導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典重要性及意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度

(一)民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領(lǐng)域，但是二者所調(diào)整的法律關(guān)系卻存在細(xì)微的差別。由于民法所調(diào)整的法律關(guān)系更具有人本性的特征，因此民事法律關(guān)系更注重實現(xiàn)人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調(diào)整的法律關(guān)系更具有營利性的特征，商事法律關(guān)系更注重實現(xiàn)商事主體的營利性目的。更有學(xué)者引用德國學(xué)者關(guān)于民法和商法關(guān)系的論述，來表明民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的區(qū)別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調(diào)整的法律關(guān)系存在一定的差異性。由于商法堅持限權(quán)的基本理念，商事主體承擔(dān)法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔(dān)法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)相對較低。在這種情況下，強(qiáng)制實行民商合一，將導(dǎo)致商事主體承擔(dān)的法律義務(wù)被降低，或者民事主體承擔(dān)的法律義務(wù)被提升。無論何種結(jié)果，都不利于相應(yīng)法律關(guān)系的調(diào)整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調(diào)整法律關(guān)系方面的差異還體現(xiàn)為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現(xiàn)為商事法律規(guī)范中大量的強(qiáng)制性規(guī)定，通過這些強(qiáng)制性規(guī)定，商法發(fā)揮了其管制性作用，對涉及商事法律關(guān)系的諸多方面進(jìn)行有效管制。而民法調(diào)整的法律關(guān)系更強(qiáng)調(diào)個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現(xiàn)為具體的任意性規(guī)定。當(dāng)事人可以根據(jù)自身的具體意愿，訂立相關(guān)合同規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，只是商法的交易性特征更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調(diào)整法律關(guān)系方面，商事法律規(guī)范具有較大的彈性，因為商事法律關(guān)系的發(fā)展和演變速度要明顯高于民事法律關(guān)系，因此需要具有較大彈性的法律法規(guī)對可能發(fā)生的相關(guān)情況進(jìn)行預(yù)期性規(guī)制。由此看來，民法和商法調(diào)整的法律關(guān)系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎(chǔ)的差異性

民法和商法的倫理基礎(chǔ)也存在一定的差異性。從民法和商法的發(fā)展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了社會倫理的基本要求，更多關(guān)注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業(yè)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了商業(yè)利益等營利性目的的基本要求，更多關(guān)注交易關(guān)系的建立以及相應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。民法倫理基礎(chǔ)植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現(xiàn)為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現(xiàn)，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現(xiàn)在民法之中。而商法的倫理基礎(chǔ)是人類對于利益的追求，強(qiáng)調(diào)商事活動可能預(yù)期或者具體產(chǎn)生的價值，其更關(guān)注經(jīng)濟(jì)效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規(guī)范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應(yīng)的商事活動獲取經(jīng)濟(jì)效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎(chǔ)來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調(diào)和的根本沖突。

相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴(kuò)張性，在利益的驅(qū)動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認(rèn)知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經(jīng)濟(jì)利益?zhèn)惱砭蜁l(fā)生沖突：一方面商法倫理的擴(kuò)張力能夠推動社會的進(jìn)步和發(fā)展，另一方面商法倫理又能對社會的發(fā)展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應(yīng)該對商法倫理進(jìn)行引導(dǎo)和控制，當(dāng)商法倫理對社會進(jìn)步有推動作用時，應(yīng)該對其進(jìn)行適當(dāng)引導(dǎo)，反之，就應(yīng)該對其進(jìn)行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎(chǔ)不僅與商法的倫理基礎(chǔ)存在差異性，同時也存在一定范圍內(nèi)的沖突，二者存在著本質(zhì)上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對于商事規(guī)范的兼容性，首先體現(xiàn)在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規(guī)范的共通性內(nèi)容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術(shù)，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現(xiàn)存的零散的商事法律單行規(guī)范。實質(zhì)上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。

然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內(nèi)容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內(nèi)容非常少，所以很多商事法律規(guī)范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規(guī)范，其與民事法律規(guī)范存在較大的差異性。這些差異性導(dǎo)致這些商事規(guī)范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強(qiáng)行放置于民法總則中又很難與各部分相協(xié)調(diào)，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應(yīng)，因為除了一般性的商事規(guī)范外，還存在難以歸入單行商事規(guī)范的商事法律內(nèi)容，這些內(nèi)容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎(chǔ)。

從商事法律規(guī)范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規(guī)范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規(guī)范具有較高程度的區(qū)格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準(zhǔn)則。一旦對商事法律規(guī)范進(jìn)行過度抽象，其結(jié)果必然是商事法律規(guī)范自身效能的折損，從而難以實現(xiàn)商事法律規(guī)范一般性的功能。因此，商事法律規(guī)范本身也對民法的兼容性產(chǎn)生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據(jù)。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統(tǒng)流變及其現(xiàn)實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關(guān)系。

從民法和商法的源流來看，其經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程。盡管民事習(xí)慣法源遠(yuǎn)流長，但一般認(rèn)為現(xiàn)代民法應(yīng)該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀(jì)一度衰落，在中世紀(jì)末期又逐漸復(fù)興;而現(xiàn)代商法則起源于歐洲中世紀(jì)的商品貿(mào)易過程中，從商事習(xí)慣逐步實現(xiàn)成文化。由此看來，二者經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。

法國商法典的制定經(jīng)歷了習(xí)慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀(jì)末期，法國在商業(yè)活動中大量使用商業(yè)習(xí)慣，其后由于商業(yè)活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現(xiàn)商業(yè)習(xí)慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當(dāng)時自然法理性主義的要求，同時也體現(xiàn)了法國商事發(fā)展的基本情況和規(guī)范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習(xí)慣法和單行法，但這些都是發(fā)端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規(guī)范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規(guī)范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區(qū)商業(yè)發(fā)展情況密切相關(guān)。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區(qū)產(chǎn)生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現(xiàn)了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。

英美法系國家的商事立法呈現(xiàn)出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y(tǒng)，早期的商事習(xí)慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現(xiàn)出商事規(guī)范獨立的特征，并最終制定了統(tǒng)一的商法典。

到了19世紀(jì)中期，由于私法的統(tǒng)一思潮不斷發(fā)展，學(xué)者們開始質(zhì)疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當(dāng)中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀(jì)中期。這一時期，民商合一觀念的發(fā)展與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及法律實踐狀況密切相關(guān)。在這一時期，許多資本主義國家的經(jīng)濟(jì)得到了進(jìn)一步發(fā)展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發(fā)展的浪潮下并不需要格外的重視和保護(hù)，因此商事主體的商法保護(hù)意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認(rèn)知。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應(yīng)對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質(zhì)疑。

在法律實踐方面，19世紀(jì)末是很多國家進(jìn)行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴(kuò)大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎(chǔ)開始發(fā)展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴(kuò)張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質(zhì)疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規(guī)范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規(guī)定了諸多商事規(guī)范，實行現(xiàn)實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進(jìn)行統(tǒng)一，從而實現(xiàn)民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統(tǒng)一規(guī)定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境，以及民商合一觀念的發(fā)展密切相關(guān)。

