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關(guān)鍵詞：治安管理處罰法；自由裁量權(quán)

治安管理處罰制度成為對維護社會秩序所必需的措施，它的構(gòu)建、完善與發(fā)展，具有舉足輕重的地位與意義。2006年3月1日頒布的《治安管理處罰法》進一步的完善了警察的自由裁量權(quán)。從《治安管理處罰條例》到《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)的變化，可見自由裁量在公權(quán)力運用中的重要性。

一、自由裁量權(quán)存在的必要性

（一）治安違法事件的多樣性與法律的局限性之間的矛盾

自由裁量權(quán)的產(chǎn)生是治安違法事件的多樣性與法律的局限性之間的矛盾的必然結(jié)果。"依法行政"是包括公安機關(guān)在內(nèi)的任何行政機關(guān)從事行政管理活動的基本要求。但是，法律不是萬能的，總是具有局限性的，這其中一個重要的原因是：法律與社會總存在一定的差距，社會的多變性與法律的相對穩(wěn)定性之間總是存在一定的矛盾，社會生活無時無刻不在發(fā)生著變化，而法律不可能朝令夕改。社會生活多變性使得治安違法事件多樣化。而不具備穩(wěn)定性的法律，其權(quán)威性將會受到挑戰(zhàn)，人們也會無視這種法律的存在，這也就使法律具有了局限性。因此治安違法事件的多樣性與法律的局限性之間的矛盾使得警察自由裁量權(quán)的產(chǎn)生成為必然。

（二）立法工作的滯后性

立法工作的滯后性也促使警察自由裁量權(quán)的產(chǎn)生。沒有一部法典是完美無缺的。即使立法當(dāng)時看來是完美的法律，隨著社會的發(fā)展，也必然會逐漸暴露出或多或少的缺陷。而目立法本身也是一項程序復(fù)雜的工作，要經(jīng)過規(guī)劃、起草、討論、制定草案、決定、公布等環(huán)節(jié)，具有長周期性的特點。此時，賦予公安機關(guān)一定的自由裁量權(quán)就會彌補法律的不足，消除法律滯后性所帶來的各種不利影響，同時也能為立法工作提供重要而及時的信息，使立法工作者及時修改或廢除不適應(yīng)社會需要的法律，從而實現(xiàn)法律體系的完善。

二、《治安管理處罰法》對自由裁量的具體變更

2006年3月1日，《治安管理處罰法》正式實施，基于有效限制和規(guī)范公安機關(guān)自由裁量權(quán)的考慮，《治安管理處罰法》對各類治安管理處罰行為作了明確的規(guī)定，使其明確化和規(guī)范化。這種限制和規(guī)范主要體現(xiàn)在下面幾點。

（一）條文細(xì)化，壓縮自由裁量空間

《治安管理處罰法》通過過對處罰的種類與幅度的明確化、規(guī)范化限制了警察的自由裁量權(quán)。

首先，《治安管理處罰法》的條文從《治安管理處罰條例》的45條擴大到119條，篇幅大幅度增加，說明內(nèi)容更加充實。其中，第二章"違反治安管理的行為和處罰"是增加最多的部分，將"違反治安管理的行為"細(xì)分為"擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和妨害社會管理"四類。

其次，各類處罰的適用幅度有了更明確的劃分。通過罰款數(shù)額和行政拘留天數(shù)的詳細(xì)分級，大大限制了公安機關(guān)在作出處罰決定時的自由裁量權(quán)，有利于最大限度地減少警察權(quán)力行使的隨意性和處罰的不公平。例如行政拘留的適用因違法行為程度的輕重而分為5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下三個檔次;而罰款更是改變了《治安管理處罰條例》以1元以上200元以下為主的處罰幅度，新增了200元至3000元罰款的幾個檔次。罰款數(shù)額上限的提高是經(jīng)濟發(fā)展的需要；而行政拘留適用的細(xì)分則體現(xiàn)了對限制人身自由的處罰的慎用和對人權(quán)的尊重；處罰"檔次"的細(xì)分一定程度上起到了防止公安機關(guān)濫用警察自由裁量權(quán)隨意罰款的作用。

可見，《治安管理處罰法》通過對違法行為種類的細(xì)化、處罰幅度的詳細(xì)分級等手段使警察權(quán)力行使條件法規(guī)化，從而達(dá)到對警察自由裁量權(quán)行使進行有效規(guī)制的立法目的。

（二）程序條款增多，設(shè)定自由裁量的法治軌道

為了既保障公安機關(guān)及其人民警察能夠有效地履行治安管理職責(zé)，又防止因權(quán)力使用不當(dāng)造成對公民權(quán)利的侵害，《治安管理處罰法》對治安處罰的程序作了更為嚴(yán)格和具體的規(guī)定。

《治安管理處罰法》第四章對處罰程序作了專章規(guī)定，從原條例規(guī)定的10條增加為26條。對治安案件的受理，證據(jù)的依法收集，傳喚的批準(zhǔn)權(quán)限和傳喚的時限，詢問筆錄的要求，對與案件有關(guān)的場所、物品、人身的檢查，處罰的決定權(quán)限，決定書應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容，一直到罰款處罰的罰繳分離原則、拘留處罰的暫緩執(zhí)行等，都作了明確規(guī)定。

與《治安管理處罰條例》第四章"裁決與執(zhí)行"的規(guī)定相比，《治安管理處罰法》的程序性規(guī)定，不僅在篇幅上是《治安管理處罰條例》的4倍，而且對于處罰程序的規(guī)定更為詳細(xì)和規(guī)范。在調(diào)查程序中，告知權(quán)利、表明身份和回避等程序公正的基本要求都得到了體現(xiàn)。比如告知程序和聽證程序問題，《治安管理處罰條例》對此未作規(guī)定，而《治安管理處罰法》第31條規(guī)定:"行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。"第32條規(guī)定:"當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納……"第41條又規(guī)定:"行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。"公安機關(guān)在實施治安處罰前應(yīng)當(dāng)依照《治安管理處罰法》的規(guī)定告知當(dāng)事人違法事實、處罰依據(jù)和理由以及其依法享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)。

《治安管理處罰法》以立法的形式明確規(guī)定公安機關(guān)對每一種違法行為行使警察權(quán)力裁決、執(zhí)行治安管理處罰的條件、基準(zhǔn)和程序步驟，旨在使警察權(quán)力運作實現(xiàn)"程序化"，使警察的自由裁量權(quán)在法律設(shè)定的軌道上運行。

（三）建立監(jiān)督機制，強化警察自由裁量的法律責(zé)任

人類不僅要設(shè)計公權(quán)力產(chǎn)生和公權(quán)力運作的機制，還必須建立對公權(quán)力的監(jiān)督、制約機制。而在各種公權(quán)力中，行政權(quán)與公民權(quán)利有著最直接、最廣泛的聯(lián)系，行政權(quán)力的濫用，最容易給公民、法人和其他組織的權(quán)益造成損害。所以，加強對警察權(quán)力等行政權(quán)力的監(jiān)督、制約尤顯重要和迫切。

《治安管理處罰法》在"執(zhí)法監(jiān)督"一章第112條首先明確規(guī)定"公安機關(guān)及其人民警察應(yīng)當(dāng)依法、公正、嚴(yán)格、高效辦理治安案件，文明執(zhí)法，不得詢私舞弊"。這實際上為警察自由裁量權(quán)的行使規(guī)定了一條基本的原則。在辦理治安案件中要依法，就是要依法行政，嚴(yán)格遵守法律，包括實體法、程序法。要正確理解立法原意，忠于法律精神。要公正，就是要公平正直，平等和公正地適用法律。要嚴(yán)格，就是要認(rèn)真的按照法律規(guī)定的制度和標(biāo)準(zhǔn)辦事，嚴(yán)格依法辦事。要高效，就是要講究效率，及時作出處理決定。

總而言之，《治安管理處罰法》的出臺，是對國家及社會成員法治需求趨勢上的必然性吻合。從審視的角度來看，這部新法所蘊含的行政裁量權(quán)"擴張"與"控制"的博弈，無論其還存在著什么樣的不足，都應(yīng)當(dāng)被視為是一種積極的進化，一種從無到有、從不足到完善的制度進化，一種由社會管理者到社會服務(wù)者的身份進化，一種從社會控制到權(quán)利保障的理念進化。

參考文獻(xiàn)：

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[3]張曉峰.治安處罰裁量適用問題研究.公安學(xué)刊，2006 (3)。

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關(guān)鍵詞:治安調(diào)解；制度悖論；公民需求；社會控制

中圖分類號：D631.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4853（2011）06-0009-05

On Public Security Mediation in Response to Requests from the Mass

HUANG Wei

（The Law Office，Xiamen Municipal Public Security Bureau，Xiamen 361003,China）

Abstract:There are several deficiencies in the systems of the public security mediations resulting from its paradox.The legitimacy of this system has been questioned by the academician.From the perspective of legal behaviorism，we understand that different communities have multiple solutions to the disputes;the requests from the mass could be the exact cornerstone of the public security mediation.The police power in the area of mediation needs to be replaced by the right of the mass in order to respond to the requests from the mass，then rebuild the effectiveness of the mediation and set up the internal evaluation system of the police officer so that the public security mediation can be well implemented.

Key words:public security medication；system paradox;pequests from the mass;social control

當(dāng)前，伴隨著城市化進程，征地拆遷、房產(chǎn)泡沫等問題無不昭示著財富重組、貧富分化。而權(quán)力驕橫、道德滑坡則加深官民沖突，導(dǎo)致社會矛盾的復(fù)雜化。為了“維穩(wěn)”的需要，由執(zhí)政者所主導(dǎo)，整合司法調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解的“大調(diào)解”應(yīng)運而生。借“大調(diào)解”的東風(fēng)，行政治安調(diào)解制度的研究出現(xiàn)了一個小。然而，筆者也發(fā)現(xiàn)，學(xué)界的參與依舊寥落星辰，有限的研究文章對治安調(diào)解存在的必要性多有質(zhì)疑。而公安內(nèi)部現(xiàn)有文本研究多集中在治安調(diào)解協(xié)議的法律效力以及調(diào)解程序建設(shè)的司法化，以理想主義為改革建言，忽略我國社會的特點及當(dāng)事人的能力、社會成本、法律文化等因素。為此，本文另辟蹊徑，以經(jīng)驗研究為基本方法，立足公民需求的視角來討論治安調(diào)解的正當(dāng)性，并探求回應(yīng)公民需求的治安調(diào)解制度的運作模式。

一、制度悖論：治安調(diào)解的尷尬處境

調(diào)解是一種雙方當(dāng)事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式。根據(jù)《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第2條的界定，治安調(diào)解是指對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理、情節(jié)較輕的治安案件，在公安機關(guān)的主持下，以國家法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，在查清事實、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，勸說、教育并促使雙方交換意見，達(dá)成協(xié)議，對治安案件作出處理的活動。

（一）治安調(diào)解的現(xiàn)行制度

1.治安調(diào)解的范圍

（1）《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！?/p>

（2）《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第152條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等情節(jié)較輕的治安案件，具有下列情形之一的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理同《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第3條法條競合。：1）親友、鄰里、同事、在校學(xué)生之間因瑣事發(fā)生糾紛引起的；2）行為人的侵害行為系由被侵害人事前的過錯行為引起的；3）其他適用調(diào)解處理更易化解矛盾的。對不構(gòu)成違反治安管理行為的民間糾紛，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向人民法院或者人民調(diào)解組織申請?zhí)幚?。”同《公安機關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第30條法條競合。

（3）《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第153條規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用調(diào)解處理：1）雇兇傷害他人的；2）結(jié)伙斗毆或者其他尋釁滋事的；3）多次實施違反治安管理行為的；4）當(dāng)事人明確表示不愿意調(diào)解處理的；5）其他不宜調(diào)解處理的?！蓖豆矙C關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第4條法條競合。

2.治安調(diào)解的程序

治安調(diào)解的程序依據(jù)是《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第154～157條規(guī)定及《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第7～15條規(guī)定?，F(xiàn)有制度對治安調(diào)解的次數(shù)、工作時限、辦案期限、治安調(diào)解協(xié)議書的格式條款以及有關(guān)的傷情鑒定、財物價值認(rèn)定作出規(guī)范，對受侵害方和未成年人進行特殊保護，前者可以授權(quán)委托他人代為調(diào)解，而后者參與調(diào)解則應(yīng)當(dāng)有父母或監(jiān)護人在場。

3.治安調(diào)解的效力

《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第158條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議并履行的，公安機關(guān)不再處罰。對調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對違反治安管理行為人依法予以處罰；對違法行為造成的損害賠償糾紛，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟。調(diào)解案件的辦案期限從調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解達(dá)成協(xié)議不履行之日起開始計算?！?/p>

（二）治安調(diào)解的制度悖論

1.治安調(diào)解的法律屬性:行政行為和司法行為之沖突

治安調(diào)解是行政行為，抑或司法行為？根據(jù)《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“公安機關(guān)可以調(diào)解處理”的表述可見是否進行治安調(diào)解是一種警察權(quán)，是警察自由裁量所決定的處理案件的方式，是具體的行政行為。但是，根據(jù)同條“當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。”可見，調(diào)解需要當(dāng)事人的自愿和合意，警察處于居中第三人，這無疑是司法行為。之所以要明確治安調(diào)解的法律屬性是為后續(xù)公民的權(quán)利救濟提供理論支持，確認(rèn)行政行為，提訟的被告則是公安機關(guān)。如果是司法行為，則與公安機關(guān)無關(guān)。當(dāng)然，正因為治安調(diào)解的法律屬性矛盾，認(rèn)定治安調(diào)解“行政司法行為”已成共識。筆者認(rèn)為，這是“騎墻”之舉，完全不能從理論上解決公民后續(xù)的權(quán)利救濟問題。實踐中，不乏符合法定治安調(diào)解的條件，當(dāng)事人又有合意，但因警察拒絕啟動治安調(diào)解程序，致使當(dāng)事雙方行使權(quán)利的自由受到限制，無法獲取預(yù)期的“法益”。但是，因治安調(diào)解的“司法相關(guān)性”，當(dāng)事人的司法救濟途徑則被合法地堵塞。

2.治安調(diào)解中警察的主體角色：中立者和裁決者之矛盾

從制度設(shè)計來說，警察作為治安調(diào)解的主持人，無疑是處在中立的第三者地位。通過警察消極聽證的過程，提供給當(dāng)事人充分陳述事實的機會，并進行自由質(zhì)證和辯論。警察據(jù)此完成案件的最終調(diào)查和責(zé)任的認(rèn)定。有趣的是，我國司法改革的熱點之一就是職權(quán)主義的訴訟模式向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)化。而如此充分自由的質(zhì)證和辯論的“當(dāng)事人主義”則在派出所的值班室屢屢上演。從這個角度來說，治安調(diào)解程序的公正性絕不遜色于法庭審判。然而，矛盾的是，由于警察對治安調(diào)解的啟動和終止有決定權(quán)，隨時可以終止調(diào)解而進行處罰。因此，在警察辨明事實以后，在“勸說、教育并促使雙方交換意見，達(dá)成協(xié)議”及“講明道理，指出當(dāng)事人的錯誤和違法之處，教育當(dāng)事人自覺守法并通過合法途徑解決糾紛” 《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第1條及第6條第6款。的環(huán)節(jié)，除了居中疏導(dǎo)，也包含著大量的訓(xùn)斥和警示，對當(dāng)事人的道德批評、糾紛惡化后果的警告以及對責(zé)任方消極調(diào)解的后果威脅則屢見不鮮，導(dǎo)致有些當(dāng)事人囿于警察的“促使”被迫達(dá)成調(diào)解協(xié)議，有違自愿原則。從這個角度看，治安調(diào)解程序的公正性大打折扣。顯見，由于警察角色在同一治安案件主持調(diào)解權(quán)和案件處罰權(quán)的沖突導(dǎo)致治安調(diào)解的程序瑕疵是不可避免的。

3.治安調(diào)解的目標(biāo)：逐利和穩(wěn)定之較量

用調(diào)解的方式處理治安案件是以放棄公權(quán)力為代價的，在筆者看來，是實踐中的“中國式的辯訴交易”。理想的治安調(diào)解可以達(dá)到三方共贏：被侵害方快捷、高效地恢復(fù)受損民事權(quán)益，而侵害方則免除治安責(zé)任以阻卻政治風(fēng)險，警方則低成本地達(dá)到解決糾紛、維護穩(wěn)定的社會效果，又契合了中國“以和為貴”的法律心理，實現(xiàn)“和諧”狀態(tài)。然而，實踐中并不都是書面的應(yīng)然狀態(tài)，我們知道，被侵害方和侵害方的調(diào)解是在討價還價和互惠式交涉完成的，目的直指自身的利益。當(dāng)事人為了追逐最大利益進行彼此博弈，無需自身買單的警務(wù)成本顯然要遞增。如此耗費警務(wù)資源顯然不是警察所樂見的。再說“警察”的天然職責(zé)就在于對社會治安與刑事犯罪的控制。警察之所以主持治安調(diào)解，無外乎是對治安糾紛進行監(jiān)控，有效地抑制糾紛發(fā)生的激烈程度，消除社會秩序的不穩(wěn)定因素。為此，警察在調(diào)解中積極主動的“幫腔”和“壓制”重點并不在于當(dāng)事人利益是否得到滿足，而在于雙方糾紛是否能夠消除，秩序是否可以恢復(fù)，穩(wěn)定是否可以達(dá)成?？梢姡胺€(wěn)定”才是警察治安調(diào)解的目標(biāo)。

我們知道，“自愿”和“公正”作為治安調(diào)解的基本原則，已經(jīng)以法律形式給予嚴(yán)格規(guī)范《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第6條。，但在實踐中，由于警察角色的沖突、警察和當(dāng)事人治安調(diào)解的目標(biāo)不同，治安調(diào)解制度已經(jīng)尷尬地偏離法律預(yù)定的軌道，形成現(xiàn)實的落差。再加上治安調(diào)解的“行政司法行為”的特殊法律性質(zhì)，公民則合法地失去司法救濟的權(quán)利?？梢?，治安調(diào)解的制度供給和制度需求已然出現(xiàn)脫節(jié)。為此，從公民需求的角度審視當(dāng)事人需要什么樣的糾紛解決制度，并在此基礎(chǔ)上反思治安調(diào)解的存廢之爭，成為當(dāng)前亟待解決的現(xiàn)實課題。[1]

