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關(guān)鍵詞：行政訴訟；調(diào)解制度

一、 行政訴訟調(diào)解概述

所謂行政訴訟調(diào)解，就是指在訴訟的過程中，通過協(xié)商使當事人達成合意進而終止訴訟的活動，當然，這種協(xié)商是要在人民法院的主持下進行的，實際上，法官在調(diào)解的過程中也擔任著重要的角色，實際上，法院調(diào)解是在審判程序上進行的。在現(xiàn)在的行政訴訟中，調(diào)解基本上可以分為兩種性質(zhì)，一種是公法契約，另一種就是訴訟行為，這兩種性質(zhì)充分體現(xiàn)了行政訴訟調(diào)解制度和民事訴訟調(diào)解制度的區(qū)別。其中，公法契約是指行政機關(guān)根據(jù)公法上所提到的內(nèi)容與行政相對人的意向是相符合的，訴訟行為是行政訴訟程序的重要部分，雖然行政訴訟調(diào)解主張的是“處分權(quán)主義”，但自身也帶有一定的公法性質(zhì)，這就使得雙方需要商議的空間增長，但是也并非無限[1]。

二、 行政訴訟調(diào)解制度的需求

我國早在2000年前頒布的《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟行政案件不應進行調(diào)解的通知》中明確規(guī)定了經(jīng)濟行政案件不可進行調(diào)解，我國《行政訴訟法》中的第50條也明確規(guī)定了“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但是第67條卻規(guī)定行政案件中的賠償案件是可以適用調(diào)解的，這與立法中的禁止性規(guī)定形成了鮮明的對比。實際上，在《行政訴訟法》中明確的提出了解決行政爭議，對人們的糾紛問題進行全面的改革，在一定程度上擴大了行政訴訟調(diào)解的使用范圍。假如，現(xiàn)在很多的行政案件是在法院默許的基礎下進行調(diào)解的，那么在這一年中的撤訴率就占所有案件的48%左右，這充分說明了《行政訴訟法》中明令禁止的條例是形同虛設的，同樣，行政訴訟制度也是矛盾的。

當下司法界最為關(guān)注的問題就是行政訴訟調(diào)解法律規(guī)定和實踐之間的關(guān)系，為了解決這一問題，穩(wěn)定社會秩序，我國自2008年起，就頒布了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，這條法律條例將撤訴作為切入點，以此來解決現(xiàn)實問題，通過以上的種種可以看出，法院系統(tǒng)正在積極地探索一條能夠解決目前尷尬局面的“新”的制度機制，以此來解決因行政爭議帶來的矛盾和滿足構(gòu)建和諧社會的政治需求[2]。

三、 行政訴訟調(diào)解制度的合理性基礎

（一） 理論前提

目前，我國大部分的相關(guān)學者認為，行政訴訟不適用調(diào)解制度的原因是：如果允許行政訴訟中適用調(diào)解制度就會損害法律的權(quán)威性，并且會使行政相對方屈從于行政主體，所以，在此種行政理論不斷演進的背景下，行政權(quán)力的觀點非常嚴峻。實際上，服務行政觀念在我國的行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建上具有重大意義，提供了強大的理論前提，隨著我國經(jīng)濟水平的不斷提升和社會的不斷發(fā)展，我國目前的行政管理已經(jīng)得到了進一步的深化。事實上，行政行為的強制性是非常弱的，由于行政行為必須要依賴行政主體和當事人之間的合作來完成，所以，僅僅是行政這一方面是不能實現(xiàn)的[3]。雖然行政調(diào)解是解決行政糾紛的有效方式，但是要想真正的消除雙方的糾紛，還是要結(jié)合當下的服務行政觀念的，所以說，行政觀念的轉(zhuǎn)變與行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建有著密不可分的關(guān)系。

（二） 法理依據(jù)

可以說，行政訴訟的法律地位的平等性為構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度提供了相對的法律依據(jù)。在我國現(xiàn)行的行政法律關(guān)系中，行政主體代表的是國家，所以在行使權(quán)利的時候，需要單方面的執(zhí)行，而行政訴訟法律關(guān)系則不同于行政法律關(guān)系，一旦進入到行政訴訟法律關(guān)系中，行政主體就變了，完全變成了行政訴訟法律關(guān)系的主體，那么，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》有關(guān)規(guī)定，行政訴訟的法律地位的平等性在行政訴訟的過程中，為當事人進行談話、調(diào)解奠定了基礎[4]。

（三） 外部環(huán)境

自進入新世紀以來，我國就將構(gòu)建社會主義和諧社會定為戰(zhàn)略目標。所謂構(gòu)建社會主義和諧社會，就是構(gòu)建一個以民主法治、公平正義、誠實有愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，但是，要知道，構(gòu)建社會主義和諧社會的前提就是解決社會上存在的糾紛問題，所以，這類問題成為當下的首要問題。由于糾紛案件具有復雜性和廣泛性，所以，需要對行政主體與行政相對人之間的利益進行協(xié)調(diào)，不僅如此，還需要人民法院作出相應的整合，以此來維護社會的穩(wěn)定。

（四） 國際需求

就目前的行政訴訟調(diào)解制度來說，比較適應國際爭端的解決機制，并為其提供了國際需求。在國際《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》中規(guī)定，WTO的基本原則就是協(xié)商和理解，所以，在進行行政審判的時候應該嚴格遵循WTO的基本原則，這樣才能充分體現(xiàn)出效益的價值，可以使貿(mào)易方面的糾紛在國內(nèi)得到解決，避免了走國際化解決途徑[5]。

（五） 域外經(jīng)驗

在國外的一些國家中，其行政訴訟的調(diào)解機制都在以不同的方式存在著，比如，美國，美國的法院都在法律條例上附設調(diào)解制度，實際上，早在20世紀90年代，美國就已經(jīng)提出了“替代性糾紛解決方法”，之后在1990年的時候，美國就頒布了《行政爭議解決法》，并在1996年的時候?qū)ζ溥M行修改，并確立了該法律為永久法律。由此可見，調(diào)解制度在國外是倍受重視的，所以，我國在構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的時候，要在體現(xiàn)本土的基礎上吸取國外的經(jīng)驗。

（六） 司法實踐

在實際的行政訴訟司法實踐中，依舊通過協(xié)調(diào)、和解來進行解決，雖然我國的《行政訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了在行政訴訟案件中除了賠償訴訟案件之外不適用調(diào)解制度，但是就目前的撤訴案件概率來分析，仍舊占據(jù)40%以上，這就說明在行政訴訟的案件中適用調(diào)解制度能夠有效地解決一些糾紛，這對促進社會和諧起到了重要的作用。

（七） 特有的價值功能

實際上，行政訴訟調(diào)解制度能夠解決行政訴訟中的合理性問題，由于現(xiàn)在大部分的行政訴訟案件判決的合法、合理性問題都無法解決，所以，將行政訴訟調(diào)解制度應用在行政訴訟案件之中，能夠在一定程度上滿足實質(zhì)正義的要求。同時還能夠有效地解決官民之間的矛盾，使得社會效果和法律得到統(tǒng)一?，F(xiàn)在的《行政訴訟法》完全忽略了行政訴訟的基本功能，要知道，《行政訴訟法》的建立就是解決人們的利益糾紛，為構(gòu)建社會主義和諧社會奠定基礎。不僅如此，還有利于節(jié)約行政訴訟成本，實際上，在現(xiàn)在的行政訴訟過程中，要想實現(xiàn)行政訴訟的目的就要以最低的訴訟成本達到最大的效益。

四、 建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性

建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性主要有四點：第一，由于行政爭議是在人民內(nèi)部產(chǎn)生，所以，當糾紛通過法院進行調(diào)解，則會使雙方能夠清楚地認識到自己的不足，從而解決存在的問題，化解糾紛。第二，建立行政訴訟調(diào)解制度能夠滿足我國的國情。第三，由于我國人民對民法和刑法區(qū)分不開，所以二者存在一定的聯(lián)系[6]。第四，使得行政機關(guān)有自由裁量的權(quán)利，這樣在進行行政訴訟的時候?？梢允蛊湓V訟存在一定的調(diào)解基礎。

五、 我國現(xiàn)行立法明確禁止行政訴訟適用調(diào)解制度的現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“人民法院在審理案件的時候不適用調(diào)解”，這句話一方面是人民法院擔心損害原告的利益，另一方面是擔心損害到國家法律的權(quán)威性。事實上，大量的行政案件都是進行“調(diào)解”的，所以，現(xiàn)在很多行政訴訟的撤訴率很高，一般情況下，都是原告在申訴的過程中，被告改變了一些行政行為，使得原告提出訴訟，當然也有是通過了解法律，原告自知理虧，所以主動提出撤訴，第一種撤訴方式實際上屬于原告和被告之間的訴訟交易，也可以說成是調(diào)解。由此可見，大部分的撤訴原因都是通過調(diào)解進行的，所以，應該對《行政訴訟法》進行改革[7]。

六、 在行政訴訟中調(diào)解制度的建議

為解決我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀，構(gòu)建社會主義和諧社會，應該修改相應的法律，并在行政訴訟中建立相應的調(diào)解制度，同時，還要規(guī)定調(diào)解制度必須在雙方都同意的情況下，才能對其訴訟案件進行調(diào)解，為避免隨意地改變行政行為，應當作出明確規(guī)定，對于不能改變的被訴行政行為，法院不能進行調(diào)解。而對于合法、合理的行政行為，法院則可以判斷其具備調(diào)解的前提。在整個的訴訟過程中，要對訴訟階段進行調(diào)整，不能將調(diào)解原則隨意的應用到行政訴訟中，尤其是在交換證據(jù)的時候，如果雙方達成一致，進行調(diào)解，那么行政訴訟的調(diào)解就可以在庭審后進行，或者是庭前證據(jù)交換后再進行，這樣才可以保證調(diào)解制度在行政訴訟中得以應用。

結(jié)束語：

綜上所述，文章從以上幾個方面做出探討，不管是從理論基礎還是從生活實踐的角度看，都應該將調(diào)解制度應用在行政訴訟中，只有這樣，才能保證社會主義和諧社會的構(gòu)建，但是不能在遇到行政訴訟的時候一味地調(diào)解，也不能將調(diào)解作為萬能的良藥，必須要根據(jù)實際的行政訴訟案件確定是否進行調(diào)解。

[參考文獻]

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[3]王睿倩.完整構(gòu)建我國的行政訴訟調(diào)解制度[J].湖北社會科學，2009，（5）：151-155.