然而在最近數(shù)十年中，私法學(xué)界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區(qū)都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴(yán)格界定，同時在債法領(lǐng)域，合同的民事性和商事性也不做嚴(yán)格區(qū)分。在這種情況下，商事法律規(guī)范的運行常常陷入困境，因此產(chǎn)生了大量關(guān)于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導(dǎo)致合同在訂立之后難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用。為了實現(xiàn)現(xiàn)代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規(guī)，從而保證對商事領(lǐng)域中諸多重要內(nèi)容進(jìn)行有效的規(guī)制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應(yīng)以法律的現(xiàn)實效用，以及不同國家或地區(qū)的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)社會作為基本考察點，而不應(yīng)憑空強(qiáng)調(diào)民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認(rèn)為：民法總則應(yīng)該對民商事法律關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整，而不應(yīng)再單獨制定商事通則。在相應(yīng)的民法總則中，商事總則的內(nèi)容涵蓋于民法總則之中，商事主體規(guī)范由民法總則統(tǒng)一規(guī)定，同時商事行為規(guī)范也由民法總則統(tǒng)一規(guī)定。然而問題是，如果按照這一思路實現(xiàn)民商合一，從立法技術(shù)上而言，難以有效對現(xiàn)有的民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行抽象性規(guī)定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行有效統(tǒng)合，從而導(dǎo)致整體立法上的不足。

(一)對立法技術(shù)可實現(xiàn)性的異議

就立法技術(shù)而言，如果民法總則所要涵攝的法律關(guān)系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規(guī)范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現(xiàn)難度也會相應(yīng)地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規(guī)范和商事法律規(guī)范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統(tǒng)化和統(tǒng)一化的重要立法技術(shù)。如果僅就民事法律規(guī)范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務(wù)，實現(xiàn)民事法律規(guī)范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規(guī)范進(jìn)行抽象歸納，進(jìn)而得出系統(tǒng)化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規(guī)范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質(zhì)疑。因為商事法律規(guī)范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規(guī)定，都難以通過相應(yīng)的抽取技術(shù)進(jìn)行歸納。如果不對這些商事法律規(guī)范進(jìn)行歸納，其結(jié)果要么是生硬地將這些商事法律規(guī)范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規(guī)范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關(guān)法理進(jìn)行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現(xiàn)有的立法技術(shù)不能解決全面抽象商事法律規(guī)范的問題。

從商事法律規(guī)范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規(guī)范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規(guī)范具有區(qū)格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關(guān)系，而對其他領(lǐng)域的商事關(guān)系不產(chǎn)生具體的調(diào)整效果，商事法律規(guī)范的這種區(qū)格性特征在一定程度上導(dǎo)致了商事法律規(guī)范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規(guī)范的區(qū)格性特征降低了對其進(jìn)行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現(xiàn)實需求要求歸納出不同商事領(lǐng)域中適用規(guī)范的內(nèi)在一致性概念或者概念體系。在現(xiàn)有單行商事法律規(guī)范的調(diào)整下，商事活動能夠順利開展。強(qiáng)行對不同領(lǐng)域的商事法律規(guī)范進(jìn)行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規(guī)范的復(fù)雜程度。例如，如果強(qiáng)行對民事和商事的規(guī)范進(jìn)行抽象和歸納，其結(jié)果是削弱了商事規(guī)范在現(xiàn)實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規(guī)范自身缺乏可抽象性，使得現(xiàn)有立法技術(shù)不能較好地抽象商事法律規(guī)范的具體內(nèi)容，強(qiáng)行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規(guī)范適用的效果。

(二)對立法實踐可行性的異議

在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規(guī)定、商事主體的基本規(guī)定，還是對商事新型權(quán)利的規(guī)定、商事行為和商事的規(guī)定，都存在一些問題，無法實現(xiàn)民法總則對商事法律規(guī)范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關(guān)系納入其調(diào)整范圍，遭到廣泛的質(zhì)疑。

從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業(yè)自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業(yè)自由原則以及外觀主義原則等本身已經(jīng)是原則層面的規(guī)定，在立法實踐中很難對其進(jìn)一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規(guī)定于民法總則之中，其本身又難以發(fā)揮調(diào)整其他民事法律關(guān)系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現(xiàn)過度抽象的問題，例如將營業(yè)自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進(jìn)一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業(yè)自由的部分內(nèi)涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關(guān)于商事主體的規(guī)定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進(jìn)行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規(guī)范內(nèi)容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規(guī)定處于不穩(wěn)固的狀態(tài)。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規(guī)范，如果將其納入民法總則的規(guī)定之中，其適用范圍僅能涉及相關(guān)的商事法律關(guān)系，而無法且不能對民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，因此這一規(guī)定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規(guī)定之中，還存在規(guī)定細(xì)化的處理問題。如果將商事主體的細(xì)化規(guī)定放入民法總則，該規(guī)定的一般性就會遭到質(zhì)疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應(yīng)的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規(guī)定極其相似。

盡管瑞士民法典中規(guī)定了民事主體與商事主體的不同標(biāo)準(zhǔn)，但是在解決商事主體認(rèn)定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質(zhì)疑，而且商號和商事賬簿與債權(quán)之間的關(guān)系也受到普遍質(zhì)疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關(guān)于商事行為的法律規(guī)定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應(yīng)該承認(rèn)的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進(jìn)行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區(qū)格問題，例如，票據(jù)、保險和證券等領(lǐng)域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區(qū)別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現(xiàn)有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規(guī)范將集中于總則和債權(quán)編中。從現(xiàn)有的商事實踐來看，無論是將票據(jù)行為、經(jīng)營行為等商事行為規(guī)定于民法總則之中，還是規(guī)定于債權(quán)編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規(guī)定之中，會出現(xiàn)抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、當(dāng)前我國民商法關(guān)系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規(guī)范的抽象工作。從立法技術(shù)和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關(guān)系進(jìn)行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應(yīng)當(dāng)明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關(guān)的規(guī)定，確定彼此之間合理的定位，以期實現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會效果。

從我國現(xiàn)行的法律體系出發(fā)，依據(jù)相關(guān)民商合一或民商分立的基本劃分標(biāo)準(zhǔn)，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，而且這種狀態(tài)在民法總則的制定過程中被進(jìn)一步延續(xù)和確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，造成了商事法律規(guī)范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術(shù)和立法實踐的關(guān)注不足。對當(dāng)前我國民商法關(guān)系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現(xiàn)有法律和未來可行性的角度出發(fā)，確立民法和商法在我國私法體系中恰當(dāng)?shù)奈恢谩?/p>

篇2

關(guān)鍵字：動機(jī)錯誤，表示錯誤，信賴保護(hù)

