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關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)銀行；電子合同；電子簽名

中圖分類號(hào)：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同概述

（一）網(wǎng)絡(luò)銀行基本概念。現(xiàn)在在大眾媒體上經(jīng)常能夠看到各種各樣關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行的描述，如“電子銀行”、“網(wǎng)上銀行”、“電話銀行”、“網(wǎng)絡(luò)銀行”等等，可見社會(huì)公眾對(duì)這一新生事物的關(guān)心程度還是很高的。但網(wǎng)絡(luò)銀行的真正內(nèi)涵究竟是什么，目前理論與實(shí)務(wù)界還沒有形成一致的意見。

我國有的學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)銀行定義為：“利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供各種金融服務(wù)的銀行?！睆V義上的電子銀行業(yè)務(wù)是指通過電子渠道提供銀行產(chǎn)品和服務(wù)，既包括零售性的小額業(yè)務(wù)，也包括大額業(yè)務(wù)。有的實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)銀行是指商業(yè)銀行利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)，通過語音或其他自動(dòng)化設(shè)備，以人工輔助或自助形式，向客戶提供方便、快捷的金融服務(wù)。他們對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的定義所涵蓋的范圍比較寬泛。

國外學(xué)者的定義大多采用描述業(yè)務(wù)范圍的方式，如將“網(wǎng)絡(luò)銀行產(chǎn)品和服務(wù)”界定為金融機(jī)構(gòu)通過電子通訊渠道提供銀行傳統(tǒng)的以及新型產(chǎn)品和服務(wù)。

以上各種定義雖然側(cè)重點(diǎn)有所不同，但都強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)銀行的業(yè)務(wù)是以電子手段和現(xiàn)代通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)銀行是指依托電子計(jì)算機(jī)技術(shù)和信息通訊技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)上提供傳統(tǒng)的和新型的金融服務(wù)的銀行機(jī)構(gòu)或者虛擬網(wǎng)站。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同

1、電子合同的概念。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于電子合同概念的表述尚未有一個(gè)權(quán)威的、公認(rèn)的定義。其中最具代表性的觀點(diǎn)分別為：最廣義的電子合同概念、廣義的電子合同概念和狹義的電子合同概念。

最廣義的電子合同是指通過數(shù)據(jù)電文交換的方式傳遞信息而訂立的合同。之所以稱這一概念為最廣義的概念，是由于數(shù)據(jù)電文的范圍很廣泛。

廣義的電子合同，即網(wǎng)絡(luò)電子合同，是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所訂立的合同，包括通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務(wù)、因特網(wǎng)等方式訂立的合同。如企業(yè)與企業(yè)之間通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件方式訂立的合同；企業(yè)與消費(fèi)者之間、政府與公眾之間以及其他民事主體之間通過電子郵件的方式訂立的合同等。

狹義的電子合同，即通過電子數(shù)據(jù)交換的方式訂立的合同。與前述兩個(gè)電子合同的概念相比，這個(gè)概念的外延最窄，沒有電報(bào)、電傳和傳真，也沒有電子郵件，只有電子數(shù)據(jù)交換，所以我們稱其為狹義的電子合同。

上述三個(gè)概念各有其根據(jù)，但是本文主要是探討網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中電子合同作為一種新的合同形式所帶來的一系列法律問題，因此采用廣義的電子合同概念較為妥當(dāng)。也就是說，電子合同是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所訂立的合同，包括通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務(wù)等方式訂立的合同。

2、網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)電子合同的特點(diǎn)

第一，間接性。網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶的交易不再像傳統(tǒng)金融合同那樣通過面對(duì)面接觸的方式進(jìn)行，交易雙方?jīng)]有直接的對(duì)話，而是通過計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)這一科技媒介搭建的虛擬平臺(tái)，用人機(jī)對(duì)話的方式完成，合同信息的發(fā)送和接收都通過網(wǎng)絡(luò)由計(jì)算機(jī)完成?？蛻舨徽撛谀睦?，只要擁有電腦和網(wǎng)絡(luò)，即能同銀行訂立合同。

第二，效率性。交易合同信息通過數(shù)字形式傳輸，瞬間即可到達(dá)對(duì)方。在傳統(tǒng)合同交易中需要面對(duì)面簽訂合同，往往增加了交易成本，但在電子合同中，省了差旅、郵寄等中間環(huán)節(jié)，使客戶能突破地域、時(shí)間的限制，不僅減少費(fèi)用，而且節(jié)省時(shí)間，極大地提高了交易效率。

第三，風(fēng)險(xiǎn)外部化。傳統(tǒng)金融合同的風(fēng)險(xiǎn)來源于當(dāng)事人的信用及不可抗力，電子合同由于電子系統(tǒng)媒介的介入，還有來源于網(wǎng)絡(luò)錯(cuò)誤，計(jì)算機(jī)設(shè)備故障，病毒、黑客攻擊等方面的風(fēng)險(xiǎn)。無論其中哪一環(huán)節(jié)出錯(cuò)，都將導(dǎo)致合同訂立、履行上的困難，增大了合同訂立、履行的不確定性。

第四，內(nèi)容獨(dú)特性。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同約定的內(nèi)容獨(dú)具特色，多是一些提供如賬戶查詢、集團(tuán)理財(cái)?shù)取?/p>

第五，形式格式化。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同在形式方面，以格式合同為主，而有的一般電子合同可以在雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂。

二、電子合同法律問題分析

電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同作為一種新的合同形式，適用于交易迅速、高效的電子商務(wù)等活動(dòng)，其中涉及到很多復(fù)雜的法律問題，都關(guān)乎當(dāng)事人的交易安全和社會(huì)財(cái)富的增長。因此，有必要對(duì)這些問題進(jìn)行研究，并加以解決。

（一）合同的主體確認(rèn)存在爭議。傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)中合同的主體只有銀行與客戶兩方，而網(wǎng)絡(luò)銀行在與客戶的交易中，客戶向網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)出一項(xiàng)指令，通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)姐y行，銀行按照指令完成交易后把信息通過互聯(lián)網(wǎng)反饋到客戶。在這個(gè)過程中，互聯(lián)網(wǎng)始終參與其中，起著“傳輸媒介”的作用。因此，有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)銀行民事法律關(guān)系包含三方主體，即網(wǎng)絡(luò)銀行、客戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

然而，筆者認(rèn)為雖然網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶間電子合同的訂立及履行都離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，但根據(jù)合同相對(duì)性原理，不應(yīng)該把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同的一方主體來定位。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅是作為一種“傳輸中介”而存在，網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同中的主體只有網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶兩方，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只能作為參與者在網(wǎng)絡(luò)銀行的電子合同中扮演一定的角色。在網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶間交易的整個(gè)行為中存在兩個(gè)合同：一是網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶間合同關(guān)系；二是網(wǎng)絡(luò)銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間合同關(guān)系。

（二）格式條款的效力認(rèn)證上存在問題。格式條款在電子合同中被廣泛采用，由于格式合同具有極大的便利優(yōu)勢(shì)以及電子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成為網(wǎng)絡(luò)商家的最佳選擇?？隙娮雍贤袷綏l款的有效性有利于促進(jìn)交易，但格式條款下，相對(duì)人的主要權(quán)利、義務(wù)因?yàn)槭軛l款的限制，相對(duì)人的公平交易權(quán)的保護(hù)問題也隨之凸現(xiàn)出來，必須對(duì)其效力加以規(guī)范以保障相對(duì)人的公平交易權(quán)。其中，各商業(yè)銀行向客戶提供的網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議中最不公平的格式條款突出地表現(xiàn)在對(duì)不可抗力條款上。幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議中都約定在遇到不可抗力時(shí)，銀行如果沒有執(zhí)行客戶的指令，可以不承擔(dān)責(zé)任。

但是，發(fā)生不可抗力并不意味著一律全部免責(zé)。根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”即對(duì)于網(wǎng)絡(luò)銀行而言，即使因不可抗力而發(fā)生無法完全履行合同義務(wù)，也不是必然的完全免責(zé)。

（三）電子簽名認(rèn)證中存在風(fēng)險(xiǎn)。電子簽名及其認(rèn)證以防范風(fēng)險(xiǎn)為己任，但其本身也往往處于風(fēng)險(xiǎn)之中，這種風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下三個(gè)方面：

首先，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。電子簽名作為一種技術(shù)手段必然存在安全上的風(fēng)險(xiǎn)，這主要表現(xiàn)為人、物、事件或行為等各種因素對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)資源、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)資源的保密性、完整性、可用性或穩(wěn)定性等造成的損害，包括來自簽名、認(rèn)證系統(tǒng)外部的威脅和來自系統(tǒng)內(nèi)部的威脅。其中安全風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式主要有外界的非法攻擊，應(yīng)用技術(shù)過失致使認(rèn)證系統(tǒng)的證書記錄丟失，硬件條件受制于技術(shù)因素而影響認(rèn)證業(yè)務(wù)的開展等情況。

其次，經(jīng)營管理上的風(fēng)險(xiǎn)。雖然我國《電子簽名法》對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入和管理進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，但電子簽名認(rèn)證畢竟是一個(gè)新興的行業(yè)，這個(gè)行業(yè)到目前為止還不是很熟，并且經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)很高，只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)的操作稍有不慎，就很容易造成證書用戶和信賴者的損失。一般來說，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在經(jīng)營管理上面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要包括錯(cuò)誤頒發(fā)證書、管理證書失誤這樣的情況存在。

最后，法律風(fēng)險(xiǎn)。盡管認(rèn)證機(jī)構(gòu)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)比較高，但由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)中所處的地位十分重要，其存在和發(fā)展與電子商務(wù)的發(fā)展密切相關(guān)，所以有必要構(gòu)建相應(yīng)的法律制度以保護(hù)、支持其發(fā)展。我國在推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)安全機(jī)制建立的立法方面已卓有成效，但仍然不盡完善，針對(duì)電子簽名認(rèn)證存在的風(fēng)險(xiǎn)問題，法律法規(guī)還沒有詳盡的規(guī)定，特別是對(duì)于民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定還存在相當(dāng)大的空白，并且由于在電子簽名認(rèn)證這個(gè)領(lǐng)域尚未出現(xiàn)大的案例，以至于立法對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)重視不夠，這種法律規(guī)定上的不盡完善對(duì)于電子簽名認(rèn)證和電子商務(wù)的發(fā)展都構(gòu)成潛在的危險(xiǎn)。

三、我國電子合同法律制度的完善

為了保證電子商務(wù)的交易安全，世界各國都加強(qiáng)了法律法規(guī)建設(shè)，利用司法力量規(guī)范電子商務(wù)的交易行為。目前，我國也急需制定相關(guān)電子合同的法律法規(guī)，以達(dá)到完善相關(guān)法律的效果。

（一）建議修改關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行主體資格的規(guī)定。人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中規(guī)定：“本辦法所稱網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，是指銀行通過因特網(wǎng)提供的金融服務(wù)。”可見，網(wǎng)上銀行屬于傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)的一種制度創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)銀行的資格獲得必須是在商業(yè)銀行的基礎(chǔ)上，即必須建有實(shí)體銀行。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，與虛擬銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾，同時(shí)考慮到網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展以及國外已經(jīng)出現(xiàn)了虛擬銀行，我們?cè)诹⒎〞r(shí)也應(yīng)該考慮，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，允許虛擬銀行的存在。

（二）建議規(guī)定網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)事由的具體情況。為了避免風(fēng)險(xiǎn)，銀行在服務(wù)協(xié)議中設(shè)定了諸多免責(zé)事由，以減輕自身責(zé)任，這些免責(zé)事由究竟能否發(fā)揮作用，而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，究竟是否合理，法律沒有具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，銀行不應(yīng)該依據(jù)服務(wù)協(xié)議中的“免責(zé)事由”，將責(zé)任和損失推脫給顧客，應(yīng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)金融交易可能造成的顧客損失，從而減少銀行的免責(zé)范圍、降低免責(zé)條件，增加銀行完善安全系統(tǒng)的動(dòng)力，所以應(yīng)在《商業(yè)銀行法》中將網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)事由的具體情況采取列舉加概括的方法作出具體規(guī)定。

（三）建議完善我國電子簽名認(rèn)證法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。在電子簽名認(rèn)證方面，我國借鑒了外國的相關(guān)立法，于2004年8月28日頒發(fā)了《中華人民共和國電子簽名法》以及與之相配套的《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》。這兩部法律法規(guī)的頒布對(duì)于我國電子商務(wù)事業(yè)的發(fā)展具有非常重大的意義，解決了國內(nèi)認(rèn)證機(jī)構(gòu)存在著無法律規(guī)定、無標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和無主管部門的“三無”問題，極大地促進(jìn)了電子簽名認(rèn)證行業(yè)的發(fā)展。然而，電子簽名及其認(rèn)證畢竟是新興事物，相關(guān)的立法也還處于探索過程中，很多問題在法律起草、頒布之時(shí)并不能被及時(shí)發(fā)現(xiàn)。其中，在電子簽名認(rèn)證法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制方面，現(xiàn)有的法律仍然存在著一系列需要完善的地方，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，增加電子簽名認(rèn)證中民事法律關(guān)系、民事責(zé)任等方面內(nèi)容的規(guī)定。在我國立法中，關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)與主管機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系和行政責(zé)任的規(guī)定比較多，而對(duì)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)、證書用戶和證書信賴者之間的民事法律關(guān)系卻規(guī)定甚少。鑒于電子簽名認(rèn)證行業(yè)有其特殊性，我國目前的電子簽名及其認(rèn)證立法，應(yīng)該充分借鑒國際上成功的立法經(jīng)驗(yàn)，增加對(duì)相關(guān)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系、民事責(zé)任等方面內(nèi)容的規(guī)定。