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[5]陳立風.在我國行政訴訟中建立調(diào)解制度的實踐需要及理論可行性分析[J].法學雜志，2007，28（3）：90-93.

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1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區(qū)段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統(tǒng)一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統(tǒng)稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機關(guān)行使職權(quán)，促進依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經(jīng)濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收，財產(chǎn)案件按財產(chǎn)的價值的一定比例征收，數(shù)額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財產(chǎn)類客與非財產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質(zhì)疑

現(xiàn)行的行政訴訟收費制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質(zhì)疑。

1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數(shù)人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

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關(guān)鍵詞：行政訴訟 ；指導性案例 ；效力定位；參考實踐

一、行政訴訟案例指導制度的一般理論

（一）行政訴訟指導性案例的概念與性質(zhì)

從2010年開始，最高人民法院陸續(xù)的十批指導性案例，其中，行政指導性案例既有經(jīng)常發(fā)生爭議引發(fā)的行政訴訟案件，也涉及到內(nèi)部行政行為外化、高等學校學術(shù)自治等熱點問題。

指導性案例，是用以結(jié)合具體案件來釋明相關(guān)法律規(guī)定，并對日后相似案件在審理和裁判上起到參考作用的案例。行政訴訟指導性案例，則是由最高人民法院篩選出具有合法性、代表性、針對性和示范性的行政指導案例，統(tǒng)一審理標準，避免“同案不同判”。不同于司法解釋，行政訴訟指導性案例在定位上不具有法律約束力，因此不能作為裁判依據(jù)在判決書中援引，只能作為裁判的參考。

（二）行政訴訟指導性案例制度的意義

行政訴訟指導性案例制度能夠使案情相似的行政訴訟，獲得相似的審判結(jié)果，這對行政相對人而言，可形成一種信賴保護力。心理學家弗洛伊德曾稱，個體對規(guī)范化的秩序具有強烈的欲望，“根據(jù)這種欲望，人們要求創(chuàng)制一種永恒不變的秩序，即無論在何地何時，還是以某種方式做某事時，只要在相同的情形之中，就無須猶豫和疑慮”。①法院在審判時，由于受指導性案例的拘束，其所作出的判決與同類案件存在相似性，行政相對人在案件審理之前，大多會通過同類案件對自己所參加的訴訟進行預判，預判結(jié)果與法院的審判結(jié)果的相似，不僅能夠保證行政訴訟順利進行，而且有利于社會對司法的監(jiān)督，實現(xiàn)行政訴訟公平正義。

二、我國行政訴訟指導性案例制度存在的問題及原因分析

（一）我國行政訴訟指導性案例制度存在的問題

1、行政訴訟指導性案例的效力不明確

關(guān)于行政訴訟指導性案例的效力，最高人民法院在設計案例指導制度的時候并沒有清晰的認知和定位。《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第七條是唯一一條關(guān)于最高人民法院的指導性案例的效力定位規(guī)定，內(nèi)容是針對最高人民法院的指導性案例，各級人民法院在審判類似案例時“應當參照”，但是就參照的內(nèi)容、程度都沒有任何解釋說明。而僅憑第七條的內(nèi)容，不足以讓指導性案例發(fā)揮其作用，實現(xiàn)其價值，反而可能導致“借題發(fā)揮”的現(xiàn)象產(chǎn)生。

2、行政訴訟指導性案例與法官自由裁量權(quán)沖突

在司法實踐中，法官是操刀人，他們對案件的理解和掌握，均反映在行政訴訟個案中。行政訴訟中法官應當有一個合理范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，“行政訴訟中沒有司法自由裁里權(quán)，對某些情況下的行政自由裁量權(quán)的司法審查就成為一句空話”。②而行政訴訟指導性案例制度，“其實質(zhì)是以約束司法裁量權(quán)、統(tǒng)一司法為目標的強化司法業(yè)務管理的新手段”③，故而推行行政訴訟案例指導性制度，在司法實踐中不可避免會影響到法官自由裁量權(quán)的行使。當法官在裁判的時候，如果其需要參考的行政訴訟指導性案例與其在審判的案件的理解上出現(xiàn)南轅北轍的情況怎么辦？這個問題值得考慮。

3、行政訴訟指導性案例與其他指導性案例區(qū)分模糊

在行政訴訟指導性案例確立之前，各級人民法院也曾在過指導性案例，有的是上級法院要求下級法院對指導性案例進行參考，也有的是選出指導性案例用于本法院內(nèi)部學習和參考，其后雖然行政訴訟指導性案例制度通過文件形式予以確立，但是除了最高人民法院公布的指導性案例外，其他各級人民法院也并未停止公布其自己篩選的指導性案例的行為，并規(guī)定這些案例存在“指導”的價值。對此，如何定義其他各級人民法院公布由其挑選的指導性案例的行為？法官在面對各種指導性案例時如何區(qū)分，如何取舍？

（二）我國行政訴訟指導性案例制度存在問題的原因分析

1、行政訴訟法存在先天缺陷

行政訴訟案件比之民事、刑事相差甚遠，我國行政訴訟制度存在先天性缺陷，對行政訴訟方面的研究起步晚，相關(guān)理論單薄，經(jīng)驗嚴重不足，無論是司法部門還是行政部門對行政訴訟的理解均存在理解片面的問題。行政訴訟制度的起點是1982年通過的《民事訴訟法（試行）》中關(guān)于“由人民法院審理的行政案件，適用本法”的規(guī)定，其后1989年通過《行政訴訟法》，存在案件種類非常單一、制度嚴重不健全的問題，所以在制度建立的科學性和合理性方面，顯然需要作出較大幅度的修改和完善。④而2014年頒布的行政訴訟法是在1989年行政訴訟法文本基礎之上，總結(jié)二十多年行政訴訟的司法實踐經(jīng)驗，制定出來的，相較于之前的行政訴訟法有了很大進步，仍留有很多可以“操作”的余地，例如，行政公益訴訟被遺漏，在撤銷判決中增加的“明顯不當”未作解釋，在行政負責人出庭一款中所加“但書”基本上可以抵消前面的出庭要求，以及立法者在修訂行政訴訟法時體現(xiàn)的立法趨向，明顯是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。

2、司法處于弱勢地位，法官難以獨立審判

行政訴訟中，司法機關(guān)雖然具有審判裁決之職能，但因法院的財務與人事這些命脈不能自主，在很大程度上受制于政府，這極大影響了法院對行政訴訟案件的判決和執(zhí)行。除此之外，法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)是典型的科層制，法院與行政系統(tǒng)一樣具有相應的行政級別，“毫不夸張地說，在我國的司法審判實踐中，法官事實上首先服從的是上級領(lǐng)導的意見，而不是理性與規(guī)則”。⑤我國的行政訴訟法官組成人員在審判中容易受到來自外界和法院內(nèi)部的雙重壓力，很難做到獨立審判，當行政相對人利益受到行政機關(guān)侵害時，基于立案難、審判長、勝訴率低的考慮，通常會放棄訴訟途徑，采取諸如、暴力抗拒等非訴訟手段。這也導致行政訴訟指導性案例無法在司法實踐中發(fā)揮指導性作用。

3、行政訴訟指導性案例制度框架構(gòu)建過于簡單

行政案例指導制度得以確立，其最重要的依據(jù)不過是2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，然而該規(guī)定并不是針對行政訴訟專門的指導性案例制度框架進行構(gòu)建，而是將所有類型的訴訟都囊括在內(nèi)，如此一則缺乏對行政訴訟特殊性的考慮，二則條款內(nèi)容簡單，對指導性案例的推薦、篩選、審查、效力等問題一帶而過，沒有更加詳細的說明，對指導性案例的撤銷、廢止等程序更是只字未提。行政訴訟指導性案例制度在框架上過于簡單，并且忽視了行政訴訟的特殊性，導致司法實踐中行政訴訟指導性案例數(shù)量少，無法滿足客觀的司法需求，并且效力定位模糊，給參考的程度界定帶來困難。

三、完善我國行政訴訟指導性案例制度的若干建議

（一）明確行政訴訟指導性案例的效力定位

行政訴訟指導性案例的定位對行政訴訟指導性案例制度的實踐起到關(guān)鍵性作用。行政訴訟指導性案例制度在設計之初時，不可避免要借鑒到外國判例制度，但指導性案例制度既不同于英美法系中的先例，也不是大陸法系中的判例。我國的指導性判例，其效力不能強到讓法官必須受到同外國判例制度一樣的拘束力。在關(guān)于效力的規(guī)定中，“應當”指的是所有法官在審理與指導性案例類似的案件時，都應當參考指導性案例。它將行政訴訟指導性案例與其他公布的案例區(qū)分開來，體現(xiàn)出其獨有的指導性地位和權(quán)威性影響?！皡⒄铡币辉~，可作“參考并仿照”理解，一方面說明指導性案例不是法律淵源，不能將之作為裁判的直接依據(jù)；另一方面法官的一個重要任務是判斷其所審判的案件與指導性案例是否想相同或相似。

