無效，聯(lián)保戶對合同無效沒有任何過錯。該過錯系銀行和擔(dān)保公司造成。在主合同和擔(dān)保合同均無效的情形下，加之聯(lián)保戶沒有使用到借款的事實，聯(lián)保戶無需對銀行的所謂借款承擔(dān)民事責(zé)任。

四、結(jié)論

綜上，本案應(yīng)由騙取銀行貸款的擔(dān)保公司及其負(fù)責(zé)人承擔(dān)退贓責(zé)任，各聯(lián)保戶不用承擔(dān)任何責(zé)任。

[參考文獻(xiàn)]

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本為含條文原內(nèi)容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數(shù)觀點，少數(shù)為作者個人觀點。紅字部分經(jīng)部分修改。延伸內(nèi)容后續(xù)由省內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)庭法官會議陸續(xù)討論、制定并印發(fā)紀(jì)要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規(guī)定。

一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。

民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。

1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則?？倓t與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

總則規(guī)定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。

3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。

4、民法總則的時間效力：

根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實；民法總則施行前發(fā)生的法律事實，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實發(fā)生時的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)在被人不予追認(rèn)時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當(dāng)時的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實發(fā)生在施行前，但當(dāng)時法律沒有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時法律規(guī)定為無效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規(guī)定的，可在裁判說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。如，無權(quán)合同，在不存在合同無效其他事由，認(rèn)可其效力。

二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟活力，增強投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與

內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

（一）關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標(biāo)公司對賭協(xié)議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標(biāo)公司對賭：

投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

投資方與目標(biāo)公司訂立對賭協(xié)議在不存在無效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協(xié)議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊資金”及股權(quán)回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)，目標(biāo)公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行起訴。

（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)

6、股東出資應(yīng)否加速到期：

在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；

（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請求認(rèn)繳未出資到位股東對公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權(quán)能否受限：

股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認(rèn)繳出資比例而按實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會決議無效的，應(yīng)審查股東大會是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：

當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。

9、侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，對股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)

公司人格獨立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實發(fā)生時對債權(quán)人保護的失衡現(xiàn)象。在審判實踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

公司人格獨立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。

10、人格混同：

認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

公司是否具備獨立意思和獨立財產(chǎn)，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分：（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進(jìn)行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。

控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的概念。簡單來說，風(fēng)險自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無獨立請求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任

關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財U大了股東的清算責(zé)任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：

股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

15、因果關(guān)系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

16、股東責(zé)任的訴訟時效期間：

公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無法進(jìn)行清算之日起計算。

（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保

17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認(rèn)定：

前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同?！豆痉ā返?6條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。

債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。

19、無須機關(guān)決議的例外情形：

（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

注意本條第4項的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：

依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

越權(quán)擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的，視個案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機關(guān)決議系偽造、變造形成的，公司不承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任，由實際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。

21、權(quán)利救濟：

法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任），公司實際承擔(dān)責(zé)任后請求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請求法定代表人等承擔(dān)公司對外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22、上市公司為他人提供擔(dān)保：

債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規(guī)則：

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調(diào)解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會為決議機關(guān)。

在該類訴訟中，股東代表與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過公司章程規(guī)定的決議機關(guān)（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達(dá)時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。

（一）關(guān)于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進(jìn)行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應(yīng)予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。

30、強制性規(guī)定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”明確限于“效力性強制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強制性規(guī)定”。

關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強制性規(guī)定”。

（1）強制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認(rèn)定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。

31、違反規(guī)章的合同效力：

違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認(rèn)定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無效、合同被撤銷的規(guī)定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。

33、財產(chǎn)返還與折價補償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償?shù)?，人民法院依法予以支持。折價時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產(chǎn)或折價補償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據(jù)個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費，該費用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產(chǎn)或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認(rèn)合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認(rèn)合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認(rèn)合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認(rèn)合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對同時返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊?，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)對被告或反訴被告基于合同無效產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險。

針對本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見。

37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。

合同約定的事項根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。

38、報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨立生效：

須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務(wù)的釋明：

須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規(guī)定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經(jīng)釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續(xù)的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進(jìn)行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務(wù)后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務(wù)前，應(yīng)通過調(diào)查、開具調(diào)查令等方式查明確定履行報批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機關(guān)會同意報批，才能判決被告履行報批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機關(guān)意見情況下貿(mào)然做出履行報批義務(wù)的判決，事后證明該判決無法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報批義務(wù)的判決書存在錯誤。

在判決前通過調(diào)查、開具調(diào)查令、通知行政機關(guān)出庭等方式確定行政機關(guān)不能履行報批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調(diào)查等方式無法查明行政機關(guān)是否能履行報批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。

至于判決履行報批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。

42、撤銷權(quán)的行使：

撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認(rèn)定“不告不理”原則。

（二）關(guān)于合同履行與救濟

在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調(diào)整依據(jù)。

（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調(diào)整依據(jù)。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達(dá)對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實現(xiàn)債權(quán)的費用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

債務(wù)履行期滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項規(guī)定及個案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達(dá)成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對于二審中上訴人以達(dá)成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實法律關(guān)系主張權(quán)利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現(xiàn)，根據(jù)誠實信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達(dá)成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔(dān)部分或全部訴訟費用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據(jù)實際上來源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀(jì)要第三期規(guī)定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經(jīng)釋明后堅持不變更的，對違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?、定金?zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń?、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：

認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動調(diào)整，對此，有不同認(rèn)識。一般情況下法院不宜主動調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進(jìn)一步確定或市中院民二庭法官會議進(jìn)一步研究；

（2）對于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開發(fā)商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購買人并未放棄向開發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開發(fā)商取得交付備案證書，購房人起訴開發(fā)商支付實際交房之后至開發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認(rèn)識。開發(fā)商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發(fā)商違約責(zé)任情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。

（三）關(guān)于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實體經(jīng)濟、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實體經(jīng)濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則

54、獨立擔(dān)保：

獨立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

    一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機構(gòu)開出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：

擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題：

被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院不予支持，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>

該條規(guī)定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。

57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：

以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。

抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。

59、主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

60、未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力：

不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節(jié)點，由合議庭或主審法官根據(jù)個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價值范圍比例確定；（4）本條對執(zhí)行有非常大的意義。

62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：

抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

63、流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：

在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。

（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

65、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存：

同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。

本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說明。

（四）關(guān)于非典型擔(dān)保

66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：

當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

對于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機構(gòu)而未能進(jìn)行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構(gòu)導(dǎo)致無法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)。對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時申請對不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請釋明原告申請財產(chǎn)保全。

原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經(jīng)釋明后不申請保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿(mào)易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關(guān)系為前提。雙方無真實買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實，正確認(rèn)定責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)?，實質(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔(dān)保：

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔(dān)保，對債的擔(dān)保并無禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。

十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

會議認(rèn)為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。

128、分別審理；

同一當(dāng)事人因不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

129、涉眾型經(jīng)濟犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機關(guān)。偵查機關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護，影響營商環(huán)境。

當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：