二、公民需求：治安調(diào)解的正當(dāng)性

通過對治安調(diào)解相應(yīng)法律規(guī)范的解讀，不難發(fā)現(xiàn)這一制度本身內(nèi)在的悖論。而治安調(diào)解范圍又多和司法調(diào)解和人民調(diào)解重合交叉，以至于取消治安調(diào)解制度成了學(xué)界為數(shù)不少學(xué)者的呼聲，認(rèn)為這也是限制警察權(quán)的應(yīng)有之舉。作為多元化的糾紛解決機制之一，筆者認(rèn)同治安調(diào)解制度和司法調(diào)解、人民調(diào)解其實存在著制度的互補乃至競爭的作用。因此，治安調(diào)解是否應(yīng)當(dāng)“終結(jié)”，這應(yīng)該是公民“用腳投票”來選擇，而不是靠閉門研究。

現(xiàn)實中，縱使警察主持下的調(diào)解有顯而易見的不足，群眾需求的熱度依舊有增無減，不止治安糾紛，甚至民事糾紛也不請自到。實際上，作為和司法調(diào)解、人民調(diào)解的“制度競爭”，行政治安調(diào)解的優(yōu)勢也是顯著的。優(yōu)勢之一，免費。如果是法院主持的司法調(diào)解，前置程序是要交訴訟費，程序復(fù)雜，耗時耗力。我們熱衷談讓公民“接近正義”，免費就是公民接近正義最好的通道。優(yōu)勢之二，方便。《人民調(diào)解法》的一新亮點在于取消對民間糾紛調(diào)解的收費。然而，當(dāng)?shù)氐娜嗣裾{(diào)解委員會究竟落腳何處，這常常是一個現(xiàn)實難題。而治安調(diào)解不同，派出所“網(wǎng)點”密布，打一個“110”，公安巡邏車都可能“上門接客”。優(yōu)勢之三，快捷。實踐中的治安調(diào)解多采取當(dāng)場調(diào)解的形式，能夠在較短的時間內(nèi)一次性解決糾紛，避免程序冗雜、拖泥帶水。優(yōu)勢之四，權(quán)威。盡管法律并未賦予治安調(diào)解協(xié)議強制性，但是由于警察政治威權(quán)的輻射，說話管用，治安調(diào)解協(xié)議能夠得到很好的尊重。

這里需要解決一個疑問，為何治安調(diào)解“優(yōu)勢”明顯，而相當(dāng)多的專家學(xué)者卻主張“廢除”呢？美國行為主義法學(xué)杰出的代表J•布萊克認(rèn)為，爭端當(dāng)事人的分層、關(guān)系距離、文化距離、組織化程度等都可以預(yù)測和解釋社會控制類型，即選擇什么樣的解決爭端的方式。[2]換句話說，不同社會經(jīng)濟條件、不同文化背景的社會群體選擇不同的爭端解決方式是有偏好的。這點和筆者在派出所的調(diào)解經(jīng)驗是契合的。在派出所進行調(diào)解鮮少見到公務(wù)員、教師、白領(lǐng)，主要是流動人口、無業(yè)人員、個體商販居多，也包括本地的一些下崗或者退休工人。由于表達(dá)能力所限，這個群體很少行使“話語權(quán)”，他們的需求也往往淡出研究者的視野。而研究者也往往從自己的偏好和需求出發(fā)，以至于制度建議和制度的需求脫軌。無需諱言，如果司法調(diào)解、人民調(diào)解提供的公共產(chǎn)品相當(dāng)于“海鮮酒樓”，那么治安調(diào)解提供的公共產(chǎn)品就是街角隨處可見的“沙縣小吃”。有必要說明的是，“沙縣小吃”并非是針對弱勢群體的制度歧視，我們所說的法律（制度）面前人人平等，絕不是指某一調(diào)解制度的壟斷和劃一，其應(yīng)有之義是每個人得到法律平等的對待和選擇調(diào)解制度的自由是平等的。

從“書面中的法”出發(fā)，治安調(diào)解是警察治安案件的一種處理方式，調(diào)解不成，予以治安處罰即可。然而，現(xiàn)實的復(fù)雜性往往超出文字的描述，譬如何謂“打架斗毆”的范圍，群眾之間因為利益沖突導(dǎo)致情緒激化，相互間沒有產(chǎn)生傷情的推搡和還手算得上打架斗毆嗎？構(gòu)成治安案件還是民事案件？能達(dá)到公安機關(guān)治安案件的處理標(biāo)準(zhǔn)嗎？答案顯然是否定的。在受害者看來，似乎是得不到“公力救濟”，無“公道”可言。這樣的情況在基層值班室隨處可見，如果警察的說服和調(diào)解工作一有偏差，不能影響當(dāng)事人的觀點，極其輕微的治安糾紛乃至民事糾紛也可能醞釀惡性的治安案件甚至刑事犯罪。因此，對違法犯罪的“預(yù)防”，據(jù)此進行治安管理和社會控制就是警察主持下治安調(diào)解的獨特價值所在，這是人民調(diào)解和司法調(diào)解所無法替代的社會治理功能。[3]筆者認(rèn)為，公民的需求和社會的穩(wěn)定，構(gòu)成警察治安調(diào)解正當(dāng)性的基石。

三、積極回應(yīng)：治安調(diào)解的現(xiàn)實出路

目前治安調(diào)解存在的弊端和缺陷，大家已有大致清醒的認(rèn)識：一是治安調(diào)解協(xié)議效力待定，以至于在“大調(diào)解”實踐中，“治安調(diào)解”往往要攀附“人民調(diào)解”或“司法調(diào)解”的高枝，以“聯(lián)署辦公”的方式，賦予該調(diào)解協(xié)議以強制力和執(zhí)行力。筆者認(rèn)為，作為短期效應(yīng)，聯(lián)署辦公可謂立竿見影。但作為長效機制，這無疑是對社會成本的重復(fù)浪費，在社會成本不足的情況下，分道揚鑣在所難免。二是治安調(diào)解的程序建構(gòu)，大多數(shù)的文本都認(rèn)為由于法律的缺失，導(dǎo)致調(diào)解程序隨意粗糙，取證滯后，在調(diào)解協(xié)議被反悔的情況下，難于作出有效的治安處罰。筆者認(rèn)為，治安調(diào)解針對的是治安案件，直接適用公安機關(guān)辦理行政案件的程序規(guī)定。當(dāng)警察啟動治安調(diào)解程序就意味著調(diào)查取證完成，符合治安調(diào)解的法定范圍，而不是啟動治安調(diào)解之后再來調(diào)查取證，這是一個邏輯倒置的問題。當(dāng)然，還有個別建議充滿理想主義精神，照抄法庭的程序，主張治安調(diào)解法庭化、公開化、市場化，這其實潛伏著多元化旗幟下向國家法一統(tǒng)回歸的危險，違背調(diào)解的規(guī)律。[4]

筆者認(rèn)為建構(gòu)回應(yīng)公民需求的治安調(diào)解制度必須立足兩點：其一，對公民的需求是否有針對性，尤其是如何貫徹公民的意思自治，把握治安調(diào)解的自愿原則以及權(quán)利救濟的問題。其二，制度是否能夠被有效實施，而不僅僅是“看起來很美”，這囊括制度的監(jiān)督機制和警察的內(nèi)部考核機制。為此，筆者的建議是：

（一）變更警察的治安調(diào)解權(quán)為公民權(quán)利

將《治安管理處罰法》第9條關(guān)于“公安機關(guān)可以調(diào)解處理”的規(guī)定修改為“公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以調(diào)解處理”，即是否啟動治安調(diào)解程序的警察的自由裁量權(quán)（警察權(quán)）調(diào)整為警察的權(quán)利告知義務(wù)。只要符合法定的治安調(diào)解范圍，是否啟動治安調(diào)解的程序是當(dāng)事人的權(quán)利，以此充分尊重當(dāng)事人的意思自治，避免實踐中警察權(quán)力尋租可能出現(xiàn)的強迫調(diào)解和對案件的降格處理。如果警察未履行告知義務(wù)直接治安處罰，視為重大程序違法，當(dāng)事人可以據(jù)此提起行政復(fù)議或行政訴訟。

（二）重塑治安調(diào)解法律效力

當(dāng)事人行使治安調(diào)解的權(quán)利，實際上是啟動“私法上的處分權(quán)”，同時也意味著中斷“公法上的尋求保護權(quán)”，當(dāng)且僅當(dāng)調(diào)解破裂，公法上的尋求保護權(quán)自動恢復(fù)，即警察履行治安處罰的職責(zé)。如果調(diào)解達(dá)成協(xié)議，則意味著當(dāng)事人終止公法上的尋求保護權(quán)，警察可結(jié)案。該治安調(diào)解協(xié)議應(yīng)該視為民事合同，對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。至于當(dāng)事人毀約，則按照民事違約責(zé)任處理。這有利于培育當(dāng)事人和公權(quán)力的誠實守信，并使權(quán)力職責(zé)和權(quán)利義務(wù)都處在穩(wěn)定的狀態(tài)，防范新的糾紛產(chǎn)生。

（三）建立治安調(diào)解案件的內(nèi)部考核機制

治安調(diào)解要得到良好的實施，肯定是離不開公安機關(guān)和具體辦案民警。公安機關(guān)幫助群眾解決糾紛，一方面是獲得民心支持的重大政治效益，另一方面則把治安調(diào)解轉(zhuǎn)化成治安管理和犯罪控制的工具。這就是公共選擇理論所言的“集體組織的理以獲取利益的最大化”。但是，對于具體的辦案民警來說，治安調(diào)解是一件棘手的事情。世人皆知糾紛來源于利益沖突，對策就是重新調(diào)整權(quán)利義務(wù)。但是，相當(dāng)數(shù)量糾紛來自于當(dāng)事人的“性格缺陷”，無關(guān)權(quán)利救濟，警察的調(diào)解就成了“藝術(shù)”了。筆者在派出所工作期間，發(fā)現(xiàn)“有經(jīng)驗”的民警在調(diào)解治安案件時往往是“冷處理”，也就是消極怠工，把處在激化狀態(tài)的當(dāng)事人晾在一邊，直到雙方筋疲力盡，委曲求全地達(dá)成調(diào)解以求盡快脫身。表面上是成功的調(diào)解，實際上警察“吸附”了當(dāng)事人的不滿，反而成了矛盾的焦點。為此，警察內(nèi)部的考核機制要關(guān)注兩點，一是治安調(diào)解是否充分保障當(dāng)事人的意思自治，警察是否利用身份和信息的不對稱對當(dāng)事人進行有意誤導(dǎo)和壓制，對此應(yīng)制定責(zé)任追究條款。二是公民關(guān)于治安調(diào)解的投訴件和件要作為評判治安調(diào)解社會效果的考核指標(biāo)。

應(yīng)當(dāng)說，正是現(xiàn)代法治理念的價值導(dǎo)向，公民的法律意識和法律能力有著極大的提高，也引導(dǎo)中國基層社會從鄉(xiāng)土社會到市民社會的轉(zhuǎn)型。但是，筆者注意到，由于長期受法條主義思維的束縛，在中國推進法治改革的過程當(dāng)中，為數(shù)不少“引路者”越來越形成司法迷信，而忽視本土特色的調(diào)解制度，忽視基層民眾解紛的習(xí)慣和實際需求。事實上，對威權(quán)在文化和意識形態(tài)的認(rèn)同正是糾紛發(fā)生之后，弱勢群體向公安機關(guān)求助的根源。[5]而且當(dāng)事人的能力、社會成本、法律文化并不是隨著制度建設(shè)可能朝夕立改的事情。為此，筆者認(rèn)可并支持警察的治安調(diào)解職能，嚴(yán)格限制警察的權(quán)能，為公民“接近正義”提供糾紛解決制度選擇的自由，這應(yīng)該是一種更為務(wù)實的態(tài)度。

參考文獻(xiàn)：

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[2][美]唐納德•J•布萊克.法律的運行行為[M].唐趙，蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,2004:6.

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[5]黃宗智.集權(quán)的簡約治理――中國以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政[EB/OL].(2008-08-15)[2011-10-13].politics.fudan.省略/view.php?id=1250.

篇3

【關(guān)鍵詞】行政調(diào)解；調(diào)解協(xié)議；效力

一、行政調(diào)解概念

（一）行政調(diào)解的概念

我國學(xué)界對行政調(diào)解的概念歷來具有爭議。爭議主要集中在兩個觀點：一種觀點側(cè)重調(diào)解的客體，認(rèn)為行政調(diào)解是指對行政糾紛的調(diào)解。另一種觀點側(cè)重調(diào)解的主持者，認(rèn)為行政調(diào)解是指國家行政機關(guān)所作的調(diào)解。

本文作者偏向第二種觀點，認(rèn)為行政調(diào)解具體應(yīng)當(dāng)界定為：雙方當(dāng)事人在在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，國家行政機關(guān)通過說服、引導(dǎo)等方法，自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而解決民間糾紛。這一界定既體現(xiàn)行政調(diào)解的特點，又與人民調(diào)解的概念規(guī)定相區(qū)分。

（二）行政調(diào)解特征

1、行政調(diào)解在調(diào)解的主持者上具有特定性。行政調(diào)解是依法享有國家行政權(quán)的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織，憑借其管理經(jīng)驗，以中立的第三人身份解決糾紛訴訟外活動。既不同于法院主持下的司法調(diào)解，又與人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解相區(qū)別。

2、行政調(diào)解在調(diào)解的程序上具有靈活性。行政主體可以根據(jù)不同種類的糾紛選擇不同的程序，減少因法律規(guī)范滯后、程序刻板導(dǎo)致個案處理結(jié)果合法不合理的情形。

3、行政調(diào)解具有非強制性。當(dāng)事人的自愿是行政調(diào)解的前提，行政調(diào)解程序開始、運行直至結(jié)束，都必須經(jīng)雙方當(dāng)事人達(dá)成合意。行政主體對于當(dāng)事人只能勸解和引導(dǎo)，并不能強制干預(yù)。當(dāng)事人有權(quán)選擇是否申請行政調(diào)解，對調(diào)解方案也享有完全的自。

二、我國現(xiàn)行行政調(diào)解的制度

我國目前尚未有專門針對行政調(diào)解的高位階的綜合性立法，除了《合同爭議行政調(diào)解辦法》等少數(shù)幾部專門性規(guī)定外，大多數(shù)規(guī)定零星出現(xiàn)在各種法律法規(guī)、司法解釋中：

（一）授予行政機關(guān)行政調(diào)解權(quán)的規(guī)定。《行政復(fù)議法實施條例》第50條規(guī)定對于兩類糾紛行政復(fù)議機關(guān)可以調(diào)解，一是公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行的自由裁量性具體行政行為不服的，二是對行政賠償或者行政補償糾紛。《治安管理處罰法》第9條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。

（二）行政調(diào)解效力的規(guī)定。我國相關(guān)法律法規(guī)大多規(guī)定調(diào)解自愿，經(jīng)調(diào)解，當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議或達(dá)成協(xié)議后拒不履行的，可依法申請仲裁或向人民法院提訟，但協(xié)議達(dá)成后是否有相關(guān)的行政措施來促使當(dāng)事人履行協(xié)議，并沒有相關(guān)的規(guī)定。例如《行政復(fù)議法實施條例》第50條規(guī)定：“當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議調(diào)解書，行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力。”該條明確規(guī)定了行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字后具有法律效力。但并未明確效力的具體內(nèi)容、可否強制執(zhí)行等。

根據(jù)2009年7月最高人民法院頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，對民事糾紛調(diào)節(jié)后達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議僅具合同效力而無強制拘束力。若一方當(dāng)事人反悔，該調(diào)解協(xié)議就無任何意義可言。為進一步加強調(diào)解協(xié)議的效力，《若干意見》規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)簽字蓋章后，當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認(rèn)其效力。如果一方當(dāng)事人拒絕履行，則另一方當(dāng)事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！睆脑撘?guī)定可以看出，雖然《若干意見》在一定程度上確認(rèn)了民事爭議行政調(diào)解協(xié)議的效力，但仍需在立法上進一步明確。

三、對我國制度評價

在制度設(shè)計上，行政調(diào)解由于相關(guān)法律規(guī)定的適用范圍和效力上的不明確，救濟機制及監(jiān)督機制的缺失等方面的因素導(dǎo)致行政調(diào)解難以有效地發(fā)揮它的制度功能。具體表現(xiàn)在一下五個方面：

第一，設(shè)定上的隨意性。行政調(diào)解的相關(guān)條文的法律層級較低，設(shè)立的程序不嚴(yán)格，具有一定的隨意性。

第二，行政調(diào)解的范圍不明確。容易造成行政機關(guān)在從事行政調(diào)解的工作時有較大的自由裁量空間，也可能導(dǎo)致將不能調(diào)解的行政糾紛進行調(diào)解，將可以通過行政調(diào)解的爭議拒之門外。從而導(dǎo)致行政相對人的權(quán)益受到損害。

第三，行政調(diào)解的效力不明確性。效力的不明確性是行政調(diào)解的一個先天缺陷就，這種不明確性導(dǎo)致行政調(diào)解無法充分發(fā)揮其應(yīng)有的制度功能，更無從實現(xiàn)其價值。

第四，基本程序的缺失?，F(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定對行政調(diào)解程序性的規(guī)定非常少，大多從實體層面出發(fā)，相關(guān)的規(guī)定也只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中稍有涉及。

最后，行政調(diào)解的救濟機制和監(jiān)督機制存在缺失。無救濟即無權(quán)利，救濟機制的和監(jiān)督機制的缺失也使得行政相對人的權(quán)利岌岌可危。

四、完善行政調(diào)解的措施

一是加快有關(guān)行政調(diào)解的立法，完善行政調(diào)解的制度構(gòu)建?？v觀我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，對于行政調(diào)解，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)并未做出詳盡的、專門的、完善的規(guī)定，而只是散見于各種法律規(guī)范中。有關(guān)行政調(diào)解的法律法規(guī)種類繁多、效力層級不一，各種法律規(guī)范之間常常出現(xiàn)效力沖突。而且現(xiàn)行的規(guī)定大多都規(guī)定的不叫粗陋，給實踐工作增加了難度。