可以在行政訴訟指導性案例時就對效力進行級別劃分類，這樣一來有利于在實踐中對指導性案例進行效力確認，二來增強指導性案例的可操作性，避免法官刻意“借題發(fā)揮”。

（二）限制或排除其他指導性案例的參考效力

行政訴訟指導性案例制度已然確立，需要明確規(guī)定用以區(qū)分行政訴訟指導性案例和其他法院或部門公布的指導性案例，便于法官在審判案件時取舍，并利于行政訴訟指導性案例制度在司法實踐中推行。反之，如果各級法院都有權(quán)具有“應當參考”價值的指導性案例，那該制度的存在將失去其意義。因此，最高人民法院應當明文規(guī)定限制或者排除其他指導性案例的參考效力。

（三）加強法官對指導性案例參考能力的專項培訓

英國大法官愛德華?柯克曾經(jīng)說過：“法律是一門藝術(shù)，它需經(jīng)長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！雹扌姓讣膶徟校瑢Ψü俾殬I(yè)能力的要求非常高，然而法官為解決具有無限多樣性的案件所應具備的司法能力是不可能窮盡的，提高法官司法能力的常用途徑之一，是通過不斷學習和培訓，就行政訴訟指導性案例制度而言，由于我國是成文法國家，法官在司法實踐中沒有任何 “遵循先例”的經(jīng)驗，雖然可以借鑒其他判例法國家的做法，但行政訴訟指導性案例與判例法國家對判例的定位存在很大的差別，這些問題，都需要各級法院就該項制度對加強法官對指導性案例的理解和運用的能力進行專門培訓。

（四）采取行政訴訟指導性案例制度的輔措施

1、建立指導性案例公眾選評機制

由于行政訴訟指導性案例一經(jīng)公布，其影響的是全國行政訴訟的審理，因此，在指導性案例確定之前，創(chuàng)制主體應建立和完善參與機制，通過多種途徑了解社會公眾對指導性案例實施的意見和建議。

2、建立指導性案例撤銷機制

有進則有退，不是所有的案例都能一如既往地適合作為行政訴訟中的參考，因此指導性案例也應當隨著社會變化，及時變更，否則一旦已的指導性案例不能繼續(xù)適用，其因循守舊的結(jié)果必然會對行政相對人造成嚴重侵害，此時行政訴訟案例指導制度也喪失了其存在的意義。

我國行政訴訟案例指導制度，追求的是法律的相對確定性，確保法律統(tǒng)一適用，保持行政訴訟尺度大致統(tǒng)一。行政審判的過程，實質(zhì)上是一個在個案正義與司法審判間尋求平衡點的過程。這一制度的建立，使法院在其后的所有同類案件中，都要受前面所做出審判的拘束，保護行政相對人利益，實現(xiàn)個案正義，并使得裁判法律效果和社會效果得到有力結(jié)合，從而維護社會公平正義。（作者單位：海南大學法學院）

注釋：

① [美]E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版。

② 沈巋：超越成文法律規(guī)則的有限選擇―淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)，載行政法學研究1995年第3期。

③ 秦宗文：案例指導制度的特色、難題與前景，載法制與社會發(fā)展，2012年第1期。

④ 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國法學2013年第1期。

⑤ 王申：司法行政化管理與法官獨立審判，載法學，2010年第6期，第18頁。

⑥ [美]羅科斯?龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁。

參考文獻：

著作類：

[1] [美]E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第238頁。

[2] [美]羅科斯?龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁。

期刊類：

[1] 沈巋：超越成文法律規(guī)則的有限選擇―淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)，載行政法學研究1995年第3期，第52頁。

[2] 秦宗文：案例指導制度的特色、難題與前景，載法制與社會發(fā)展，2012年第1期。

篇4

一、舉證責任的分配及其價值

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。 1999年 11月 24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋 （以下簡稱《解釋》 ），對舉證責任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任?！督忉尅穼τ谂e證責任的分配，比較1991年 5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見 （試行 ）（以下簡稱《意見》 ）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應當舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經(jīng)法院查證后應不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提起訴訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。 1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第 26條第二款規(guī)定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起 10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提起訴訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復議機關(guān)的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關(guān)對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復議維持的，提起訴訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復議機關(guān)在復議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到起訴狀 10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的 （僅局限于這兩種正當?shù)睦碛?），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?31條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚呐e證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關(guān)不得以強大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據(jù)證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應的證據(jù)支持，行政機關(guān)所認定的事實即為子虛烏有。

篇5

關(guān)鍵詞：行政訴訟費用訴訟成本國家承擔訴訟成本追償對等原則

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立?！睹袷略V訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區(qū)段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動?？梢娦姓V訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統(tǒng)一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統(tǒng)稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機關(guān)行使職權(quán)，促進依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經(jīng)濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收，財產(chǎn)案件按財產(chǎn)的價值的一定比例征收，數(shù)額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財產(chǎn)類客與非財產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質(zhì)疑

現(xiàn)行的行政訴訟收費制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質(zhì)疑。

1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數(shù)人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬非營利性機構(gòu)，其經(jīng)費都來源于國家財政撥款，其財產(chǎn)所有權(quán)歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。

2、以防止濫用訴權(quán)，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

一些學者認為設立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)?！睹袷略V訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對濫用訴訟權(quán)的行政相對人在經(jīng)濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權(quán)，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

第一，我國《憲法》第41條規(guī)定，“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一?？梢姽裉崞鹦姓V訟是其實現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權(quán)利，也是一個國家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應當向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。

3、實行行政訴訟收費制度與體現(xiàn)當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。

有人認為設立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務不對等，這樣雙方在實體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。

然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔的義務是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。

4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權(quán)促進依法行政。

收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經(jīng)濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財產(chǎn)屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。

5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的與經(jīng)濟利益，是對國家原則的一個誤解。

在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發(fā)展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家與經(jīng)濟利益。這體現(xiàn)了一個國家的尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。

筆者認為國家是一個國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性，表現(xiàn)為對國內(nèi)最高權(quán)和對外獨立權(quán)。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內(nèi)的事情，是一個國家對內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對等原則來維護國家與經(jīng)濟利益。

(二)對現(xiàn)行行政訴訟收費制度的法律依據(jù)和征收標準的合理性質(zhì)疑。

退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費制度也值得商榷。

1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。

現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。

2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。

《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收；財產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產(chǎn)案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產(chǎn)案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產(chǎn)問題。行政案件所涉財產(chǎn)的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經(jīng)營性或營利性單位，其單位行政行為的財產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內(nèi)部由一個帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質(zhì)。行政訴訟收費制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護社會公共利益等公權(quán)利的自身特點。

三、改革行政訴訟收費制度初探。

由于我國現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。

(一)建立訴訟成本國家承擔制。

行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國家為行政權(quán)利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關(guān)對行政主體的具體行政行為進行監(jiān)督，是其職責所在，即國家機關(guān)對國家機關(guān)監(jiān)督，是國家機關(guān)內(nèi)部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。

(二)建立行政訴訟成本追償制度。

行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國家有權(quán)向有關(guān)責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關(guān)直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。

(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。

提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權(quán)的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標準。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應當以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責任。

(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。

隨著我國對外開放發(fā)展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國與經(jīng)濟利益。因而從平等的原則出發(fā)，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家，又避免了國家經(jīng)濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權(quán)利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；

②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。

③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；

④嚴格地講為行為后果涉及財產(chǎn)權(quán)的行政案件。

參考資料：

1、《行政訴訟法學》，應松年主編，中國政法大學出版社2000年1月修訂版。

2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政訴訟法釋論》，黃杰主編，中國人民公安大學出版社1989年6月第一版。

4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國人公安大學出版社1989年6第一版。

5、《行政法學》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

6、《民事訴訟法學》，柴發(fā)邦編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

8、《憲法學》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

9、《法學基礎理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

10、《依法治國與法律體系建構(gòu)學術(shù)研討會綜術(shù)》──《法學研究》第二十二卷第五期。

11、《民事訴訟法(試行)》。

12、《行政訴訟法》。

篇6

    我國確立行政訴訟和解的必要性與可能性

    (一)行政訴訟和解的必要性分析

    1.完善行政訴訟制度的需要

    我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定,“人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解”。然而,在實踐中出于行政機關(guān)的強勢地位、法院搞好與被訴行政機關(guān)關(guān)系的考慮、原告擔心被告打擊報復等種種原因,案外協(xié)調(diào)和解導致原告撤訴的情況十分普遍。在這些撤訴案件中,有相當一部分是法官變相調(diào)解動員撤訴的結(jié)果,這嚴重損害了原告的合法權(quán)益。而且,案外協(xié)調(diào)和解所達成的協(xié)議僅僅是一個契約,只能期望行政機關(guān)自覺遵守,并不像判決一樣具有強制執(zhí)行力。根據(jù)最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第36條的規(guī)定:“人民法院裁定準許原告撤訴后,原告以同一事實和理由起訴的,人民法院不予受理?！比绻娉吩V后行政機關(guān)反悔,不履行和解協(xié)議,原告卻無法再行起訴,如何能維護自己的合法權(quán)利,這無疑使原告撤訴的風險增大。筆者認為,與其放任這種不穩(wěn)定的案外協(xié)調(diào)和解行為存在,不如在立法中確立行政訴訟和解制度,使這種和解行為名正言順,法律也好加以規(guī)制。