一、引言

私法自治為民法重要之基本原則。“依Flume的經(jīng)典表述，所謂私法自治就是‘個人依其意志而自我形成其關(guān)系的原則’”。 私法自治，在法律上是通過推行法律行為制度來實現(xiàn)，法律行為是以意思表示為要素，并依該表示的發(fā)生法律效力的行為。 由此可見，當(dāng)事人系依意思表示設(shè)定其所意欲之法律關(guān)系，實現(xiàn)私法自治之功能。故此要求當(dāng)事人之意思表示系健全、無瑕疵的，始能確保約定之法律效果之正確。而若當(dāng)事人意思表示時，其主觀認(rèn)識與現(xiàn)實不一致，即生意思表示錯誤 之情形，此時，表意人即難以依自己內(nèi)心意思自主追求其所意欲之目的效果，即難謂表意人自我決定之真正達(dá)成，故錯誤之存在很大程度上私法自治功能之實現(xiàn)。然而，錯誤于人在所難免，因此，如何規(guī)范意思表示錯誤所生的種種問題，因其涉及之利益關(guān)系及情事之復(fù)雜性，遂成為各國立法者所共同面臨的難題。

在意思表示錯誤問題上，我國民法理論及制度實踐向采借鑒德國法的立場 ，此于當(dāng)前私法制度背景下，本也無可厚非。只是，必須明確，任何私法制度的移植，均不只是簡單的技術(shù)層面的規(guī)則繼受，更在于其所附載的制度價值，然價值的吸收、融合乃至共識形成，須依附于特定的情境及文化傳統(tǒng)。僅此一點，即足于提供我們對繼受他國法制反思的力量，切不可在制度建設(shè)上只是充當(dāng)簡單的“拿來主義者”，尤其是在民法典制訂前夕，更需要我們具有一種懷疑批判的精神去反思，于諸多現(xiàn)有及可能的不同制度設(shè)計中，德國法上該制度是否具有不容置疑的合理性，以至于我們只須簡單的受用，筆者以為不然?；诖藛栴}意識，本文嘗試著對德國法上的意思表示錯誤理論作一分析檢討，或可提供對于德國法上該制度的不同認(rèn)識。

二、德意志法錯誤理論的演進(jìn)及薩維尼理論的提出

古日耳曼法如同其他古代法一樣，注重法律行為的表面形式和公開面貌。古日耳曼法沒有虛假法律行為這一概念，因而承認(rèn)虛假法律行為的效力。公開行為在法律行為上既然具有無可爭議的價值，因此與羅馬法相同，當(dāng)事人在許多法律部門中利用公開行為所為的虛假行為仍然有效。同樣，古日耳曼法亦絲毫不考慮錯誤?？傊?，用近代法律術(shù)語來說，傳統(tǒng)的日耳曼法采用表示主義。

但是，自從接受羅馬法開始，情況有了較大的改變。德意志普通法在羅馬法的影響下改用意思主義，因此，凡是由于錯誤而導(dǎo)致的雙方的真正意思不一致，人們就會認(rèn)為沒有合意可言。凡是由于錯誤意思不一致，或者存在意思表示上的錯誤，法律行為一律絕對無效。上述各種情況都不加區(qū)別地統(tǒng)稱為破壞合意的錯誤，其結(jié)果均是導(dǎo)致法律行為的徹底無效。德意志普通法以及以后的羅馬法著作選學(xué)派稱之為“法律行為的不存在?！?/p>

法律行為不存在這種制裁適用于廣義的各種形式的錯誤，因此注釋學(xué)派提出錯誤的分類，這在當(dāng)時并沒有多大的意義，但是，到19世紀(jì)下半期、后期的德意志羅馬法著作選學(xué)派關(guān)于錯誤的理論有了新的演進(jìn)，即向多種錯誤理論。學(xué)理日益重視動機(jī)錯誤，人們發(fā)現(xiàn)動機(jī)錯誤是指意思形成中的錯誤，所以很接近脅迫或詐欺所構(gòu)成的同樣涉及意思形成的瑕疵。人們主張可以用與脅迫、詐欺相同的撤銷制度來制裁這種形式的錯誤。也就是說，人們開始主張用絕對無效的方式來制裁“不存在”的法律行為，而對于動機(jī)上的錯誤用撤銷來制裁。

德國普通法之錯誤論在許多觀點上，不僅影響德國民法的架構(gòu)，亦廣泛影響大陸法系國家的錯誤論，而在普通法時期給予錯誤論以深遠(yuǎn)影響的人則首推薩維尼（Friedlich card von. Sayigng 1779-1861）。薩維尼是第一個明確區(qū)分動機(jī)錯誤與表示錯誤兩種不同性質(zhì)錯誤的學(xué)者。在薩維尼的錯誤論中，嚴(yán)格區(qū)別“值得法律保護(hù)之表示錯誤”與“不值得法律保護(hù)之動機(jī)錯誤”，因薩維尼認(rèn)對法律關(guān)系之形成，具有重要性的獨立事實系“意思”，而“動機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別，故動機(jī)錯誤，雖然是“真的錯誤”，但動機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，并且動機(jī)縱使經(jīng)表示，原則上亦不認(rèn)須由法律加以保護(hù)，而其根據(jù)則是保護(hù)交易安全，以免交易陷于無界限之不安定與恣意之中，至于所謂“性質(zhì)錯誤”，薩維尼則明知非意志與表示的不一致，但因立于忠于羅馬法法源權(quán)威之歷史法學(xué)派的立場，認(rèn)本質(zhì)的性質(zhì)錯誤與客體錯誤相類，均是意思欠缺，而適用錯誤之理論，惟并非任何性質(zhì)錯誤均可適用，必須錯誤在交易觀點上重要始足當(dāng)之。 薩維尼主義所引起的唯一的回應(yīng)是《德國民法典》第119條第1款。 此后，日本、民法在該問題上基本繼受德國立法?！兜聡穹ǖ洹返?19條規(guī)定：“表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示?！薄皩τ谌嘶蛭镏灰咨现匾男再|(zhì)所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤”。 學(xué)理上一般認(rèn)為，德國民法典此條規(guī)定中最重要之類型化劃分為表示錯誤 與動機(jī)錯誤，對于后者，遵循薩維尼的理論，基本不發(fā)生對于合同效力的影響；而對于表示內(nèi)容錯誤，學(xué)理多將其進(jìn)一步區(qū)分如下：①關(guān)于法律行為種類或性質(zhì)之錯誤（如誤贈與為借貸而承諾），②關(guān)于標(biāo)的同一性之錯誤（如誤以為漢英字典，而買英漢字典），③關(guān)于當(dāng)事人本身之錯誤（如誤甲為乙而與之訂約），④關(guān)于標(biāo)的價格、數(shù)量、履行期、履行地之錯誤等。

在大陸法系有些國家立法上， 錯誤主要基于其“嚴(yán)重性”而發(fā)揮作用。按照“錯誤者無意思”的思想，錯誤破壞了同意的完整性，因此基于錯誤而訂立的合同是不應(yīng)該具有約束力的。 但為顧及交易安全，各國民法均規(guī)定只有那些達(dá)到一定嚴(yán)重程度的錯誤才可救濟(jì)。這種思想到了德國民法典那里得到了進(jìn)一步發(fā)展，不僅合同可因錯誤方單方宣告撤銷，甚至連錯誤方當(dāng)事人自己的過失亦對其撤銷權(quán)不生影響。這種不問相對方情況，僅依錯誤的嚴(yán)重性決定是否施以救濟(jì)的實踐表明：在這些國家中，錯誤制度發(fā)生作用的機(jī)理主要是對當(dāng)事人意思質(zhì)量的關(guān)注。 而其錯誤立法的另一個特點是：多對可獲救濟(jì)的錯誤種類給予嚴(yán)格限定，只有當(dāng)錯誤屬于法定種類時才可救濟(jì)。 此可視為類型化的必然，同時也帶來對錯誤種類歸屬問題上所有的特殊困難。