第二，引入“建議的信賴限度”制度。由于我國國內(nèi)認(rèn)證實(shí)踐中已出現(xiàn)這方面的措施，即在電子證書中明確規(guī)定一個(gè)信用等級(jí)，并建議證書信賴者在信用等級(jí)允許的情況下或不超過責(zé)任限額的范圍內(nèi)進(jìn)行交易，否則認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)違反建議或超過限額的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在我國《電子簽名法》及相關(guān)的電子商務(wù)立法中加入“建議的信賴限度”這一制度，既為認(rèn)證實(shí)踐提供法律上的承認(rèn)和支持，也可以防止認(rèn)證機(jī)構(gòu)利用這個(gè)制度損害證書用戶或證書信賴者的合法權(quán)益。

第三，參照海商法相關(guān)規(guī)定，設(shè)置一個(gè)責(zé)任的最高限額規(guī)定。采取固定責(zé)任限額的模式，在立法上直接規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的最高限額，以此降低認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

第四，引入保險(xiǎn)機(jī)制，分散認(rèn)證機(jī)構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于電子簽名認(rèn)證這個(gè)行業(yè)來說，這才是認(rèn)證機(jī)構(gòu)解決高風(fēng)險(xiǎn)問題的長遠(yuǎn)之計(jì)。我國目前還沒有在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)開展相關(guān)的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為有必要在立法中構(gòu)建和完善電子簽名認(rèn)證責(zé)任保險(xiǎn)制度，使保險(xiǎn)機(jī)制逐漸成為承擔(dān)認(rèn)證行業(yè)高風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的主要手段。

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同中存在的諸多特殊問題，當(dāng)務(wù)之急就是盡快加強(qiáng)立法，從而有利于保護(hù)交易安全，減少糾紛，促進(jìn)電子商務(wù)活動(dòng)的繁榮。通過我國的電子合同法律制度不斷完善，電子合同也將有更大的用武之地。

（作者單位：大連海洋大學(xué)土木工程學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

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[2]李.淺析電子合同對(duì)傳統(tǒng)契約理論的挑戰(zhàn)[J].法律與社會(huì)，2008.6（下）.

[3]黎明.電子合同法律問題初探[J].法律與社會(huì)，2009.10（中）.

篇2

1電子合同形式分析

1.1電子合同的法律概念

關(guān)于電子合同目前國際上尚沒有統(tǒng)一的法律定義,我國合同法也沒有對(duì)電子合同作出明確定義。根據(jù)國際上電子商務(wù)實(shí)踐中對(duì)數(shù)據(jù)電文格式、效力和書面合同的規(guī)定及應(yīng)用,結(jié)合我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定,我們可以這樣理解:電子合同是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)以電子形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。電子合同是隨著電子商務(wù)的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的新型的書面合同形式,其載體主要表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換(EDI)和電子郵件(E-mail),實(shí)質(zhì)上就是“無紙化的書面合同”。

1.2電子合同形式的法律確認(rèn)

我國《合同法》第十條規(guī)定:當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。第十一條規(guī)定:書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這說明我國已經(jīng)承認(rèn)了電子合同的法律效力,并規(guī)定電子合同形式為書面形式。

聯(lián)合國在1996年12月通過的《貿(mào)易法委員會(huì)電子商業(yè)示范法》第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)”規(guī)定,不得以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性;第6條規(guī)定:“如果法律要求信息須采用書面形式,則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所包含信息可以調(diào)取以備日后查用,即滿足了該項(xiàng)要求?！辈⑶以诘?1條中規(guī)定:“就合同的訂立而言,除非當(dāng)事各方另有協(xié)議,一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同,則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性?！?/p>

這說明國內(nèi)國際法律規(guī)范都通過和認(rèn)可了電子合同的合法有效性。

2電子合同的簽訂

2.1電子合同中的要約與承諾

合同必須經(jīng)過“要約”與“承諾”才能成立,電子合同的訂立也是如此。在國際貿(mào)易電子合同簽訂過程中,要約和承諾均是雙方當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)的傳遞來完成的,一方的電子數(shù)據(jù)的發(fā)出(輸入)即為要約,另一方的電子數(shù)據(jù)的回送(回執(zhí))即為承諾。但是電子合同是計(jì)算機(jī)、通信和現(xiàn)代化管理技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物,交易雙方是利用計(jì)算機(jī)以及相關(guān)軟件,通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送要約或承諾的,與普通合同比較,訂立的方式和要約與承諾的載體發(fā)生了變化,即它是通過電子介質(zhì)以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的。

2.2關(guān)于電子簽名與電子認(rèn)證

通過電子介質(zhì)發(fā)送要約與承諾,因交易雙方在談判、協(xié)商和簽訂時(shí)互不謀面,所以其風(fēng)險(xiǎn)、信用和安全保障要求比傳統(tǒng)方式更高,特別是在國際貿(mào)易中,這需要專門的機(jī)構(gòu)和方式來進(jìn)行管理,電子簽名和電子認(rèn)證就是在這個(gè)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

我國《合同法》第三十二條規(guī)定:“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！彪娮雍贤皇莻鹘y(tǒng)概念下的書面合同文本,雙方當(dāng)事人的簽字蓋章是另一種嶄新的概念和方式,這就是電子簽名。

根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定,對(duì)當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的行為均實(shí)行到達(dá)生效主義,即該數(shù)據(jù)電文需到達(dá)相對(duì)人方生效。由于合同訂立雙方身處異地,一方在采用電子合同方式做出合同行為的同時(shí)無法自動(dòng)得到對(duì)方的接收確認(rèn),因此,與普通合同形式相比,電子合同容易形成更大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的防范可以通過建立“電子公證人”系統(tǒng)和“電子認(rèn)證”系統(tǒng)解決。

“電子公證人”系統(tǒng)是公證機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施,建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器系統(tǒng),充當(dāng)“電子公證人”,發(fā)送者可將電文發(fā)送給“電子公證人”,再由其轉(zhuǎn)發(fā)給收件人。電子公證人在接收電文的同時(shí)即可證明電文已傳遞,不僅可以證明電文是否發(fā)送,還可以證明是否接收。此外,接收人還可以要求“電子公證人”寄給他一份所收電文的拷貝,以進(jìn)行內(nèi)容核實(shí),若兩份電文完全相符則證明內(nèi)容真實(shí)。當(dāng)然,“電子公證人”并非運(yùn)用比其他人更先進(jìn)的技術(shù)手段來防范風(fēng)險(xiǎn),而是通過先進(jìn)技術(shù)與法律程序的結(jié)合來達(dá)到防范風(fēng)險(xiǎn)的目的。

我國電子網(wǎng)絡(luò)的電子認(rèn)證系統(tǒng),主要是對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性、數(shù)據(jù)文件的完整性、事實(shí)的時(shí)效性等進(jìn)行驗(yàn)證并保存相關(guān)數(shù)據(jù),對(duì)防范主體欺詐風(fēng)險(xiǎn)或內(nèi)容異議風(fēng)險(xiǎn)非常重要。作為一種第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu),電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)該是受信賴的中立機(jī)構(gòu)和獨(dú)立的法律實(shí)體,應(yīng)具有很高的公信力。以目前現(xiàn)狀而言,我國公證機(jī)關(guān)作為認(rèn)證機(jī)構(gòu)完全具備開展電子商務(wù)認(rèn)證業(yè)務(wù)的資質(zhì)。以上方法在國際貿(mào)易中有助于對(duì)合同主體資格的確認(rèn)。

3電子合同生效問題

3.1生效時(shí)間的確定

世界各國就合同成立方式上存在到達(dá)生效主義和投郵生效主義兩種立法例。我國合同法也是采用到達(dá)生效主義,規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效,承諾生效時(shí)合同成立。關(guān)于承諾的發(fā)出和收到時(shí)間在我國《電子簽名法》第11條中了規(guī)定。因此,一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng),其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間,而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

3.2生效地點(diǎn)的確定

電子合同的訂立地點(diǎn),是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及發(fā)生合同糾紛后由何地、何級(jí)法院管轄及其相關(guān)適用法律問題。

電子合同訂立的通信方式是現(xiàn)代電子技術(shù)手段,它突破了傳統(tǒng)的地理概念,其收發(fā)裝置的地址都是模擬性的,如電子郵件信箱,隨時(shí)隨地都可以通過任何一臺(tái)接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦收發(fā)電子郵件。所以,一方面人們無法按照一個(gè)虛擬的電子郵件地址確定合同成立地,另一方面,以一個(gè)當(dāng)事人可以任意變更的,與合同本身并無合理聯(lián)系的收發(fā)電子信息(承諾)的信息系統(tǒng)所在地,作為合同成立地也是不合適的。既然收發(fā)電子信息的網(wǎng)絡(luò)地址和信息系統(tǒng)的實(shí)際所在地都不能作為確定合同成立地的依據(jù)。那么,電子合同的成立地應(yīng)以什么標(biāo)志來確定呢?《電子簽名法》第12條規(guī)定發(fā)件人的主營業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn),收件人的主營業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的接收地點(diǎn)。沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為發(fā)送或者接收地點(diǎn)。當(dāng)事人對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn)、接收地點(diǎn)另有約定的,以約定為準(zhǔn)。同時(shí),我國立法對(duì)電子合同意思表示采取的是“到達(dá)主義”,所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn),其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。

據(jù)此,電子合同的成立地點(diǎn),以電子合同的要約人的主營業(yè)地為成立地,確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系,這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普通交易的特殊性。

4合同管轄權(quán)問題

國際法上的管轄權(quán)是指國家對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的一切人(享受豁免權(quán)者除外)、物和所發(fā)生的事件,以及對(duì)在其領(lǐng)域外的本國人行使管轄的權(quán)力。一般來說,管轄權(quán)包括領(lǐng)域管轄、國籍管轄、保護(hù)性管轄、普遍管轄四個(gè)方面。各國均可按照以上四個(gè)方面的國家管轄權(quán),對(duì)有管轄范圍內(nèi)的電子商務(wù)行為行使管轄權(quán)。因此,在電子商務(wù)立法與司法管轄問題上,各國的管轄權(quán)沖突是不可避免的。

在電子環(huán)境下,住所地或營業(yè)地判斷存在著一些困難。主要困難在于:①在出賣人沒有固定經(jīng)營場所的情形下;②在出賣人通過第三人交易平臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供商的自動(dòng)交易系統(tǒng)締結(jié)合同的情形下,如何判斷交易當(dāng)事人的所在地。這在應(yīng)用上和行使管轄權(quán)方面,帶來了一定的麻煩。

篇3

一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)

（一）電子商務(wù)合同問題

電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對(duì)數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時(shí)間地點(diǎn)，以及通過計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對(duì)當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會(huì)通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個(gè)關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價(jià)值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對(duì)電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對(duì)文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動(dòng)，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個(gè)法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲(chǔ)，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個(gè)問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。

（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決

電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對(duì)電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建

（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因?yàn)閺慕灰椎谋举|(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵(lì)和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時(shí)，這一原則的確立，也意味著沒有必要對(duì)電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國家稅收的原則，財(cái)政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對(duì)現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對(duì)現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對(duì)電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對(duì)電子商務(wù)征稅按不同時(shí)期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對(duì)象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對(duì)象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。

（三）修改稅收實(shí)體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時(shí)調(diào)整我國稅收實(shí)體法。我國稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對(duì)他們的修訂、改動(dòng)、補(bǔ)充和完善。例如，對(duì)受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個(gè)方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，對(duì)《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對(duì)增值稅法、營業(yè)稅法進(jìn)行修訂時(shí)，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時(shí)增加對(duì)電子商務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定。

（四）進(jìn)一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報(bào)納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊(cè)的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度等問題。

首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

其次，應(yīng)在稅法中對(duì)財(cái)務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對(duì)開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件

備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財(cái)務(wù)軟件時(shí)，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號(hào)、超級(jí)用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。

（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律

第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。

第二，應(yīng)完善計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險(xiǎn)和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會(huì)計(jì)法》等相關(guān)法律，針對(duì)電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致計(jì)稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會(huì)計(jì)法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報(bào)憑證的法律效力。

篇4

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決,并結(jié)合《中華人民共和國電子簽名法》,從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對(duì)電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞:電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力

一、導(dǎo)言

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(shì)(成本低、易于參與、對(duì)需求反映迅速等),已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報(bào)告》顯示,2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元,比2001年增長73.1%;瑞士信貸銀行發(fā)表的報(bào)告顯示,2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計(jì)達(dá)到1.24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì),中國目前有4000多個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu),中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計(jì),2003年中國電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對(duì)傳統(tǒng)法律(無論是英美法系,還是大陸法系)關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求,阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務(wù)的動(dòng)作提供法律依據(jù),以促進(jìn)國際貿(mào)易更好的發(fā)展,而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務(wù)的過程中,參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的,也即是,在這過程中,以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式:電子合同。

電子合同,是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的,通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件(Email),是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ), 從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換(EDI)則是通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同,故具有以下特點(diǎn):

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作,可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中,其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。 2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn),而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存,是無形物,改動(dòng)、偽造不易留痕跡。 ?