    2.訴訟經(jīng)濟和效率的需要

    訴訟經(jīng)濟和效率是指在訴訟過程中,應盡量減少時間、人力、物力的消耗,以最低的訴訟成本取得最大的法律效益,以最快的速度解決糾紛終結(jié)訴訟,實現(xiàn)訴訟目的。在訴訟中,按照一般訴訟程序不但耗時耗力,而且當事人還承擔著巨大的風險。尤其在行政訴訟中,由于行政機關(guān)的強勢,行政相對人即使歷經(jīng)艱辛取得勝訴,也面對著行政案件執(zhí)行難的情況,這并不利于矛盾的化解。而且裁判結(jié)案難免有勝有敗,會引起敗訴方的上訴、申訴,導致案件曠日持久。行政訴訟和解制度不僅有利于及時解決行政糾紛,而且對于減少訴訟成本、節(jié)約司法資源有很大作用。而且,經(jīng)過訴訟和解的案件,行政機關(guān)一般會主動配合執(zhí)行,這有效解決了行政案件執(zhí)行難的問題,能有效保護行政相對人的合法權(quán)益,這對于定紛止爭,構(gòu)建和諧社會有著顯著的作用。

    (二)行政訴訟和解的可能性分析

    1.行政自由裁量權(quán)的廣泛存在

    現(xiàn)實社會情況錯綜復雜,為了有效地管理社會,法律不得不賦予行政機關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)。行政機關(guān)自由裁量權(quán)的廣泛存在,恰恰為行政訴訟和解提供了條件。行政機關(guān)享有自由裁量權(quán),在作出行政決定時有一定的選擇空間,只要不違法,在這個空間內(nèi)作出任何行為都是可以的。但對于行政相對人來說,卻存在行政行為是否合理的問題。行政訴訟往往是因行政機關(guān)所作行為不合理引起。在這種情況下,只要行政機關(guān)在訴訟中同意改變原來的行政決定,作出讓對方當事人滿意的合理的決定就能達到解決糾紛的目的。行政裁量權(quán)的存在無疑為為行政訴訟和解制度奠定了基礎。

    2.域外和解制度的借鑒

    雖然我國行政訴訟和解制度尚處于理論探討階段,但國外很多國家和地區(qū)都已經(jīng)建立起了行政訴訟和解制度,并成功地運用于實踐之中。像德、法、英、美、日等國以及我國臺灣地區(qū)都創(chuàng)立了行政訴訟和解制度,這對我國建立自己的行政訴訟和解制度具有借鑒意義。以德國行政訴訟和解制度為例,德國行政法院法第106條規(guī)定,只要行政訴訟的當事人對和解標的有全部或者部分的處分權(quán),就可以依本法在訴訟中達成和解,以全部或部分終結(jié)訴訟。具體操作方式有兩種:一是當事人一致接受法院或者主審法官的建議以書面形式達成和解協(xié)議;二是當事人自行達成和解協(xié)議但必須經(jīng)法院審查確認。在德國,一個有效成立的和解協(xié)議具有執(zhí)行力。由此我們可以看出,國外的行政訴訟和解制度已經(jīng)十分成熟,這為我國行政訴訟和解制度的建立指明了道路。

    我國行政訴訟和解制度的構(gòu)建

    (一)行政訴訟和解應遵循的原則

    1.自愿、合法原則

    自愿原則是行政訴訟和解的首要原則,法院不得強行要求當事人和解。啟動和終止和解程序應由當事人根據(jù)自己的真實意愿決定。和解內(nèi)容由當事人協(xié)商確定,法院不得干預。合法原則包括兩方面:一方面是和解協(xié)議的內(nèi)容合法。和解事項應當在當事人的處分權(quán)限內(nèi),在行政機關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi),和解內(nèi)容不得違反法律禁止性規(guī)定,不得損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益。另一方面是和解過程中程序合法。行政機關(guān)不得濫用職權(quán)迫使相對人放棄其合法權(quán)益,法院也不得偏向行政機關(guān)。對于當事人達成的和解協(xié)議,法院應進行合法性審查。

    2.簡便、效率原則

    效率原則也是行政訴訟和解的又一重要原則,行政訴訟和解制度的設立本身就是為了快速的解決行政案件糾紛,防止案件久拖不決,增加當事人的訟累。所以,在行政訴訟和解過程中,人民法院可以采取簡易方式,簡化訴訟程序,指導當事人達成和解協(xié)議。當事人之間可以就案件爭議的全部或部分達成和解協(xié)議,對于未能達成和解協(xié)議的部分,人民法院應當及時作出裁判。對于當事人不同意和解或者未達成和解協(xié)議的,人民法院應當終止和解程序,及時作出裁判。不能任由當事人之間相互扯皮,久和不決。

    (二)行政訴訟和解的具體制度設計

    1.和解的適用范圍

    行政訴訟和解涉及國家公權(quán)力的處分,因此要受到一定的限制。首先,行政機關(guān)必須對涉訴行政行為具有管轄權(quán)和處分權(quán),和解內(nèi)容必須在行政機關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi)。其次,在涉及重大公共利益的案件中,不得適用和解損害公眾利益,這是由行政執(zhí)法的公益性所決定的。再次,對于羈束性行政行為,由于行政機關(guān)沒有自由裁量權(quán),不適用和解。最后,在行政行為無效的情況下,和解是沒必要的,因為行政相對人從一開始就不必遵從此行政行為的約束。

    2.和解的程序

    首先,法院應主動告知當事人有和解的權(quán)利,在案件受理后、判決作出前都有權(quán)申請和解。其次,在和解過程中,由雙方當事人就訴訟所涉糾紛進行協(xié)商。最后,法院應對當事人協(xié)商達成的和解協(xié)議進行審查,加以確認,使之具有既判力。法院主要查明如下事項:(1)和解協(xié)議是否基于當事人的真實意思表示;(2)當事人對和解事項是否享有處分權(quán),是否在行政機關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi);(3)和解內(nèi)容是否違反法律強制性規(guī)定,是否損害公共利益和他人合法權(quán)益。沒有以上現(xiàn)象,和解依法形成,法院制成和解協(xié)議書,和解程序終結(jié)。

    3.和解協(xié)議的效力

    和解協(xié)議具有兩方面的效力:一方面終結(jié)訴訟程序;另一方面,重新劃定當事人的實體權(quán)利義務。但對于是否賦予對于和解協(xié)議強制執(zhí)行力,學界有不同的觀點,有學者認為,不應直接賦予和解協(xié)議強制執(zhí)行力,應給與雙方當事人解除和解協(xié)議的權(quán)利。筆者不同意這種觀點,行政訴訟和解制度設立的目的就是為了快速有效的解決糾紛,如果不賦予和解協(xié)議強制執(zhí)行力,給當事人反悔的權(quán)利,那么它的約束力將會大打折扣。一方反悔必然使爭議重新進入訴訟程序,耗時耗力,增加當事人訟累。因此筆者認為應賦予和解協(xié)議與判決一樣的效力,賦予其強制執(zhí)行力,這有利于維護司法權(quán)威和社會穩(wěn)定。

    4.瑕疵和解的救濟

    對于瑕疵和解的救濟,學界有不同的觀點。所謂瑕疵和解,是指訴訟和解有無效或應當撤銷的情形。和解無效的原因有違反法律強行性規(guī)定、和解事項不在當事人處分權(quán)限內(nèi),損害公共利益等;和解可撤銷的原因有違反自愿原則,受脅迫或欺詐等。在這種情況下,法院不能再作新的裁判。那么,該如何對這種瑕疵和解進行救濟呢?我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法規(guī)定,如和解存有無效或應撤銷的原因的,當事人有請求繼續(xù)審判的權(quán)利。據(jù)此,部分學者認為我國行政訴訟法在確立行政訴訟和解制度的情況下,也主張行政訴訟中瑕疵和解的救濟方式為繼續(xù)審判。也有學者認為,對于和解存在瑕疵的情形,應該提起再審之訴。因為和解協(xié)議具有與判決一樣終結(jié)訴訟的效力。已終結(jié)的訴訟不可能再繼續(xù)審判。筆者同意第二種觀點,既然和解協(xié)議具有與判決一樣的效力,那么對于判決的一切救濟都可以用來救濟和解協(xié)議,不只包括再審,也包括申訴、上訴。檢察院也可以對和解程序進行監(jiān)督,對瑕疵和解進行抗訴,以維護我國的法律秩序。

篇7

關(guān)鍵字:行政訴訟 調(diào)解 范圍 合法性 程序性

中圖分類號:D922.1 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2010)10-081-02

現(xiàn)行行政訴訟法第五十條明確規(guī)定:行政訴訟不適用調(diào)解。但在司法實踐中,絕大多數(shù)的法院在行政審判工作中都或多或少地開展了調(diào)解工作。為了避免和法律直接相抵觸,行政訴訟中的調(diào)解被變相稱為“協(xié)調(diào)”、“和解”等。正如有學者指出的“將這種解決行政爭議的新方法稱為‘協(xié)調(diào)和解’,實際上與人們耳熟能詳?shù)脑V訟法專用語‘調(diào)解’沒有什么區(qū)別”。??由于調(diào)解成功的案件主要以撤訴的方式結(jié)案,各地法院行政訴訟案件保持較高的撤訴率這一事實也可以從一個側(cè)面反映行政案件調(diào)解情況。這表明,行政訴訟調(diào)解制度在司法實踐中已經(jīng)委婉地得到較頻繁地應用。

此外,最高法院也多次發(fā)文旨在對實踐中的行政訴訟調(diào)解工作進行指導。最高人民法院于2007年1月的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》提出了“探索行政訴訟和解制度”的要求;在同年3月的《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中又進一步指出,對行政訴訟案件,人民法院可以根據(jù)案件實際情況,參照民事調(diào)解的原則和程序,嘗試推動當事人和解。人民法院要通過行政訴訟案件的和解實踐,不斷探索有助于和諧社會建設的多種結(jié)案方式,不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法,及時總結(jié)經(jīng)驗,不斷完善行政訴訟案件和解工作機制。