三、方法論基礎(chǔ)之分析檢討

以薩維尼錯誤學(xué)說為基礎(chǔ)，德國學(xué)理一般主要將錯誤區(qū)分為動機(jī)錯誤與表示錯誤，表示錯誤，為意思與表示間之不一致，于交易上認(rèn)為重要者可產(chǎn)生對于合同效力的影響；而對于動機(jī)錯誤，則視其意思與表示間并無不一致，僅在意思形成階段，對于與意思表示有關(guān)的事實認(rèn)識有誤，因認(rèn)在此之自我決定仍不失為自我決定，因此，于此情形，通常不給予有動機(jī)錯誤之表意人以救濟(jì)而不認(rèn)系違反私法自治原則。 由此可知，動機(jī)錯誤與表示錯誤劃分的方法論基礎(chǔ)在于錯誤發(fā)生階段之不同。依此，動機(jī)錯誤為意思形成階段的錯誤，意思的形成，常受許多不同考量因素所影響，如甲決定向乙買某屋，其考量因素有系針對自己之需要（自用、保值、投機(jī)）者；有系針對標(biāo)的物本身（房齡、安全性、房屋之座落、使用之限制、價格）者；有系針對償債之事項（貸款之取得，房屋之收益）者；亦可能針對意思表示之相對人（信用、政商背景、人際關(guān)系）者，形形，不一而足。就上述有關(guān)考量因素表意人認(rèn)識錯誤時，則意思形成發(fā)生錯誤，被認(rèn)為系動機(jī)錯誤。 表示錯誤為意思表達(dá)階段產(chǎn)生的錯誤而致意思與表示不一致，在德國法上被區(qū)分為表示行為之錯誤，即誤作非所欲的表示，如誤說、誤寫、誤取等，及表示內(nèi)容之錯誤，即從形式上看，表意人所說的或所寫的應(yīng)是他所欲的，但他認(rèn)為他的表示具有的意義是表示所沒有的，因此產(chǎn)生錯誤。

作為一種以錯誤發(fā)生階段為基礎(chǔ)的對錯誤的類型化方法，界限之清晰在理論上尚且可以，只是問題事關(guān)心理及動機(jī)等有關(guān)心問題，實踐上之劃分因此易生、常生問題。其實，正如Flume所指出，法律生活中絕大多數(shù)的錯誤案例為性質(zhì)錯誤及錯誤。 恰是在性質(zhì)錯誤問題上，德國民法典第119條第2款的規(guī)定表現(xiàn)了其不夠成功之處，該款規(guī)定，關(guān)于人或物的性質(zhì)的錯誤，如交易上認(rèn)為重要者，視為關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯誤。用“視為”一詞，即表明屬于擬制的規(guī)定，在立法上是相當(dāng)呆笨拙劣的手法。 由此引起對性質(zhì)錯誤屬性的爭議。性質(zhì)錯誤的特征是指某項交易中約定的或視為約定的性質(zhì)與真正的性質(zhì)有差別。這里所謂性質(zhì)是指合同范圍內(nèi)，雙方同意的或者至少一方要求，另一方知情的標(biāo)的物應(yīng)具備的約定品質(zhì)。法學(xué)界大多數(shù)意見認(rèn)為性質(zhì)錯誤指起決定作用的動機(jī)錯誤，但是一種特殊性質(zhì)的動機(jī)的錯誤，德國判例多認(rèn)為性質(zhì)錯誤屬于決定性動機(jī)的錯誤。

在德國，有學(xué)者對薩維尼進(jìn)行了批判，他們認(rèn)為薩維尼主張的意思欠缺（表示錯誤——筆者注）的主要場合的關(guān)于物和相對人的錯誤不過為一種心理上的動機(jī)錯誤，而作為立法定式放棄對心理的探求，認(rèn)為表示內(nèi)容的錯誤與表示上的錯誤的場合則可以撤銷，將交易本質(zhì)的性質(zhì)錯誤與之同樣處理。 而對于性質(zhì)錯誤與同一性錯誤， 很多學(xué)者認(rèn)為難以區(qū)別，而德國學(xué)者蒂策則甚至認(rèn)為無法在表示錯誤與性質(zhì)錯誤之間作出區(qū)分。 事實上，僅僅通過抽象概念的形成，似乎可以抽象出二者之不同， 但實踐中，由于涉及心理及動機(jī)問題，常常難以作出清晰的劃分。對此，我國學(xué)者沈達(dá)明先生也意識到，他認(rèn)為對于標(biāo)的物應(yīng)有狀態(tài)的錯誤，是涉及意思與表示關(guān)系上的錯誤，所以屬于表示上的錯誤。這里所指的是關(guān)于標(biāo)的物應(yīng)有狀態(tài)的錯誤，而不是關(guān)于標(biāo)的物真正狀態(tài)或性質(zhì)的錯誤。標(biāo)的物的基本性質(zhì)不但應(yīng)從作為產(chǎn)生表意人成立法律行為的意思和動機(jī)角度加以考慮，亦應(yīng)該作為表意人思想上對該標(biāo)的物的看法的一個組成部分加以考慮。就此他舉了超市購買葡萄酒案。表意人購買葡萄酒，誤認(rèn)某種商標(biāo)的酒是甲省產(chǎn)品，表意人購買的是具有甲省產(chǎn)品特點的酒。但實際上酒為乙省產(chǎn)品。對此案件，筆者分析如下：事實上，此種錯誤仍然可以作為動機(jī)錯誤或表示錯誤，端視其意思為何，其一，可以說若表意人其內(nèi)心意思在于購買具有甲省特點的酒，則其意思形成沒有錯誤，而其表示取貨付錢，表示意義則在于購買其取之貨，而其取之貨事實上不具有甲省產(chǎn)品特點，此時，意思與表示之間發(fā)生不一致，則錯誤系屬表示錯誤。若說表意人其內(nèi)心意思在于購買其取之貨，即這種酒，而購買之原因則在于認(rèn)為這種酒具有甲省產(chǎn)品特點，事實上則否，則因?qū)κ聦嵳J(rèn)識錯誤而促其形成買“這種酒”之意思，而其表示沒有任何錯誤可言，因而錯誤系屬動機(jī)錯誤。只是，表意人內(nèi)心意思如何無從確切地知曉，因為其隱藏于內(nèi)心也，因此，筆者認(rèn)為在此無法區(qū)分性質(zhì)錯誤與表示錯誤。 對此案件，沈達(dá)明先生作了類似的分析。他認(rèn)為表意人的錯誤可以從兩個不同角度分析，第一，作為表示意思與實際情況之間關(guān)系的錯誤；第二，仍然作為表示上錯誤處理，肯定內(nèi)心意思與表示之間的不一致。他指出，對于標(biāo)的物應(yīng)有性質(zhì)的錯誤必然包含同時發(fā)生的，涉及標(biāo)的物真正性質(zhì)的錯誤，就是說，始終可以作為性質(zhì)錯誤處理。 因此，“應(yīng)有性質(zhì)”是表意人內(nèi)心意思層次，其可能同時指向表示與標(biāo)的物真正性質(zhì)發(fā)生關(guān)系，所以，在此欲明確界分動機(jī)錯誤與表示錯誤是很難甚至是不可能的。