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù),無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數(shù)據(jù)的采用。因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同,這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,也就無法確定電子合同的法律效力,這勢(shì)必對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用,各種電子商務(wù)活動(dòng)才能廣泛展開。所以,電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,可以說是電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語,簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念,不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ,即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定:

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真;

"電子數(shù)據(jù)交換(EDI)"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。

香港《電子商務(wù)條例》使用了Electronic Record(電子記錄),指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng);并且(b)能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文",譯自Data Massege ,包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》:電子數(shù)據(jù)交換(EDI)是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式,作為一種新的電子化貿(mào)易工具,又稱為電子合同。

《電子商務(wù)法初論》:Data Massege ,數(shù)據(jù)電訊,是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個(gè)層次問題,即:電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的,它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及 我國《合同法

》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知,而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。而從嚴(yán)格意義上來講,電報(bào)、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。 因?yàn)槲覀冋f,電子商務(wù)的最大特點(diǎn),就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件,實(shí)現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結(jié)果,都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來說,它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù),并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù),是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流,這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此,對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中,所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問題,也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式,是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行,有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中,甚至將書面形式的有無,當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點(diǎn),而且,如果加上手書簽名的認(rèn)證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據(jù)要求,可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì),及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等,從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實(shí)。

而在電子商務(wù)中,文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比,電子數(shù)據(jù)具有如下特征:

1、它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息,其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì),而不是傳統(tǒng)的紙張;

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字,而必須通過調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息,顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢?《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況,向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則,以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標(biāo)準(zhǔn),一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn),即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣,享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此,《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用,即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn),以"可以調(diào)取以備日后查用"為界,這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求,是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看,不能將其視為等同于書面文件,因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì),這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體,電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本;文件在長時(shí)間內(nèi)可以保持不變;可通過簽字核證數(shù)據(jù)等,電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時(shí),在必要的技術(shù)保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此,電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中,作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定:"書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定,我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下對(duì)《合同法》的一種折中。 相對(duì)來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！边@個(gè)規(guī)定實(shí)際上從正面對(duì)電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對(duì)其法律效力進(jìn)行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法,把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決,這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定,但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上,對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其 中的最低層次,另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名,以及書面原件等規(guī)范合并在一起,才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力,不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求,如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等,但是對(duì)于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中,人們對(duì)合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結(jié)合的,比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中,合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并

確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下,由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名(Electronic Signature)"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰,他可以在電子商務(wù)中,利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密,形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改,但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰,那么在文件發(fā)生改變時(shí),電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。 因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián),而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力,等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì),它必須通過一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來,才能為人們所感知,但此時(shí)人們所看到的,應(yīng)是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后,電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng),這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說,經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù),符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。實(shí)際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定:本法所稱電子簽名,是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文,是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。這一點(diǎn)在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系,而不再是“功能等同”,這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”,均對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

綜上,我們可以對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

(1)電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

(2)經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù),在具備必要的技術(shù)保障下,符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

(3)在任何法律訴訟中,電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性,不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

(4)以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性,只要其符合法律的其他一些規(guī)定,如不欺詐等,就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn),對(duì)于規(guī)范電子商務(wù),保持其高效性,維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

篇5

關(guān)鍵詞：電子簽章 合同管理系統(tǒng) 法律效力

中圖分類號(hào)：F275 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9082（2017）01-0104-02

一、合同管理系統(tǒng)的流程及電子簽章的重要性

在研究合同管理系統(tǒng)的過程中，首要的是了解合同執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，及其相應(yīng)模塊功能分析和業(yè)務(wù)處理，確保合同管理系統(tǒng)的流程能夠順暢執(zhí)行，各層級(jí)之間能形成有效的關(guān)聯(lián)與互動(dòng)關(guān)系。研究多數(shù)合同系統(tǒng)的功能及操作流程，主要包括合同文本處理、合同審簽流程、電子簽章生效、合同執(zhí)行與付款、合同變更與終止等業(yè)務(wù)模塊。

第一：合同文本處理。合同管理系統(tǒng)的合同數(shù)據(jù)的唯一入口，用戶可根據(jù)系統(tǒng)既定的合同模板規(guī)范，在系統(tǒng)中準(zhǔn)確填報(bào)合同基本信息。生成合同文本的過程可以手動(dòng)錄入合同的必要信息：包含合同甲乙上方信息，合同標(biāo)的，合法規(guī)定的相關(guān)合同的交付時(shí)間、交付物形式、付款形式及付款要求、合同驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定等。根據(jù)合同的不同形似可以選擇不同的合同模板，其中合同關(guān)聯(lián)信息以附件形式上傳。對(duì)于合同文本處理部分，通過錄入信息轉(zhuǎn)化為合同模板內(nèi)容，并支持生成word、pdf合同文本及導(dǎo)出操作等。

第二：合同審簽流程。合同審簽流程實(shí)現(xiàn)合同信息的電子化審批過程，要做到合同審定環(huán)節(jié)的可定制，審批順序可調(diào)整，合同審批過程可監(jiān)控，處理意見可追溯。特別值得注意的是，在合同雙向?qū)徟^程，合同審批人員需要根據(jù)具體法人單位的管理特點(diǎn)設(shè)定審批環(huán)節(jié)，每個(gè)審批環(huán)節(jié)均可以查閱合同文本信息，供審批人做出審批判斷。按照從低到高的順序可以進(jìn)行逐級(jí)審批，審批流程結(jié)束合同可以進(jìn)行電子簽章。

第三：電子簽章生效。電子簽章具有一定的權(quán)威性和確認(rèn)性。在線合同要求甲乙雙方均可以使用電子簽章，保證合同在線文本的有效性。甲乙雙方的企業(yè)信息需要利用工商、金融渠道進(jìn)行信息的企業(yè)信息的認(rèn)證，并獲得電子簽章密鑰介質(zhì)。通過合同管理系統(tǒng)對(duì)于簽章時(shí)間控制，避免甲乙上方同時(shí)操作同一份合同。簽章完畢的合同作為有效合同文本被保管成PDF格式文檔，可以被調(diào)閱、下載、跟蹤文檔變更。

第四：合同執(zhí)行付款。合同的執(zhí)行過程中必然有時(shí)間約束、合同交付內(nèi)容及質(zhì)量、合同款項(xiàng)的支付等新信息。信息化系統(tǒng)可以根據(jù)客戶在合同管理系統(tǒng)中錄入的時(shí)間、費(fèi)用等信息對(duì)于合同執(zhí)行進(jìn)行管控和約束。除此之外，要對(duì)約束條件進(jìn)行集中分析，要對(duì)合同的交付內(nèi)容進(jìn)行分析，時(shí)間不能早于合同起始時(shí)間，或晚于合同終止時(shí)。

第五：合同變更與終止。根據(jù)合同執(zhí)行過程中遇到的各種不可預(yù)知的情況，可能會(huì)導(dǎo)致合同或終止。需要變更合同時(shí)，需申請(qǐng)合同變更申請(qǐng)，并由雙方確認(rèn)變更后的合同條款。雙方單位進(jìn)行確認(rèn)并同意后，可以啟動(dòng)合同審簽流程，保證變更后的合同真實(shí)有效。

二、電子簽章合同的法律有效性

電子簽章是保證合同有效性的核心。電子合同的完整性和不可否認(rèn)性是亟待解決的問題，電子簽章的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)就顯得十分重要。為保證信息的真實(shí)性與安全，書面合同需要由當(dāng)事人和負(fù)責(zé)人簽章、蓋章，以便讓雙方識(shí)別是合同責(zé)任人，認(rèn)可合同內(nèi)容的同時(shí)確保合同具有法律效力。依靠技術(shù)手段識(shí)別電子合同簽章人的真實(shí)身份，保證電子合同的安全性和真實(shí)性，是電子簽章在合同管理系統(tǒng)中起到的核心作用。

電子合同在實(shí)際執(zhí)行過程中具備有效的法律依據(jù)。在實(shí)際管理過程中，電子簽章合同要結(jié)合法律相關(guān)要求，對(duì)其進(jìn)行集中管理，確保電子合同的法律有效性同時(shí)，提高其社會(huì)影響力。第一，要從立法方面承J電子合同具有合法的書面效力，提升其在法律條款中的價(jià)值，解決電子合同法律效力問題。第二，要集中解決電子簽名的法律效力問題。通過我國《新合同法》第三十二條規(guī)定：“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！钡姆治?，能對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行理解，也就是說，電子合同一般不具備傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，同樣也有了新的概念和方式。伴隨著電子簽名法和新《合同法》的使用，從法律上給予電子簽名以充分的認(rèn)可，對(duì)電子合同的真實(shí)性與有效性進(jìn)行證明和鑒定。

確保使用電子簽章企業(yè)的合法性。使用電子簽章進(jìn)行合同簽署的企業(yè)必須具備正式法人合法經(jīng)營權(quán)，即營銷執(zhí)照?？梢酝ㄟ^工商網(wǎng)、全國征信網(wǎng)等進(jìn)行企業(yè)網(wǎng)站進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證后，具有企業(yè)主體的法律經(jīng)營主體的認(rèn)可。通過上述方式進(jìn)行認(rèn)證的企業(yè)，可以獲得唯一識(shí)別身份的CA密鑰，確保電子簽章使用企業(yè)的合法性和有效性。

三、電子簽章技術(shù)分析和應(yīng)用

1.電子簽章技術(shù)內(nèi)涵

電子簽章技術(shù)是傳統(tǒng)印章圖片的升級(jí)版，建構(gòu)一個(gè)區(qū)別于所有實(shí)體印章的印章機(jī)制，保證整個(gè)合同簽署過程的唯一性和合法性。

從技術(shù)上講，電子簽章，泛指所有以電子形式存在，依附在電子文件并與其邏輯關(guān)聯(lián)，可用以辨識(shí)電子文件簽署者身份，保證文件的完整性，并表示簽署者確認(rèn)電子文件所陳述事實(shí)的內(nèi)容。從廣義上講，電子簽章不僅包括我們通常意義上講的“非對(duì)稱性密鑰加密”，也包括筆跡辨別、指紋識(shí)別，以及新近出現(xiàn)的眼虹膜透視辨別、面紋識(shí)、DNA識(shí)別等。目前，最成熟的電子簽章技術(shù)就是“數(shù)字簽章”，它是以公鑰及密鑰的“非對(duì)稱型”密碼技術(shù)制作的電子簽章。我們通常所說的電子簽章也是指數(shù)字簽章。運(yùn)用一種名為“非對(duì)稱密碼系統(tǒng)”（Asymmetric Cryptography）的技術(shù)來對(duì)發(fā)文者的電子文件作加、解密運(yùn)算，其目的是使收文者可確定電子文件的發(fā)出者是誰、該電子文件在傳輸中未遭篡改并保證發(fā)文者不能否認(rèn)其發(fā)文的行為。

電子簽章廣泛應(yīng)用，借助實(shí)體密鑰能保證合同管理系統(tǒng)簽章流程的完整度。電子簽章用戶在電腦中使用CA認(rèn)證證書控件，保證U盤結(jié)構(gòu)和PIN碼之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，也能有效實(shí)現(xiàn)簽章管理及簽章程序。電子簽章合同管理技術(shù)遵循的規(guī)范主要包括Data Encryption Standard算法、SSP02算法、R.Rivest-A.Shamir-L.Adleman算法以及散列算法等。

2.電子簽章技術(shù)特征

電子簽章之所以應(yīng)用效果符合時(shí)代需求，主要是基于其內(nèi)部數(shù)字化參數(shù)結(jié)構(gòu)的有效性和科技性，能提升整體運(yùn)行結(jié)構(gòu)和運(yùn)行參數(shù)的完整度，確保印章管控系統(tǒng)貼合實(shí)際需求，確保整體管理層級(jí)和管理需求得到滿足。

第一，電子簽章技術(shù)主要是基于公鑰基礎(chǔ)設(shè)施建立起來的，能保證文件的真實(shí)性和安全完整性，并且由于電子簽章的唯一性特征，在實(shí)際運(yùn)行過程中，一旦雙方利用電子簽章進(jìn)行合同簽訂，即時(shí)生效后，就產(chǎn)生不可抵賴性，真正實(shí)現(xiàn)了印章圖片的業(yè)務(wù)數(shù)字化。第二，電子簽章技術(shù)在運(yùn)行過程中，借助密鑰介質(zhì)實(shí)現(xiàn)簽章權(quán)限的有效運(yùn)行，只有掌握和了解密碼的人員才能有效使用該U-key的介質(zhì)進(jìn)行簽章。第三，在實(shí)際項(xiàng)目運(yùn)行過程中，主要是利用印章對(duì)整體系統(tǒng)進(jìn)行集中驗(yàn)證，一旦文檔出現(xiàn)了篡改和惡性變動(dòng)，都會(huì)對(duì)時(shí)間和具體改動(dòng)條款進(jìn)行歷史痕跡標(biāo)注。第四，在應(yīng)用電子簽章技術(shù)的過程借助計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)，從而能保證其簽章行為克服空間障礙。由于沒有了地域和時(shí)間的限制，簽約的方式能實(shí)現(xiàn)最便捷有效的執(zhí)行。第五，基于電子簽章的唯一性和安全性，在實(shí)際技術(shù)運(yùn)行時(shí)能對(duì)用戶身份進(jìn)行識(shí)別和確認(rèn)，并且一定程度上保證了電子簽章使用人員的安全性和可靠性。