這些現(xiàn)象表明行政訴訟調(diào)解制度事實上已經(jīng)在司法實踐中得以應用,其必要性與可行性已無需作過多的論證。當務之急是對如何構(gòu)建完善的行政訴訟調(diào)解制度作深入的具體研究,確保行政訴訟調(diào)解制度在法治的軌道中發(fā)揮其“定紛止爭”的積極作用。最高人民法院表示,“要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋,為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)”。??故本文意在對行政訴訟調(diào)解的相關(guān)實體和程序制度的構(gòu)建作一番分析,并提出個人建議。

一、行政訴訟調(diào)解的范圍

行政訴訟調(diào)解有別于民事訴訟調(diào)解,具有其自身的特殊性。首先,行政行為具有一定的公益性,撤銷或變更合法且適當?shù)男姓袨楹头湃芜`法或不當?shù)男姓袨槎紩怖娈a(chǎn)生不利影響。其次,無限制的協(xié)調(diào)可能會導致無原則地妥協(xié),其結(jié)果是以犧牲法治秩序為代價,求得個別矛盾的解決。這種個案的解決方式,對法治秩序產(chǎn)生不良影響。再次,行政訴訟協(xié)調(diào)只能是行政訴訟裁判的一種必要的補充,不能什么案件都進行協(xié)調(diào),否則將會嚴重削弱法院的司法審查功能,削弱行政審判作為行政權(quán)依法運行的監(jiān)督制約機制的功能。在當前我國的司法體制下,為防止行政訴訟的權(quán)力監(jiān)督功能受到過大的沖擊,也必須在某種程度上限制行政訴訟協(xié)調(diào)的范圍。雖然全國行政審判的總體司法環(huán)境逐漸改善,但政府的干預并未完全杜絕。如果不對行政訴訟協(xié)調(diào)的范圍進行一定程度的限定,對合法的行政行為進行維持,對違法或不當?shù)男姓袨檫M行協(xié)調(diào),長此以往,行政審判威信必將大大降低,行政審判的公信力將會受到嚴重影響。

基于以上因素的考量,行政訴訟調(diào)解的范圍應當予以一定的限制,而不能容許原被告雙方進行無限制的自由處分。可以從兩個方面進行分析,以期對行政訴訟范圍進行限定。

(一)行政訴訟調(diào)解是否僅針對訴訟標的而言

筆者認為,行政訴訟調(diào)解只能針對訴訟標的。

民事訴訟中的調(diào)解,雙方調(diào)解的范圍不拘泥于原訴訟標的和訴訟請求,可在不違背法律法規(guī)、公共利益或第三人合法利益的基礎上自由達成合意。在行政訴訟調(diào)解中,由于行政被告一方恒定為行政機關(guān),原被告雙方的地位和力量實質(zhì)上是不對等的。若允許原被告脫離原訴訟標的范圍進行調(diào)解,行政機關(guān)有可能在既脫離法院審查又違背相對人真實意思的情況下進行調(diào)解。

由于行政機關(guān)擁有十分豐富的社會資源和強大的影響力,且行政主體與行政相對人之間往往具有持續(xù)的長期的管理與被管理關(guān)系,若允許行政機關(guān)脫離原訴訟標的的范圍由行政機關(guān)就任意事項進行調(diào)解,這將很難對行政行為進行監(jiān)督,行政機關(guān)便可變相擴大調(diào)解范圍,在調(diào)解的合法外衣下將其意志強加于相對人,法院卻無從知曉或無計可施。行政機關(guān)可以通過種種合法或不合法的方式,對行政相對人的行為進行干預,迫使其進行調(diào)解。這一問題在行政訴訟中表現(xiàn)尤為明顯。在各地相繼建立完善行政執(zhí)法責任制后,行政案件的裁判結(jié)果直接影響到對行政機關(guān)依法行政能力的評價,有些地方黨委、政府規(guī)定,對行政敗訴案件涉及的行政執(zhí)法責任人追究執(zhí)法責任。為此,一些行政機關(guān)為防止敗訴,甚至會在訴訟過程中廣泛調(diào)動社會資源,采取各種方式迫使行政相對人進行協(xié)調(diào)或接受其并不愿意接受的和解協(xié)議。這將難以保障當事人的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利,保障行政訴訟協(xié)調(diào)公正、合理。

(二)合法性問題可否進行調(diào)解

對于行政行為存在合理性問題的案件,由于現(xiàn)行行政訴訟法并未授權(quán)法院對被訴具體行政行為的合理性進行審查(行政處罰類案件除外),且行政機關(guān)對合理性問題具有自由裁量權(quán)。故被告在自由裁量權(quán)的法定范圍內(nèi)與原告就合理性問題進行調(diào)解并無不妥。這一點是毋庸置疑的。而對于行政行為合法性問題,我們在行政訴訟中可否適用調(diào)解呢?筆者認為回答應當是否定的。

首先,合法性問題不可調(diào)解。行政機關(guān)擁有自由裁量權(quán)的合理性問題涉及的是行政行為的定量問題,行政機關(guān)必須嚴格遵循依法行政原則的合法性問題涉及的是行政行為的定性問題。對于定量問題,行政機關(guān)可在尚未引發(fā)行政行為性質(zhì)變化的量的范圍內(nèi)進行合理的處分。這既不違背依法行政原則,又發(fā)揮了行政行為的靈活性,可謂是合法合理。但對于定性問題,在我國的制度設計中并未賦予行政機關(guān)自由處分的權(quán)力,無處分權(quán)自然也就不構(gòu)成調(diào)解的基礎。行政訴訟制度設立的初衷就是由中立的裁判者――法院來對行政行為的合法性與否進行判斷,從而實現(xiàn)對行政權(quán)行使的有效監(jiān)督。若允許原被告就合法性問題進行調(diào)解,這事實上是將法院監(jiān)督行政權(quán)的職能架空。行政訴訟法其中一個基點就是:法院僅對行政行為合法性問題進行審查,合理性問題不對行政機關(guān)加以干涉,由行政機關(guān)視情況自由裁量。因此,將合法性調(diào)解排除在行政訴訟調(diào)解之外是與行政訴訟制度的基點相吻合的。

其次,合法性問題不可調(diào)解是否存在例外情況。有些學者認為,考慮到行政審判的社會效果,對那些行政行為存在合法性問題,但撤銷后將對國家利益、社會公共利益以及他人合法權(quán)益可能會產(chǎn)生重大影響的案件,如涉及到國家重點工程、重大基礎設施建設以及可能引起社會連鎖反應甚至引發(fā)的案件,也應當盡可能地通過協(xié)調(diào)的方式予以解決。但筆者認為這并不能說明行政行為存在合法性問題也可進行調(diào)解。因為對于此類重大案件所爭議的行政行為的合法性仍需由法院作出裁判,該具體行政行為撤銷與否的判決或裁定也需由法院作出。至于“應當盡可能地通過協(xié)調(diào)的方式予以解決”僅僅是針對因維持或撤銷該具體行政行為影響了相對人的利益后進行的補償或賠償問題。這類似于行政訴訟中的情況判決。

由法院對此類重大案件爭議所指向的行政行為的合法性與否進行審查,確認合法或違法,若確認該行政行為違法,但撤銷該行政行為又會對國家利益、社會公共利益以及他人合法權(quán)益可能會產(chǎn)生重大影響時,由法院作出確認該被訴具體行政行為違法的判決,并責令被訴行政機關(guān)采取相應的補救措施,造成損害的,依法判決承擔賠償責任。而對于具體的賠償數(shù)額和賠償方式可以進行調(diào)解。這說明,對于同一案件中涉及的合法性問題,只能由法院進行審查裁判,至于其中諸如賠償?shù)壬婕靶姓C關(guān)自由裁量權(quán)的問題則可通過調(diào)解解決。但這兩者不能混同。

綜上所述,行政訴訟調(diào)解應當限定在原訴訟標的范圍內(nèi),就行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)和處分權(quán)的合理性問題進行調(diào)解。

二、行政訴訟調(diào)解的程序性問題

要將行政訴訟調(diào)解置于法治的軌道,其程序性制度的設立至關(guān)重要。筆者將就以下三個方面對建立行政訴訟調(diào)解程序性制度進行分析。

(一)行政訴訟調(diào)解的啟動者

行政訴訟調(diào)解應當由誰來啟動?是只需一方申請,或一方申請并需對方同意,或雙方當事人都申請,還是法院提出并經(jīng)雙方當事人同意?筆者認為,調(diào)解的本質(zhì)和內(nèi)涵在于雙方當事人基于真實的意思表示,并經(jīng)自由合意就爭議達成協(xié)議,從而化解糾紛。若行政訴訟調(diào)解的啟動不能保證是基于雙方當事人合意的,后果將極其嚴重。這將難以保證相對人的合法利益得以保護和行政權(quán)的行使得以監(jiān)控。筆者認為,無論是相對人一方還是行政機關(guān)一方,甚至是法院提出申請,都應當在確認當事人雙方是出于自愿。故行政訴訟調(diào)解的啟動者應當是當事人雙方,至于發(fā)起者或申請者可以是任何一方甚至是法院。

(二)行政訴訟調(diào)解適用的程序階段

行政訴訟調(diào)解究竟適用哪些程序階段?是在法院立案后判決前便可進行調(diào)解,還是需經(jīng)庭審后判決前進行調(diào)解,甚至是后立案前就可進行調(diào)解?