在錯誤問題上繼受德國法的日本，基于對表示錯誤與動機(jī)錯誤所作的分類，以往錯誤論的主要觀點，認(rèn)為只有表示錯誤具有法律意義，這種觀點被稱為二元構(gòu)成說，然而對這種二元構(gòu)成說，很早就有不同觀點存在，主張錯誤應(yīng)為包括動機(jī)錯誤在內(nèi)的一元結(jié)構(gòu)，此觀點被稱為一元構(gòu)成說。，一元說被廣泛接受，逐漸成為通說。 對二元構(gòu)成說提出批評的學(xué)者主要有杉之原，舟橋與川島。而批評的論據(jù)之一則在于動機(jī)錯誤與表示錯誤難以區(qū)分。杉之原認(rèn)為，作為意思表示內(nèi)容的錯誤與表意人的主觀狀態(tài)無關(guān)，是否存在錯誤應(yīng)依當(dāng)時的具體情形下一般人產(chǎn)生何種認(rèn)識來判定。為存在這一正常人的觀念屬于心理學(xué)上的意思還是動機(jī)問題。因為很難把所謂心理的動機(jī)錯誤與其他錯誤區(qū)別開來。 舟橋認(rèn)為，動機(jī)錯誤也可以產(chǎn)生與表示相對應(yīng)的真意欠缺這一點與他種錯誤相同，且在實際交易中這種錯誤往往屬于典型錯誤。 而川島的觀點則是：區(qū)別意思與動機(jī)十分困難。不僅心理的性質(zhì)錯誤，即使屬于意思欠缺的典型情形的同一性錯誤也不過是一種動機(jī)錯誤，事實上，很多錯誤在此意義上卻是動機(jī)錯誤。其甚至認(rèn)為，嚴(yán)格地說，引起意思欠缺的錯誤僅限于由于中介機(jī)關(guān)誤傳而產(chǎn)生的意思表示錯誤。 綜合分析以上諸學(xué)說之不同觀點，確切而言，錯誤是與心理的意思相關(guān)還是與動機(jī)相關(guān)是很難判明的。薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立了二元構(gòu)成理論，該理論存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，恰如前所分析，性質(zhì)錯誤與同一性錯誤往往難以區(qū)分，而性質(zhì)錯誤為最典型也最常發(fā)生的動機(jī)錯誤，同一性錯誤則為表示錯誤之常態(tài)，因此，可以說，動機(jī)錯誤與表示錯誤其實常常是難以區(qū)分的。即使是關(guān)于法律行為種類或性質(zhì)的錯誤，如誤贈與為借貸，而承諾之，在此，錯誤常被解釋為意思與表示之間不一致，但也可以說，錯誤地以為是借貸是表意人作出承諾的動機(jī)，因此，似乎可以認(rèn)為這是動機(jī)上的錯誤。這里作為立法定式放棄了對心理的探討而將該類錯誤類歸于表示錯誤，事實上是法律上以內(nèi)容重要性為判斷并以之為基礎(chǔ)的類型化產(chǎn)物，反映出對于錯誤是否施以救援的一種思維方式，依此思維方式無需進(jìn)一步探討心理意思與動機(jī)問題。因此，可以說，這樣的二元劃分其基準(zhǔn)是不明確的。

四、目的論所在之分析檢討

前文對動機(jī)錯誤與表示錯誤區(qū)分的分析表明，二者之區(qū)分即使不是不可能的，在實踐中也往往是很困難的。事實上，對于動機(jī)錯誤不予救濟(jì)的正當(dāng)化理由是不夠充分的，一般認(rèn)為，表示錯誤破壞的是意思的完成，作為意思外在表達(dá)的表示，并沒有正確反映表意人內(nèi)心意思。而動機(jī)錯誤在意志形成階段就產(chǎn)生了，因此它破壞的僅是意思的決策。因有瑕疵之自我決定仍不失為自我決定，縱不予當(dāng)事人以救濟(jì)之途，亦不違反私法自治原則。對心理的動機(jī)錯誤，因認(rèn)其不具有意思欠缺而不賦予其具法律意義的處理是意思主義的產(chǎn)物，其實，正如前所引舟橋之觀點，動機(jī)錯誤也可以產(chǎn)生與表示相對應(yīng)的真意的欠缺。如卡拉里斯所言，動機(jī)錯誤反映的是對表意人事實決定自由的損害，事實上，若表意人無對事實之錯誤認(rèn)識，即不可能產(chǎn)生違背其真意之意思從而對其加以表達(dá)，在此，其表示即符合其真正意思嗎？表意人真正實現(xiàn)私法自治了嗎？私法自治與合同自由并非因其自身原因而受保障，而是因其首先服務(wù)于人的自己決定規(guī)則。 這一點在合同法領(lǐng)域顯然是通過法律工具——即通過合同的訂立——而達(dá)致。但只有在當(dāng)事人的意思形成不僅原則上無法律性障礙，而且在事實上亦不受損害的情況下，合同這種工具才能實現(xiàn)其最佳效果，在動機(jī)錯誤的情形下，當(dāng)事人的意思形成實質(zhì)上已經(jīng)受有損害，因此，在服務(wù)于私法自治及合同自由的實現(xiàn)上，難言其已經(jīng)有效地實現(xiàn)。因此，從自我決定、私法自治角度正當(dāng)化對動機(jī)錯誤的區(qū)別對待顯得有些蒼白。事實上，德國法及繼受德國法之日本、臺灣等國家、地區(qū)法律亦未能完全區(qū)別對待動機(jī)錯誤與表示錯誤，其法典中均有將交易上重要的性質(zhì)錯誤視同表示錯誤之規(guī)定， 而鑒于性質(zhì)錯誤為現(xiàn)實生活中常發(fā)生之錯誤類型，因此，可以說立法者并未能在立法上完全貫徹薩維尼提出的二元構(gòu)成學(xué)說。