3.電子簽章在合同管理中的應(yīng)用分析

現(xiàn)階段隨著互聯(lián)網(wǎng)、信息化的不斷深入開展，企業(yè)與企業(yè)間，企業(yè)與用戶間的合作不斷加深，合同信息管理系統(tǒng)的使用也變得越來越廣泛。網(wǎng)絡(luò)交易雙方來說，如何確認(rèn)對(duì)方的身份真實(shí)可信，如何確認(rèn)對(duì)方發(fā)來的電子合同真實(shí)性、完整性、可信性和不可抵賴性是首要解決的關(guān)鍵性問題。人們?cè)谑褂煤贤芾硐到y(tǒng)的同時(shí)，也更加注重電子簽章合同的法律效力問題。本文依據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國電子簽名法》提出了電子合同的安全需求，闡述電子簽章通過數(shù)字證書保證合同各方的身份真實(shí)性和合法權(quán)益。目前合同管理系統(tǒng)根據(jù)業(yè)務(wù)流程的要求，能夠提供電子簽章功能。實(shí)際使用過程中根據(jù)實(shí)際情況合同文本及審簽處理，確保能對(duì)不同合同進(jìn)行統(tǒng)一或者個(gè)性化的審簽流程。合同訂立雙方均能夠獲取到有效的電子簽章介質(zhì)，能在標(biāo)準(zhǔn)化合同管理運(yùn)行流程中有序執(zhí)行。

特別要注意的是，在啟動(dòng)電子簽章后，買方和賣方要對(duì)自己的相應(yīng)行為進(jìn)行合同文本的確認(rèn)，雙方能看到完整的合同文本，完成了對(duì)相應(yīng)合同條款進(jìn)行集中審定之后，可以進(jìn)行電子簽章操作，避免合同操作的重復(fù)性。買賣雙方能在實(shí)際運(yùn)行過程中，進(jìn)行集中的合同信息管理與執(zhí)行，從而提升整體管控結(jié)構(gòu)和管理層級(jí)的有效性，并且一定程度上進(jìn)一步建立了良好的合作關(guān)系。利用電子簽章技術(shù)進(jìn)行合同簽訂，也能有效提高整體項(xiàng)目運(yùn)行系統(tǒng)的有效性，也滿足了電子商務(wù)無紙化的辦公需求，一定程度上順應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展變化。對(duì)于企業(yè)來說是資本的節(jié)省，效率的提升。

結(jié)束語

本文以電子簽章在合同管理系統(tǒng)中的使用方法、法律依據(jù)、技術(shù)實(shí)現(xiàn)方式為核心內(nèi)容，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同以及協(xié)議合同建立過程中，要對(duì)合同文本進(jìn)行電子簽章的運(yùn)行方式要符合實(shí)際需求。

總而言之，合同管理系統(tǒng)結(jié)合了電子簽章技術(shù)，在提升合同安全性和效率的同時(shí)，確保電子合同簽章的操作技術(shù)和流程滿足實(shí)際需求，真正實(shí)現(xiàn)合同簽訂方式和運(yùn)行模型的最優(yōu)化。將電子簽章技術(shù)應(yīng)用到合同管理系統(tǒng)，有效提升企業(yè)綜合管理能力的同時(shí)，更能有效增強(qiáng)企I的市場競爭力。

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篇6

[關(guān)鍵詞] 電子商務(wù) 協(xié)議 原子性

目前，電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)具備了一定的規(guī)模，其進(jìn)一步的發(fā)展有賴于交易安全性的提高，因?yàn)榘踩阅艿奶岣呤请娮由虅?wù)實(shí)現(xiàn)安全交易的關(guān)鍵所在。影響電子商務(wù)交易安全的因素很多，如：基礎(chǔ)設(shè)施、社會(huì)、行政管理等環(huán)境方面的安全性，通信網(wǎng)絡(luò)的安全性，信息資源的安全性以及商務(wù)的安全等，在眾多的安全安全因素中，商務(wù)安全中的支付安全是重要的一個(gè)方面。隨著電子商務(wù)在全球范圍的廣泛應(yīng)用，電子商務(wù)的糾紛也越來越多。在眾多的電子商務(wù)糾紛中，相當(dāng)一部分是由于電子支付協(xié)議本身的缺陷引起的，因而電子支付協(xié)議成了電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸。本文以下僅就支付協(xié)議的安全性要求進(jìn)行討論。

一、電子商務(wù)支付協(xié)議的安全性要求

電子支付是指以商用電子化工具和各類電子貨幣為媒介，以計(jì)算機(jī)技術(shù)和通信技術(shù)為手段，來完成商品交易的物品與金錢的交換過程。信息技術(shù)是實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)的基礎(chǔ)，電子商務(wù)實(shí)施的前提是信息的安全保障，因此，電子商務(wù)支付協(xié)議首先是一種安全協(xié)議，它需要滿足安全協(xié)議的安全屬性，還需要滿足電子支付所要求的特殊屬性。

1.機(jī)密性:支付過程的消息應(yīng)該收到加密保護(hù)；

2.數(shù)據(jù)完整性:各交易主體間傳送的消息不能被丟失、破壞或者篡改；

3.身份認(rèn)證:交易各方的能確定其它的交易參與方是真實(shí)的、合法的個(gè)人或者組織；

4.不可否認(rèn)性:通信主體可以通過提供對(duì)方參與協(xié)議交換的證據(jù)來保證其合法利益不受侵害，即協(xié)議主體必須對(duì)自己的合法行為負(fù)責(zé)，不能也無法事后否認(rèn)。

5.可追究性:電子商務(wù)交易發(fā)生糾紛時(shí)，可通過歷史信息獲取交易當(dāng)時(shí)的情況，從而獲得解決交易糾紛的能力。

6.原子性:在任何情況下，交易完成正確額金額，交換正確的商品，或者當(dāng)交易取消后就不存在金額與商品的交換。

以上安全屬性中的機(jī)密性、數(shù)據(jù)完整性、身份認(rèn)證性都是普通安全協(xié)議必須滿足的，而不可否認(rèn)性、可追究性和原子性則是電子商務(wù)協(xié)議所特有的。

二、支付協(xié)議中的原子性及擴(kuò)展

J.D.Tygar提出電子支付協(xié)議中的三級(jí)原子性的目的是用來規(guī)范電子交易中的資金流、信息流和物流。

1.錢原子性。錢原子性是指電子商務(wù)交易發(fā)生前后資金守恒。資金在電子支付過程中既不會(huì)創(chuàng)生也不會(huì)消失，客戶的錢的減少等于商家錢的增加。滿足錢原子性是電子支付協(xié)議最基本的性質(zhì)。是協(xié)議其它原子性的基礎(chǔ),一個(gè)電子支付協(xié)議如果不滿足錢原子性,別的原子性就無從談起。在目前一些著名的電子商務(wù)協(xié)議中,除了Digcash協(xié)議不滿足錢原子性外,其它的都滿足錢原子性。

2.商品原子性。商品原子性協(xié)議首先滿足錢原子性，商品原子性是要保證付了款必須收到貨物，收到了貨物必須付了款，絕對(duì)不會(huì)發(fā)生付了款而收不到貨物，或收到了貨物而未付款。保證客戶收到商品當(dāng)且僅當(dāng)對(duì)應(yīng)商家支付的商品。商品的原子性是以錢原子性為基礎(chǔ)。商品的原子性對(duì)信息商品尤其重要。凡是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行文件傳輸時(shí)有過中斷經(jīng)歷的人都會(huì)明白，商品的原子性的重要性，因?yàn)樾畔⑸唐芬彩且晕募男问竭M(jìn)行傳輸?shù)摹?/p>

3.可確認(rèn)發(fā)送原子性。滿足可確認(rèn)發(fā)送原子性協(xié)議一定滿足錢原子性和商品原子性;其次,需要對(duì)客戶從商家購得的商品和商家付給客戶的商品分別進(jìn)行確認(rèn),保證客戶得到他所訂購的商品(包括品質(zhì)）。如果有爭議,擁有仲裁依據(jù)來證實(shí)到底何種商品被傳送。當(dāng)商家或客戶不誠實(shí)時(shí),可確認(rèn)發(fā)送協(xié)議是很有幫助的。在當(dāng)今浩如煙海的互聯(lián)網(wǎng)中,目前還沒有一種有效的方法來鑒別商家和龐大的用戶群的信用?？紤]到J.D.Tygar的三種原子性沒有涵蓋電子合同的范疇，為了進(jìn)一步規(guī)范電子合同的簽署,劉義春等人提出了合同原子性的概念。

4.合同原子性:合同簽署結(jié)束后,合同中的雙方要么都得到了有效簽署的合同,要么都未得到有效簽署的合同,不存在一方得到有效簽署的合同而另一方不能得到有效簽署的合同的情況發(fā)生。在現(xiàn)有的零售小額電子商務(wù)過程中，由于零售額度小、交易頻繁以及涉眾面廣，交易的過程通常沒有合同的簽署，取而代之的是交易雙方的簡單協(xié)定，這種協(xié)定也是可以作為糾紛的仲裁依據(jù)的，如淘寶網(wǎng)中的阿里旺旺聊天記錄。因此，為了從協(xié)議層面規(guī)范這種協(xié)定，我們提出協(xié)定原子性的概念。

5.協(xié)定原子性：協(xié)定成功后，要么雙方都能得到協(xié)議的最終結(jié)果，要么雙方都不能得到協(xié)議的最終結(jié)果。

三、原子性協(xié)議的設(shè)計(jì)原則

在復(fù)雜交易系統(tǒng)中，為確保協(xié)議的原子性，語義上將支付流程分為3個(gè)階段:支付階段:信息從買方流向賣方，賣方必須提供商品發(fā)送的擔(dān)保，而買方必須為交易的最后階段背書；商品發(fā)送階段:有條件的商品發(fā)送保證信息沿交易樹從賣方上溯至買方，每一級(jí)都有對(duì)應(yīng)的TTP作為擔(dān)保者。商品發(fā)送階段結(jié)束時(shí)，子交易被局部提交，在頂級(jí)交易的所有子交易已局部提交后，客戶可決定最終提交整個(gè)交易，進(jìn)入最終提交階段。最終提交階段：所有子交易被從根結(jié)點(diǎn)到葉結(jié)點(diǎn)最終提交，對(duì)每一個(gè)操作，相關(guān)TTP把支付保證或商品發(fā)送保證轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際支付或商品發(fā)送。

電子支付協(xié)議設(shè)計(jì)是一個(gè)細(xì)致而困難的工作，協(xié)議必須滿足原子性是基本條件之一，且原子性在不同的應(yīng)用場合有具體的要求，因此，設(shè)計(jì)并驗(yàn)證一個(gè)具體應(yīng)用的電子商務(wù)協(xié)議將是我們的下一步工作。

參考文獻(xiàn):

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篇7

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查

一、電子證據(jù)概述

進(jìn)入21世紀(jì)以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當(dāng)這些電子文件被用以當(dāng)作證據(jù)使用時(shí)，他們就有了一個(gè)名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。

二、電子證據(jù)的法律地位

（一）電子證據(jù)在國際上的地位

從當(dāng)前司法實(shí)踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。

美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對(duì)電子證據(jù)予以承認(rèn)；1996年又出臺(tái)了《電子商務(wù)示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認(rèn)了電子證據(jù)的證據(jù)分量。

（二）電子證據(jù)在我國的法律地位

至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對(duì)于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認(rèn)。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體”；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料?！?/p>

然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。

筆者認(rèn)為，目前，在我國沒有獨(dú)立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號(hào)形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲(chǔ)的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知。

三、電子證據(jù)在我國的證明力問題

一種證據(jù)的證明力指的就是它對(duì)于待證事實(shí)是否具有實(shí)質(zhì)性的價(jià)值以及這種價(jià)值到底有多大的問題。

在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度和可靠程度。因此，對(duì)于電子證據(jù)的可靠性和關(guān)聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。

1.對(duì)電子證據(jù)的可靠性審查

對(duì)于一項(xiàng)電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件是達(dá)到其運(yùn)行的相關(guān)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的，該系統(tǒng)有防止出錯(cuò)的監(jiān)測(cè)或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，而且它的運(yùn)行過程是正常的，我們就可以認(rèn)為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其可靠性。

2.對(duì)電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的審查

關(guān)聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關(guān)聯(lián)程度，在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、生活常識(shí)、直觀判斷、邏輯推理等方式結(jié)合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的證明是否具有實(shí)質(zhì)性意義，從而進(jìn)一步從量的角度認(rèn)定這種意義有多大。