筆者認為,行政訴訟調(diào)解應當置于法庭庭審后判決前進行。持這一觀點的并非筆者一人,有學者就主張,訴訟和解的時間應僅限于庭審階段。??理由在于:

為確保法院對行政行為的監(jiān)督,對受訴行政行為合法性的審查是行政訴訟這一制度的基本旨意,任何情況下都不可放棄。任何受訴行政行為都應當接受法院的庭審以確認其合法與否,而后才考慮對于依附于該受訴行政行為之上的一些賠償、補償或具體執(zhí)行幅度和方式等可自由裁量的實施事項進行調(diào)解。

若允許在受理案件后未經(jīng)庭審便進行調(diào)解,那么對于受訴行政行為的合法性由誰來審查。法院是否可以忽略或放棄對受訴行政行為合法性的審查。即法院對受訴行政行為合法性的審查是否必要。筆者認為,受訴行政行為合法性只能由法院來審查,且法院必須履行“審查”這一職責。否則,任何行政機關(guān)都可以與法院聯(lián)手以調(diào)解之名掩蓋受訴行政行為違法之實,行政訴訟制度保權(quán)利和控權(quán)力的兩項基本職能如何得以保證。行政訴訟調(diào)解只能是行政訴訟制度的一項補充。若對調(diào)解的范圍和適用階段不加以限制,保證行政訴訟基本職能得以實現(xiàn),行政機關(guān)勢必利用其強大的行政權(quán)力,披上調(diào)解的外皮將吞噬保權(quán)利和控權(quán)力這一行政訴訟制度的精神內(nèi)核。屆時,行政訴訟制度就徒有空殼了!

(三)行政訴訟調(diào)解中的訴前調(diào)解問題

訴前調(diào)解,也即法院在收到狀后立案前進行調(diào)解。筆者認為,對于訴前調(diào)解應當加以禁止。

現(xiàn)實生活中,被告動用其具有的實際影響力,對原告施加壓力的情況時有發(fā)生。由于現(xiàn)行的司法體制等因素的影響,法院和被告一起做原告工作,動員其撤訴或接受和解協(xié)議的情況也并不少見。部分法院搞訴前協(xié)調(diào),收到當事人的狀后,并不及時立案,而是做訴前協(xié)調(diào)工作,變相地提高了受案的門檻,增大了當事人的訴訟心理壓力。在案件基本事實尚不清楚的情況下進行訴前調(diào)解是不恰當?shù)?有失公正的,且難以防止被告變相壓制原告的真實訴求。

訴前當事人雙方的協(xié)商應當被稱為和解,是沒有強制執(zhí)行力的,若相對人一方對達成的和解不服或反悔的,仍可進入訴訟程序進行解決。

三、結(jié)語

在審判實踐中,協(xié)調(diào)、和解這類帶有調(diào)解實質(zhì)的糾紛解決方式越來越頻繁地出現(xiàn)在行政訴訟之中,大量的行政訴訟案件是通過協(xié)調(diào)、和解方式解決的,這一現(xiàn)狀表明在行政訴訟中建立調(diào)解制度具有現(xiàn)實性,這是我國行政審判實踐的需求,也是順應司法為民的宗旨要求,這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權(quán)威和群眾的合法權(quán)益。

在《行政訴訟法》明確規(guī)定行政訴訟不得調(diào)解原則的前提下,其畢竟是違背現(xiàn)行法律規(guī)定的非正式制度,其間可能犧牲了司法的公正形象、原告的合法權(quán)益或者公共利益,沖突只是在表面上得到暫時的緩和,其背后卻潛藏著巨大的對抗,如果不加以正確合理的疏導會造成更大范圍的社會沖突。而法院的實際調(diào)解工作處于地下狀態(tài),形成“公開的秘密”。一方面,對于法律法規(guī)的嚴肅性和權(quán)威性形成間接的否定,容易造成行政訴訟當事人對行政訴訟法律規(guī)范的信任危機,甚至對法院行為產(chǎn)生不信任的質(zhì)疑,影響司法權(quán)威;另一方面,處于地下狀態(tài)的法院調(diào)解,實際上處于法律約束的真空狀態(tài)。與其讓這種事實存在的訴訟調(diào)解成為規(guī)避法律的工具,不如從制度上進行規(guī)范,使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式,從而消解因制度空缺帶來的不良因素。

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5.姜明安.“協(xié)調(diào)和解”:還需完善法律依據(jù).法制日報,2007年4月4日第3版

6.王斗斗.肖揚:抓緊制定行政訴訟協(xié)調(diào)和解司法解釋.法制日報,2007年3月29日第8版

7.張淑芳.行政訴訟和解問題探討.行政法學研究,2004(3)

注釋:

??姜明安.“協(xié)調(diào)和解”:還需完善法律依據(jù).法制日報,2007年4月4日第3版

??王斗斗.肖揚:抓緊制定行政訴訟協(xié)調(diào)和解司法解釋.法制日報,2007年3月29日第8版

??張淑芳.行政訴訟和解問題探討.行政法學研究,2004(3)

篇8

一、行政訴訟實行預審制度的必要性和可行性。

預審制度是指人民法院在決定立案受理案件后，至正式開庭審理前這段時間里，以開庭（或者會談）的方式，與案件當事人直接接觸，審查案件材料，為正式開庭做好各項準備工作的訴訟活動。

“預審制度”是一個具有特定內(nèi)涵的概念，本文引用的“預審制度”不具有普遍適用意義。“預審”也可以稱之為“庭前準備會”，或者“審前會議”、“庭前聽證會”。

經(jīng)過長期的司法實踐，庭前準備程序已成為訴訟的重要環(huán)節(jié)，其訴訟價值日益凸現(xiàn)。實踐中，關(guān)于如何做好庭前準備工作有兩個極端傾向。一個極端是：重庭外調(diào)查研究，輕開庭審判。即過分強調(diào)法官在庭前深入調(diào)查研究，要求法官在查清案情、吃透案件的基礎上才開庭。以“馬錫五審判模式”為代表的我國傳統(tǒng)審判方式，是特定的歷史產(chǎn)物。在特定的歷史時期，“馬錫五審判模式”具有不可替代的積極意義。但這種審判模式也有致命的缺陷：一方面抑制了當事人訴訟的主動性，影響審判效率。由于法官依職權(quán)包攬一切，當事人最多配合法官的工作即可，不需要或者不強調(diào)當事人主動舉證、質(zhì)證，一切都在法官的掌握之中；另一方面，難以避免法官先入為主的現(xiàn)象發(fā)生，影響公正審判。裁判法官不惜一切去進行充分的庭前準備，庭前大量調(diào)查、搜集證據(jù)，并以此為由與當事人廣泛接觸，極易失去中立性和公正性。作為雙方或者多方當事人參與的訴訟，法官在庭審前的積極、主動的訴訟活動，也往往難以做到公正和中立。因為庭前的訴訟活動具有針對性，庭前活動的深入程度、活動范圍、以及成效如何，往往與其中一方當事人實體利益直接相關(guān)。從這個角度看，法官的庭前訴訟活動實際在有意識地幫助一方當事人，為一方當事人服務。因此，即使法官已經(jīng)主觀上盡力做到客觀、公正，但也往往被認為不公正。過多的庭前活動，客觀上造成開庭審判成了走過場的形式，法庭成為可有可無的東西。鑒于此“一步到庭”、“直接開庭”的審判方式被認為是根治法官先入為主的妙方。這往往又走入另一個極端：由于片面理解“一步到庭”，強調(diào)“直接開庭”，造成庭審準備不足，不僅難于保證庭審質(zhì)量和辦案質(zhì)量；而且開庭時間也往往過長，開庭次數(shù)也過多，審判效率也受到影響。

如何避免庭前準備走入兩個極端，一些法院在實踐的基礎上合理地吸收和借鑒了國外的證據(jù)開示制度，試行“證據(jù)交換制度”。最高人民法院根據(jù)我國訴訟法的規(guī)定，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗，肯定了庭前證據(jù)交換制度，《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》都有庭前證據(jù)交換的具體規(guī)定。這就為我們建立預審制度提供具體的法律依據(jù)。

我們研究預審制度，其出發(fā)點在于如何提高庭前準備工作的質(zhì)量和效力，切實為庭審服務，進而提高整個審判工作的質(zhì)量和效率。

這里的“預審制度”，首先是庭審前準備階段工作制度，其實質(zhì)是為正式庭審做準備；其次，預審工作的方式是“開庭”或者“會談”，這又與其他庭前準備工作有所區(qū)別。不能簡單地將預審制度與“證據(jù)開示”或者“證據(jù)交換”制度等同起來。

二、預審的功能

預審要切實為開庭審判提供良好的服務，做好相應的準備工作。一般來講，預審的功能就在于完成四大任務：一是固定當事人的訴訟請求；二是固定證據(jù)；三是歸納訴訟爭議；四是處理有關(guān)訴訟程序問題。

（一）關(guān)于固定訴訟請求的問題。

原告提起的訴訟請求和上訴人的上訴請求都應當是具體、明確的。參照民事訴訟法的規(guī)定，當事人在訴訟中本來就有變更訴訟請求的訴訟權(quán)利。但實踐證明，如果允許當事人隨意增加或者改變訴訟請求，這對被告和被上訴人來講是不公平的。為了確保公正司法，原告和上訴人變更訴訟請求后，人民法院應當給予被告和被上訴人新的答辯機會。因此，從理論上講，如果對當事人改變訴訟請求的權(quán)利不加以一定的限制，允許隨意改變訴訟請求，訴訟程序就長時間停留在訴辯階段，案件無法進入實質(zhì)審理，不利于訴訟活動的順利進行。為此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第四十五條規(guī)定，起訴狀副本送達被告后，原告提出新的訴訟請求的，人民法院不予準許，但有正當理由的除外。司法解釋限制行政訴訟的原告隨意改變訴訟請求，實際并未剝奪當事人變更訴訟請求的訴訟權(quán)利。因為當事人提出新的訴訟請求（即增加訴訟請求和改變原訴訟請求），實際可作為新的訴訟案件另案起訴。而當事人減少訴訟請求或者撤回部分訴訟請求，該“改變訴訟請求”的情形可以認定“有正當理由”，人民法院應予準許。