有學(xué)者認(rèn)為，動機(jī)錯誤不得撤銷的實質(zhì)理由，并非因所誤認(rèn)之事實，非他人所得而知，而系基于合理分配危險之思想，表意人對意思形成上有關(guān)之事實之認(rèn)識是否正確，為自己應(yīng)承擔(dān)之風(fēng)險，而不得轉(zhuǎn)嫁于相對方，若不愿承擔(dān)此風(fēng)險，則應(yīng)設(shè)法將此事實提升為法律行為之附款（條件或期限），使法律行為之效力系于此等事實之存在或不存在。 在此，提出了危險分配思想，就動機(jī)錯誤為產(chǎn)生于自己認(rèn)識錯誤而應(yīng)由自己承擔(dān)之風(fēng)險，因表示錯誤而產(chǎn)生的不利益，難道就不應(yīng)歸因于自己而可轉(zhuǎn)嫁于他人或由他人分擔(dān)嗎？很顯然，同樣是自己錯誤引致的風(fēng)險，從中并不能提取對錯誤區(qū)別對待的根據(jù)。而恰恰是危險分配思想，讓不少學(xué)者質(zhì)疑對于因表意人自身原因產(chǎn)生的錯誤加以救濟(jì)的正當(dāng)性。合同自由包含了法律所認(rèn)可的當(dāng)事人可通過合同依其意思設(shè)定法律效果的權(quán)能，由此體現(xiàn)的是意思自治，意思自治的應(yīng)有之義則為自己責(zé)任，所謂自己責(zé)任，即自主參與者對于參與所導(dǎo)致的結(jié)果的承擔(dān)，承擔(dān)是參與的必然邏輯。唯參與是自由的、自主的，故而結(jié)果便只能歸于參與者。 錯誤固然破壞同意的真實性，但允許因錯誤而解除合同充其量不過是滿足一方的個別正義的要求?！皩Ψ彩菄?yán)重的錯誤一律予以救濟(jì)，其實質(zhì)就是要求相對人去分擔(dān)損失，這不僅不利于交易確定性之維護(hù)，也缺乏起碼的道德上的說服力”。 因此，對于歸因于自己之表示錯誤，除非有撤銷的特別理由，事實上難于從內(nèi)在于私法自治之自己責(zé)任原則上去求得救濟(jì)之支持?！氨仨殢?qiáng)調(diào)，錯誤原則的根基，是容許補(bǔ)救的特殊性，這個觀念值得贊許，因為它推廣確定性和交易的可靠性。在更高的哲理層次上，比較法律學(xué)者往往欣賞普通法的處理方式：為什么合同法在合同出錯時的處理方式與人們在生活中出錯時的處理方式不一樣？這個道理不是明顯的，在生活中，人須為自身的錯誤負(fù)責(zé)。假如接受這個，便了解到錯誤的風(fēng)險必須由犯錯的人負(fù)擔(dān)……若是按這項原則適當(dāng)?shù)胤峙滹L(fēng)險，因錯誤而撤銷合同，必然是特殊情況?！?/p>

在錯誤二元劃分的目的論基礎(chǔ)上，德國學(xué)者克拉默認(rèn)為《德國民法典》對動機(jī)錯誤的調(diào)整在總體上是錯誤的，他認(rèn)為判斷表意人是否可因這類錯誤而撤銷表示，必須以對方當(dāng)事人對錯誤的產(chǎn)生是否負(fù)有責(zé)任或者他是否本應(yīng)注意到錯誤的存在為準(zhǔn)，至于錯誤是否恰恰涉及人或行為標(biāo)的物的性質(zhì)，則在所不問。 在此，克拉默從應(yīng)然法角度引入了對相對人行為方式綜合評價的思路，從而亦揭示德國法錯誤論上只關(guān)注表意人狀況的實踐立場。而日本堅持一元構(gòu)成說的學(xué)者，立基于交易安全保障的立場上，甚至進(jìn)一步認(rèn)為，就所有錯誤而言，為交易安全的保障，相對方對表示是否具有善意信賴為關(guān)鍵而錯誤在表意人的內(nèi)心上與意思相關(guān)還是與動機(jī)相關(guān)并非重要問題……，在意思表示的內(nèi)容與效果以表示為基準(zhǔn)的表示主義之下，可以克服意思主義存在的不足。 也許，若是以信賴主義為立場，那么錯誤的風(fēng)險將由犯錯誤的一方當(dāng)事人承擔(dān)，人們也因此將普遍拋棄那些潛藏在有關(guān)錯誤的真實意思原則規(guī)范中的不適當(dāng)殘余。

五、結(jié)語

以上是本文對德國法錯誤的主要類型劃分及其適用實踐的檢討。對于德國錯誤法規(guī)則的設(shè)計，可以說，薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能指導(dǎo)正確解決實踐，而且對其正當(dāng)化也存在理論上的困難。在此須知，類型僅在于提供對錯誤的認(rèn)識可能及作為權(quán)衡思考時之考量因素，切不應(yīng)將其上升為區(qū)別對待根據(jù)從而機(jī)械適用類型——效力模式，在因于錯誤所涉情事之復(fù)雜性，而不可將其作簡單的類型對應(yīng)從而致一方利益所得之保護(hù)不當(dāng)?shù)亟⒂谒綋p失基礎(chǔ)上，致有損正義之精神。從根本上說，“法律基本是關(guān)于各種價值的討論。所有其他問題都是技術(shù)問題?！惫史芍贫鹊纳?，法律規(guī)范的設(shè)計均以一定的價值判斷為依歸。 德國法上錯誤規(guī)則的設(shè)計當(dāng)為一定價值判斷基礎(chǔ)上法技術(shù)的產(chǎn)物，對于作為其基礎(chǔ)之價值判斷，因視的法律情況而有所不同，對其存在只能作辯證評價而無絕對高下之分。只是當(dāng)我們試著去建構(gòu)自己精致有效的錯誤規(guī)則時，當(dāng)我們有意去借鑒他國法制時，切不可忘記問題本身的復(fù)雜性及制度背后的價值選擇而作簡單的移植，否則，將只是在對自身無知基礎(chǔ)上危險的武斷。恰如前文所言，在錯誤問題上，可能我們不能再只是簡單地選擇對意思真實的所謂絕對尊重。而當(dāng)我們站在信賴保護(hù)的立場上，引進(jìn)對相對人行為方式綜合評價思路，則對于錯誤規(guī)則的安排，我們不能只是滿足于單一或少數(shù)因素的考察。而如科賓所言，把法律規(guī)則限制得可適用于許多因素的特定組合， 或可為我國私法開辟一條新的錯誤法思路。

注釋：

[1]本文是在筆者碩士論文《意思表示錯誤對合同效力的》第四部分的基礎(chǔ)上修改而成的。當(dāng)然，本文不可能就德國私法上意思表示錯誤制度作全面評析，而只是就其中的動機(jī)錯誤與表示錯誤的二元劃分作一檢討，以此作為民法典制定前，對錯誤制度的個人意見的表達(dá)。

[2]Flume：《民法總論》，1992年4版，§1.1，轉(zhuǎn)引自卡拉里斯著，張雙根譯，唐壘校：《債務(wù)合同法的變化》，載于《中外法學(xué)》2001年第1期，第36、37頁。

[3]張俊浩：《民法學(xué)原理》上冊，政法大學(xué)出版社2001年修訂第3版，第219、220頁。

[4]錯誤乃指表意人因自身原因致其主觀認(rèn)識與現(xiàn)實之間不一致，而這種不一致并不為表意人所知。意思表示錯誤包含兩方面：一是意思表示自身錯誤，即表意人的效果意思（主觀）與表示（客觀）不一致，如各種表示錯誤等；二是意思表示前提或基礎(chǔ)錯誤，即表意人對意思表示之前提或基礎(chǔ)之主觀認(rèn)識與客觀現(xiàn)實不一致，如共同錯誤、動機(jī)錯誤等。對于意思表示錯誤，學(xué)者們所下的定義不盡一致，在此不擬列舉。緣何采此定義，筆者以為其比較符合德國法及中國法對錯誤內(nèi)涵的界定。