四、我國電子證據(jù)立法的完善

倘若沒有現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，或許就不會(huì)有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會(huì)有這一系列電子證據(jù)帶來的爭議。但是，我們不能否認(rèn)科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定實(shí)在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎(chǔ)上，向國外吸取經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)我國電子證據(jù)的發(fā)展。

（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

目前，國內(nèi)關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個(gè)地方對(duì)電子證據(jù)做了簡要的規(guī)定。

1.我國電子簽名法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對(duì)數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對(duì)證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。

2.我國合同法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認(rèn)了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領(lǐng)域，承認(rèn)了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?！睆闹锌梢钥闯觯诿袷略V訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴(kuò)大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的立法空白。

4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關(guān)電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

如交通部于1997年5月4日并實(shí)施了《海上國際集裝箱運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報(bào)文具有與書面單證同等的效力?！碑?dāng)然，這些規(guī)定的效力有限，不會(huì)對(duì)我國證據(jù)法律體系構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響。

（二）我國電子證據(jù)立法的完善

為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該采取以下措施：

1.對(duì)電子證據(jù)的概念作出法律界定

面對(duì)我國目前電子證據(jù)概念還存在爭議的現(xiàn)實(shí)，我國法律應(yīng)該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對(duì)它作出法律界定，以避免實(shí)踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。

2.明確電子證據(jù)的立法模式

我認(rèn)為，我國未來應(yīng)該會(huì)出臺(tái)統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時(shí)候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設(shè)電子證據(jù)篇，對(duì)電子證據(jù)的適用原則作出詳細(xì)的規(guī)定。

3.完善與電子證據(jù)有關(guān)的詳細(xì)規(guī)則

詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應(yīng)該被排除等等。另外，應(yīng)該對(duì)電子證據(jù)的特殊的運(yùn)用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強(qiáng)的證明能力，以便法官采納。

我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會(huì)給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)體系，通過明確對(duì)其進(jìn)行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當(dāng)事人證明案件事實(shí)。

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篇8

一、事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)：以涵攝民事生活事實(shí)為基礎(chǔ)法律的發(fā)展總是滯后于社會(huì)發(fā)展的需要。現(xiàn)代化的法律制度不能滿足于自身邏輯的自足性而無視社會(huì)發(fā)展的需要，固守僵化的模式和體系，必須及時(shí)適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而作出前瞻性回應(yīng)，實(shí)現(xiàn)法律、科技與社會(huì)的同步協(xié)調(diào)發(fā)展，促進(jìn)人的自由與全面發(fā)展。

民法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的每一次進(jìn)步發(fā)展必然帶來民法的更新和完善。

羅馬法是奴隸制社會(huì)的“簡單商品生產(chǎn)者的第一個(gè)世界性法律”，《法國民法典》和《德國民法典》是工業(yè)文明的產(chǎn)物，分別反映了自由資本主義和壟斷資本主義發(fā)展的需要，高科技將人類由以土地、勞動(dòng)力和資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素為主的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代推進(jìn)以知識(shí)、技術(shù)和信息等新型生產(chǎn)要素為主的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。高科技及其產(chǎn)業(yè)化必然帶來法律制度的變革，特別是引發(fā)民法制度的現(xiàn)代化，民事主體制度、民事權(quán)利制度和民事法律行為制度應(yīng)及時(shí)涵攝知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的民事生活事實(shí)。

克隆人不可避免的出現(xiàn)，非法人團(tuán)體、基金會(huì)、合作社、村等組織的客觀存在，都需要民事主體制度適時(shí)規(guī)范。自然人主體范圍應(yīng)擴(kuò)及克隆人。盡管世界各國均反對(duì)和禁止利用克隆技術(shù)產(chǎn)生人的行為，但正如對(duì)刑事犯罪予以刑罰處罰的刑法不能完全防止刑事犯罪行為的發(fā)生一樣，利用非法手段產(chǎn)生的克隆人也遲早會(huì)成為可能。作為克隆人，其出生是無辜的，法律對(duì)此無法回避，必須及時(shí)作出回應(yīng)。利用克隆技術(shù)產(chǎn)生的人，具備人之生物性與社會(huì)性特征．應(yīng)視為民事主體：參照非婚生子女享有與婚生子女地位相同地位的做法，賦予其與已出生自然人相同的民事主體地位；至于克隆人與其它自然人之間的身份關(guān)系，則屬進(jìn)一步的立法價(jià)值選擇問題。與其成員不完全脫離、承擔(dān)相對(duì)獨(dú)立的民事責(zé)任是非法人團(tuán)體區(qū)別于自然人、法人的根本特征。非法人團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的雙重屬性決定了其責(zé)任能力的相對(duì)獨(dú)立性，即其財(cái)產(chǎn)的不完全獨(dú)立性決定了其具有不完整的責(zé)任能力．其財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立性和穩(wěn)定性又決定了其之所以成為經(jīng)濟(jì)實(shí)體并具有一定的責(zé)任能力。第二次世界大戰(zhàn)以后，許多國家的民法承認(rèn)非法人團(tuán)體具有權(quán)利能力，具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體地位。我國存在大量的非法人團(tuán)體，我國民法大多賦予其民事主體地位，并對(duì)合伙地位的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了1986年《民法通則》沒有明確其獨(dú)立民事主體地位到1997年《合伙企業(yè)法》承認(rèn)其獨(dú)立民事主體地位的發(fā)展過程．而我國《公司法》及相關(guān)法律雖然允許設(shè)立中公司從事一定范圍的行為(《公司法》第25條等)．但未明確其民事主體地位，沒有對(duì)設(shè)立中公司的權(quán)利能力和行為能力作出較為詳細(xì)的規(guī)定。其實(shí)，如若不賦予設(shè)立中的法人籌備組織以民事主體資格，不便于其開展以公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備為目的所必需的活動(dòng)?？上驳氖?，《中國民法典草案建議稿①將非法人團(tuán)體主體化，并在第89條、第9O條、第94條分別規(guī)定了非法人團(tuán)體的定義、條件及民事責(zé)任。法人分類結(jié)構(gòu)應(yīng)開放化。我國現(xiàn)行民法的企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人之法人分類星封閉性，基金會(huì)、合作杜和村無法歸人其中，而采開放性的營利法人與非營利法人之法人分類結(jié)構(gòu)，將其歸人非營利法人之中，則可解決這一問題。

信息技術(shù)和生物技術(shù)給我國財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度的沖擊是全方位的。首先，對(duì)生命遺傳物質(zhì)如受精卵、胚胎等)和人體組成部分(如人體器官、臍帶血、尸體等)的支配權(quán)，具有與自物權(quán)相同的本質(zhì)，但其不是所有權(quán)，因?yàn)樗袡?quán)的客體物本質(zhì)上是無生命的，故自物權(quán)的類型需要擴(kuò)展。其次，作為一種復(fù)合性權(quán)利的建筑物區(qū)分所有權(quán)本身就是對(duì)所有權(quán)類型的擴(kuò)充．主要包括專有部分所有權(quán)和共用部分所有權(quán)兩部分，并且該權(quán)利的絕對(duì)性不像一般所有權(quán)那樣典型，權(quán)利人的處分也不像一般所有權(quán)那樣由權(quán)利人任意，以致于“有人對(duì)該權(quán)利是否為真正的所有權(quán)抱有懷疑”了。②其三，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和基因技術(shù)不僅逐步擴(kuò)張知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍，如將數(shù)字化作品、多媒體作品、數(shù)據(jù)庫作品、計(jì)算機(jī)軟件等作品納入了著作權(quán)保護(hù)范圍，基因技術(shù)的開發(fā)利用將擴(kuò)張發(fā)現(xiàn)權(quán)、專利權(quán)的客體范圍，而且衍生了許多新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如植物新品種專有權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、域名權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等。

電子商務(wù)的無國界性、虛擬性、無紙化，要求規(guī)范網(wǎng)絡(luò)民事法律行為制度。

首先，電子合同的虛擬性和瞬間性使要約和承諾的可信賴性、義務(wù)的履行、民事責(zé)任的承擔(dān)等涉及交易安全的問題成為這一新的交易形式前途和命運(yùn)的關(guān)鍵之所在，而確認(rèn)電子交易主體是前提。電子交易主體的確認(rèn)，則需要構(gòu)建配套的保障電子商務(wù)安全的電子簽名和電子認(rèn)證兩種制度：前者是對(duì)電子合同當(dāng)事人的確認(rèn)，是對(duì)合同內(nèi)容的認(rèn)可，是一種技術(shù)上的、工具性的保障，后者是對(duì)電子商務(wù)的一種組織上的保障；前者著重保護(hù)數(shù)據(jù)電訊的安全，不使其被仿冒、篡改或被否認(rèn)，后者主要確認(rèn)交易者的身份，使交易中實(shí)際上的數(shù)據(jù)電訊發(fā)、收者相一致；封閉型交易網(wǎng)絡(luò)只須前者即可，開放性網(wǎng)絡(luò)中的交易則須二者并用才行。

其次，電子合同所使用的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，使得要約和承諾制度必須體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易特點(diǎn)。其三，訂立電子合同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的機(jī)能障礙所導(dǎo)致的要約或承諾表示錯(cuò)誤，不可能象在傳統(tǒng)方式下要約或承諾表示中的錯(cuò)誤可以被及時(shí)發(fā)現(xiàn)并得到糾正，往往要到合同被自動(dòng)執(zhí)行后才能被發(fā)現(xiàn)。此時(shí)，該合同能否被認(rèn)定無效或予以撤銷呢由此造成的損失又由誰來承擔(dān)呢?這些都是需要民事法律行為制度解決的問題。

二、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)：以人類利益中心主義為旨趣人格平等、意思自治、權(quán)利神圣、誠實(shí)信用、權(quán)利禁止濫用、公序良俗等六項(xiàng)現(xiàn)代化民法基本原則，反映了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的客觀需要，契合了以人為本的人文主義精神，滿足了人之基本價(jià)值選擇，是民法制度現(xiàn)代化的指南針。從哲學(xué)上講，這些現(xiàn)代民法價(jià)值選擇是建立于人與自然之間主客二分的人類中心主義思想之上的。但是，20世紀(jì)人類因技術(shù)理性的自負(fù)給人類自身所帶來的能源危機(jī)、資源枯竭、環(huán)境污染、人炸、糧食短缺等全球性問題使人類中心主義之價(jià)值觀不斷遭到環(huán)境法學(xué)者的詰問。有的主張“生態(tài)利益主義”、“生態(tài)本位”或“生態(tài)利益中心主義”、“人類和生態(tài)共同利益主義”取代人類中心主義價(jià)值觀，要求承認(rèn)自然、非人類生命物種種群和尚未出生的后代人的權(quán)利；有的采用主、客一體化的研究范式，主張人與自然的和諧共處，生命和自然也是價(jià)值主體；有的主張后代人的保護(hù)應(yīng)該被接納下來，動(dòng)物可以在有限的程度上成為法律上的主體，自然作為整體上升為法律主體還不成熟。毋庸質(zhì)疑，上述非人類中心主義生態(tài)倫理觀會(huì)顛覆民法的民事主體制度、民事權(quán)利制度、民事法律行為制度。因此，要正本清源，必須從價(jià)值論角度對(duì)環(huán)境法的現(xiàn)代倫理價(jià)值觀予以審視。

在價(jià)值論意義上，人類中心主義的核心觀念是：人的利益是道德原則的唯一相關(guān)因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顧客，只有人才有資格獲得道德關(guān)懷；人是唯一具有內(nèi)在價(jià)值的存在物，其他存在物都只具有工具價(jià)值，大自然的價(jià)值只是人的情感投射的產(chǎn)物。①由此推論，人只對(duì)人負(fù)有直接的道德義務(wù)，人對(duì)其他存在物所負(fù)有的義務(wù)只是對(duì)人的一種間接義務(wù)。此即非人類中心主義與人類中心主義的分歧所在。非人類中心主義論者認(rèn)為，人固然對(duì)人負(fù)有直接的道德義務(wù)，但人對(duì)自然存在物也負(fù)有直接的道德義務(wù)，后一種義務(wù)不能化約或還原為前一種義務(wù)。

從哲學(xué)上講，非人類中心主義的倫理觀完全拋開人類生存利益的尺度，把保持自然生態(tài)系統(tǒng)的完整、穩(wěn)定和美麗作為人類行為的終極目的和人對(duì)自然的道德行為的終極尺度，必然面臨著難以解決的理論困境，因?yàn)槠淞⒄摶A(chǔ)在于消除存在論之“是”與價(jià)值論之“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別，從“是”中直接推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”：