根據(jù)上述司法解釋，在庭前準備階段就應該對當事人的訴訟請求進行固定，加以明確，這無疑是必要的。明確當事人的訴訟請求后，可以使審判活動做到“有的放矢”。

實踐中，固定訴訟請求還包含了明確當事人的訴訟請求的意思。由于當事人訴訟能力差別，以及案件的不同情況，當事人在陳述其訴訟請求時往往不夠明確或準確，意思表示不夠清楚。因此有必要給予當事人明解權(quán)，明確其訴訟請求。

（二）關(guān)于固定證據(jù)的問題。

固定證據(jù)是明確當事人已經(jīng)提供的證據(jù)和已經(jīng)提出要求人民法院調(diào)取的證據(jù)、傳喚證人、重新鑒定的申請。

當事人應當在法定或者人民法院指定的期限內(nèi)舉證，即被告一般應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)完成舉證責任；原告和第三人一般應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。固定證據(jù)的目的，就是根據(jù)當事人舉證，確認當事人在法定或者指定的期限內(nèi)完成舉證責任的具體情況。具體包括兩個方面：一是已經(jīng)提供的證據(jù)；二是雖未提供證據(jù)，但已提出請求人民法院調(diào)取的證據(jù)申請。當事人要求人民法院調(diào)取證據(jù)的申請未被法庭支持，則屬于舉證當事人舉證不能。

預審法官依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)包括：

1對物證進行拍照，并作必要的說明；

2現(xiàn)場調(diào)查或者勘驗，并作筆錄；

3復制或者抄錄書證，并注明出處；

4收集證人證言，并制作筆錄；

5委托鑒定或者重新委托申請鑒定；

6復制或者摘抄視聽資料；

7其他方式調(diào)取的證據(jù)。

預審法官調(diào)取的證據(jù)作為案件證據(jù)的一部分，由申請人在預審和庭審中舉證和說明。

需要特別提出的是，當事人陳述也是十分重要的訴訟證據(jù)。當事人陳述是當事人對案件事實所進行的敘述。作為證據(jù)的當事人陳述，其形式包括當事人提供的訴狀、當事人在法庭上的陳述和辯論發(fā)言。當事人陳述的直接性和全面性，往往對認定案件事實起到基礎性作用。當事人陳述一直的事實，一般情況下可以直接予以認定。其他案件事實的認定就是在這個基礎上進行。因此，預審中要重視當事人陳述，特別注意固定當事人陳述中涉及沒有爭議的事實和有爭議的事實。

（三）關(guān)于歸納訴訟爭議的問題。

歸納訴訟爭議，包括歸納當事人有爭議和沒有爭議的事實、證據(jù)和法律適用問題，并在此基礎上確定法庭調(diào)查或者審查的重點或者范圍。司法實踐經(jīng)驗證明，歸納當事人的訴訟爭議，是審理案件的重要的基礎性工作。歸納是否準確，直接關(guān)系到庭審質(zhì)量和辦案質(zhì)量。

一般來講，歸納當事人訴訟爭議應從被訴具體行政行為在適用法律、認定事實和行政程序等三個方面進行歸納。

適用法律問題包括：

1具體行政行為是否有依據(jù)，以及所引用的依據(jù)是否正確性；

2被告是否適格（即是否越權(quán)）；

3具體行政行為的結(jié)論是否合理，是否濫用職權(quán)問題。

認定事實問題包括：

1認定事實是否清楚、正確，是否有遺漏認定的重要事實；

2認定事實是否有證據(jù)為根據(jù)，以及證據(jù)是否確鑿、充分。

行政程序問題包括：

1法律關(guān)于行政程序的規(guī)定和要求；

2具體行政行為是否與法定的程序一致，以及相應的證據(jù)。

被訴具體行政行為系不作為行為，一般從被告是否具有作為的法定義務和其不作為行為的事實根據(jù)和法律依據(jù)等兩個方面歸納的爭議焦點。當事人對原告起訴的合法性也有爭議的，應從以下幾個方面歸納爭議的焦點：1起訴是否符合法定條件；2起訴期限是否符合法律規(guī)定；3處理起訴與行政復議的關(guān)系是否符合法律規(guī)定；4其他起訴的合法性問題。涉及行政賠償訴訟請求，應從以下方面歸納爭議焦點：1違法行政侵權(quán)行為是否被確認，2損害后果及相應的證據(jù)，3違法行為與損害后果十分存在必然的因果關(guān)系。

（四）處理有關(guān)訴訟程序問題。

在處理庭前訴訟程序問題時，應當在合議庭的直接指導下進行。具體內(nèi)容不可：

1確定合議庭成員后，將名單通知當事人；

2確定開庭時間后，將傳票和通知書送達當事人及其人；

3當事人提出回避申請的，提起合議庭依法處理；

4當事人申請延長舉證時間、變更開庭時間等，審查后提出處理意見；

5原告的起訴不符合受理條件，應當裁定駁回起訴的，提出處理意見交合議庭決定；

6其他有關(guān)訴訟程序問題。

三、預審程序與立案和庭審的銜接

（一）預審制度的適用范圍。

凡行政訴訟案件，人民法院決定立案后，均進入預審程序。

需要說明的問題：

第一，國家司法賠償（包括非刑事司法賠償）案件，由于案件的審判程序具有特殊性，是否必經(jīng)預備程序，另當別論。

第二，非訴行政執(zhí)行案件，屬于非庭審案件，毋需進入預審程序。

第三，二審案件和再審案件雖然經(jīng)過一審或者二審，但審判程序并不因此而簡化，案件事實也并非因此而明確，甚至往往因此而更加復雜。因此，二審、再審案件有必要經(jīng)預審程序。

第四，一審行政訴訟案件沒有適用簡易程序和普通程序之分，案件都須經(jīng)庭審才能做出判決。因此，一審行政案件應當經(jīng)預審程序。

（二）預審與立案的銜接

預審程序從決定立案受理案件時啟動。

目前，預審工作分工方式有兩種：一是立案庭模式，二是審判庭模式。立案庭模式的預審，由立案庭的法官負責，甚至由審查立案的法官負責。在向當事人發(fā)送立案通知的同時，通知當事人預審的時間，告知預審法官和書記員名單等。這種模式，有利于預審和立案工作的銜接，提供預審程序的效率。

審判庭模式的預審，有利于預審和庭審的銜接，加強預審法官與庭審法官的溝通和協(xié)調(diào)。但預審程序不緊湊，預審效率受到制約。

從實踐經(jīng)驗看，立案庭模式優(yōu)于審判庭模式。由立案庭法官負責預審，往往在當事人舉證期限屆滿就進行預審，并在預審結(jié)束后，在根據(jù)排期開庭的規(guī)定直接確定開庭的時間，并直接送達有關(guān)庭審通知。

還可以設想：預審法官就是本案件的承辦法官，在完成立案到預審工作后，又作為審判案件的合議庭成員參加該案件的審判。預審法官與庭審法官結(jié)合的模式，益處是顯而易見的：有利于加強承辦法官的責任，利用承辦法官熟悉案件的條件，保證案件的審判效率和質(zhì)量。另外，預審法官與庭審法官的組合不固定，也有利于法官獨立發(fā)表合議意見。但其弊端也十分明顯，即不利于在該法官和當事人之間建立“隔離墻”。另外，由立案庭法官參加合議庭并承辦案件，還會造成審判庭法官專施“坐臺”審判只能，不能承辦案件的現(xiàn)象發(fā)生。審判庭的人員將需要重新調(diào)整。

（三）預審和庭審的銜接

預審和庭審的銜接工作包括：

1根據(jù)排期開庭的規(guī)定，確定開庭時間，在預審結(jié)束后直接通知當事人并送達通知書等有關(guān)訴訟材料；

2提交《預審報告》。

《預審報告》的內(nèi)容包括：當事人的基本情況、案件的由來、當事人訴辯的內(nèi)容（有訴狀的，可以省略）、證據(jù)（必要時，應當編列序號）、當事人沒有爭議的事實、證據(jù)和法律問題、當事人爭議的事實、證據(jù)和法律問題、建議法庭調(diào)查和審查的范圍和重點。

3移送案卷材料。

（四）預審程序終結(jié)案件的問題隨著預審制度的實施，有相當多的案件在預審程序中即可結(jié)案。具體情形包括：

1經(jīng)預審，認定起訴不符合條件，應當裁定駁回起訴。

篇9

關(guān)鍵詞：價值  暫時權(quán)利保護  停止執(zhí)行  完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據(jù)德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權(quán)利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權(quán)利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關(guān)與行政法院負擔之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權(quán)利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設置的精神實質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關(guān)意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務與被服務的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴而存在，人的權(quán)利、尊嚴是目的，所有的制度、權(quán)力都是實現(xiàn)目的的手段，當目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴和權(quán)利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴重的沖突必然導致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進行了謹慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關(guān)有權(quán)無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護的側(cè)重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關(guān)的利益又一次被凸顯出來。

法律規(guī)定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關(guān)怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關(guān)有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關(guān)先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護是非常不利的。

在法治較為發(fā)達的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權(quán)利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機會，立法、行政和司法機關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權(quán)利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關(guān)，包括原做出行政行為的機關(guān)和復議機關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關(guān)做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關(guān)或者復議機關(guān)在考慮了所有利益之后，認為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應當與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當?shù)摹Ｍ瑫r，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法