篇4

關(guān)鍵詞：行政裁量構(gòu)造不確定法律概念裁量基準(zhǔn)

司法審查

中圖分類號：D9221　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作為行政法的精髓，如同細(xì)胞一樣遍布在行政的各個方面，特別是在我國已經(jīng)明確提出建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)。服務(wù)型政府的建設(shè)要求政府具有服務(wù)意識，公共權(quán)力的行使在以服務(wù)為導(dǎo)向時必然需要更具靈活性。行政法上的行政裁量權(quán)，是對行政執(zhí)法的意義而言的。一般認(rèn)為，行政裁量是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。也就是說，行政裁量概念本身，已經(jīng)是法治之物。法律通過授權(quán)，實現(xiàn)了對行政行為的第一次控制。那么在行政裁量的過程中，也就是在裁量的內(nèi)部范圍，法律的控制便稍顯鞭長莫及了。因而。就需要對行政裁量進行二次控制，即在行政裁量的過程中對其含有裁量的部分進行規(guī)范。首先需要厘清行政裁量的內(nèi)涵及裁量的構(gòu)造。

二、行政裁量的構(gòu)造

在研究行政裁量權(quán)的過程中，我們發(fā)現(xiàn)了一種客觀存在的法律現(xiàn)象。行政機關(guān)的裁量活動往往涉及到兩個方面，其一是對法律效果的酌最，其二是對法律事實要件及活動方式的理解和認(rèn)定。而各國在定義行政裁量的內(nèi)涵時，對于是否包含不確定法律概念意見不一。德奧等大陸法系國家在對行政裁量進行研究時都將不確定法律概念剔除出去。英美法系國家雖然采取廣義的行政裁量說，但是在涉及法院對行政裁量的司法審查范圍和強度時，也是以狹義的行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與后果方面的裁量嚴(yán)格區(qū)分。我國臺灣學(xué)者傾向于德國法的做法。我國大陸地區(qū)目前沒有形成統(tǒng)一意見，這也是我國對于行政裁量研究混亂的原因。

我們在試圖厘清這一概念時，不妨首先從行政裁量的過程人手。研究了行政裁量的內(nèi)部構(gòu)造，考量過行政裁量的整個過程后，便對行政裁量應(yīng)包含哪些核心的不可或缺的內(nèi)容，對其內(nèi)涵便會有科學(xué)的把握了。

1.行政裁量的邏輯結(jié)構(gòu)。一般而言法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)包括行為模式和法律后果。反映到行政裁量法律規(guī)范中，行為模式?jīng)]有變化，而法律后果便有了多種選擇。行政裁量法律規(guī)范大致可表述為：如果存在TI的情形，行政機關(guān)可以采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件，后半句屬于法律效果。裁量存在在何處，關(guān)鍵是要看行政主體在哪一部分有判斷的空間。對于行為模式，也就是說“如果存在T1的情形”，行政主體首先要確定案件事實，然后找到相應(yīng)的法律規(guī)范，再將案件事實帶入到法律規(guī)范之中，這個過程就涉及到兩個方面的判斷空間：其一是對法律規(guī)范的解釋，其二是對案件事實是否符合法律規(guī)范的判斷。而對法律規(guī)范的解釋過程，實際上就涉及到對不確定法律概念的理解。因而在行政裁量邏輯構(gòu)成的第一部分，也就是行為模式中，存在著兩處裁量空間，法律要件的裁量和涵攝的裁量。對于邏輯結(jié)構(gòu)的第二部分即法律后果，行政主體是否存在裁量也有不同理解。單純看行政裁量邏輯構(gòu)成的后半部分：行政機關(guān)可以采取措施R1、R2，似乎選擇R1或者R2是由行政機關(guān)決定的，那么行政機關(guān)當(dāng)然存在著裁量的空間。但是，行政機關(guān)在做出選擇時的根據(jù)，必然是之前對案件事實和法律要件的認(rèn)定，必然要受到要件裁量結(jié)果的約束。決定法律后果的行為并不是一個獨立的行為，無法同之前對事實的認(rèn)定，對法律要件的認(rèn)定，以及將事實帶人要件的過程割裂開來。如果沒有前述要件，單純對后果的決定根本無法做出，因而也就無法稱為一個獨立的行為。因而，在法律效果的決定中的確存在著裁量，但是這個裁量絕大部分是存在于其上述必經(jīng)階段中，單純的選擇決定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的邏輯構(gòu)成中，起裁量的價值主要包括在行為模式部分，由于法律后果是在行為模式的基礎(chǔ)上做成的。因而行為模式已經(jīng)吸收了法律后果中的裁量因素，留給單純的法律后果的，只剩下不含裁量的―個選擇動作而已。

在這個意義上，不確定法律概念的裁量是行政裁量的必經(jīng)階段，沒有將其與行政裁量分割的必要，也根本不能將其與行政裁量進行分割。但是，為何要將這一概念提出來，是因為其在司法審查模式上，行政主體對于不確定概念的解釋與法律效果的確定有著不同的程度和方法。因而，不確定法律概念與行政裁量，只應(yīng)區(qū)分，不能分離。

2.行政裁量的過程。在行政裁量的邏輯構(gòu)成基礎(chǔ)上，分析行政裁量的過程。對于法律模式部分，反映到行政裁量的過程上，就包含著事實認(rèn)定、要件認(rèn)定以及涵攝這三個過程，也就是說行政主體在進行行政裁量時首先要確定案件的事實，然后對法律要件進行解釋；這個過程就涉及到對不確定法律概念的解釋。不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動性的特征之法律概念，其包含了一個確定的概念核心以及多多少少廣泛不清的概念。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面亦有見于法規(guī)之法律效果層面。一般將不確定法律概念區(qū)分為兩種：即經(jīng)驗(或敘述)概念以及規(guī)范(或需要填補償值的)概念。經(jīng)驗概念涉及實際的標(biāo)的、事件，亦即涉及可感覺的或其它可體驗的客體(例如黎明、夜間、危險、干擾等)，反之規(guī)范概念則缺乏此種實際的關(guān)系，而必須經(jīng)由評價態(tài)度始能闡明其意義，此種評價態(tài)度不可避免的含有主觀因素。因而必然含有裁量的因素。關(guān)于涵攝的過程，關(guān)于特定案件事實是否符合法律要件的判斷，也存在著行政主體的主觀判斷，即存在著行政裁量的成分。

在行政裁量邏輯構(gòu)成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量權(quán)發(fā)揮功效的地方。行政主體在通過判斷決定法律效果時，首先要決定是否采取法律后果上的評價，即決定裁量；然后決定采取哪種法律后果進行評價，即選擇裁量。在決定裁量和選擇裁量的過程中，分別都會涉及到程序的裁量和時間的裁量。即何時、以何種程序決定法律后果，在何時、以何種程序決定選擇某種法律后果。

從行政裁量的過程中，我們也可以將行政裁量劃分為實質(zhì)性裁量和程序性裁量。實質(zhì)性裁量包括法律要件裁量(不確定法律概念解釋)、涵攝裁量、決定和選擇裁量。程序性裁量包括在上述裁量過程中對程序和時間的選擇。綜上，行政行為的過程可以表示為：

三、行政裁量過程的軟法控制

上述行政過程已經(jīng)表明行政裁量行為中裁量因素存在之處，下面便討論如何在行政裁量的過程中控制裁量權(quán)的行使。由于法律在授權(quán)時已經(jīng)實行了第一次控制，即通過授權(quán)規(guī)定行政裁量的行使范圍、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原則等。可見在第一次對行政裁量的控制中，主要是法律規(guī)范和行政法的基本原則在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即對于行政裁量的條件、范圍、

目的、種類、幅度、方式等進行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量體系的架構(gòu)，對于行政裁量的適用過翟則規(guī)范不足，即第一次規(guī)范止步于行政裁量框架內(nèi)部。就需要在行政裁量的實行過程中，對其進行二次規(guī)范。而二次規(guī)范的主力軍不再是法律規(guī)范，而是類似于抽象行政行為的軟法。軟法體現(xiàn)的也是公共意志，也可以反復(fù)適用，依靠社會自治、官僚體制或社會壓力的保障也能得到普遍實施，也能夠?qū)μ囟ǖ纳鐣P(guān)系產(chǎn)生規(guī)范和調(diào)整作用。因而軟法也擁有類似于抽象行政行為的品質(zhì)。軟法在我國的行政實踐中主要表現(xiàn)為裁量基準(zhǔn)的運用。裁量基準(zhǔn)表現(xiàn)形式包括規(guī)則、指南、指令、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則、備忘錄、信件、通知、會議紀(jì)要、公務(wù)員手冊以及培訓(xùn)材料等多種多樣。

1.不確定法律概念的軟法治理。不確定法律概念包括經(jīng)驗性概念和規(guī)范性概念。對于不確定法律概念的治理主要體現(xiàn)在解釋性的裁量基準(zhǔn)中。例如，廣州市公安局法制處于2006年7月7日印發(fā)的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，結(jié)合廣州市公安工作實際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對有關(guān)行為的表述、處罰標(biāo)準(zhǔn)等進行逐條細(xì)化，供廣大公安民警在工作中“參考”。對于有關(guān)行為的表述的細(xì)化，就是在對不確定法律概念進行解釋。這種解釋，由于主體及其權(quán)限位階較低，不屬于法律授權(quán)的主體，因而不具備法律規(guī)范的性質(zhì)，但是由于上述官僚體制的原因，得以在一定范圍內(nèi)獲得普遍的實施，具備了類似于抽象行政行為的特征。裁量基準(zhǔn)在法律要件裁量上的表現(xiàn)，主要就是起到補充法律要件的作用。也就是說：在法律第一次規(guī)范行政裁量時，由于法律本身的概括性、原則性，使得對行政裁量的規(guī)范不夠具體，行政主體的裁量空間過大，因而通過第二次規(guī)范，即用裁量基準(zhǔn)對法律要件進行具體化的解釋，從而使得行政裁量更加具體，縮小行政主體的裁量空間，以實現(xiàn)廣泛的公平公正。

我們之前區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法審查上有明顯的不同。行政主體對于法律要件的認(rèn)定和不確定法律概念的解釋，屬于法律問題，而解釋法律和適用法律是法院的職權(quán)和專業(yè)領(lǐng)域，因此作為法律專家的法院應(yīng)具有完全審查決定行政機關(guān)對法律的解釋正確與否的最終權(quán)力，即適用全面審查的標(biāo)準(zhǔn)。作為對于法律要件和不確定法律概念進行解釋的裁量基準(zhǔn)，本身即屬于法律問題，因而對裁量基準(zhǔn)的審查，同樣適用完全審查原則。

對于不確定法律概念的裁量，使得行政裁量經(jīng)過了兩次規(guī)范，從而更加具體。第一次規(guī)范是通過法律，我們可稱之為硬法的規(guī)范，即通過行政主體的抽象行政行為來規(guī)范行政裁量。第二次規(guī)范通過法律基準(zhǔn)，其在形式和效果上類似于抽象行政行為來規(guī)范行政裁量。行政裁量，特別是在關(guān)于法律要件的裁量，經(jīng)過了這兩次規(guī)范，使得行政主體在實施時更加接近公平正義，有利于實現(xiàn)同案同判。但是，經(jīng)過了兩次規(guī)范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能實現(xiàn)完全的同案同判，否則便不會存在裁量的空間了。也就是說，在指定裁量基準(zhǔn)時，不宜過分細(xì)致，裁量基準(zhǔn)越細(xì)致，行政主體的裁量空間越小，雖然一定程度上更能防止行政裁量權(quán)的濫用，但同時也使得裁量失去了意義。行政執(zhí)法只會變得僵硬。行政主體的能動性不復(fù)存在。

2.法律效果裁量的軟法之治。對于涵攝的過程，是行政主體將法律事實帶入法律要件的過程，這一過程承上啟下，對其的審查也都被對不確定法律概念的審查以及之后的法律效果裁量的審查所吸收。

從行政裁量的程序看，對于法律效果的裁量，主要包括決定裁量和選擇裁量，而前者也是后者的前提。裁量基準(zhǔn)對這一過程的控制，主要是通過規(guī)定法律后果的程度、種類等來實現(xiàn)的。例如，2009年，株洲市物價局在規(guī)范行政裁量時，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，將價格檢查常見的9種違法行為、28種違法情形進行科學(xué)梳理，針對不同的違法行為。按事實、性質(zhì)、情節(jié)等因素進行分類，分別確定了不予行政處罰、從輕或減輕處罰、一般處罰、從重處罰和頂格處罰五個等級，每一個處罰等級都有相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，盡量細(xì)化、量化處罰標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)定了上下限，執(zhí)法時可直接套用，最大限度地壓減權(quán)力“彈性空間”。

決定裁量是行政機關(guān)是否決定采取某個法定措施，即是否作為的裁量。對這一部分的裁量，法院適用全面審查的原則。而對于選擇裁量：即行政機關(guān)為何選擇此種栽量，例如在裁量基準(zhǔn)之下細(xì)化到行政機關(guān)為何選擇處罰100元而非50元，則法院只應(yīng)適用有限審查的原則。因為通過了兩次規(guī)范，行政裁量的空間已經(jīng)被壓縮得很小了，而對于不涉及法律問題的單純行政行為，法院也應(yīng)予以尊重。也就是說，法院對于經(jīng)過裁量基準(zhǔn)調(diào)整后的選擇裁量，適用有限審查的原則，即是審查其合法性而不審查其合理性。但是對于有關(guān)選擇裁量的裁量基準(zhǔn)，依然適用全面審查的原則。這是因為裁量基準(zhǔn)類似于立法性的規(guī)范，實際上起著調(diào)整行政裁量活動的作用，因而必須對其進行全面審查。

總之。對于行政裁量的規(guī)范，不僅包括對行政裁量內(nèi)在構(gòu)造的各要素的規(guī)范，而且還包括對規(guī)范行政裁量的軟法本身的規(guī)范。這類似于行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為。法院對其采取了不同的審查態(tài)度。在行政裁量領(lǐng)域，也包含著行政裁量和類似于抽象行政行為的軟法一裁量基準(zhǔn)。法院也應(yīng)發(fā)揮作用，使得裁量及裁量基準(zhǔn)符合法治要求。

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篇5

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

5、對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關(guān)對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀(jì)某大法官所說：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意見做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”（注1）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移?！保ㄗ?）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：

1、。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。是一種目的違法，其特點是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、，以實現(xiàn)種種不廉潔的動機。人民法院對的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否。由于是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時履行法定職責(zé)，行政機關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點：行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評價某項行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動的主觀隨意性、獨斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心?？梢?，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時具備以下兩個條件：

（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點。但是，將顯失公正的行政處罰（實質(zhì)上是的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁量權(quán)存在的價值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無論在任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機關(guān)能夠?qū)彆r度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法規(guī)必須賦予行政機關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強行政管理，講效率，因而行政機關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政機關(guān)積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──。為了防止行政機關(guān)及其工作人員在工作中假公濟私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對自由裁量權(quán)予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，社會習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關(guān)有靈活機動的余地，從而有利于行政機關(guān)因時因地因人卓有成效地進行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級國家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機關(guān)的任何活動都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機關(guān)的活動并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發(fā)展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機關(guān)。其實，法治也有積極的方面，即保障行政機關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級法學(xué)界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機關(guān)及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應(yīng)當(dāng)實行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張設(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由。”（注6）法律、法規(guī)賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。至于行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設(shè)，強調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對策

為了防止行政機關(guān)及其工作人員，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對策：

1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關(guān)（包括立法機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時，要有對的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時，要切實貫徹執(zhí)行國務(wù)院1987年4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實施細(xì)則的，實施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法規(guī)的同時或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。

篇6

關(guān)鍵詞：動機；流氓動機；尋釁滋事

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-0992（2011）01-0129-01

一、動機的涵義分析

シ缸鋃機作為一種選擇性構(gòu)成要件在我國刑法中具有明確的立法依據(jù)，根據(jù)其對定罪和量刑的意義不同，可以分為廣義的犯罪動機和狹義的犯罪動機，其中狹義的犯罪動機對于認(rèn)定直接故意犯罪具有重要意義。當(dāng)然，將犯罪動機作為構(gòu)成要件要素加以研究，難免有“主觀歸罪”的嫌疑，“流氓動機”就是最為鮮明的代表，此類動機具有含義的模糊、認(rèn)定比較困難性的特點，本文將對其進行比較系統(tǒng)的研究。

二、流氓動機的內(nèi)涵及其類型化

ニ淙煌ㄋ鄧表述的“流氓動機”是從79刑法的流氓罪中脫胎而來，為了能夠更好的認(rèn)識尋釁滋事罪中的流氓動機內(nèi)涵與外延，下面將分別次加以探討：

ザ雜諮靶譜淌倫鍤譴恿髏ザ機的理解此與原來的“流氓罪”的流氓動機應(yīng)具有明顯的區(qū)別，我國權(quán)威教科書在論述流氓罪的時候這樣說道：“想通過那些公開的或秘密的破壞公共秩序的德下流活動，尋找精神的刺激，填補精神上的空虛，使他們的變態(tài)心理得到一定的滿足，得到“樂趣”，以達(dá)到滿足其卑鄙-欲望的目的。行為人在上述獨特的流氓犯罪動機的驅(qū)使下，實行破壞公共秩序的犯罪活動，使本罪與其他犯罪相區(qū)別的關(guān)鍵所在[4]”。

ケ疚娜銜除了尋釁滋事罪外，其他聚眾斗毆罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾罪等犯罪也具有流氓動機，在定罪的時候可以從行為的客觀的行為以及主觀的故意即可認(rèn)定犯罪，因此不再強調(diào)這些犯罪動機。

三、流氓動機在認(rèn)定尋釁滋事罪中的具體適用

ト縞纖述，處于對社會秩序的維護，我國刑法中集規(guī)定了尋釁滋事罪又規(guī)定了違反治安管理處罰法的尋釁滋事行為，司法機關(guān)在使用相應(yīng)法律也很廣泛，但是由于立法適用語言比較模糊，也對法律正確使用造成了一定困難。本文擬以隨意毆打型、輕拿硬要型、隨意攔截辱罵型以及起哄鬧事型尋釁滋事罪中流氓動機的具體內(nèi)涵和表現(xiàn)進行探討。