其一，非人類中心主義把生態(tài)自然規(guī)律(“是”)作為人類保護(hù)自然的道德行為(“應(yīng)當(dāng)”)的終極根據(jù)，違背了哲學(xué)價(jià)值論原理，系脫離溝通事實(shí)與價(jià)值的實(shí)踐這一環(huán)節(jié)，簡單消除“是”與“應(yīng)當(dāng)”的差別，用“是”解釋“應(yīng)當(dāng)”?！笆恰笔且粋€(gè)存在論的概念，指事物存在的“事實(shí)”、事實(shí)固有的客觀屬性和客觀規(guī)律性，而“應(yīng)當(dāng)”則是一個(gè)價(jià)值論的、目的論的、倫理的概念，表示的是倫理的規(guī)范和人的實(shí)踐行為的選擇。事物的存在屬性只是一個(gè)“中立”的事實(shí)，它就自身的關(guān)系來說無所謂好與壞，因而不能充當(dāng)行為的理由，而“應(yīng)當(dāng)”或“不應(yīng)當(dāng)”的道德選擇直接依賴的正是價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷。如果缺乏價(jià)值論的工具，單從存在論中是找不到道德原則的根據(jù)的，即從邏輯上講，事實(shí)(“是”)要能夠有效地充當(dāng)行為的理由，就必須以某種價(jià)值判斷為前提。一些環(huán)境倫理學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者主張的非人類中心主義“生態(tài)價(jià)值觀雖肯定了自然的價(jià)值，卻有意無意地把自然理解成脫離人的評(píng)價(jià)的東西，忘記了這種‘自然價(jià)值’仍然是被(人)‘授權(quán)’的價(jià)值，沒有人的活動(dòng)介人，自然也就談不上什么價(jià)值與否?！雹僖_認(rèn)某個(gè)存在物及其固有的存在屬性是有價(jià)值的，就必須以某種主體的選擇與評(píng)價(jià)為前提，否則它就始終只是一個(gè)存在論的事實(shí)而非價(jià)值?！白匀簧锏拇嬖诩捌鋵?duì)人來說的有用性也不是自然權(quán)利的根據(jù)，人類不是因?yàn)樽匀挥猩娴臋?quán)利而去保護(hù)自然，而是人類必須通過保護(hù)自然才能使自己生存?！雹谄涠?，非人類中心主義關(guān)于自然和非人類生命物種種群享有權(quán)利乃至作為權(quán)利主體及主客體一體化的主張，違背了哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論。在認(rèn)識(shí)論中，主體和客體是表示活動(dòng)者和活動(dòng)對(duì)象之間特定關(guān)系的一對(duì)哲學(xué)范疇。在整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，人始終是主體。人類通過與自然打交道，不斷展現(xiàn)自己的本質(zhì)力量，實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，其在與自然的關(guān)系中是無可辯駁的主體，一切非人的東西只能屬于對(duì)象。主體必須有意志、有自我意識(shí)，而作為客體的自然物則不具備這一條件，根本談不上作為主體。實(shí)踐不僅是把主體與客體分離開來的環(huán)節(jié)，而且是把主體與客體聯(lián)系起來的橋梁。主體與客體在實(shí)踐中對(duì)立與統(tǒng)一起來了，如果只講二者的統(tǒng)一，不講二者的對(duì)立，哪來實(shí)踐的對(duì)象，又哪有實(shí)踐活動(dòng)?人類還能生存嗎?主．客一體化的觀點(diǎn)正是模糊了主體與客體之間的差別，過分強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一而忽視了對(duì)立，將主體范圍泛化并擴(kuò)至本來意義上的客體(自然和非人類生物種群)。

非人類中心主義缺乏哲學(xué)上的根據(jù)，建基在非人類中心主義基礎(chǔ)之上的動(dòng)物權(quán)利論自然不攻自破。而從法律邏輯上分析，動(dòng)物作為法律主體是行不通的：

首先，從權(quán)利進(jìn)化史來看，法律權(quán)利主體雖然是在不斷擴(kuò)大，但奴隸、婦女、胎兒、殘疾人、植物人，歸根到底沒有超越“人”的范疇，與動(dòng)物有著本質(zhì)的區(qū)別。嬰兒只是暫時(shí)不具意志行為，植物人即便永遠(yuǎn)不會(huì)恢復(fù)意志行為，但仍具有一定的身份關(guān)系，與其他社會(huì)成員之間存在社會(huì)關(guān)系。民事主體是有意識(shí)的生命物，而人以外的不具有精神、意識(shí)的生物歸屬于物，當(dāng)然無法作為權(quán)利主體來對(duì)待。

其次，將動(dòng)物作為權(quán)利主體，借助于、監(jiān)護(hù)制度來解決其行為能力問題，這正如德國民法學(xué)家迪特爾·梅迪庫斯所言，“將動(dòng)物當(dāng)作權(quán)利主體來對(duì)待，這種看法本身是荒謬的”③，自然是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。法的意志無法加諸于自然這一客觀物質(zhì)世界之上。如果承認(rèn)動(dòng)物為權(quán)利主體，則需要徹底打破大陸法系這種概念化、體系化非常強(qiáng)的法律體系。而這幾乎是不可能的，相反，客體的泛主體化會(huì)引起不必要的混亂及制度設(shè)置上不必要的困惑，如動(dòng)物意思表示如何理解?如何承擔(dān)責(zé)任?人又如何了解動(dòng)物的“真實(shí)”意思表示呢?監(jiān)護(hù)制度該如何設(shè)計(jì)，是為每一個(gè)動(dòng)物設(shè)立一個(gè)監(jiān)護(hù)人，還是為一個(gè)種類的動(dòng)物設(shè)立一個(gè)監(jiān)護(hù)人?怎樣才能使監(jiān)護(hù)人的行為符合動(dòng)物的利益?等等。其實(shí)如強(qiáng)調(diào)人的長遠(yuǎn)利益和物的生態(tài)價(jià)值的保護(hù)等，完全可以通過民法的外接條款來附加在民事主體身上這種立法技術(shù)來解決，大可不必賦予動(dòng)物和其它生物的主體地位。

其三，以所謂的立法及司法例為據(jù)，亦是經(jīng)不起推敲的。例如，《德國民法典》第90條關(guān)于動(dòng)物的規(guī)定有3款，第1款規(guī)定“動(dòng)物不是物”，第2款規(guī)定“動(dòng)物受特別法調(diào)整”，第款規(guī)定“如果特別法沒有規(guī)定，則準(zhǔn)用有關(guān)物的規(guī)定?！比欢?，第3款規(guī)定只是一個(gè)技術(shù)規(guī)定，并未明確動(dòng)物的主體地位，因?yàn)樘貏e法也未規(guī)定動(dòng)物為主體。而第251條為保護(hù)動(dòng)物的條款，并不意味著已賦予其主體地位。誠然，人類有愛護(hù)動(dòng)物、保護(hù)動(dòng)物的義務(wù)，但并不意味著動(dòng)物由人類保護(hù)的對(duì)象就變成了主體。如同人類有愛護(hù)公物的義務(wù)一樣，公物是愛護(hù)的對(duì)象，并不是主體，只不過動(dòng)物有生命、感覺，使得我們愛護(hù)動(dòng)物有了另一層道德的意義。其實(shí)，國內(nèi)已有動(dòng)物保護(hù)主義的學(xué)者意識(shí)到動(dòng)物權(quán)利與動(dòng)物福利之間的區(qū)別，呼吁我國加強(qiáng)反虐待動(dòng)物法等動(dòng)物福利立法，而不是主張強(qiáng)化動(dòng)物權(quán)利的立法。

“盡管當(dāng)代全球性問題的產(chǎn)生與人們對(duì)人類中心論的曲解密切相關(guān)，但是全球性問題的解決不可能離開人類這個(gè)特殊的中心，因此，必須合理重構(gòu)人類中心論?！匀说睦鏋楹诵?，主張人類的一切活動(dòng)都是以人的利益為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)人類利益的共同性與利益分配的社會(huì)公正性，保護(hù)地球環(huán)境是人類最基本的利益之所在。”①因此，中國民法制度現(xiàn)代化的價(jià)值基礎(chǔ)必須仍以人類利益中心主義為根基，只不過要在其中負(fù)載可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值觀。

三、邏輯標(biāo)準(zhǔn)：以概念規(guī)范化與內(nèi)容體系化為依歸法治對(duì)法律的要求是形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的變動(dòng)不居，民法制度的實(shí)質(zhì)正義往往借助于民法基本原則和一般條款來體現(xiàn)，而民法制度形式的現(xiàn)代化以成文法的體系化為根本指針，形式化的體系又是以概念規(guī)范化和內(nèi)容體系化為前提基礎(chǔ)的。

因此，中國民法制度現(xiàn)代化的邏輯標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以民法概念規(guī)范化和內(nèi)容體系化為依歸。

首先，民法概念須規(guī)范化。概念是法律制度的靈魂。任何法律概念，除了非常技術(shù)性的之外，都負(fù)荷著價(jià)值，兩者共同構(gòu)成一個(gè)以價(jià)值為內(nèi)容，以概念為形式的完美體系。一旦概念的賦予和法律規(guī)定不符合現(xiàn)實(shí)的要求，就會(huì)導(dǎo)致價(jià)值體系的不正義和邏輯體系的不可實(shí)現(xiàn)，最終使整個(gè)法律體系均歸于失敗。白20世紀(jì)初中國民法繼受大陸法系傳統(tǒng)后，大陸民法學(xué)者一直未有一段從容的時(shí)間對(duì)大陸法系民法基本概念進(jìn)行透徹的反思和深人的分析，因而，“我國法學(xué)、法律制度以及法律職業(yè)共同體非經(jīng)概念整理、規(guī)則分析階段不可成熟，法學(xué)批判只有在由概念法學(xué)和分析法學(xué)支持的實(shí)證法發(fā)達(dá)之后才有實(shí)際意義?！雹诋?dāng)代中國民法的缺陷之一就是概念內(nèi)涵的含混，如法人所有權(quán)性質(zhì)之爭，股權(quán)性質(zhì)之爭，物權(quán)行為性質(zhì)之爭，實(shí)質(zhì)上卻多是概念的語義之爭?！睹穹ㄍ▌t》使用的許多概念也往往缺乏精確的法律內(nèi)涵，如聯(lián)營和集體所有制等概念，“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”和“與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。因之，民法概念規(guī)范化是民法制度現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。民法概念的規(guī)范化體現(xiàn)在：1．外延的開放性。所創(chuàng)設(shè)的概念的外延必須呈開放性，盡量把已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁l(fā)生的民事生活事實(shí)納入其中，關(guān)注信息社會(huì)帶來的民法問題、體現(xiàn)我國本土特色的民法問題(如國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、典權(quán)等)、兩大法系融合問題(如信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等)，適度超前規(guī)范將來可能發(fā)生的事實(shí)，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．內(nèi)涵的精確性。民法概念必須具有確定的內(nèi)涵，否則民事主體無法合理地預(yù)測(cè)和規(guī)劃自身的行為。概念內(nèi)涵是對(duì)可欲定義的對(duì)象的抽象和歸納，要反映其本質(zhì)屬性，否則，概念的外延范圍會(huì)被不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或縮小。3．邏輯的位階性。

篇9

一、電子商務(wù)合同的成立的若干問題

（一）電子商務(wù)合同的書面形式合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對(duì)防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點(diǎn)是直接、簡便，但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后來以取證，不易分清責(zé)任，所以在商業(yè)活動(dòng)中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征：1、在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計(jì)算機(jī)才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。2、在存儲(chǔ)介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤等磁性儲(chǔ)存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。3、在可信度上，基于電子信息的儲(chǔ)存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高?；陔娮由虅?wù)合同的書面形式的上述特點(diǎn)，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對(duì)此種情況聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會(huì)在起草《電子商務(wù)示范法》時(shí)，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對(duì)合同的作用，以確定通過電子技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用?！峨娮由虅?wù)示范法》第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！痹摋l規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關(guān)于書面形式的前提下，擴(kuò)大了“書面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項(xiàng)要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實(shí)際上是提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當(dāng)保留?！耙詡洹币辉~并非僅指人的使用，還包括計(jì)算機(jī)的處理。新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。我國《合同法》第十一條規(guī)定“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒《電子商務(wù)示范法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定電子商務(wù)合同也屬書面形式對(duì)“書面”作了擴(kuò)大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說只要一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)障礙。在電子商務(wù)活動(dòng)中，中國合同當(dāng)事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書面合同”。但電子商務(wù)合同作為書面形式的一種對(duì)其形式和內(nèi)容的特殊性應(yīng)該進(jìn)一步制定相應(yīng)的規(guī)范加以約束。

（二）電子商務(wù)合同的要約與承諾要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于電子商務(wù)合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關(guān)于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價(jià)，是一方當(dāng)事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國《合同法》第十四條規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。由于要約與要約邀請(qǐng)的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對(duì)電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請(qǐng)加以區(qū)分。對(duì)于要約而言，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，對(duì)于要約邀請(qǐng)，其發(fā)出人則不負(fù)有要約的這些義務(wù)，他完全可以自由的決定是否接受對(duì)方的意思表示。我國《合同法》第十五條列舉了要約邀請(qǐng)的幾種常見形式：寄送的價(jià)目表、拍賣公告。招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請(qǐng)，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。在通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，這是一個(gè)十分重要但一直都存在爭議的問題。由于電子商務(wù)具有不同于一般交易活動(dòng)的特點(diǎn)，應(yīng)將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。第一種交易中廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，廣告一般應(yīng)視為要約，但這是從交易對(duì)象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對(duì)象的交易中，相當(dāng)普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價(jià)格、交易方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式，甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項(xiàng)，更為重要的是商家自己實(shí)際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請(qǐng)，允許兩家可自由拒絕消費(fèi)者的承諾或隨時(shí)撤銷意思表示則于消費(fèi)者沒有任何公平而言。因此要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)回到《合同法》第十四條規(guī)定的要約符合的條件?！逗贤ā返诙粭l中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時(shí)合同成立”，在電子商務(wù)合同中亦是如此。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規(guī)定：“一項(xiàng)有效的承諾必須滿足以下條件：1、與要約的內(nèi)容保持一致。2、承諾應(yīng)在要約有效的時(shí)間內(nèi)作出。3、承諾必須通知要約人才生效。