律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

 （二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認為行政機關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導致這種損害的發(fā)生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權(quán)利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提起訴訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權(quán)人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關(guān)系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導致公法上的權(quán)利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權(quán)利保護之情形、確認公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權(quán)利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設計在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權(quán)利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權(quán)利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權(quán)利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權(quán)利保護制度已經(jīng)運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權(quán)利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導致不可預知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權(quán)利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權(quán)利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設計的結(jié)果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠?qū)嶋H運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權(quán)利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權(quán)利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權(quán)利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側(cè)重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規(guī)定，行政機關(guān)和司法機關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須

建立在利益權(quán)衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產(chǎn)，還應該有證據(jù)。這種認識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產(chǎn)，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關(guān)，防止行政機關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。

第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關(guān)就應該判決行政機關(guān)先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網(wǎng)絡新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關(guān)出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。

篇10

表見是制度中最為引人關(guān)注、爭論最多的問題之一，它是無權(quán)制度中一種特殊形式：表見可定義為，相對人(第三人)因無權(quán)人與本人之間有一定關(guān)系，而有相當?shù)睦碛勺阋钥尚牌錇槿硕c之所為的無權(quán)。

表見源了私法，一直為行政法學界所忽視。行政權(quán)行使過程中出現(xiàn)的眾多現(xiàn)象與問題，非僅處理內(nèi)部關(guān)系的委托所能解決。與委托相伴而生，唇齒相依。制度，特別是表見制度引人行政法，既從理論上補充委托之不足，亦在實踐中解決行政管理領(lǐng)域無權(quán)、越權(quán)情況下行政責任的承擔問題，進而決定行政訴訟的被告，化解行政訴訟中存在的現(xiàn)實困難。

表見有助權(quán)利保護、監(jiān)督行政

在行政法上，所有的表見行為都無效，責任歸由被機關(guān)承擔，相對人應該以被機關(guān)為被告提起行政訴訟。這種表見制度被行政法所移植和采用，不僅從概念與理論框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法領(lǐng)域具有重大的現(xiàn)實與理論意義。

權(quán)利保護之需要?，F(xiàn)代行政不僅范圍廣，涉及面大，手段多，效率高，而且專業(yè)性需求越來越明顯。委托行政的出現(xiàn)，就是行政吸收、組織與利用其他社會資料來補充行政之個足的最佳方式之一，它是行政觸角的延伸，是行政專業(yè)化、多樣化、民主化的表現(xiàn)。任何事務皆有其兩面性，委托行政也無可避免。被委托之人畢竟不是行政主體，沒有行政主體的行政理念與素養(yǎng)，濫權(quán)現(xiàn)象，侵害相對人合法權(quán)益事件，肯定會時有發(fā)生。有侵害必有救濟。一旦出現(xiàn)，如何提供救濟，怎么歸責?這問題的解答，離不開，也不能離開表見理論的引入。只有利用表見理論，才能確定無權(quán)行政、越權(quán)行政的行政權(quán)發(fā)生之權(quán)利義務的承受者，以及最后如何確定訴訟的被告等一系列疑惑。

監(jiān)督行政的要求。在行政權(quán)急劇膨脹的當今，對行政權(quán)的防范與監(jiān)督尤為關(guān)切。行政法上有關(guān)于委托行政的規(guī)定，并未對超出常態(tài)，背離常態(tài)的委托行政，以及與委托行政相關(guān)的行為進行監(jiān)督。如果建立表見理論，首先可以防范行政機關(guān)授權(quán)委托的隨意性，因為如果被委托人并不具備行使該權(quán)力的必要條件，或者有濫權(quán)的可能性，委托之前，委托機關(guān)肯定會謹慎而為，否則其責難逃。其次既然存在表見之情形，各行政權(quán)力之主體，必會對自己權(quán)力旁落倍加注意，避免帶來不必要之責任。最后，可以有效解決權(quán)力行使的責任歸屬，權(quán)責分明，便于確定行政訴訟的被告，方便相對人提訟，有助于從外部對行政行為加以事后監(jiān)督。

信賴利益保護原則的要求。信賴利益保護原則是公法，特別是行政法上最重要的原則之一。依該原則，如國家之行為不顧人民值得之信賴，而使其遭受不可預計之負擔或者損失，且非基于保護或增進公共利益之必要者，此種行為不得為之。雖然在行政法上信賴利益主要適用于保障受益行政行為撤銷領(lǐng)域，但是筆者以為只要行政相對人基于合理的信賴，于此信賴所產(chǎn)生之利益都應該，也必然應該獲得保護。如果把基于這種信賴而遭受的損失歸由相對人自己承受，一方面會減損國家權(quán)力的權(quán)威性，認為它不值得信賴，得不到保障，致使國家權(quán)力備受置疑；另一方面會放縱行政機關(guān)對象征權(quán)力的什物的管理，導致公民對權(quán)力的抵抗，造成社會的混亂。

表見在行政法領(lǐng)域的具體適用

在行政法上構(gòu)建表見，不僅整合、完善了委托行政的相關(guān)理論，而且能夠解決行政委托實踐中存在的一些較為棘手的問題?？偨Y(jié)目前行政的實踐，行政法上的表見應用主要有：

超越委托權(quán)限的表見。行政實踐中，委托行政大量存在并被廣泛適用，較好地解決行政之不足，以緩解現(xiàn)實壓力。但不應被忽視的是，被委托人與委托人一樣也有濫用或者超越委托權(quán)限，行使委托權(quán)之可能性，甚至有過之而無不及，由于行政法上僅有關(guān)于委托的規(guī)定，據(jù)此規(guī)范，惟能解決委托人與被委托人之間的委托關(guān)系。而最重要的相對人與委托人之間的行政法律關(guān)系，以及被委托人與相對人之間的法律關(guān)系都游離于法律之外，雖然行政訴訟法對此有所規(guī)定，但其確定的也僅僅為被告資格，是一個純粹的程序性問題，并不能在實體上解決權(quán)利義務的歸屬。

被委托的行政權(quán)力之范圍，屬于委托關(guān)系內(nèi)部事項，是委托人與被委托人之間的法律關(guān)系，其權(quán)限的大小往往不為第三人所知悉，有時也無法知曉。基于委托關(guān)系的存在，而且該權(quán)力的行使電屬于被人職責，相對人相信超越委托權(quán)限之行為為正常亦可以理解的。如此產(chǎn)生之法律后果，歸為被人也合理。

無委托權(quán)限的表見。無委托權(quán)限的表見產(chǎn)生的原因大體可以歸結(jié)為四類。

第一種情形，解除委托后，被委托人繼續(xù)行使委托權(quán)限產(chǎn)生的表見。撤銷委托關(guān)系時，由于疏忽，委托人并未收回公章、文書、制服等可以表征關(guān)系的信物，如果此時被委托人繼續(xù)打著委托人的名義行使原有的委托權(quán)力，顯然屬于無權(quán)行政。按照目前行政法之理論，該行為肯定是假行政行為。如此認定，疑惑便隨之而生：首先該行為是否為行政行為不能過早給予定性，因為作出行為的主體很大可能就是其他行政機關(guān)或組織，也可能并不是行政主體；其次，行為后果是否為委托主體承擔?很明顯，單單憑委托理論并不能解決此問題。相對人在沒有過失或故意時，在委托人與相對人之間產(chǎn)生表見關(guān)系，行為歸屬于委托主體，屬于行政權(quán)的行使，是一種無效的行政行為，相對人可以以被機關(guān)為被告尋求救濟。

第二種情況，雇傭關(guān)系消滅，被雇傭者仍繼續(xù)行政所產(chǎn)生的表見。由于行政任務的繁重、資源的匱乏，在現(xiàn)實行政中，行政機關(guān)，特別是基層機關(guān)，經(jīng)常會雇傭一些暫時或臨時的雇員，補充行政的不足。這一現(xiàn)象在基層公安派出所、城市市容、市貌管理中普遍存在。如果這些被雇人員在雇傭關(guān)系解除或結(jié)束之后，仍打著行政該機義的名號，借此謀取私利。怎么給行為定性?當然，在此種情況下，受害人是可以通過行政途徑或民事訴訟來保護自己的權(quán)利?？梢坏┣謾?quán)人沒有償還能力或者侵權(quán)人逃逸時，受害人如何獲得賠償或救濟?筆者以為，這種情況應該引入表見理論以保護相對人的合法權(quán)利。依表見之理論，此行為即可定性為行政行為，歸屬于雇傭機關(guān)，此機關(guān)承擔行為的一切后果。此種做法既可以約束行政機關(guān)規(guī)范自己的雇傭人員，也可以是相對人的權(quán)益獲得保障。

第三種情況，假借公章、公文等證明文件冒名行政產(chǎn)生的表見。由于行政公章或公文是行政機關(guān)的對外憑證，同樣，工作的制服也是行政機關(guān)對外的憑據(jù)。如果某人手持公章，或者公文，或者行政機關(guān)的規(guī)范性文書，對相對人作出行政行為，如何給行為定性?是行政行為嗎?效力怎樣?有些機關(guān)，特別是公安機關(guān)，其制服就是代表警察的權(quán)力，如果制服外借，甚至贈與家屬，如果著此服裝之人對外假借制服行使公安權(quán)力，公安機關(guān)是否應該承擔行為責任?

相對人對公章、公文、制服、以及警車都產(chǎn)生一種信賴，相信行政權(quán)力是為人民服務，此信賴有助于行政權(quán)威的培養(yǎng)，行政效力的提高，以及對行政權(quán)的認同。在此合理、合法信任的基礎上產(chǎn)生的關(guān)系，也應該是一種表見，行為歸屬于行政主體，但該行為屬于無效行為，過錯在于被人管理失職，被人應承擔因此而造成的損失。