ィㄒ唬 隨意毆打型尋釁滋事的認(rèn)定

バ譚293條第一款規(guī)定：“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”，此種類型在尋釁滋事罪中屬于多發(fā)類型，對于這種類型的尋釁滋事在認(rèn)定中主要把握以下幾點，

ナ紫齲對于“隨意”的理解，由于尋釁滋事罪犯罪動機源于不健康的、畸形的心理需求，因此，隨意表現(xiàn)為對侵害對象選擇上有“隨機性”，即表現(xiàn)為對素不相識的人進行毆打，也表現(xiàn)為因在某些小糾紛引發(fā)的爭執(zhí)中，對圍觀群眾或者路過的人進行毆打，以證明自己的“強勢”地位。這種犯罪中行為人基于無事生非的動機較為多見。

テ浯危對于毆打的理解應(yīng)當(dāng)注意的是本罪客體是公共秩序，并不限于公共場所的秩序，其實質(zhì)是社會成員共同的生活秩序，行為人即可以在公共場所實施，也可以在私人場所實施。

プ詈螅情節(jié)嚴(yán)重是本罪的成立要件，一般要綜合行為人的主觀動機和客觀行為方式以及造成的后果進行理解。本人認(rèn)為鑒于尋釁滋事罪的“堵截性條款”的特征，必須綜合考慮在行為人對社會秩序造成嚴(yán)重混亂或者毆打多人或者多次毆打的情況下認(rèn)定犯罪，同時考慮行為方式以及侵害的對象，否則只作為一般治安違法行為處理。

ィǘ）追逐辱罵型尋釁滋事罪探討

バ譚293條第二款規(guī)定：“追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的”，在理解此種類型的犯罪中主要需要著重理解以下幾個問題：

ナ紫齲從行為的客觀表現(xiàn)形式上看，行為人進行這種性質(zhì)的尋釁滋事犯罪中，即可以采取其中的一種方式也可以采取其中的數(shù)種方式；從侵害的對象來看，司法實踐中多以女性為被害人，或者起因于戀愛、生活中產(chǎn)生的矛盾或者基于行為人恃強凌弱的不良需求。行為的具體實施可以表現(xiàn)為對一個侵害人實施一次或者多次侵害行為，也可以表現(xiàn)為對不特定的多個人進行侵害。

ケ咀鎪淙輝誑凸凵锨址噶吮緩θ說娜爍袢或名譽權(quán)，但是行為人的犯罪動機則是企圖通過實施犯罪行為對滿足自己取樂的欲望、填補內(nèi)心的空虛。這是本罪區(qū)別于其他犯罪的本質(zhì)所在。

テ浯危對于“情節(jié)惡劣”的理解要把握以下幾點：由于我國目前缺乏相關(guān)的司法解釋，實踐中大多依靠法院的自由裁量，本文認(rèn)為比須從行為人的行為方式、犯罪動機的生成因素以及造成的損害后果綜合評價。

ィㄈ）強拿損毀型尋釁滋事罪探討

バ譚293條第三款規(guī)定：“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的”，這種類型的尋釁滋事犯罪主要侵害到了財產(chǎn)權(quán)、公共秩序的復(fù)雜客體，因此正確區(qū)分還必須認(rèn)識以下幾點：

ナ紫齲對于這種類型的尋釁滋事的流氓動機的理解，行為人雖然客觀上實施了強拿硬要或者任意占用、毀損財物的行為方式，但是行為的目是通過這種行為造成的社會秩序混亂，進一步達(dá)到挑戰(zhàn)社會秩序、滿足畸形心理需求的欲望。

テ浯危在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的時候要注意以下問題。強拿硬要或任意毀損的財物數(shù)額達(dá)到一定數(shù)目或者多次實施的；引起公共秩序嚴(yán)重受影響；使用暴力或者以暴力相威脅；結(jié)伙實施或多次實施的；造成巨大社會影響或較大數(shù)額的間接經(jīng)濟損失。

ィㄋ模┢鷙迥質(zhì)灤脫靶譜淌綠驕

ィ1）對流氓動機內(nèi)涵以及客觀表現(xiàn)的理解

バ譚293條第三款規(guī)定：“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，本款作為堵截性的條款，對于引起公共秩序混亂的其他行為進行規(guī)定。所謂的公共場所指車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影院、展館、運動場等公共性區(qū)域。此種類型的流氓動機主要是行為人通過在公共場所無事生非、制造事端，造成公共秩序嚴(yán)重混亂，來尋求精神刺激，發(fā)泄不滿情緒，填補內(nèi)心的空虛。 此種類型流氓動機特點在于實施犯罪活動的結(jié)果與目的具有同一性，行為人目標(biāo)直接指向公共秩序。以“造成公共秩序的嚴(yán)重混亂”為結(jié)果。

四、對流氓動機的進一步完善的幾點期許

ツ殼把靶譜淌倫锍晌被廣為批判的“口袋罪”不是偶然的，一方面緣于尋釁滋事罪過于模糊的立法語言，導(dǎo)致了司法實踐中任意性過大的問題。由于對這類案件的判決完全基于司法機關(guān)的自由裁量，對于相似的行為有極為懸殊的判決結(jié)果，這既不利于有效的同犯罪行為作斗爭也不利于有效的預(yù)防犯罪。本人認(rèn)為應(yīng)基于以下思路完善該罪。

ナ紫齲尋釁滋事罪是典型的情節(jié)犯，在其所列舉的四種表現(xiàn)形式中有三種規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”，實踐中往往由司法工作人員根據(jù)經(jīng)驗或參考案例而認(rèn)定，為了更好的適用此罪名，建議最高司法機關(guān)加緊進行統(tǒng)一的司法解釋的研究工作，通過這種方式明確“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”以及造成嚴(yán)重后果的具體含義，目前已經(jīng)有一些地方制定了相應(yīng)的指導(dǎo)意見[5]，具有一定的借鑒意義。

テ浯危為了強調(diào)尋釁滋事罪的堵截，有必要在第293條中加入獨立的條款，如“本法有其它規(guī)定的，從其規(guī)定”、“尋釁滋事，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。從而避免濫用尋釁滋事罪。

おげ慰嘉南祝

[1]王孝江.尋釁滋事罪研究.碩士學(xué)位論文[D] .上海：華東政法學(xué)院，2003：6.

[2]高銘暄.刑法肄言[C]. 北京：法律出版社，2004：159.

[3]楊敦先、楊春洗.中國刑法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1994：514.

[4]王作富.刑法分則實務(wù)研究（中）（第三版）[M]. 北京：中國方正出版社，2007：1280.

篇7

一、關(guān)于行政訴訟的合法性審查問題

具體行政行為合法性審查作為行政訴訟的一項基本原則是不容置疑的，問題在于如何理解和確定合法性審查的內(nèi)涵，明確合法性審查與合理性審查的關(guān)系。關(guān)于合法性審查，有學(xué)者認(rèn)為是指法院審查被訴具體行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進行。〔3 〕也有的學(xué)者認(rèn)為合法性審查主要是審查具體行政行為是否違法的問題，對行政機關(guān)在自由裁量權(quán)范圍和幅度內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，一般不予審查?！? 〕上述觀點反映了學(xué)術(shù)界以及司法界對合法性審查的普通認(rèn)識。筆者認(rèn)為這一認(rèn)識存在重大缺陷，即對合法性的理解過于狹窄，只將行政行為的合法性簡單地等同于形式合法，而不包含實質(zhì)合法，這一認(rèn)識是有待于修正的。

首先，從觀念上來看，隨著社會的發(fā)展，行政行為的合法性有了更高的要求和更豐富的內(nèi)涵，包括兩層涵義：第一，行政行為應(yīng)當(dāng)符合法律的外在規(guī)定，即符合主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序等方面的規(guī)定，也就是形式合法；第二，行政行為應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的內(nèi)在精神和要求，即符合法律的目的，考慮相關(guān)因素，符合公正法則等，也就是實質(zhì)合法。

其次，從國外的行政訴訟或司法審查制度來看，無不是從外在合法和內(nèi)在合法兩個方面來界定合法性的。 例如美國聯(lián)邦行政程序法第206節(jié)第2款認(rèn)為專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)的行為是不合法性， 審查法院應(yīng)予撤銷。這里的專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)的行為就是一種內(nèi)在違法。再如在英國，行政機關(guān)的行為不符合法律規(guī)定的目的，或者作出決定時進行了不相關(guān)的考慮，或者行政機關(guān)作出了不合理〔5 〕的決定都是越權(quán)行為，越權(quán)行為無效，應(yīng)予撤銷。

再次，從行政法治的目的來看，僅要求行政機關(guān)的行為形式合法是明顯不夠的。在現(xiàn)代行政管理中，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)普遍存在，為確保其合理運用，要求其符合公平正義等法律理性是十分必要的，也就是必須實質(zhì)合法。

我國普遍對具體行政行為合法性審查作狹義解釋，其原因是多方面的：

第一，行政法的基礎(chǔ)理論薄弱。在行政法理論中，與行政行為合法性界定相關(guān)的有兩部分，一是對行政法基本原則的概括，二是有關(guān)行政行為的分類。關(guān)于行政法的基本原則，絕大部分教科書都將其歸納為行政合法性原則與行政合理性原則，并認(rèn)為這兩個原則既有聯(lián)系，又有區(qū)別，適用范圍不同，這樣就人為地將兩個原則割裂開了，而從其大多數(shù)教科書表述的內(nèi)容來看，行政合法性原則主要涉及形式合法部分，即外在合法，行政合理性原則主要涉及實質(zhì)合法部分，即內(nèi)在合法。因而在嚴(yán)格意義上，行政合理性原則是行政合法性原則的補充。行政法基本原則理論的簡單化使人們誤以為行政合法性審查與行政合理性審查可以完全分開，并使人們普遍從狹義上理解合法性審查。

行政法理論上的另一個誤點是將行政行為分為羈束的行政行為與自由裁量的行政行為。這種分類常使人們誤解為在羈束的行政行為中不存在任何自由裁量，因而不存在合理性問題，其合法只是從狹義加以理解。實際上這種認(rèn)識是錯誤的。任何一個具體行政行為都可分為事實結(jié)論、對法律的解釋及適用結(jié)果三部分，在這里除了適用結(jié)果有羈束和自由裁量之分外，對事實結(jié)論的作出及法律的具體適用上的解釋都存在著自由裁量，因而，在行政機關(guān)的活動中，自由裁量權(quán)是普遍存在的，合理性問題普遍存在，并應(yīng)成為合法性審查的一部分。

第二，我國的行政法治程度不高。改革開放以來，我國雖然重視法治建設(shè)，并取得了豐碩成果，但不可能一步到位，講法治，只追求外在的形式合法，而很少觸及更高層次的內(nèi)在的法律精神，即滿足公平、公正等要求。因此，從狹義上理解合法性審查很容易取得共識，即：符合法律的外在規(guī)定就是合法，不符合就是違法。

第三，行政訴訟制度自身的影響。這表現(xiàn)在兩個方面，一是我國行政訴訟制度歷史不長，對行政機關(guān)行為的監(jiān)督有一個由淺入深的過程；另一方面，我國不承認(rèn)判例的效力，而行政機關(guān)行為內(nèi)在的合法標(biāo)準(zhǔn)不借助于判例是很難形成的，在具體的審理中更是難以操作，這也是對合法性審查采狹義解釋的原因之一。

如上所述，行政合法性審查既包括形式合法的審理（或叫外在合法的審查），又包括實質(zhì)合法的審查（或叫內(nèi)在合法的審查）。按照這一思路，那種認(rèn)為“行政訴訟原則上只審查合法性問題，不審查合理性問題的觀點也需要修正。合理性審查包含兩個層次：一個是是否有失公正，或者在正常理智的人看來都不合理，這里實際上已涉及合法性，從這一角度看，合法性審查并不排除對合理性問題的審查；另一個層次是對行為是否明智、妥當(dāng)?shù)呐袛?，兩個理智正常的人對同一個事件可能得出完全不同的結(jié)論，在這里，法院不能以自己的判斷去代替行政機關(guān)的判斷，因而與合法性審查無關(guān)。由上，我們可以得出結(jié)論，合法性審查并不完全排除合理性問題，但涉及明智、妥當(dāng)性的判斷除外。

值得指出的是，合法性審查中雖隱含有合理性問題，但人民法院并沒有普遍的變更權(quán)，只有在行政處罰顯失公正時才能直接予以變更。

二、關(guān)于行政訴訟是否為法律審問題

人民法院在審理行政案件中，對引起爭議的具體行政行為是進行全面審查（既包括法律審又包括事實審）還是僅限于法律審？普遍的觀點是行政訴訟實行的是全面審查原則，還有學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則從法律上肯定了行政審判既是事實審，也是法律審。〔6〕對此，筆者不敢茍同。從嚴(yán)格的意義上說， 行政訴訟應(yīng)當(dāng)是一種法律審，這是由以下幾方面的原因所決定的。

第一，行政訴訟的任務(wù)是對具體行政行為的合法性進行審查，其中包含對具體行政行為所作的事實結(jié)論的審查、對法律的解釋及適用的審查以及對處理結(jié)果的審查等。這里對事實結(jié)論的審查與對事實問題重新作出結(jié)論是完全不同的兩件事情，而后者就是事實審。嚴(yán)格地說，事實審就是對事實的客觀性、真實性作出認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上對事實的性質(zhì)作出判定；而對事實結(jié)論的審查是看事實結(jié)論有無主要的證據(jù)支持，事實結(jié)論的作出是否合乎理性。由此可見事實審與對事實結(jié)論的審查是相區(qū)別的，事實審不是行政訴訟的組成部分。

第二，具體行政行為雖然是行政機關(guān)根據(jù)一定的事實適用法律所作的決定，但具體行政行為是否合法，不完全取決于客觀事實，客觀事實對相對人不利，并不意味著具體行政行為合法。例如一公民違法經(jīng)營，理應(yīng)給予行政處罰，但行政機關(guān)的處罰決定中由于缺乏主要證據(jù)，因而這一行政處罰決定也是違法的。法院在審查中應(yīng)著眼行政機關(guān)認(rèn)定該公民違法經(jīng)營是否有主要證據(jù)，是否合乎理性，而不審查該公民是否確實存在違法經(jīng)營的行為。由此可見，在行政訴訟中對引發(fā)具體行政行為的客觀事實重新進行認(rèn)定判斷，即事實審不具實質(zhì)意義，反而在一定程度上，事實審還將淡化對具體行政行為的合法性審查。

第三，從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，或者說從人民法院與行政機關(guān)的關(guān)系來看，一方面，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)對行政權(quán)進行監(jiān)督；另一方面，司法權(quán)又應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)，不能代替行政權(quán)。具體在事實問題的判定上，應(yīng)由行政機關(guān)裁量，法院只審查行政機關(guān)的事實裁定是否合理，自己不進行判斷。在事實問題上，行政機關(guān)更有發(fā)言權(quán)，因為行政人員具有管理方面的專長和經(jīng)驗，法院的判斷不比行政人員具有優(yōu)勢，此外，法院如果對每個事實都重新作出決定，會妨礙行政效率。

第四，我國行政訴訟法雖然規(guī)定了以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的訴訟原則，但并不必然推導(dǎo)出行政訴訟既是事實審又是法律審。在行政訴訟中，以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則具有特定的涵義，這里的事實不能理解成引發(fā)具體行政行為的客觀事實，而是指證明具體行政行為所認(rèn)定的事實存在的證據(jù)事實。進一步說，在以法律審為核心的行政訴訟中，以事實為根據(jù)的訴訟原則有無存在的必要是值得探討的。

第五，從國外行政訴訟或司法審查的情況來看，一般只限于法律審。例如在英國，法院不審理決定中的純粹事實問題，主要審查受審決定中的法律問題。〔7〕再如在美國，對于事實裁定， 法院一般尊重行政機關(guān)的意見，自己不作決定，重新審理屬于例外?！? 〕在國外行政訴訟之所以采用法律審而不全面審查，主要也是考慮行政機關(guān)與法院權(quán)力的分工以及行政訴訟的性質(zhì)。

關(guān)于法律審的內(nèi)容主要包括以下幾部分：其一，作出具體行政行為的行政機關(guān)是否具有法定職權(quán)。其二，具體行政行為所作的事實結(jié)論是否有主要證據(jù)支持。其三，行政機關(guān)對其所適用的法律的解釋是否正確。行政機關(guān)對法律適用的解釋有一般解釋和個案解釋。一般解釋不針對某一特定事件，具有抽象的意義，一般由法定的立法機關(guān)或行政機關(guān)作出，對這類解釋，法院無權(quán)審查；但對規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件的解釋，法院有鑒別權(quán)，認(rèn)為不適當(dāng)?shù)牟挥璨捎谩€案解釋也就是法律在適用中針對特定的事實所作的解釋，是一個具體的解釋。對這類解釋，法院有權(quán)審查。其四，具體行政行為所作的處理結(jié)果是否合法，是否符合法律理性。其五，行政機關(guān)在作出具體行政行為時是否符合法定程序。

行政訴訟是法律審這一結(jié)論的重要意義在于它揭示了行政訴訟的審心，在以往的一些開庭審判中，之所以容易形成法院和被告共同審原告的情況，〔9 〕重要原因之一是沒有把握住行政訴訟是法律審這一特點，對事實問題的全面重新審查必然導(dǎo)致對相對人行為的審查，這與行政訴訟的宗旨是不相吻合的，影響到行政訴訟的質(zhì)量。

值得注意的是，強調(diào)行政訴訟是法律審，并不排除在個別情況下進行事實審。如法院審理撫恤金案件時，在作出履行判決前，必須對原告人是否屬于撫恤對象等事實問題作出判定。

三、關(guān)于行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)問題

審查標(biāo)準(zhǔn)一詞，常用作評判或衡量具體行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，與判決的條件相當(dāng)。本文所說的審查標(biāo)準(zhǔn)是指另外一種意義，是就行政訴訟審查的程度而言的，為確定行政訴訟審查的深縱程度需要設(shè)定審查標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟法第5 條規(guī)定的具體行政行為合法性審查原則雖然在宏觀上對審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定具有指導(dǎo)意義，但就行政訴訟法的整個規(guī)定來看并沒有明確審查標(biāo)準(zhǔn)，例如對事實結(jié)論的審查究竟審查到什么程度？對法律的解釋及適用能否審查，審查到哪一層次？這些問題不僅在理論上需要澄清，在實踐中尤其需要明確，因為它們直接關(guān)系到法院的審理權(quán)限。如前所述，法院審理行政案件包括五個部分，對每部分審查的程度不盡相同，從而決定了應(yīng)采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，以下分別予以討論。