[5]，我國民法對意思表示錯誤的規(guī)定亟須完備，而理論上對錯誤的還很薄弱，除了教科書式的，對錯誤作德國法式的介紹性文章外，據(jù)筆者努力收集大陸資料所及，僅發(fā)現(xiàn)有徐曉峰、解志國、唐瑩等人所著論文幾篇，而且多就德國法模式來解釋中國的法實踐，此容易陷入盲從式的怠于反思的治學(xué)心態(tài)。

[6]以下對德國錯誤法理論的歷史發(fā)展描述，主要參照，沈達(dá)明等編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第116、117頁；周占春：《表示行為錯誤與動機(jī)錯誤》載于楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司印行，88年9月二版，第272—277頁；葉金強(qiáng)：《合同解釋：私法自治、信賴保護(hù)與衡平考量》，載于《中外法學(xué)》2004年第1期，第62、63頁。

[7]轉(zhuǎn)引自周占春前引文第274頁。

[8][德]海因·克茨著，周忠海等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版第263頁。

[9]按德國民法典之規(guī)定，從薩維尼的角度看，意圖和表達(dá)之間不匹配，因此撤銷是正當(dāng)?shù)摹?/p>

[10]表示錯誤還被進(jìn)一步細(xì)分為表示行為錯誤與內(nèi)容錯誤。

[11]如德國、法國、瑞士等。

[12]徐曉峰：《民事錯誤制度研究》，載于人大報刊復(fù)印資料？民商法學(xué)，2001年第1期，第37、38頁。

[13]陳自強(qiáng)：《意思表示錯誤之基本問題》，載于《政大法律評論》，1994年第52期，第334頁。

[14]陳自強(qiáng)前引文，第317頁。

[15]陳自強(qiáng)前引文，第336頁。錯誤亦為錯誤法上一個極復(fù)雜的問題。對于計算錯誤，本文不擬專門探討。

[16]沈達(dá)明前引書，第126頁。

[17]沈達(dá)明前引書，第 126頁。

[18][日]小林一?。骸兑馑记啡迸c動機(jī)錯誤》，載于《外國法評譯》1996年第 4期。第68頁。

[19]包括標(biāo)的物和相對人的同一性錯誤，至法律行為性質(zhì)錯誤，是否屬于同一性錯誤，尚有爭議，此在德國民法上是為表示內(nèi)容錯誤之重要類型。

[20][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國民法通論》（下冊），法律出版社2003年1月版，第507頁。

[21]同一性錯誤之特征，系意思表示中之陳述涉及特定之人或客體，但相對人客觀上所得了解之人或客體，與表意人主觀上所指之對象不同。

[22]此案型似也足于論證日本學(xué)者朱倉教授提出的“同一性錯誤與性質(zhì)錯誤具有相互還原性”的觀點，見小林一俊前揭文第69頁。確實如此，即使是關(guān)于當(dāng)事人同一性的錯誤，如誤甲為乙而與之訂約，經(jīng)類似分析，仍然可以歸之為性質(zhì)錯誤，即為動機(jī)錯誤。

[23]沈達(dá)明前引書，第120頁。

[24]小林一俊前揭文，第68頁。

[25]杉之原舜一《“法律行為的要件”的研究》，《法學(xué)協(xié)會雜志》43卷11號，轉(zhuǎn)引自小林一 俊前引文，第69頁。

[26]舟橋淳一：《意思表示的錯誤》，《九大法文學(xué)部十周年紀(jì)念法論文集》，轉(zhuǎn)引自小林一俊前引文，第69頁。

[27]川島武宜：《意思欠缺與動機(jī)錯誤》，《法學(xué)協(xié)會雜志》56卷8號，轉(zhuǎn)引自小林一俊前引文，第69頁。

[28]Flume：《民法總論》，1992年4版，§1.1，轉(zhuǎn)引自卡拉里斯前引文第37頁。

[29]此規(guī)定于《德國民法典》第119條第2款，德國許多研究者認(rèn)為該款是“不幸”的，見[德]海因？克茨前引書第279頁，注95.

[30]陳自強(qiáng)前引文第335頁，此觀點為學(xué)者洪遜欣等所堅持。

[31]張俊浩前引書，第32頁。

[32]見徐曉峰前引文第46頁。

[33]何美歡：《香港合同法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第283、284頁。

[34][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，法律出版社2003年版，第521頁。

[35][日]小林一俊前引文第69、70頁。

[36]朱慶育：《尋求民法的體系——以物權(quán)追及力理論為個案》，載于《比較法學(xué)文萃》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第610頁。

篇3

內(nèi)容提要:在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)社會背景下,以過錯為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)法逐漸暴露了其不足?？删葷?jì)性損害理論的引入,有效地彌補(bǔ)了過錯這一侵權(quán)法理論工具的缺陷,順應(yīng)了損害救濟(jì)理念的發(fā)展趨勢,給侵權(quán)法理論帶來了巨大的沖擊?？删葷?jì)性損害理論的運用,宜采取“一般條款+類型化”模式,并應(yīng)處理好與過錯責(zé)任的銜接關(guān)系。

一、引論

物權(quán)法起草塵埃落定后,制定侵權(quán)法成為了當(dāng)前我國立法工作的熱點。目前,關(guān)于侵權(quán)法起草的爭論多集中在侵權(quán)法的立法模式、歸責(zé)原則和具體侵權(quán)行為類型方面。然而,這些討論都未能擺脫過錯這個侵權(quán)法傳統(tǒng)的理論分析工具的桎梏,學(xué)者們的分歧僅僅在于如何界定和判斷過錯,以及如何編排過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任。[1]在他們看來,以過錯責(zé)任為代表的歸責(zé)原則在整個侵權(quán)法中處于核心地位,是構(gòu)建整個侵權(quán)法的內(nèi)容和體系的關(guān)鍵。正因為這種根深蒂固的觀念,以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)法在面對新類型侵權(quán)的挑戰(zhàn)時,顯得有些力不從心。即便意識到了過錯侵權(quán)責(zé)任的不足,在引入了過錯推定和無過錯責(zé)任后,侵權(quán)法的發(fā)展依然步履維艱。應(yīng)當(dāng)指出,在社會經(jīng)濟(jì)生活不斷發(fā)展和科技日新月異的今天,侵權(quán)法所崇尚和追求的充分保護(hù)社會合法權(quán)益的目標(biāo)并未如我們所愿而順利實現(xiàn),立法者無法對侵權(quán)法的體系和結(jié)構(gòu)作出根本改變,侵權(quán)法在保護(hù)現(xiàn)有合法權(quán)益和新型法益時,運行仍不順暢。究其原因,是由于傳統(tǒng)侵權(quán)法理論分析架構(gòu)限制了立法者的視野,關(guān)于過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任等歸責(zé)原則的爭論始終困擾著人們?；蛟S,尋找新立法的思路,建構(gòu)全新、科學(xué)的歸責(zé)體系才是一勞永逸的解決問題的方法。