（三）意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前或與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的，我國《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人”。意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后，對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問題。在要約是否可以撤銷的問題上，由于英美法系國家崇尚契約R中原則，所以允許當(dāng)事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國《統(tǒng)一兩法典》第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對(duì)價(jià)；或（2）受要約人對(duì)此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對(duì)于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個(gè)合理期限也不應(yīng)超過三個(gè)月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達(dá)相對(duì)方時(shí)生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個(gè)根源于法國合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當(dāng)然的具備法律效力，但是考慮到實(shí)踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。我國繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，從己有的立法（譬如《電子商務(wù)示范法》以及新加坡《交易法令》）來看似乎都對(duì)這一問題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對(duì)其的救回與撤銷在事實(shí)上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應(yīng)完全否認(rèn)這種己得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對(duì)要約作出重新安排。本人認(rèn)為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要約指令幾秒鐘內(nèi)就會(huì)到達(dá)對(duì)方系統(tǒng)，實(shí)務(wù)上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達(dá)之前便撤回的指令到達(dá)對(duì)方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務(wù)器發(fā)生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時(shí)間而使撤回要約的通知先于或同時(shí)到達(dá)受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況是可以實(shí)現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷要約?！堵?lián)合國國際貨物買賣公約》第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約”。所以我們?cè)谥贫娮由虅?wù)法時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。

（四）電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)具有重大意義。因?yàn)?，在一般情形下，合同成立的時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。因此，確立了合同的成立時(shí)間也就相應(yīng)的確立了合同效力起始與合同當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)的時(shí)間c合同成立的地點(diǎn)則對(duì)確定適用慣例，在訴訟時(shí)確定管轄以及對(duì)確定適用的法律均有重大意義。關(guān)于承諾生效的時(shí)間、地點(diǎn)問題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項(xiàng)承諾生效的時(shí)間為投入部箱的時(shí)間，生效的地點(diǎn)為投入郵箱的地點(diǎn)。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動(dòng)要約人有權(quán)在要約中規(guī)定，承諾的通知應(yīng)于送達(dá)時(shí)才生效?！班]箱規(guī)則”的另一個(gè)例外是，雙方當(dāng)事人以非對(duì)話形式如使用電話、電傳打字機(jī)或傳真等方式來傳遞要約與承諾，承諾于到達(dá)要約手中生效，所以這種即時(shí)通訊方式的合同的成立的時(shí)間、地點(diǎn)，采用“到達(dá)主義”原則。大陸法系采用“到達(dá)主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。電子商務(wù)合同的承諾主效采用到達(dá)主義，與大陸法系的到達(dá)主義并不矛盾，即使對(duì)于英美法系的國家來說，也不沖突，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰矣幸?guī)定當(dāng)雙方當(dāng)事人以非對(duì)話的即時(shí)通訊方式進(jìn)行要約承諾，該承諾的生效應(yīng)應(yīng)采用“到達(dá)主義”原則。所以對(duì)電子商務(wù)這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達(dá)主義”原則。關(guān)于這一問題，《電子商務(wù)示范法》只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間與地點(diǎn)”并未規(guī)定電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)的法律判別標(biāo)準(zhǔn)。我國《合同法》十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”第二十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)營居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按其約定。”可見，在我國電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達(dá)主義，并且也對(duì)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)有明確規(guī)定。

（五）電子簽名傳統(tǒng)的書面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實(shí)性的證明。然而，就電子商務(wù)合同而言手書簽名或蓋章己經(jīng)無法適用了，那么如何確定合同主體的真實(shí)性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規(guī)定：“當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認(rèn)書，簽定確認(rèn)書時(shí)，合同成立”?！逗贤ā愤@一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人將在網(wǎng)上達(dá)成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準(zhǔn)。這一建議固然不錯(cuò)，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當(dāng)事人不簽定確認(rèn)書，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務(wù)合同的快速交易、簡化交易過程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務(wù)，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍然是個(gè)疑問。《合同法》之所以回避這一問題，是因?yàn)橐鉀Q這一問題就必須承認(rèn)“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)制定的《電子簽名示范法》第二條對(duì)電子簽名下了一個(gè)定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對(duì)數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：l、簽署比較復(fù)雜。這并不是指簽署的具體過程多么復(fù)雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應(yīng)的硬件和軟件設(shè)施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序?qū)υO(shè)計(jì)者來說可能容易，但對(duì)普通用戶而言往往是復(fù)雜難懂的；此外，由于對(duì)程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲(chǔ)存于個(gè)人電腦或服務(wù)器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書面形式儲(chǔ)存，雖然書面文件也不絕對(duì)可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細(xì)心程度外，還取決于所儲(chǔ)存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨別。對(duì)親筆簽名可憑視覺辨別：對(duì)電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來鑒別。4、原則上不具有獨(dú)特性。一個(gè)人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在一定時(shí)期內(nèi)相對(duì)固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個(gè)信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個(gè)。電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個(gè)可依賴的第三方（即安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)）登記，并由該機(jī)構(gòu)簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對(duì)方。對(duì)方通過電子憑證用公共密匙驗(yàn)證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征，是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術(shù)，則安全認(rèn)證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來設(shè)置，從而忽略了技術(shù)不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實(shí)。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規(guī)定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認(rèn)電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認(rèn)證機(jī)制，而一定的機(jī)制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術(shù)的中立性，適用于以仟何技術(shù)為基礎(chǔ)的電于簽名；另一方面，又對(duì)所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現(xiàn)實(shí)性。受到英國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。關(guān)于電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔(dān)保，后者以市場信用為擔(dān)保。出于促進(jìn)技術(shù)的無拘無束發(fā)展和我國電子商務(wù)技術(shù)不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應(yīng)得到相當(dāng)重視。我國現(xiàn)有的法律對(duì)于電子商務(wù)中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對(duì)于我國參與國際市場競爭非常不利，同時(shí)也不利于我國電子商務(wù)的健康發(fā)展，我國應(yīng)以聯(lián)合國貿(mào)易法律委員會(huì)的《電子簽名法》為藍(lán)本，在將要制訂的電子商務(wù)立法中對(duì)電子簽名加以規(guī)定。新晨

二、電子商務(wù)合同的效力

（一）電子商務(wù)合同當(dāng)事人的資格認(rèn)定在貿(mào)易活動(dòng)中，雙方當(dāng)事人或者通過長期的交易伙伴關(guān)系，或者通過對(duì)他方的資信狀況等可見指標(biāo)來建立一種最起碼的信任關(guān)系。如果不具備這種合同履行的可信度，信用危機(jī)由此產(chǎn)生，甚至?xí)?dǎo)致債務(wù)方不履行債務(wù)時(shí)，無法彌補(bǔ)債權(quán)人損失的嚴(yán)重后果c在傳統(tǒng)的貿(mào)易方式中，當(dāng)事人的資格認(rèn)定是通過工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，而電子商務(wù)合同是通過開放性的互聯(lián)網(wǎng)訂立，并且當(dāng)事人不是面對(duì)面地直接商談，所以，在比傳統(tǒng)合同當(dāng)事人陌生得多的情況下進(jìn)行交易，要具備比傳統(tǒng)合同當(dāng)事人資格認(rèn)定更嚴(yán)格的認(rèn)定條件，這樣才能保證交易的安全性。所以在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)建立一種電子商務(wù)市場的準(zhǔn)入機(jī)制。有的學(xué)者建議，取得電子商務(wù)領(lǐng)域的交易資格應(yīng)具備下列條件：（1）有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（2）經(jīng)營項(xiàng)目符合電子商務(wù)交易要求；（3）取得有關(guān)部門簽發(fā)的允許該類產(chǎn)品、服務(wù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易的許可證，并符合質(zhì)量要求：（4）資信狀況良好；（5）已建立了固定的銷售和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)體系。這是一一種準(zhǔn)則制的審定方法，只要交易上符合上述條件，就可進(jìn)入電子商務(wù)市場。既然是電子商務(wù)市場，就應(yīng)有其本身的交易規(guī)則，交易雙方除滿足這些具體規(guī)則的要求外，還要求買方具備一定的網(wǎng)上支付能力和有效的網(wǎng)上支付工具。賣方具備一定的供貨能力，固定的銷售網(wǎng)絡(luò)用以傳輸商品和健全的售后服務(wù)體系等。但是，所有這些條件靠誰來認(rèn)可，又靠什么來保證實(shí)施，就需要建立一個(gè)交易服務(wù)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)。美國建立了一種認(rèn)證機(jī)構(gòu)，這種認(rèn)證機(jī)構(gòu)有三種類型：官方機(jī)構(gòu)管理型、民間合同約束型、行業(yè)自律型。在我國，我們建議成立一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)上的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，在用戶進(jìn)入電子商務(wù)市場時(shí)，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)按網(wǎng)上交易的要求核實(shí)該用戶的真實(shí)身份，簽發(fā)一份“鑒定證書”，其中包括身份證明、支付能力證明等。以后該用戶進(jìn)行任何交易都要附帶這份電子證書，用來證明它作為電子商務(wù)主體的合法性。電子證書的功能相當(dāng)于工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，這份電子證書同樣要經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的定期審核，以保證其有效性。另外，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)該對(duì)所有進(jìn)入電子商務(wù)市場的主體的基本情況的評(píng)估。審核進(jìn)行保存，以便交易者進(jìn)行查詢。

篇10

一、電子可轉(zhuǎn)移記錄的概念

電子可轉(zhuǎn)移記錄（electronictransferablerecords）概念是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)最先提出的，①它將可轉(zhuǎn)移記錄的定義概述為可轉(zhuǎn)移票據(jù)（可轉(zhuǎn)讓或不可轉(zhuǎn)讓）或所有權(quán)憑證的電子等同件。②從定義中可以看出可轉(zhuǎn)移的票據(jù)既包括可以轉(zhuǎn)讓的票據(jù)又包括不可轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。可轉(zhuǎn)讓的票據(jù)是指經(jīng)過背書可以轉(zhuǎn)讓票據(jù)，根據(jù)中國人民銀行《結(jié)算辦法》規(guī)定，下列票據(jù)允許背書轉(zhuǎn)讓：收款人為個(gè)人姓名的轉(zhuǎn)帳銀行匯票、商業(yè)匯票（包括銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票）、收款人為個(gè)人姓名的轉(zhuǎn)帳銀行定額本票和不定額本票、中國人民銀行總行批準(zhǔn)的地區(qū)轉(zhuǎn)帳支票。一般而言支票和本票都是可以背書轉(zhuǎn)讓的，匯票可能有一些限制，如法定禁止背書轉(zhuǎn)讓的匯票、任意禁止轉(zhuǎn)讓的匯票。不可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)有：已經(jīng)被拒絕承兌的匯票、已經(jīng)被拒絕付款的的匯票、后手取得的“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的匯票、質(zhì)權(quán)人取得的匯票、委托收款人取得的匯票。③要理解所有權(quán)憑證的內(nèi)涵首先要明確兩個(gè)概念：所有權(quán)和憑證。我國《民法通則》第71條和《物權(quán)法》第39條對(duì)所有權(quán)的定義是：所有權(quán)是指所有人依法享有對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益、處分的權(quán)利。憑證又稱會(huì)計(jì)憑證，是指能夠用來證明經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)發(fā)生、明確經(jīng)濟(jì)責(zé)任并據(jù)以登記賬簿、具有法律效力的書面證明④。所有權(quán)憑證的概念是產(chǎn)生占有或控制某物的法律權(quán)力的全部證據(jù)，⑤比如房產(chǎn)證，車輛所有權(quán)證等。電子等同件是和傳統(tǒng)的書面記錄相區(qū)別的，但就其效力應(yīng)該是和紙面記錄相同的。電子可轉(zhuǎn)移記錄中的兩個(gè)重要內(nèi)容是可轉(zhuǎn)移票據(jù)和所有權(quán)憑證的電子等同件。可轉(zhuǎn)移票據(jù)一般為金融票據(jù)，這些票據(jù)上面可能寫明向票據(jù)持有人支付特定款項(xiàng)的無條件承諾，或者寫明第三人向票據(jù)持有人付款的指示等?？赊D(zhuǎn)移票據(jù)具體包括本票、匯票、支票、存款憑證，以及動(dòng)產(chǎn)文據(jù)（例如，零售商品分期付款銷售合同、由個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益作保的本票，以及設(shè)備租賃）。所有權(quán)憑證有其固有的特點(diǎn)，其中重要的一點(diǎn)是所有權(quán)憑證持有人可以用所有權(quán)憑證來證明對(duì)所有權(quán)憑證上記錄事項(xiàng)比如某種貨物的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)憑證包括某些運(yùn)輸單證、提單、碼頭棧單、碼頭收據(jù)、倉單或交貨單，這些單證均可以證明單證簽發(fā)人對(duì)單證中指明的另一人或持有人負(fù)有義務(wù)。例如，本票是一種證明還債義務(wù)的可轉(zhuǎn)移票據(jù)；可轉(zhuǎn)讓倉單是一種所有權(quán)憑證，代表倉庫運(yùn)營人向倉單所有人交付倉儲(chǔ)貨物的義務(wù)，這些單證可獨(dú)立于基礎(chǔ)交易而流通。⑥