1.對行政機關(guān)權(quán)限的審查標(biāo)準(zhǔn)

行政機關(guān)的權(quán)限包括管轄權(quán)和職權(quán)的大小兩部分。管轄權(quán)是指對某些事物的主管權(quán)，例如按照中華人民共和國森林法第11條的規(guī)定，各級林業(yè)主管部門對森林資源的保護、利用、更新，實行管理和監(jiān)督。職權(quán)的大小是指行政機關(guān)在其主管范圍內(nèi)可以做出什么決定和應(yīng)當(dāng)做出什么決定。例如按照治安管理處罰條例的規(guī)定，縣級以上的公安機關(guān)（含縣級）可以對賭博或者為賭博提供條件者處15日以下拘留，可以單處或者并處3000元以下罰款，或者依照規(guī)定實行勞動教養(yǎng)。在我國，按照憲法第69條的規(guī)定，行政機關(guān)的主管權(quán)由國務(wù)院決定，因而，法院在審查管轄權(quán)問題時無權(quán)自由裁定。當(dāng)法律對管轄權(quán)的規(guī)定不明確，或者行政機關(guān)之間對管轄權(quán)發(fā)生爭議時，法院須就管轄權(quán)問題送請國務(wù)院裁定。但對行政機關(guān)職權(quán)的大小以及職權(quán)的空間與時間范圍，法院有權(quán)依法獨立作出判斷，因為行政機關(guān)職權(quán)的大小是由法律規(guī)定的，行政機關(guān)不能最后自己決定，應(yīng)由法院依法判定。

2.對具體行政行為事實結(jié)論的審查標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，行政訴訟主要是一種法律審，對事實問題不進行全面審查，但并不意味著完全不審查。在具體行政行為中，事實結(jié)論是適用法律的基礎(chǔ)，事實結(jié)論的武斷、專橫將改變法律的意義和效果。例如不問證據(jù)如何，對不履行行政機關(guān)決定的一律強制執(zhí)行，這就會有違設(shè)定行政強制執(zhí)行制度的初衷。關(guān)于事實結(jié)論的審查，行政訴訟法第54條有兩處提到，一是作為維持判決的條件之一，事實結(jié)論必須證據(jù)確鑿；二是只要主要證據(jù)不足，法院就可以作出撤銷判決。嚴(yán)格地說，證據(jù)確鑿和具有主要證據(jù)無論在字面上還是在實質(zhì)意義都是不相同的，證據(jù)確鑿是指實施具體行政行為的事實依據(jù)確實、可靠；〔10〕具有主要證據(jù)是指行政機關(guān)占有的證據(jù)可以證明其所作的事實結(jié)論，當(dāng)然這些證據(jù)必須是確實的。

行政訴訟法對事實結(jié)論審查的兩種不一致的規(guī)定顯然是不妥當(dāng)?shù)?，因為具體行政行為在事實結(jié)論方面違法與否只能適用同一標(biāo)準(zhǔn)，符合標(biāo)準(zhǔn)的合法，不符合標(biāo)準(zhǔn)的違法。如果合法與違法采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，那么在這兩種標(biāo)準(zhǔn)之間的行為的性質(zhì)就難以確定了。

筆者認(rèn)為對事實結(jié)論的審查宜采用合理性標(biāo)準(zhǔn)，即行政機關(guān)對事實的裁定要有合理的證據(jù)支持。這一標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾方面的含義：首先，法院不代替行政機關(guān)對全部事實問題重新作出結(jié)論，這是法律審所要求的；其次，法院不審查行政機關(guān)所作的事實結(jié)論是否正確、妥當(dāng)；最后，法院要審查的是事實結(jié)論有無合理的證據(jù)支持，事實結(jié)論的推斷是否合理，即能否為一般的具有理智的人所能接受。采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是由行政訴訟的目的所決定的，當(dāng)然也為法院與行政機關(guān)各自的分工所要求。事實問題由行政機關(guān)決定更為合理，但法院又不能完全不予審查，所以要采用合理性標(biāo)準(zhǔn)進行一定程度的審查。在國外，行政訴訟對事實結(jié)論的審查也是非常有限的，在審查標(biāo)準(zhǔn)上美國采用的是實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，按照美國聯(lián)邦最高法院的解釋，實質(zhì)性證據(jù)是關(guān)于這樣的證據(jù)，即一個合理的人可能接受作為一個結(jié)論的正當(dāng)?shù)闹С?。?1〕究其實質(zhì)，實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也就是合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)確鑿、具有主要證據(jù)不同，后者更著重于判決的條件，沒有揭示法院審查的深度。相比之下，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)與具有主要證據(jù)稍微接近一點，但有根本區(qū)別，因為對主要證據(jù)也有全面審查和一定程度的審查之別，合理性審查只是一定程度的審查。

3.對法律解釋的審查標(biāo)準(zhǔn)

行政機關(guān)在實施具體行政行為時，常常涉及到法律的解釋問題，對法律的解釋包括兩個方面：一是對法律的一般解釋，具有普遍意義，通常是由法定機關(guān)來完成的；二是對法律在具體適用過程中的解釋，這通常是由執(zhí)法的具體工作人員來完成的。對這兩種解釋的審查，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)不同。我們首先分析一下審查一般解釋的標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟法第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；并參照規(guī)章。這一規(guī)定意味著法院對法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)沒有審查權(quán)。同樣，與法律、法規(guī)效力相同的解釋，法院沒有審查權(quán)，除非這些解釋與憲法、法律相抵觸。至于對規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件的解釋，法院有權(quán)審查，〔12〕審查標(biāo)準(zhǔn)法律沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)采用合理性標(biāo)準(zhǔn)，既尊重行政機關(guān)的意見，又不完全任其自行其事。

關(guān)于在具體適用過程中的法律解釋，即具體解釋，例如某一法律的規(guī)定是否適用于某一特定的相對人，在這方面，法院應(yīng)當(dāng)采用更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，法律的意義最終由法院決定，當(dāng)然，這里不排除法院在做決定前聽取行政機關(guān)的意見。我們可以把這種審查標(biāo)準(zhǔn)叫作完全審查標(biāo)準(zhǔn)。采用這一標(biāo)準(zhǔn)是考慮到我國行政執(zhí)法人員的整體素質(zhì)不高，應(yīng)加強監(jiān)督，另外，法律問題的處理本是法官的長處，宜發(fā)揮這種長處。

4.對處理結(jié)果的審查標(biāo)準(zhǔn)

對具體行政行為所作的處理結(jié)果的審查也分兩種情況，一是對一般行為處理結(jié)果的審查；另一是對行政處罰行為結(jié)果的審查。按照行政訴訟法第54條規(guī)定，對一般具體行政行為處理結(jié)果的審查采用合理性標(biāo)準(zhǔn)，具體包含兩層內(nèi)容：第一，處理結(jié)果是否超出行政機關(guān)的權(quán)限，是否符合法律的外在規(guī)定；第二，行政機關(guān)在自由裁量權(quán)限內(nèi)作出的決定是否符合法律的內(nèi)在要求。采用合理性標(biāo)準(zhǔn)時，法院不能用自己的判斷，自己認(rèn)為合理的決定來代替行政機關(guān)的決定，即使認(rèn)為行政機關(guān)的決定不適當(dāng)，但只要有合理的理由就不能認(rèn)為違法。

對行政處罰的結(jié)果，法院采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，法院可以完全不顧行政機關(guān)的意見，用自己的判斷來代替行政機關(guān)的判斷，認(rèn)為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

5.對具體行政行為制作程序的審查標(biāo)準(zhǔn)

在具體行政行為的合法性審查中，程序?qū)彶槭瞧渲匾M成部分。是否符合法定程序是一個綜合性的問題，比較復(fù)雜，涉及到法律的規(guī)定、行政機關(guān)的行為，有時還與相對人的程序行為相關(guān)。因此對程序的審查要分解成各個獨立的要素，分別適用前面所討論的審查標(biāo)準(zhǔn)?？偟膩碚f，它主要采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對法律的一般解釋例外。

從以上的分析可以看出，人民法院對行政案件的審查標(biāo)準(zhǔn)有三種：第一種是尊重行政機關(guān)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，主要適用行政機關(guān)管轄權(quán)和對法律的一般解釋，法院適用這一標(biāo)準(zhǔn)時，審查權(quán)非常有限；第二種為合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，適用于對事實裁定的審查和對一般處理結(jié)果的審查，采用這一審查標(biāo)準(zhǔn)，法院將對有關(guān)問題進行一定程度的審查；第三種為完全審查標(biāo)準(zhǔn)，適用于對行政機關(guān)的職權(quán)的大小的審查和對法律適用的解釋以及對程序問題的審查，采用這一審查標(biāo)準(zhǔn)時法院的審查權(quán)限較大。

總之，在行政訴訟的理論和實踐中，審查范圍是一個不能回避的問題。首先，它直接決定了法院在行政訴訟中審查權(quán)的大小；其次，具體行政行為合法性審查原則的落實離不開對審查范圍的研究；第三，審查范圍影響到行政權(quán)與司法權(quán)的分工與制約；第四，審查范圍還將對具體行政行為合法的標(biāo)準(zhǔn)及判決的條件產(chǎn)生深刻影響；最后，在很大程度上，審查范圍將決定行政訴訟的質(zhì)量以及行政訴訟目的的實現(xiàn)。筆者相信，隨著對這一問題的逐步認(rèn)識及討論的深入，會促進行政訴訟制度的發(fā)展與完善。

注釋：

〔1〕特殊指與民事訴訟、刑事訴訟比較而言。

〔2〕見江必新：《論行政訴訟的審查對象》， 載《中國法學(xué)》1993年第4期，第62頁。

〔3〕見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，第33頁。

〔4〕見張樹義主編：《行政訴訟法學(xué)》，第50頁。

〔5〕這里的不合理是指任何具有一般理智的人都不會采取， 這一段請參見王名揚著《英國行政法》，第171—172頁。

〔6〕見應(yīng)松年主編：《行政訴訟法》，第51頁。

〔7〕見王名揚：《英國行政法》，第196頁。

〔8〕見王名揚：《美國行政法》，第69頁。

〔9〕見江必新：《論行政訴訟的審查對象》， 載《中國法學(xué)》1993年第4期。

〔10〕見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，第330頁。

篇8

關(guān)鍵詞:行政程序 違法 實體違法

一、行政程序違法的表現(xiàn)

行政程序是指行政主體在實施行政行為時經(jīng)歷若干步驟，采取一定形式和方法，在法定期限內(nèi)，按一定順序完成的過程。然而，由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法，加上一直以來“重實體，輕程序”傳統(tǒng)思想的影響，行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序，甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行，但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡，為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù)，作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行，其中就包括行政程序不得跳越，即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進行活動，否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利，影響法律的公正與嚴(yán)肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成，如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán)，從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進行，因而行政程序不得顛倒，即行政主體不能先進行后面的行政程序，再進行前面的行政程序，否則將會導(dǎo)致行為無效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善，對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格，一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法，另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而，由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚，人們的法律意識還比較淡薄，以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。

4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制，從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率，行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制，如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中，行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見，如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決，既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較

行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面，它們彼此聯(lián)結(jié)，相互依存。前者是行為的內(nèi)容，后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為，同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范，但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在，違反了實體法，意味著主體資格的不合法，因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在，但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響，因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡，防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性，因此，對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式，也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形，一般不影響行政行為的效力，但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究，程序法也是法，違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破，該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的，由上級機關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點，是不符合行政法理的，實踐中也行不通，而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質(zhì)，并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異，似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為，這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法，一是容易放縱違法的行政相對人，丟失實體正義;二是行政機關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此，我們還是應(yīng)當(dāng)對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍，以期更加符合法的正義的要求，提高法的正義的質(zhì)量，這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。

三、對行政程序違法的司法審查

1.對行政程序違法進行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素，任何行為都必須按照法定的步驟來進行，否則就可能造成程序違法，例如，《治安管理處罰條例》規(guī)定，被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的，在申訴和訴訟期間，原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟，即公安機關(guān)作出拘留裁決后，要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保，如果公安機關(guān)不執(zhí)行這一步驟，作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生)，這種跳躍式的執(zhí)法行為，就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒，也不能出現(xiàn)順序混亂。例如，行政主體在進行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定，并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人，還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序，將會導(dǎo)致程序違法，又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對被告訴訟權(quán)利的限制，也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法，如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)，未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ＃瑢ν庑惺褂绊懝?、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。

(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效，是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講，有行為就有相應(yīng)時效，而且這種時效是具體的、法定的，違反了法定時效，同樣會導(dǎo)致程序違法。

2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果

對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果，學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為，只要行政程序違法，不論實體處理是否合法，均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為，只要實體處理合法，程序違法，但未侵害行政相對人的實體權(quán)力，應(yīng)予維持，不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為，只有程序嚴(yán)重違法，才能撤銷，一般違法且未給行政相對人造成侵害的，一般應(yīng)予維持。

在國外，許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定，即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的，包括程序嚴(yán)重瑕疵的，為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外，德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則，視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機關(guān)制定法規(guī)時，“除非有特別法律規(guī)定，制定規(guī)章基本上是行政機關(guān)自己的事，除非法律另有規(guī)定，否則，不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會，沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前，我國法律意識整體水平不高，行政程序意識在行政機關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高，因此，筆者認(rèn)為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格，也不宜過于寬松，而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。

概括說來，行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序，但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益，或者影響微小，可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來，對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對于任意性行政程序，行政機關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則，即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷，法院一般不予支持。但是，“如果行政機關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求，雖不構(gòu)成違背法定程序，但可構(gòu)成‘濫用職權(quán)’，人民法院可以以濫用職權(quán)為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>

(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象，一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責(zé)令行政主體補充，不能補充的提出司法建議。

(3)對行政程序混亂，違反法定的、不可改變的順序，并且損害了相對人合法權(quán)益的，可判決撤銷并責(zé)令行政機關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實體違法，這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法，從嚴(yán)格法治角度講，是必須撤銷該行為的，但從效率上講，有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響，要區(qū)分不同情況分別處理，不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài)，如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為，可能會成為相對人提起訴訟或要求其它權(quán)利的理由，這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力，則需由法院根據(jù)具體情況進行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1992.247.

②石紅心.行政機關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制，2002，(2):9 10.

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篇9

一、行政訴訟簡易程序適用范圍的基本理論行政訴訟簡易程序適用范圍，乃是指法院能夠適用簡易程序?qū)徖淼男姓讣秶?。研究此問題，首先在理論上應(yīng)討論以何方式采取何標(biāo)準(zhǔn)來劃定此范圍，從而確定其邏輯架構(gòu)。

1.行政訴訟簡易程序適用范圍的規(guī)定方式

國內(nèi)外現(xiàn)有立法例對簡易程序適用范圍之規(guī)定方式主要有概括式、正面列舉式、排除列舉式與混合式四種。概括式是對簡易程序適用范圍作出原則、抽象的規(guī)定。此種模式下，簡易程序的適用范圍較為廣泛，法官擁有較為充分的自由裁量權(quán)。此規(guī)定也相應(yīng)存在操作性不強的缺點，較偏重依賴法官的自由裁量，可能造成法律適用的不統(tǒng)一。在當(dāng)今主要法治國家中，法國與德國乃采此種方式之典范。如1973年《法國行政訴訟法》中“某些簡單的行政案件可由1名行政法官代表單獨判決”的表述就屬于簡易程序適用范圍的概括式規(guī)定[1](P549)?！兜聡姓ㄔ悍ā芬?guī)定了“法院裁決”和“范例訴訟”兩類簡易程序的適用范圍：“法院裁決”程序適用于“訴訟事件在事實上或適用法律上并無特別困難，或者事實之內(nèi)容已臻明確”的案件；“范例訴訟”程序通過預(yù)先設(shè)定的、格式化的程序來處理大量性質(zhì)或內(nèi)容相同的“大宗訴訟”或“大批訴訟”案件[2](P599)。此種模式的適用建立在高度司法獨立、司法公正以及民眾對于法官的高度信賴的基礎(chǔ)之上，而在司法權(quán)威尚未完全建立的情況下匆忙適用，只會使法官無所適從或造成法官職權(quán)的濫用。因此，尚處于社會主義法治進程起步階段的中國若采單一的概括式顯然是操之過急。正面列舉式是對可適用簡易程序的具體案件范圍進行明確的列舉。此方式清楚明了、易于操作，但卻使適用范圍受到立法的嚴(yán)格限制。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”即是采此種方式之典范。該“法”第229條第1款規(guī)定“左列各款行政訴訟事件，適用用本章所定之簡易程序：1.關(guān)于稅捐課征事件涉訴，所核課之稅額在新臺幣3萬元以下者；2.因不服行政機關(guān)所為新臺幣3萬元以下罰款處分而涉訴者；3.其他關(guān)于公法上財產(chǎn)關(guān)系之訴訟，其標(biāo)的之金額或價額在新臺幣3萬元以下者；4.因不服行政機關(guān)所為告誡、警告、記點、記次或其他相類之輕微處分而涉訴者；5.依法律之規(guī)定應(yīng)適用簡易訴訟程序者”。該規(guī)定自設(shè)立以來，飽受我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者的批評，認(rèn)為其將簡易程序適用范圍限制得過于狹窄[3](P628)?？梢灶A(yù)見，隨著行政管理方式日新月異，政府與公民之間的糾紛亦會日益多樣化，單一的正面列舉規(guī)定會限制簡易程序功能的發(fā)揮，難以適應(yīng)現(xiàn)代社會對訴訟效率的追求。排除列舉式是對不適用簡易程序?qū)徖淼木唧w案件范圍予以明確的列舉，一般與概括式結(jié)合起來運用。我國民事訴訟簡易程序適用范圍即采此種方式。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第142條確定“基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件”可適用簡易程序。同時，《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（以下簡稱《民事簡易程序規(guī)定》）第1條將“時被告下落不明的、發(fā)回重審的、共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的、法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的、人民法院認(rèn)為不宜適用簡易程序進行審理的”等五類案件排除在簡易程序適用范圍之外。此種混合式規(guī)定較之單一的概括式規(guī)定更具操作性，但適用范圍仍顯過寬，即排除列舉范圍之外的符合概括式規(guī)定的案件都能適用簡易程序。

筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段規(guī)定行政訴訟簡易程序適用范圍比較妥當(dāng)?shù)姆椒楦爬ㄊ?、正面列舉式、排除列舉式三種方式相結(jié)合，采“取長補短”之混合式。詳言之，對正面列舉的案件，法院可以決定是否適用簡易程序；而排除列舉的案件，絕對不能適用簡易程序?qū)徖?；對于在排除列舉范圍之外、又不在正面列舉范圍之內(nèi)的案件，則由法官根據(jù)概括規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)自由裁量是否適用簡易程序。這樣既保證了簡易程序適用范圍規(guī)定的開放性，又合理限制了法官的自由裁量權(quán)，使法官在司法實踐中更容易操作。

2.行政訴訟簡易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)

國內(nèi)外現(xiàn)有立法例關(guān)于簡易程序適用標(biāo)準(zhǔn)的確定，大體有實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、形式標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)（實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合）三種。采實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，僅在法律條文中概括規(guī)定何種性質(zhì)的案件可適用簡易程序?qū)徖?；采形式?biāo)準(zhǔn)，是在立法中或以涉訴金額為依據(jù)，或以特定案件類型對適用范圍進行明確的列舉。兩種標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中各有利弊。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)簡潔、周全，但其過于抽象，不同的法院、不同的法官對該標(biāo)準(zhǔn)可能產(chǎn)生不同的理解，司法實踐中易出現(xiàn)隨意適用簡易程序的現(xiàn)象。另外，案件能否適用簡易程序是法院在受理案件時就應(yīng)確定的，而實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是對案件性質(zhì)的一種實體性描述，在審查階段就貿(mào)然判斷案件性質(zhì)是否“簡單”，有悖于“程序依訴訟規(guī)則依次推進”之一般原理。采形式標(biāo)準(zhǔn)對適用范圍進行列舉的規(guī)定雖明了清楚，但不能窮盡所有案件，且列舉的各類案件之間多有重復(fù)，難以做到完全互斥。筆者以為，雖然不具備現(xiàn)實操作性，但規(guī)定實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)仍是有價值的。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立，從學(xué)理上來說反映了行政訴訟簡易程序的特性，換言之，其不是法官判斷某一個具體案件能否適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)，而是立法和司法從總體上判斷某一類型案件是否屬于簡易程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于形式標(biāo)準(zhǔn)的兜底條款，立法不可能羅列所有具體情形，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)便是“其他案件”進入簡易程序的“門檻”。另外，其還是法院審查當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序申請的參考依據(jù)。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)，前者概括適用簡易程序的基本條件，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，后者明確適用簡易程序的具體情形，保證司法的可操作性。

3.行政訴訟簡易程序的啟動方式

從理論上講，行政訴訟簡易程序的啟動方式有兩種，一種是由法院依職權(quán)決定適用簡易程序，另一種是由當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序。當(dāng)今世界各國或地區(qū)在公正和效益價值取向的不同，導(dǎo)致在是否允許當(dāng)事人自愿選擇適用簡易程序的問題上，存在兩種截然不同的做法。在德國，由于普通程序案件審理期限一般較長、程序過于復(fù)雜，一直面臨著案件嚴(yán)重積壓的問題，因此其簡易程序在公正和效益的價值取舍上更側(cè)重于效益[4](P98)。我國臺灣地區(qū)設(shè)置簡易程序的目的同樣是“爭取時間處理重大事件，使司法功能所要求的‘有效法律保護’，在質(zhì)量上和時效上得以提高”[5](P1472)。故德國和我國臺灣地區(qū)均未賦予當(dāng)事人選擇適用簡易程序的權(quán)利。而在法國、荷蘭等國家，在公正和效益的選擇上，更傾向于公正，更加注重簡易程序的正當(dāng)性。由于未出現(xiàn)普遍的案件積壓情況，其設(shè)置簡易程序是為了給公民提供更為全面的法律保護。因此，這些國家賦予了當(dāng)事人選擇適用簡易程序的權(quán)利。筆者認(rèn)為，立法上賦予當(dāng)事人此項權(quán)利，能夠體現(xiàn)司法對個體人格的尊重，從而擴張程序的主體性和程序的可接納度?！俺绦蜻x擇權(quán)的賦予實際上意味著保障人民及其當(dāng)事人更有機會參與程序以影響‘真實’的確定、‘法’的發(fā)現(xiàn)及裁判的形成，藉以伸展國民的法主體性”[6](P35)。因此，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)對體現(xiàn)訴訟民主、司法為民具有非常重要的意義。理論上對當(dāng)事人選擇適用簡易程序是否需經(jīng)法院同意存在兩種情形：一種是當(dāng)事人的絕對選擇權(quán)。即行政訴訟簡易程序的啟動完全由當(dāng)事人決定，即使法院認(rèn)為可以適用簡易程序也應(yīng)以當(dāng)事人的同意或不持異議為前提。由于行政訴訟涉及公共利益，相關(guān)立法例中極少賦予當(dāng)事人絕對的程序選擇權(quán)。另一種是當(dāng)事人的相對選擇權(quán)，即行政訴訟簡易程序啟動的最終決定權(quán)在于法院。法院不僅可依職權(quán)決定法定適用范圍內(nèi)的案件適用簡易程序，而且對法定適用范圍之外的案件，雖有當(dāng)事人合意選擇之申請，但仍需經(jīng)法院審查同意才能適用。

4.簡易程序適用范圍的邏輯架構(gòu)

行政訴訟簡易程序之啟動有法院依職權(quán)主動適用與當(dāng)事人合意申請適用兩種方式。法院主動適用簡易程序的前提條件是所訴案件屬于簡易程序的法定適用范圍即正面列舉的案件范圍。案件在法定的適用范圍內(nèi)，是否適用簡易程序由法院決定，當(dāng)事人沒有程序選擇權(quán)，但應(yīng)賦予當(dāng)事人程序異議權(quán)，即當(dāng)事人認(rèn)為案件不應(yīng)適用簡易程序?qū)徖頃r，可以向法院提出異議。當(dāng)事人合意申請適用簡易程序的前提條件是所訴案件不屬于簡易程序的法定適用范圍。當(dāng)事人行使此項程序選擇權(quán)需受到一些限制：第一，所訴案件不在排除列舉范圍之內(nèi)，因為排除列舉的案件范圍既排斥法院主動適用，也排斥當(dāng)事人合意適用；第二，當(dāng)事人合意的申請一定要經(jīng)過人民法院的同意，人民法院通過審查當(dāng)事人爭議的案件是否符合實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來決定是否準(zhǔn)許當(dāng)事人的合意申請。因此，筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段設(shè)置行政訴訟簡易程序適用范圍比較合適的做法是結(jié)合實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)，以概括式、正面列舉式、排除列舉式等多元化方式來規(guī)定簡易程序的適用范圍，同時賦予當(dāng)事人相對選擇適用簡易程序的權(quán)利。具體布設(shè)應(yīng)分為三個層次：第一層次設(shè)定行政訴訟簡易程序的法定適用范圍，先用概括式明確簡易程序的適用法院、適用審級以及適用案件標(biāo)準(zhǔn)，再從正面具體列舉可以適用簡易程序的行政案件類型，最后賦予當(dāng)事人對簡易程序法定適用范圍的程序異議權(quán)；第二層次規(guī)定當(dāng)事人可以合意申請適用簡易程序，即當(dāng)事人的相對程序選擇權(quán)；第三層次界定簡易程序的法定排除范圍，即排除列舉不得適用簡易程序的情形。

二、最高人民法院關(guān)于行政訴訟簡易程序適用范圍規(guī)定之評析

我國現(xiàn)行行政訴訟制度尚未設(shè)置簡易程序，自然也無簡易程序適用范圍之規(guī)定。2010年最高人民法院啟動了行政訴訟簡易程序的試點工作，了《最高人民法院關(guān)于開展行政訴訟簡易程序試點工作的通知》（法[2010]446號）（以下簡稱《行訴簡易程序試點通知》），其中第1條規(guī)定了行政訴訟簡易程序的適用范圍?？傮w上說，該規(guī)定基本符合簡易程序適用范圍具體布設(shè)之邏輯架構(gòu)。該條有兩款規(guī)定，第一款劃定了簡易程序的法定適用范圍，首先概括規(guī)定了簡易程序適用的審級與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即“第一審行政案件中，基本事實清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確”的可以適用簡易程序?qū)徖?，同時具體列舉了可以適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋?，包括涉及財產(chǎn)金額較小，或者屬于行政機關(guān)當(dāng)場作出決定的行政征收、行政處罰、行政給付、行政許可、行政強制等案件；行政不作為案件；當(dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的案件。第二款確定了簡易程序的法定排除范圍，即發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序。但筆者認(rèn)為行政訴訟簡易程序適用范圍在以下幾方面還有進一步探討之必要：

1.明確規(guī)定行政訴訟簡易程序適用的法院

《行訴簡易程序試點通知》第1條概括規(guī)定只明確了適用簡易程序的案件審級，即第一審行政案件，未規(guī)定哪級法院可以適用簡易程序。根據(jù)《行政訴訟法》有關(guān)級別管轄的規(guī)定，一般情況下，第一審行政案件由基層人民法院管轄。因此，基層人民法院審理的第一審行政案件如果符合簡易程序適用的案件范圍，則可以適用簡易程序進行審理。需要討論的是，中級人民法院審理第一審行政案件能否適用簡易程序。我國《民事訴訟法》第142條明確排除中級人民法院適用簡易程序。根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)級別管轄之規(guī)定，中級人民法院管轄的案件包括重大涉外、專業(yè)性較強以及在本轄區(qū)有重大影響的案件，這些案件都不屬于“簡單”的民事案件，故不宜適用簡易程序。而依據(jù)《行政訴訟法》有關(guān)級別管轄之規(guī)定，中級人民法院管轄的第一審行政案件除了專業(yè)性較強的案件與本轄區(qū)重大復(fù)雜的案件外，還管轄一類案件是依據(jù)被告行政級別來確定的，即被告為縣級以上人民政府的案件。此類案件雖涉訴部門行政級別較高，但并非都屬“重大、復(fù)雜”案件。因此，筆者認(rèn)為中級人民法院管轄的第一審被告為縣級以上人民政府的行政案件只要符合簡易程序適用的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其適用簡易程序不存在理論和實踐上的障礙。

2.重新界定簡易程序適用的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并非具體操作標(biāo)準(zhǔn)，而是立法、司法判斷某一既不屬于法定適用范圍又不屬于法定排除范圍的案件能否適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)?！缎性V簡易程序試點通知》第1條規(guī)定的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為“基本事實清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的案件”，此實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與我國民事訴訟簡易程序適用的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”相似，借助《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條對民事訴訟簡易程序適用之實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的解釋，可以理解“基本事實清楚”是指當(dāng)事人對被訴行政行為的事實陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明被訴行政行為是否違法。但“法律關(guān)系簡單”與“權(quán)利義務(wù)明確”則需要進一步討論。首先，從學(xué)理上講，法律關(guān)系即當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系的要素包括法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體以及法律關(guān)系內(nèi)容，“法律關(guān)系主體簡單”我們可以理解為當(dāng)事人單一，不涉及共同訴訟。但法律關(guān)系客體與法律關(guān)系內(nèi)容則不適合用“簡單”來形容。其次，“權(quán)利義務(wù)明確”中的權(quán)利義務(wù)是指權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是指當(dāng)事人所享有的權(quán)利與所承擔(dān)的義務(wù)。若是前者則與“法律關(guān)系”雷同，若是后者則屬于法律關(guān)系之內(nèi)容，為法律關(guān)系要素之一。因此，“法律關(guān)系簡單”與“權(quán)利義務(wù)明確”無論從語義表述上還是邏輯上都有不適之處。其實，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)所蘊含的意思就是如何體現(xiàn)“簡單”。既然實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是指導(dǎo)法官自由裁量某類案件能否適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)，不如從案件審判者法官的角度來考慮。大體上說，法官的審判活動主要包括認(rèn)定案件事實與適用法律，如果法官在剛接觸案件時就認(rèn)為某一案件在事實認(rèn)定上與法律適用上不存在困難，該案件就屬于“簡單”的案件。因此，筆者建議將實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)界定為“案件事實認(rèn)定與法律適用均無特別困難”。

3.完善簡易程序的法定適用范圍

法院可依職權(quán)主動決定對法定適用范圍內(nèi)的案件按簡易程序進行審理。除去當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序的案件外，《行訴簡易程序試點通知》第1條正面列舉了兩類案件：一是涉及財產(chǎn)金額較小的案件，或者屬于行政機關(guān)當(dāng)場作出決定的行政征收、行政處罰、行政給付、行政許可、行政強制等案件；二是行政不作為案件?？梢娫撘?guī)定首先將法定適用范圍分為行政作為案件與行政不作為案件。

第一，行政作為案件形式標(biāo)準(zhǔn)存在的問題?？蛇m用簡易程序的行政作為案件基本上以涉訴金額為主要標(biāo)準(zhǔn)，輔以當(dāng)場作出的行政行為。這兩個形式標(biāo)準(zhǔn)存在如下幾個問題：首先，“財產(chǎn)金額較小”本身不是一個具體標(biāo)準(zhǔn)，實踐中缺乏具體依據(jù)和統(tǒng)一尺度。既然以涉訴標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)確定具體的數(shù)額。我國各地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡，確定固定統(tǒng)一的涉訴標(biāo)的額，顯然不合適?？山梃b我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第229條第2款之規(guī)定“……所定數(shù)額，授權(quán)司法院得因情勢需要，以命令減為2萬元或增至20萬元”“。以便更好的保護公民的利益及提高法律的可適用性”[3](P628)。筆者認(rèn)為，可由最高人民法院確定一個浮動范圍，由各地高級人民法院根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展情況在其范圍內(nèi)確定，并報請最高人民法院批準(zhǔn)。另外，“財產(chǎn)金額”的標(biāo)準(zhǔn)針對公民與法人（或其他組織）應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，單獨提起行政賠償案件的賠償數(shù)額與訴行政行為違法案件所涉金額也應(yīng)有所區(qū)別。其次，除了“財產(chǎn)金額較小”外，“當(dāng)場作出”這一標(biāo)準(zhǔn)能否涵蓋所有“簡單”行政案件?！缎性V簡易程序試點通知》本意認(rèn)為行政程序的繁簡在一定程度上能夠反映出行政爭議的難易程度，但各法律、法規(guī)對行政管理過程中遇到的案情簡單、性質(zhì)輕微的案件適用的程序規(guī)定不一，有的規(guī)定的是“當(dāng)場作出程序”，如《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》，有的規(guī)定的是“簡易程序”，如《行政處罰法》、《湖南省行政程序規(guī)定》，“當(dāng)場作出程序”能否等同于“行政簡易程序”，在行政程序法尚未出臺之前，筆者無法妄下定論。為周延起見，筆者建議增加“行政機關(guān)適用簡易程序作出決定的行政案件”這一標(biāo)準(zhǔn)。最后，“財產(chǎn)金額較小”標(biāo)準(zhǔn)與“當(dāng)場作出”（或“適用簡易程序作出”）標(biāo)準(zhǔn)并不互斥。此外，是否僅有“簡單”的行政征收、行政處罰、行政給付、行政許可、行政強制這幾類行政案件才能適用簡易程序？這些立法技術(shù)問題，還需進一步完善。

第二，行政不作為案件標(biāo)準(zhǔn)存在的問題“。行政不作為”本是學(xué)理上的概念，學(xué)界對其內(nèi)涵與外延尚未達(dá)成共識。實踐中，行政不作為可表現(xiàn)為如下四種情形：一是對于相對人的申請，行政機關(guān)作出不予受理的答復(fù)；二是對于相對人的申請，行政機關(guān)置之不理；三是對于相對人的申請，行政機關(guān)受理后，超過法定期限仍未對實體問題作出裁決；四是對于相對人的申請，行政機關(guān)受理后，認(rèn)為相對人的申請不符合法定條件，在實體上作出了拒絕相對人申請的否定性決定；或行政機關(guān)知曉某些法律事實后，拒絕作出決定。上述四類情形并非都屬于“簡單”的行政案件，筆者認(rèn)為只有其中程序性行政不作為案件，即行政機關(guān)未予受理、未予答復(fù)的案件可適用簡易程序，此類案件中法院只需審查行政機關(guān)是否負(fù)有職責(zé)、相對人是否提出過申請、行政機關(guān)履行法定職責(zé)是否逾期等程序性要件即可。而對于行政機關(guān)從實體上拒絕相對人之申請的行政不作為案件，法院還需要審查諸如相對人是否符合申請條件等實體問題，故這類案件不適合適用簡易程序。

4.賦予當(dāng)事人對抗簡易程序適用之異議權(quán)

對于簡易程序法定適用范圍內(nèi)的行政案件，法院可依職權(quán)決定是否適用簡易程序，如果當(dāng)事人對法院適用簡易程序有異議，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出異議。當(dāng)事人對法院決定適用簡易程序之異議權(quán)在我國民事訴訟制度中已有所規(guī)定（《民事簡易程序規(guī)定》第3條），在行政訴訟中賦予當(dāng)事人此項程序異議權(quán)，同樣表現(xiàn)了對當(dāng)事人程序主體地位的尊重。在法院決定適用簡易程序后，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)若認(rèn)為案件應(yīng)當(dāng)適用普通程序的，可向法院提出異議，法院認(rèn)為異議成立的，應(yīng)轉(zhuǎn)為普通程序組成合議庭對其進行審理。應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)事人行使程序異議權(quán)的期限應(yīng)在舉證期限屆滿之前。為保證訴訟程序的效率與安定性，舉證期限屆滿后，即使案件確實不屬于簡易程序的法定適用范圍，只要法院向當(dāng)事人行使了釋明義務(wù)，即可推定當(dāng)事人對該案件適用簡易程序沒有異議，簡易程序不再因當(dāng)事人之程序異議轉(zhuǎn)為普通程序。