二、構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制的必要性和可行性

電子可轉(zhuǎn)移記錄作為一種新的權(quán)利表現(xiàn)形式，對(duì)傳統(tǒng)的紙面憑證權(quán)利表現(xiàn)形式雖然造成了一定的沖擊，但其作為一種更新穎、更高效的權(quán)利表現(xiàn)形式，有著其不可替代的意義。構(gòu)建一套適用于電子可轉(zhuǎn)移記錄的法律機(jī)制有其現(xiàn)實(shí)的必要性和可行性。

（一）必要性

首先，電子可轉(zhuǎn)移記錄和傳統(tǒng)的紙面憑證形式相比更簡潔、更高效。傳統(tǒng)的紙面憑證由于其傳送和交付手段單一，需要較為復(fù)雜的程序和較長的周期，這無形中給當(dāng)今日益頻繁的國際貿(mào)易設(shè)置了阻礙，影響了交易的進(jìn)程。采用電子憑證可以使權(quán)利的交付變得簡潔，它既能節(jié)約來回奔波面對(duì)面交付權(quán)利憑證所需要的時(shí)間和費(fèi)用，又可以使交易變得更順暢、更高效，從而可以促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。其次，構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制能夠促進(jìn)電子通信在國際貿(mào)易中的運(yùn)用，從而促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)作為一種新的貿(mào)易形式，為人們之間的交易提供了廣闊的平臺(tái)。在以往，常常會(huì)因?yàn)榈赜虻木嚯x和交通通信的限制，使跨國、跨區(qū)域之間的許多貿(mào)易無法進(jìn)行或者被迫中止。電子商務(wù)在彌補(bǔ)傳統(tǒng)貿(mào)易這些缺陷的同時(shí)，也因其缺乏相應(yīng)的法律制度而不能被人們廣泛采用。電子通信便利了貿(mào)易中的溝通來往，然而怎樣更快捷，更有效地完成權(quán)利的交付，成為許多從事貿(mào)易者不得不面對(duì)和思考的問題。構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄的相關(guān)法律機(jī)制，可以為解決這一問題尋得出路，它使權(quán)利的交付擺脫了距離的限制，這無形中為人們?cè)谫Q(mào)易中更頻繁地使用電子通信提供了契機(jī)，從而促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。最后，構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制有助于處理某些具體問題，如協(xié)助執(zhí)行《聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運(yùn)輸合同公約》（《鹿特丹規(guī)則》）。其他運(yùn)輸業(yè)務(wù)領(lǐng)域，如航空業(yè)務(wù)，同樣也可因制訂這一領(lǐng)域的統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)而直接受益。⑦構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄既能促進(jìn)海上貿(mào)易，同時(shí)還能促進(jìn)公路業(yè)務(wù)，航空業(yè)務(wù)相關(guān)法律機(jī)制的構(gòu)建和完善。

（二）可行性

構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制，雖然會(huì)面臨著一系列的難題和考驗(yàn)，但在理論上是可行的。第一，構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制，有相關(guān)的法律機(jī)制相輔助、可借鑒。國際貿(mào)易法委員會(huì)通過的《電子商務(wù)示范法》、《電子簽字示范法》和《電子通信公約》，解決了電子商務(wù)和貿(mào)易中許多難題。《電子商務(wù)示范法》對(duì)電子商務(wù)的一些基本的法律問題作出了規(guī)定，建立了“書寫”“、簽名”和“原件”等紙面化概念的等同原則，完善了有關(guān)傳遞和存儲(chǔ)信息的現(xiàn)行法規(guī)和慣例；《電子通信公約》旨在確保以電子方式訂立的合同和突出顯示其他通信的效力和可執(zhí)行性與傳統(tǒng)的紙面合同和通信相同，從而促進(jìn)電子通信在國際貿(mào)易中的廣泛使用；《電子簽名示范法》對(duì)整個(gè)電子簽名領(lǐng)域的的基本問題，如“電子簽名"、"證明書"、“數(shù)據(jù)信息”、“簽名人”等給出了明確的概念，彌補(bǔ)了電子商務(wù)中電子簽字相關(guān)問題的法律空白。這些文書被廣泛視為電子商務(wù)的三大立法，它們對(duì)構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制具有積極的借鑒意義。第二，電子商務(wù)領(lǐng)域的三大原則的確立，解決了電子商務(wù)面臨的許多難題，為構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制提供了指導(dǎo)，減少了阻力。這三大原則為不歧視原則、技術(shù)中性原則和功能等同原則?！安黄缫曉瓌t”要求貿(mào)易者在貿(mào)易中應(yīng)當(dāng)是地位平等，相互尊重，而不應(yīng)當(dāng)有國別、種族等的歧視。《電子通信公約》第8條第1款對(duì)“技術(shù)中性原則”的規(guī)定是“對(duì)于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性?！边@項(xiàng)原則是多數(shù)電子商務(wù)法律的關(guān)鍵，⑧強(qiáng)調(diào)法律對(duì)電子商務(wù)中使用的技術(shù)手段應(yīng)一視同仁，既不抑制任何技術(shù)的發(fā)展也不厚待某一種較先進(jìn)的技術(shù)。“功能等同原則”的基本含義是電子單證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的電子單證、票據(jù)或其他文件具有同等的功能，在法律上具有等同的法律效力，該原則在《電子商務(wù)示范法》、《貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》第7條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)。⑨電子商務(wù)的這三大原則解決了電子商務(wù)中的許多難題，也將會(huì)為電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制的構(gòu)建提供有益的指導(dǎo)和借鑒，例如“不歧視原則”可以在電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制中解決諸如現(xiàn)實(shí)的貿(mào)易者和網(wǎng)上貿(mào)易者的地位平等問題、貿(mào)易者與貿(mào)易者之間的地位平等問題；“技術(shù)中性原則”能夠使電子可轉(zhuǎn)移記錄相關(guān)技術(shù)手段得到全面、均衡的發(fā)展；“功能等同原則”可以解決電子可轉(zhuǎn)移記錄中“書面”憑證和電子憑證的相關(guān)法律問題。

三、構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制面臨的挑戰(zhàn)

（一）怎樣確保電子可轉(zhuǎn)移書證的獨(dú)一無二性

可轉(zhuǎn)移書證是權(quán)利的憑證，從物權(quán)法上可以知道，每一個(gè)物體對(duì)應(yīng)一個(gè)所有權(quán)，即單一的物體的所有權(quán)與其所有權(quán)憑證應(yīng)當(dāng)是一一對(duì)應(yīng)的。傳統(tǒng)的可轉(zhuǎn)移書證作為一種權(quán)利憑證一般都是單一的，而電子可轉(zhuǎn)移書證則不同，因?yàn)樗哂锌蓮?fù)制性。要處理電子可轉(zhuǎn)移書證可復(fù)制性的特點(diǎn)和他代表權(quán)利的唯一性問題，就需要去確保電子可轉(zhuǎn)移書證的獨(dú)一無二性。確保單證的獨(dú)一無二性一般要求它是存在的唯一單證，即便是復(fù)件亦可明確辨認(rèn)出是復(fù)件?！峨娮由虅?wù)示范法》第17條承認(rèn)需要結(jié)合電子運(yùn)輸單證處理獨(dú)一無二性問題，但并未具體規(guī)定如何做到這一點(diǎn)：只是要求“采用一種可靠方法使這種數(shù)據(jù)電文具有獨(dú)一無二性”。《鹿特丹規(guī)則》第9條也是間接處理這個(gè)問題，要求“使用可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)事各方界定的‘程序’”，不過，同《電子商務(wù)示范法》一樣，《鹿特丹規(guī)則》并未具體規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)這些程序。《電子通信公約》的起草者也承認(rèn)獨(dú)一無二性是電子可轉(zhuǎn)移記錄的一項(xiàng)關(guān)鍵要求，為解決這一問題需要法律、技術(shù)和商業(yè)手段并用，但這些手段尚未得到充分發(fā)展和驗(yàn)證。因此，《電子通信公約》處理這個(gè)問題的方式是將電子可轉(zhuǎn)移記錄排除在《公約》范圍之外。⑩因此，構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄的法律制度時(shí)，要面對(duì)如何確保此類電子記錄的獨(dú)一無二性要求，以保證一份權(quán)利憑證具有唯一的債權(quán)人。

（二）如何界定實(shí)際占有和交付問題

傳統(tǒng)的書面憑證一般以持有者或者書面憑證上標(biāo)明的權(quán)利人為占有人，其交付或通過背書的方式即完成權(quán)利的轉(zhuǎn)移。但電子可轉(zhuǎn)移憑證是一種無形的物體，同時(shí)具有可復(fù)制性，怎樣界定電子書證的實(shí)際占有人成為難題。界定有形書證的占有人意義重大，這不是因?yàn)橛行螘C本身有價(jià)值，而是因?yàn)樵谀骋粫r(shí)段只有一個(gè)人能夠占有某個(gè)獨(dú)一無二的有形物體，這關(guān)系到票據(jù)上責(zé)任的承擔(dān)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)問題，有助于保障受讓人取得完備的所有權(quán)，并保護(hù)受轉(zhuǎn)讓人免受欺詐。界定電子可轉(zhuǎn)移記錄的占有，需要設(shè)計(jì)一種程序，可以根據(jù)功能等同原則證明電子單證的目前占有人是合法的且是獨(dú)一無二的。11轉(zhuǎn)移可轉(zhuǎn)移書證的傳統(tǒng)做法是交付，比如匯票和本票的轉(zhuǎn)讓是通過交付給某人完成轉(zhuǎn)移，使被交付者由此成為合法的持票人。如果票據(jù)系記名票據(jù)，則轉(zhuǎn)讓就要求轉(zhuǎn)移人交付票據(jù)并且經(jīng)過背書方轉(zhuǎn)讓其占有權(quán)；若票據(jù)系無記名票據(jù)，轉(zhuǎn)移票據(jù)即轉(zhuǎn)移占有權(quán)。1988年《聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約》和1930年《統(tǒng)一匯票和本票法公約》都反映了這項(xiàng)原則。12現(xiàn)有的電子商務(wù)法律規(guī)范雖然解決了相關(guān)的書面和簽字問題，但并未解決電子可轉(zhuǎn)移記錄的交付問題。

（三）如何識(shí)別和認(rèn)證電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人和權(quán)利

人是否為同一人識(shí)別和認(rèn)證電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人能夠確定電子憑證權(quán)利人的資格，構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制的一個(gè)重大挑戰(zhàn)是如何識(shí)別和認(rèn)證電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人和權(quán)利人是否為同一人?！峨娮由虅?wù)示范法》、《電子簽字示范法》、《電子通信公約》中一些條文只是對(duì)簽署人的身份做了說明，而未對(duì)持有人的身份識(shí)別問題作出規(guī)定。持有人是有權(quán)行使電子可轉(zhuǎn)移記錄權(quán)利的人，但持有人的身份可能因未在可轉(zhuǎn)移記錄中注明，影響其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，必須建立一種機(jī)制，以識(shí)別持有人的身份，從而確定電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人和權(quán)利人是否為同一人。（四）其他相關(guān)問題電子可轉(zhuǎn)移記錄能否得到接受和傳播，一個(gè)關(guān)鍵因素涉及第三方是否接受，這取決于人們對(duì)基本程序的信任度，以及對(duì)第三方信托服務(wù)提供者如登記處和信托平臺(tái)運(yùn)營人的信任度。電子記錄可以很容易以人們不易察覺的方式更改，因此在構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制中就要對(duì)電子可轉(zhuǎn)移記錄的可用性，以及是否可以用作法庭證據(jù)的問題作出相應(yīng)的說明，以確保電子記錄及其電子簽字始終真實(shí)、可用、具有同紙面憑證等同的效力。其次，在構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制中還需要考慮和確保電子可轉(zhuǎn)移記錄及相關(guān)程序中數(shù)據(jù)的安全性、準(zhǔn)確性和完整性，并防止未經(jīng)許可而轉(zhuǎn)移或更改，不管是有意還是無意為之。同時(shí)，在構(gòu)建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機(jī)制中還需要考慮其他問題，這些問題包括如何使電子可轉(zhuǎn)移記錄符合法律的要求；如何核對(duì)和認(rèn)證電子可轉(zhuǎn)移記錄；是否需要設(shè)立特定機(jī)構(gòu)來處理電子登記處系統(tǒng)、錯(cuò)誤信息的責(zé)任分配、通信故障以及系統(tǒng)崩潰等問題；保護(hù)穩(wěn)私等問題。