5.增加法定排除范圍

《行訴簡易程序試點通知》僅以“審判程序”為標(biāo)準(zhǔn)列舉了發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序?？紤]到簡易程序剛開始試行，不宜對簡易程序的適用范圍作過于寬泛的規(guī)定，宜采取多元化標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定簡易程序的排除范圍。結(jié)合審判實踐，筆者建議補充下列幾項不適用簡易程序的案件：

第一，涉及相對人人身自由權(quán)與生命健康權(quán)的行政案件。人身自由權(quán)與生命健康權(quán)作為人身權(quán)利，是公民享有的最重要和最基本的權(quán)利。該類案件因所涉權(quán)益重大，當(dāng)事人更為關(guān)注的是訴訟的公正性，期待獲得較為完善的程序以保障更高程度的公正，故人民法院審理此類案件時，不宜適用簡易程序進行審理。

第二，共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的行政案件。此類案件由于涉訴主體眾多，各當(dāng)事人之間的利益難以平衡，矛盾沖突較大，且易造成較大的社會影響，故也不宜適用簡易程序?qū)徖怼?/p>

第三，涉外、涉港、澳、臺的行政案件。

第四，與當(dāng)事人無法聯(lián)系，需要公告送達(dá)的案件。由于當(dāng)事人涉外或當(dāng)事人無法聯(lián)系，致使上述兩類案件的送達(dá)所需時間較長，難以在簡易程序規(guī)定的審限內(nèi)結(jié)案。

篇10

安全生產(chǎn)違法行為行政處罰條例最新版全文第一章 總 則

第一條為了制裁安全生產(chǎn)違法行為，規(guī)范安全生產(chǎn)行政處罰工作，保證生產(chǎn)經(jīng)營單位依法進行安全生產(chǎn)，根據(jù)行政處罰法、安全生產(chǎn)法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員在生產(chǎn)經(jīng)營活動中違反有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)程的違法行為(以下簡稱安全生產(chǎn)違法行為)實施行政處罰，適用本辦法。

煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)依照本辦法和煤礦安全監(jiān)察行政處罰辦法，對煤礦及其有關(guān)人員的安全生產(chǎn)違法行為實施行政處罰。

有關(guān)法律、行政法規(guī)對行政處罰的決定機關(guān)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第三條對安全生產(chǎn)違法行為實施行政處罰，遵循公正、公開的原則。

安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)實施行政處罰，必須以事實為依據(jù)。行政處罰應(yīng)與安全生產(chǎn)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。

第四條生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員對安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員因安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。

第二章行政處罰的種類、管轄

第五條安全生產(chǎn)違法行為行政處罰的種類：

(一)警告;

(二)罰款;

(三)沒收違法所得;

(四)責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為;

(五)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停止建設(shè);

(六)拘留;

(七)關(guān)閉;

(八)吊銷有關(guān)證照;

(九)安全生產(chǎn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

第六條警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停止建設(shè)的行政處罰，由安全生產(chǎn)違法行為發(fā)生地的縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)決定。

給予關(guān)閉的行政處罰，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)報請縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定。

給予拘留的行政處罰，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)建議公安機關(guān)依照治安管理處罰條例的規(guī)定決定。

第七條兩個以上安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)因行政處罰管轄權(quán)發(fā)生爭議的，由其共同的上一級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者上一級煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)指定管轄。

第八條對報告或者舉報的安全生產(chǎn)違法行為，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)受理;發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄的，應(yīng)當(dāng)及時移送有管轄權(quán)的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)或者其他有關(guān)部門。

受移送的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)報請共同的上一級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者上一級煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)指定管轄。

第九條安全生產(chǎn)違法行為構(gòu)成犯罪的，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。

第十條上級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)可以直接查處下級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)管轄的案件，也可以將自己管轄的案件交由下級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)管轄。

下級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)可以將重大、疑難案件報請上級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)管轄。

第十一條上級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)有權(quán)對下級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)違法或者不適當(dāng)?shù)男姓幜P予以糾正或者撤銷。

第三章行政處罰的程序

第十二條安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員(以下簡稱安全生產(chǎn)監(jiān)察員)在執(zhí)行公務(wù)時，必須出示國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局或者國家煤礦安全監(jiān)察局統(tǒng)一制作的安全生產(chǎn)監(jiān)察員或者煤礦安全監(jiān)察員證件。

第十三條安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)在作出行政處罰前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)，以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

第十四條當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)必須充分聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)成立的，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采納。

安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)不得因當(dāng)事人陳述或者申辯而加重處罰。

第十五條對安全生產(chǎn)違法行為實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)符合法定程序，制作行政執(zhí)法文書。

第一節(jié)簡易程序

第十六條違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對個人處以五十元以下罰款、對生產(chǎn)經(jīng)營單位處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，安全生產(chǎn)監(jiān)察員可以當(dāng)場作出行政處罰決定。

安全生產(chǎn)監(jiān)察員當(dāng)場作出行政處罰決定的，事后應(yīng)當(dāng)及時報告，最遲在五日內(nèi)報所屬安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)備案。

第十七條安全生產(chǎn)監(jiān)察員當(dāng)場作出行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)填寫統(tǒng)一制作的行政處罰決定書并當(dāng)場交付當(dāng)事人。

第二節(jié)一般程序

第十八條除依照簡易程序當(dāng)場作出的行政處罰外，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，應(yīng)當(dāng)予以立案，填寫統(tǒng)一的立案審批表，并全面、客觀、公正地進行調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)。

第十九條進行立案調(diào)查時，安全生產(chǎn)監(jiān)察員不得少于兩人。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得拒絕、阻撓或者提供虛假情況。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。

第二十條 有下列情形之一的，安全生產(chǎn)監(jiān)察員應(yīng)當(dāng)回避：

(一)本人是本案的當(dāng)事人或是其他當(dāng)事人的近親屬的;

(二)本人或其近親屬與本案有利害關(guān)系的：

(三)與本人有其他利害關(guān)系，可能影響案件的公正處理的。

安全生產(chǎn)監(jiān)察員的回避，由其派出進行調(diào)查的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)的負(fù)責(zé)人決定。派出進行調(diào)查的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)的負(fù)責(zé)人的回避，由該部門的負(fù)責(zé)人集體討論決定?；乇軟Q定作出之前，具體承辦案件的安全生產(chǎn)監(jiān)察員不得擅自停止對案件的調(diào)查。

第二十一條案件調(diào)查終結(jié)后，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)及時對有關(guān)案件材料、當(dāng)事人的陳述和申辯材料、聽證會筆錄等調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：

(一)確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定;

(二)違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰;

(三)違法事實不能成立的，不得給予行政處罰;

(四)違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)。

對重大違法行為給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷有關(guān)證照、較大數(shù)額罰款和沒收違法所得折合人民幣三萬元以上的行政處罰的，應(yīng)由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)的負(fù)責(zé)人集體討論決定。

第二十二條安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)依照本辦法第二十一條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

(一)當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址或者住址;

(二)違法行為的事實和證據(jù);

(三)行政處罰的種類和依據(jù);

(四)行政處罰的履行方式和期限;

(五)不服行政處罰決定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限;

(六)作出行政處罰決定的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)的名稱和作出決定的日期。

行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)的印章。

第二十三條行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人;當(dāng)事人不在場的，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人在收到行政處罰決定書后，應(yīng)在行政處罰決定書送達(dá)回執(zhí)上注明收到日期、簽名或者蓋章。

第二十四條安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)送達(dá)行政處罰文書，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

(一)當(dāng)事人是生產(chǎn)經(jīng)營單位的，交其收發(fā)部門簽收;當(dāng)事人是個人或者個體工商戶的，交其本人簽收。當(dāng)事人拒絕簽收的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織的代表或者有關(guān)人員到場，注明情況，在行政處罰決定書送達(dá)回執(zhí)上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，將文書留在當(dāng)事人的收發(fā)部門或者住所，即視為送達(dá);

(二)當(dāng)事人不在場，交其同住的成年親屬簽收，并且在行政處罰決定書送達(dá)回執(zhí)的備注欄內(nèi)寫明與當(dāng)事人的關(guān)系;

(三)當(dāng)事人指定代收人的，交代收人簽收并注明受當(dāng)事人委托的情況;

(四)直接送達(dá)有困難的，可以掛號郵寄送達(dá)，也可以委托當(dāng)?shù)匕踩a(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)代為送達(dá);

(五)無法采取以上方式送達(dá)的，可以公告，自公告之日起經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。

第二十五條案件自立案之日起，一般應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)辦理完畢;由于客觀原因不能完成的，經(jīng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人同意，可以延長，但不得超過九十日;特殊情況需進一步延長的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)上一級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)批準(zhǔn)，可延長至一百八十日。

第三節(jié)聽證程序

第二十六條安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷有關(guān)證照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽證的，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織聽證，不得向當(dāng)事人收取聽證費用。

前款所稱較大數(shù)額罰款，為省、自治區(qū)、直轄市人大會或者人民政府規(guī)定的數(shù)額;沒有規(guī)定數(shù)額的，其數(shù)額對個人罰款為一萬元以上，對生產(chǎn)經(jīng)營單位罰款為三萬元以上。

第二十七條當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十三條的規(guī)定在安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)告知后三日內(nèi)以書面方式提出。

第二十八條當(dāng)事人提出聽證要求后，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在舉行聽證會的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按期參加聽證。當(dāng)事人有正當(dāng)理由要求延期的，經(jīng)組織聽證的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以延期一次;當(dāng)事人未按期參加聽證，并且未事先說明理由的，視為放棄聽證權(quán)利。

第二十九條聽證參加人由聽證主持人、聽證員、案件調(diào)查人員、當(dāng)事人及其委托人、書記員組成。

聽證主持人、聽證員、書記員應(yīng)當(dāng)由組織聽證的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人指定的法制工作機構(gòu)工作人員或其他有關(guān)人員等非本案調(diào)查人員擔(dān)任。

當(dāng)事人可以委托一至二名人參加聽證，并提交委托書。

第三十條除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私外，聽證應(yīng)當(dāng)公開舉行。

第三十一條當(dāng)事人在聽證中的權(quán)利和義務(wù)：

(一)有權(quán)對案件涉及的事實、適用法律及有關(guān)情況進行陳述和申辯;

(二)有權(quán)對案件調(diào)查人員提出的證據(jù)質(zhì)證并提出新的證據(jù);

(三)如實回答主持人的提問;

(四)遵守聽證會場紀(jì)律，服從聽證主持人指揮。

第三十二條聽證按下列程序進行：

(一)聽證書記員宣布聽證會場紀(jì)律、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。聽證主持人宣布案由，核實聽證參加人名單，宣布聽證開始;

(二)案件調(diào)查人員提出當(dāng)事人的違法事實、出示證據(jù)，說明擬作出的行政處罰的內(nèi)容及法律依據(jù);

(三)當(dāng)事人或其委托人對案件的事實、證據(jù)、適用的法律等進行陳述和申辯，可以向聽證會提交新的證據(jù);

(四)聽證主持人就案件的有關(guān)問題向當(dāng)事人、案件調(diào)查人員、證人詢問;

(五)案件調(diào)查人員、當(dāng)事人或其委托人相互辯論;

(六)當(dāng)事人或其委托人作最后陳述;

(七)聽證主持人宣布聽證結(jié)束。

聽證筆錄應(yīng)當(dāng)場交當(dāng)事人審校無誤后簽字或者蓋章。

第三十三條聽證結(jié)束后，聽證主持人應(yīng)當(dāng)依據(jù)聽證情況，制作聽證會報告書，提出處理意見并附聽證筆錄報安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人審查。安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)依照本辦法第二十一條的規(guī)定作出決定。

第四章 行政處罰的適用

第三十四條生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員的安全生產(chǎn)違法行為，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門實施行政處罰。其中對煤礦及其有關(guān)人員的安全生產(chǎn)違法行為，由煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)實施行政處罰。

有關(guān)法律、行政法規(guī)對行政處罰的適用另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第三十五條生產(chǎn)經(jīng)營單位的決策機構(gòu)、主要負(fù)責(zé)人、個人經(jīng)營的投資人不依照規(guī)定保證安全生產(chǎn)所必需的資金投入，致使生產(chǎn)經(jīng)營單位不具備安全生產(chǎn)條件的，責(zé)令限期改正，提供必需的資金;逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營單位停產(chǎn)停業(yè)整頓。

個人經(jīng)營的投資人有前款違法行為，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故，尚不夠刑事處罰的，按照下列規(guī)定處以罰款：

(一)發(fā)生重傷事故或一至二人死亡事故的，處二萬元以上五萬元以下罰款;

(二)發(fā)生三至九人死亡事故的，處五萬元以上十萬元以下罰款;

(三)發(fā)生十人以上死亡事故的，處十萬元以上二十萬元以下罰款。

第三十六條生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人有下列行為之一的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營單位停產(chǎn)停業(yè)整頓：

(一)未建立、健全本單位安全生產(chǎn)責(zé)任制的;

(二)未組織制定本單位安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程的;

(三)未保證本單位安全生產(chǎn)投入有效實施的;

(四)未督促、檢查本單位安全生產(chǎn)工作，及時消除生產(chǎn)安全事故隱患的;

(五)未組織制定并實施本單位生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案的。

生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人有本條第一款違法行為，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故尚不夠刑事處罰的，給予撤職處分或者按照下列規(guī)定處以罰款：

(一)發(fā)生重傷事故或一至二人死亡事故的，處二萬元以上五萬元以下罰款;

(二)發(fā)生三至九人死亡事故的，處五萬元以上十萬元以下罰款;

(三)發(fā)生十人以上死亡事故的，處十萬元以上二十萬元以下罰款。

第三十七條生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人或者其他主管人員有下列行為之一的，給予警告，可以并處一萬元以下的罰款：

(一)違章指揮工人或者強令工人違章、冒險作業(yè)的;

(二)對工人屢次違章作業(yè)熟視無睹，不加制止的;

(三)對重大事故預(yù)兆或者已發(fā)現(xiàn)的事故隱患不及時采取措施的;

(四)拒不執(zhí)行安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)及其安全生產(chǎn)監(jiān)察員的安全監(jiān)察指令的;

(五)偽造、故意破壞事故現(xiàn)場的;

(六)阻礙、干涉事故調(diào)查工作，拒絕接受調(diào)查取證、提供有關(guān)情況和資料的。

第三十八條生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列行為之一的，給予警告，可以并處一萬元以下的罰款：

(一)拒絕、阻礙安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)及其安全監(jiān)察員監(jiān)督檢查的;

(二)提供虛假情況的;

(三)隱瞞存在的事故隱患以及其他安全問題的;

(四)拒不執(zhí)行安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)及其安全生產(chǎn)監(jiān)察員的安全監(jiān)察指令的;

(五)對查封或者扣押的設(shè)施、設(shè)備、器材，擅自啟封或者使用的;

(六)偽造、故意破壞事故現(xiàn)場的;

(七)阻礙、干涉事故調(diào)查工作，拒絕接受調(diào)查取證、提供有關(guān)情況和資料的。

第三十九條生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，可以并處二萬元以下的罰款：

(一)未按照規(guī)定設(shè)立安全生產(chǎn)管理機構(gòu)或者配備安全生產(chǎn)管理人員的;

(二)危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存單位以及礦山、建筑施工單位的主要負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理人員未按照規(guī)定經(jīng)考核合格的;

(三)未按照規(guī)定對從業(yè)人員進行安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)的;

(四)未按照規(guī)定如實向從業(yè)人員告知作業(yè)場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施以及事故應(yīng)急措施的;

(五)特種作業(yè)人員未按照規(guī)定經(jīng)專門的安全作業(yè)培訓(xùn)并取得特種作業(yè)操作資格證書，擅自上崗作業(yè)的。

第四十條生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令停止建設(shè)或者停產(chǎn)停業(yè)整頓，可以并處五萬元以下的罰款：

(一)礦山建設(shè)項目或者用于生產(chǎn)、儲存危險物品的建設(shè)項目沒有安全設(shè)施設(shè)計或者安全設(shè)施設(shè)計未按照規(guī)定報經(jīng)有關(guān)部門審查同意的;

(二)礦山建設(shè)項目或者用于生產(chǎn)、儲存危險物品的建設(shè)項目的施工單位未按照批準(zhǔn)的安全設(shè)施設(shè)計施工的;

(三)礦山建設(shè)項目或者用于生產(chǎn)、儲存危險物品的建設(shè)項目竣工投入生產(chǎn)或者使用前，安全設(shè)施未經(jīng)驗收合格的;

(四)未在有較大危險因素的生產(chǎn)經(jīng)營場所和有關(guān)設(shè)施、設(shè)備上設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志的;

(五)安全設(shè)備的安裝、使用、檢測、改造和報廢不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的;

(六)未對安全設(shè)備進行經(jīng)常性維護、保養(yǎng)和定期檢測的;

(七)未為從業(yè)人員提供符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的勞動防護用品的;

(八)特種設(shè)備以及危險物品的容器、運輸工具未經(jīng)取得專業(yè)資質(zhì)的機構(gòu)檢測、檢驗合格，取得安全使用證或者安全標(biāo)志，投入使用的;

(九)使用國家明令淘汰、禁止使用的危及生產(chǎn)安全的工藝、設(shè)備的。

第四十一條生產(chǎn)經(jīng)營單位未經(jīng)依法批準(zhǔn)，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存危險物品的，責(zé)令停止違法行為或者予以關(guān)閉，沒收違法所得，并按照下列規(guī)定處以罰款：

(一)違法所得十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;

(二)沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，單處或者并處二萬元以上十萬元以下的罰款。

第四十二條生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，可以并處二萬元以上十萬元以下的罰款：

(一)生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、使用危險物品，未建立專門安全管理制度、未采取可靠的安全措施或者不接受有關(guān)主管部門依法實施的監(jiān)督管理的;

(二)對重大危險源未登記建檔，或者未進行評估、監(jiān)控，或者未制定應(yīng)急預(yù)案的;

(三)進行爆破、吊裝等危險作業(yè)，未安排專門管理人員進行現(xiàn)場安全管理的。

第四十三條生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并按照下列規(guī)定處以罰款：

(一)違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;

(二)沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，單處或者并處一萬元以上五萬元以下的罰款。

第四十四條生產(chǎn)經(jīng)營單位與承包單位、承租單位之間有下列行為之一的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓：

(一)未與承包單位、承租單位簽訂專門的安全生產(chǎn)管理協(xié)議的;

(二)未在承包合同、租賃合同中明確各自的安全生產(chǎn)管理職責(zé)的;

(三)未對承包單位、承租單位的安全生產(chǎn)統(tǒng)一協(xié)調(diào)、管理的。

第四十五條兩個以上生產(chǎn)經(jīng)營單位在同一作業(yè)區(qū)域內(nèi)進行可能危及對方安全生產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，未簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議或者未指定專職安全生產(chǎn)管理人員進行安全檢查與協(xié)調(diào)的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。

第四十六條生產(chǎn)經(jīng)營單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓：

(一)生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫與員工宿舍在同一座建筑內(nèi)，或者與員工宿舍的距離不符合安全要求的;

(二)生產(chǎn)經(jīng)營場所和員工宿舍未設(shè)有符合緊急疏散需要、標(biāo)志明顯、保持暢通的出口，或者封閉、堵塞生產(chǎn)經(jīng)營場所或者員工宿舍出口的。

第四十七條危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存單位以及礦山企業(yè)、建筑施工單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，可以并處一萬元以下的罰款：

(一)未建立應(yīng)急救組織的;

(二)未配備必要的應(yīng)急救援器材、設(shè)備，并進行經(jīng)常性維護、保養(yǎng)，保證正常運轉(zhuǎn)的。

第四十八條生產(chǎn)經(jīng)營單位與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其對從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，該協(xié)議無效;對生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人、個人經(jīng)營的投資人處二萬元以上十萬元以下的罰款。

第四十九條生產(chǎn)經(jīng)營單位不具備法律、行政法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件，經(jīng)停產(chǎn)停業(yè)整頓仍不具備安全生產(chǎn)條件的，予以關(guān)閉;有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法吊銷其有關(guān)證照。

第五十條礦山企業(yè)的機電設(shè)備、安全儀器，未按照下列規(guī)定操作、檢查、維修和建立檔案的，責(zé)令改正，可以并處二萬元以下的罰款：

(一)未定期對機電設(shè)備及其防護裝置、安全檢測儀器檢查、維修和建立技術(shù)檔案的;

(二)非負(fù)責(zé)設(shè)備運行人員操作設(shè)備的;

(三)非值班電氣人員進行電氣作業(yè)的;

(四)操作電氣設(shè)備的人員，沒有可靠的絕緣保護和檢修電氣設(shè)備帶電作業(yè)的。

第五十一條礦山企業(yè)作業(yè)場所空氣中的有毒有害物質(zhì)濃度，未按照下列規(guī)定檢測的，責(zé)令改正，可以并處二萬元以下的罰款：

(一)粉塵作業(yè)點，每月檢測少于二次的;

(二)三硝基甲苯作業(yè)點，每月檢測少于一次的;

(三)放射性物質(zhì)作業(yè)點，每月檢測少于三次的;

(四)其他有毒有害物質(zhì)作業(yè)點，井下每月檢測少于1次的。

第五十二條礦山企業(yè)井下采掘作業(yè)，未按照作業(yè)規(guī)程的規(guī)定管理頂幫;通過地質(zhì)破碎帶或者其他頂幫破碎地點時，未加強支護;露天采剝作業(yè)，未按照設(shè)計規(guī)定，控制采剝工作面的階段高度、寬度、邊坡角和最終邊坡角;采剝作業(yè)和排土作業(yè)，對深部或者鄰近井巷造成危害的，責(zé)令改正，可以并處二萬元以下的罰款。

第五十三條礦山企業(yè)井下采掘作業(yè)遇下列情形之一，未采取探水前進的，責(zé)令改正，可以并處二萬元以下的罰款：

(一)接近承壓含水層或者含水的斷層、流砂層、礫石層、溶洞、陷落柱的;

(二)接近與地表水體相通的地質(zhì)破碎帶或者接近連通承壓層的未封孔的;

(三)接近積水的老窯、舊巷或者灌過泥漿的采空區(qū)的;

(四)發(fā)現(xiàn)有出水征兆的;

(五)掘開隔離礦柱或者巖柱放水的。

第五十四條開采放射性物質(zhì)的礦山企業(yè)有下列行為之一的，責(zé)令改正，可以并處二萬元以下的罰款：

(一)未及時封閉采空區(qū)和已經(jīng)報廢或者暫時不用的井巷的;

(二)用留礦法作業(yè)的采場未采用下行通風(fēng)的;

(三)未嚴(yán)格管理井下污水的。

第五十五條未經(jīng)審查批準(zhǔn)，危險化學(xué)品生產(chǎn)、儲存單位擅自改建、擴建，或者危險化學(xué)品單位生產(chǎn)、經(jīng)營、使用國家明令禁止的危險化學(xué)品或者使用劇毒化學(xué)品生產(chǎn)滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學(xué)產(chǎn)品和日用化學(xué)品的，予以關(guān)閉或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，責(zé)令無害化銷毀國家明令禁止生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的危險化學(xué)品或者用劇毒化學(xué)品生產(chǎn)的滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學(xué)產(chǎn)品和日用化學(xué)品;有違法所得的，沒收違法所得;違法所得十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，并處五萬元以上五十萬元以下的罰款。

第五十六條危險化學(xué)品單位未根據(jù)危險化學(xué)品的種類、特性，在車間、庫房等作業(yè)場所設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)測、通風(fēng)、防曬、調(diào)溫、防火、滅火、防爆、泄壓、防毒、消毒、中和、防潮、防雷、防靜電、防腐、防滲漏、防護圍堤或者隔離操作等安全設(shè)施、設(shè)備的，責(zé)令立即或者限期改正，并處二萬元以上十萬元以下的罰款。

第五十七條未經(jīng)定點，擅自生產(chǎn)危險化學(xué)品包裝物、容器，或者使用非定點企業(yè)生產(chǎn)的包裝物、容器包裝、盛裝、運輸危險化學(xué)品的，責(zé)令立即或者限期改正，并處二萬元以上二十萬元以下的罰款;逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓。

第五十八條危險化學(xué)品單位有下列行為之一的，責(zé)令立即或者限期改正，并處一萬元以上五萬元以下的罰款;逾期不改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓：(一)危險化學(xué)品生產(chǎn)企業(yè)未在危險化學(xué)品包裝內(nèi)附有與危險化學(xué)品完全一致的化學(xué)品安全技術(shù)說明書，或者未在包裝(包括外包裝件)上加貼、拴掛與包裝內(nèi)危險化學(xué)品完全一致的化學(xué)品安全標(biāo)簽的;(二)危險化學(xué)品生產(chǎn)企業(yè)發(fā)現(xiàn)危險化學(xué)品有新的危害特性時，不立即公告并及時修訂其安全技術(shù)說明書和安全標(biāo)簽的;(三)危險化學(xué)品經(jīng)營企業(yè)銷售沒有化學(xué)品安全技術(shù)說明書和安全標(biāo)簽的危險化學(xué)品的。

第五十九條危險化學(xué)品單位有下列行為之一的，責(zé)令立即或者限期改正，并處一萬元以上五萬元以下的罰款;逾期不改正的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷危險化學(xué)品生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照：(一)未對其生產(chǎn)、儲存裝置進行定期安全評價，并報所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府安全監(jiān)督管理部門備案，或者對安全評價中發(fā)現(xiàn)的存在現(xiàn)實危險的生產(chǎn)、儲存裝置不立即停止使用，予以更換或者修復(fù)，并采取相應(yīng)的安全措施的;(二)未在生產(chǎn)、儲存和使用危險化學(xué)品場所設(shè)置通訊、報警裝置，并保持正常適用狀態(tài)的;

(三)危險化學(xué)品未儲存在專用倉庫內(nèi)或者未設(shè)專人管理的;(四)危險化學(xué)品出入庫未進行核查登記或者入庫后未定期檢查的;(五)危險化學(xué)品專用倉庫不符合國家標(biāo)準(zhǔn)對安全的要求，未設(shè)置明顯標(biāo)志，或者未對專用倉庫的儲存設(shè)備和安全設(shè)施定期檢測的;(六)危險化學(xué)品經(jīng)銷商店存放非民用小包裝的危險化學(xué)品或者危險化學(xué)品民用小包裝的存放量超過國家規(guī)定限量的;(七)劇毒化學(xué)品以及構(gòu)成重大危險源的其他危險化學(xué)品未在專用倉庫內(nèi)單獨存放，或者未實行雙人收發(fā)、雙人保管，或者未將儲存劇毒化學(xué)品以及構(gòu)成重大危險源的其他危險化學(xué)品的數(shù)量、地點以及管理人員的情況，報當(dāng)?shù)匕踩O(jiān)督管理部門備案的;(八)危險化學(xué)品生產(chǎn)單位不如實記錄劇毒化學(xué)品的產(chǎn)量、流向、儲存量和用途，或者未采取必要的保安措施防止劇毒化學(xué)品被盜、丟失、誤售、誤用的;

(九)危險化學(xué)品經(jīng)營企業(yè)不記錄劇毒化學(xué)品購買單位的名稱、地址，購買人員的姓名、身份證號碼及所購劇毒化學(xué)品的品名、數(shù)量、用途，或者不每天核對劇毒化學(xué)品的銷售情況的。

第六十條危險化學(xué)品單位在轉(zhuǎn)產(chǎn)、停產(chǎn)、停業(yè)或者解散時，未采取有效措施，處置危險化學(xué)品生產(chǎn)、儲存設(shè)備、庫存產(chǎn)品及生產(chǎn)原料的，責(zé)令改正，并處二萬元以上十萬元以下的罰款。

第六十一條承擔(dān)安全評價、認(rèn)證、檢測、檢驗工作的機構(gòu)，出具虛假證明，尚不夠刑事處罰的，沒收違法所得，違法所得在五千元以上的，并處違法所得二倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足五千元的，單處或者并處五千元以上二萬元以下的罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五千元以上五萬元以下的罰款。

對有前款違法行為的機構(gòu)，由原發(fā)證機構(gòu)依法撤銷其相應(yīng)資格。

第六十二條生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員觸犯不同的法律規(guī)定，有兩個以上應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的安全生產(chǎn)違法行為的，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)適用不同的法律規(guī)定，分別裁量，合并處罰。

第六十三條對生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員的同一個安全生產(chǎn)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

第六十四條生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：

(一)主動消除或者減輕安全生產(chǎn)違法行為危害后果的;

(二)受他人脅迫有安全生產(chǎn)違法行為的;

(三)配合安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)查處安全生產(chǎn)違法行為有立功表現(xiàn)的;

(四)其他依法應(yīng)予從輕或者減輕行政處罰的。

安全生產(chǎn)違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

第五章行政處罰的執(zhí)行和備案

第六十五條行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行。

第六十六條當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。

第六十七條 安全生產(chǎn)監(jiān)察員當(dāng)場收繳罰款的，應(yīng)當(dāng)出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)。當(dāng)場收繳的罰款，安全生產(chǎn)監(jiān)察員應(yīng)當(dāng)自收繳罰款之日起兩日內(nèi)，交至其所屬的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu);安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在兩日內(nèi)將罰款繳付指定的銀行。

第六十八條當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)可以采取下列措施：

(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款;

(二)根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的設(shè)施、設(shè)備、器材拍賣所得價款抵繳罰款;

(三)申請人民法院強制執(zhí)行。

第六十九條當(dāng)事人確有經(jīng)濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請和安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納。

第七十條除依法應(yīng)當(dāng)予以銷毀的物品外，需將查封、扣押的設(shè)施、設(shè)備、器材拍賣抵繳罰款的，根據(jù)法律或者國家有關(guān)規(guī)定處理。銷毀物品，按照國家有關(guān)規(guī)定處理;沒有規(guī)定的，經(jīng)縣級以上安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，由兩名以上安全生產(chǎn)監(jiān)察員監(jiān)督銷毀，并制作銷毀記錄。處理物品，應(yīng)當(dāng)制作清單。

第七十一條罰款、沒收違法所得的款項，必須按照有關(guān)規(guī)定上繳，任何單位和個人不得截留、私分或者變相私分。

第七十二條縣級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門處以五千元以上罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停產(chǎn)停業(yè)整頓的行政處罰的，應(yīng)當(dāng)自作出行政處罰之日起七日內(nèi)報市(地)級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門備案。

第七十三條市(地)級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察辦事處處以一萬元以上罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停產(chǎn)停業(yè)整頓的行政處罰的，應(yīng)當(dāng)自作出行政處罰之日起七日內(nèi)報省級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者省級煤礦安全監(jiān)察局備案。

第七十四條省級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者省級煤礦安全監(jiān)察局處以十萬元以上罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停產(chǎn)停業(yè)整頓的行政處罰的，應(yīng)當(dāng)自作出行政處罰之日起七日內(nèi)報國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局或者國家煤礦安全監(jiān)察局備案。

對上級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)交辦案件給予行政處罰的，由決定行政處罰的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)自作出行政處罰之日起七日內(nèi)報上級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)備案。

第七十五條行政處罰執(zhí)行完畢后，案件材料應(yīng)按一案一卷單獨立卷歸檔。

第七十六條案卷立案歸檔后，任何單位和個人不得擅自增加、抽取、涂改和銷毀案卷材料。未經(jīng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或者煤礦安全監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，任何單位和個人不得借閱案卷。

第六章附則

第七十七條實施行政處罰使用的有關(guān)行政執(zhí)法文書式樣，由國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局(國家煤礦安全監(jiān)察局)統(tǒng)一制定。

第七十八條本辦法自20xx年7月1日起施行?！睹旱V安全監(jiān)察程序暫行規(guī)定》同時廢止。

行政處罰的基本原則行政處罰的基本原則是指設(shè)定行政處罰、實施行政處罰必須遵守的基本準(zhǔn)則，尤指行政處罰的實施或者適用原則。這些原則一般規(guī)定在《行政處罰法》的總則中，或者貫穿法律的全文。

(一)行政處罰法定原則

處罰法定原則是最基本的行政處罰原則，是依法行政原則在行政處罰領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其基本內(nèi)涵就是處罰依據(jù)法定、處罰種類法定、處罰主體法定、處罰程序法定、處罰形式法定、處罰職權(quán)職責(zé)法定?！缎姓幜P法》第三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。根據(jù)這一規(guī)定，處罰法定原則主要包括四個方面的內(nèi)容：

1.處罰設(shè)定權(quán)法定。處罰設(shè)定權(quán)法定是指哪些法律規(guī)范可以設(shè)定行政處罰及其設(shè)定哪些種類的行政處罰必須按照法律的規(guī)定進行。

2.行政處罰依據(jù)法定。即法無明文規(guī)定不處罰，受處罰行為是法定的。凡法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定予以處罰的行為，均不受處罰。處罰必須有法律、法規(guī)或者規(guī)章依據(jù)，否則，行政處罰是違法的，應(yīng)屬無效。行政主體對于法定應(yīng)予行政處罰的行為，應(yīng)當(dāng)依法定處罰種類和內(nèi)容進行處罰。處罰要求實體合法。

3.行政處罰主體及其職權(quán)法定。行政處罰是一種行政權(quán)力，除法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有處罰權(quán)的行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織外，其他機關(guān)或者組織不得行使。另外，法定主體行使處罰權(quán)時必須遵守法定的職權(quán)范圍，不得越權(quán)或者濫用權(quán)力。

4.行政處罰程序法定。行政機關(guān)違反法定程序作出的行政處罰決定無效。如，符合聽證條件當(dāng)事人要求聽證而不舉行聽證的，處罰無效。

(二)處罰公開、公正、過罰相當(dāng)原則

《行政處罰法》第四條規(guī)定：行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

公開，在制度上：一是要求行政處罰的依據(jù)要公開，凡是作為處罰依據(jù)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是事先公布的;二是要求實施行政處罰的執(zhí)法過程要公開，如依法表明執(zhí)法身份、公開舉行聽證會聽取意見、處罰的事實和理由公開、處罰決定公開等。

公正，在制度上：一是要防止偏聽偏信;二是要使當(dāng)事人了解其違法行為的性質(zhì)并給予其申辯的機會;三是要防止自查自斷，實行查處分開、審執(zhí)分開制度。

過罰相當(dāng)，要求立法所設(shè)定的違法行為與行政處罰相適應(yīng)，作出行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，處罰輕重適度。即重過重罰、輕過輕罰，準(zhǔn)確適用依法從輕、減輕處罰規(guī)定，作出的處罰符合設(shè)定該處罰的目的，相同情況相同處罰;處罰應(yīng)采用最必要的方式，處罰符合比例法則、合乎情理且有可行性、符合客觀規(guī)律。

(三)處罰與教育相結(jié)合原則

《行政處罰法》第五條規(guī)定：實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合。行政處罰的目的是糾正違法行為，減少和消除違法行為，教育當(dāng)事人自覺守法，處罰只是手段而不是目的。因此，行政機關(guān)在實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，對情節(jié)輕微的違法行為也不一定都要實施行政處罰。但是，行政機關(guān)未責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為即作出行政處罰的，雖然違反行政處罰的法律原則，但并不直接導(dǎo)致行政處罰程序違法，不會導(dǎo)致行政處罰行為的無效或撤銷。需要指出的是，處罰與教育相結(jié)合，既非意味著可以以行代刑，也非意味著可以以教代罰。

(四)保障相對人權(quán)益原則

《行政處罰法》第六條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。行政機關(guān)對相對人實施行政處罰時，必須保證其獲得法律救濟的權(quán)利，以保障其合法權(quán)益，因此該原則又被稱為無救濟即無處罰原則。

(五)監(jiān)督制約、職能分離原則

這一原則是指，對行政機關(guān)實施行政處罰時的內(nèi)部活動和外部活動進行有效的監(jiān)督和制約，防止暗箱操作和濫用處罰權(quán)。為此，《行政處罰法》規(guī)定了一系列的體現(xiàn)職能分離的條款。其中包括：行政機關(guān)對違法行為的調(diào)查與審理分離;作出罰款決定的機關(guān)與收繳罰款的機構(gòu)分離;聽證主持人與調(diào)查檢查人員分離。此外，行政機關(guān)執(zhí)法人員當(dāng)場作出的處罰決定向所屬行政機關(guān)備案的規(guī)定，也體現(xiàn)了監(jiān)督制約原則的要求。