所謂歸責(zé),是指侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后,應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。[2]臺灣學(xué)者邱聰智指出:“在法律規(guī)范原理上,使遭受損害之權(quán)益,與促使損害發(fā)生之原因者結(jié)合,將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價值判斷因素,即為‘歸責(zé)’意義之核心?！盵3]可見,可歸責(zé)性是法律借以確定侵權(quán)責(zé)任歸屬的根據(jù)或曰考慮要素,是侵權(quán)法價值判斷的核心,其體系的科學(xué)性和合理性程度決定了整個侵權(quán)法的立法結(jié)構(gòu)和生命力。[4]然而,在相當(dāng)長的一段時間里,學(xué)者們習(xí)慣將侵權(quán)法的可歸責(zé)性簡單地理解為歸責(zé)原則,并將過錯作為侵權(quán)法最基本的理論工具。這種分析工具的單一性限制了侵權(quán)法的開放性,造成了侵權(quán)法的僵化和守舊。隨著侵權(quán)損害救濟(jì)理念的發(fā)展,各國都在竭力尋求比過錯更具開放性和包容性的理論工具,以此達(dá)到通過救濟(jì)實現(xiàn)正義的公共政策目的。以《荷蘭民法典》和《歐洲侵權(quán)法草案》為代表的新時期立法或立法草案,逐步引入了“可救濟(jì)性損害”這種全新的侵權(quán)理論?？删葷?jì)性損害理論將鮮活的社會生活與立法者的意志緊密結(jié)合在一起,既靈活地體現(xiàn)了公共政策,又不失法律的邏輯性與嚴(yán)密性,其出現(xiàn)和廣泛應(yīng)用勢必對圍繞過錯為核心建構(gòu)的傳統(tǒng)侵權(quán)理論體系造成極大的沖擊,并將促使人們更新侵權(quán)法的理念。

本文將通過考察各國侵權(quán)法的立法和實踐,揭示過錯作為傳統(tǒng)侵權(quán)法理論分析工具的特征及其制度缺陷,闡明可救濟(jì)性損害理論產(chǎn)生的背景和根據(jù),并對其含義、特征、類型等進(jìn)行初步分析,進(jìn)而對可救濟(jì)性損害理論的制度構(gòu)想提出若干建議。

二、侵權(quán)法理念的發(fā)展及其制度需求

(一)侵權(quán)法理念的發(fā)展

1.損害救濟(jì)理念的凸顯

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的功能,素來有預(yù)防性、懲罰性和補(bǔ)償性三種學(xué)說之爭。但隨著責(zé)任保險和社會保障制度的引入,侵權(quán)法的預(yù)防性和懲罰性的功效在不斷減退,而補(bǔ)償性漸強(qiáng)。在新的經(jīng)濟(jì)社會思潮的影響下,侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)正在發(fā)生變化,近代侵權(quán)法的抽象個人主義基礎(chǔ)受到根本的動搖,侵權(quán)責(zé)任的道德正當(dāng)性不斷受到?jīng)_擊,法律開始轉(zhuǎn)向關(guān)心具體的個人,注重對每個具體個人合法利益的保護(hù)。有學(xué)者評價:“這種對具體個人關(guān)懷的理念在侵權(quán)法中的體現(xiàn)就是損害救濟(jì)理念的發(fā)展,即確定是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的核心因素不再是侵害人是否有過錯和是否侵權(quán),而是受害人應(yīng)否得到救濟(jì),如果衡諸受害人方面有進(jìn)行法律救濟(jì)的必要,則往往就會通過各種途徑去認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的存在。如此,法律關(guān)注的重心不再是加害人的道德上可責(zé)難性,也不是個人的主觀權(quán)利受到侵害,而是對受害人進(jìn)行必要的填補(bǔ),使其得以在物質(zhì)和精神上獲得必要的滿足,以維護(hù)其人格的完善,維持基本正常的生活?！盵5]德國學(xué)者?？怂挂脖磉_(dá)了同樣的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵權(quán)行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發(fā)生了變化。若探求責(zé)任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當(dāng)前的形態(tài)的動力,則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安定的需求。人們期待侵權(quán)行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存,并以此建立相應(yīng)的社會化國家機(jī)制。事實上,正是在這種期待中,我們才能探察到侵權(quán)和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動力。就此,法律所強(qiáng)調(diào)的重點已從承擔(dān)過錯轉(zhuǎn)移到了補(bǔ)償損失?！盵6]這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任向補(bǔ)償?shù)幕貧w。“私法責(zé)任之本意主要不是談?wù)撘灰杉雍θ顺袚?dān)責(zé)任,更不是如何制裁和消滅侵權(quán)和違約行為,而是怎樣合理分擔(dān)受害人的損失。”[7]因此,注重對受害人損害的填補(bǔ)和救濟(jì),已經(jīng)成為了各國侵權(quán)法發(fā)展的共識。[8]

2.侵權(quán)法由行為人本位走向受害人本位

過錯責(zé)任是以個人主義和自由主義為基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)從行為人的角度思考和認(rèn)識問題,認(rèn)為人作為獨立自由的理性人,可對自己的行為做出理性的選擇,亦應(yīng)對自己的錯誤行為負(fù)責(zé),由此產(chǎn)生的歸宿點是有過錯即有責(zé)任,無過錯即無責(zé)任,此謂之行為人本位。其最大的價值在于尊重和保障了行為人的行動自由,但卻忽略了對權(quán)利的救濟(jì)和受害人的補(bǔ)償。正如我們所知,在現(xiàn)代私法體系中,合同法是鼓勵人們創(chuàng)造財富的法律,而侵權(quán)法是保護(hù)人們財富的法律。從立法的目的和宗旨來看,鼓勵創(chuàng)造、保障自由是合同法的任務(wù),保護(hù)權(quán)益、損害救濟(jì)才是侵權(quán)法的根本任務(wù)。行為人本位偏離了現(xiàn)代私法責(zé)任的原意,也與損害賠償理念的思潮格格不入。現(xiàn)代侵權(quán)法由行為人本位走向受害人本位,已是大勢所趨。所謂受害人本位,是指填補(bǔ)受害人的損害為基本宗旨,強(qiáng)調(diào)從受害人的角度思考和認(rèn)識問題,對行為人行為的評價不再是侵權(quán)法關(guān)注的重點,什么樣的損害屬于法律可予以救濟(jì)的損害、如何進(jìn)行救濟(jì)才是侵權(quán)法的基本命題。

當(dāng)然,所謂受害人本位也僅僅指的是立法目的的傾向性,而不是完全不顧行為人的利益。因為在損害賠償法律關(guān)系中,受害人和行為人都是重要的元素,缺一不可。因此,在損害救濟(jì)和行為自由之間,侵權(quán)法總是要保持一定的平衡的。誠如我們先前所言:“在當(dāng)前,既要堅持侵權(quán)行為法的一般規(guī)則,又要增強(qiáng)侵權(quán)行為法的補(bǔ)償功能,是侵權(quán)行為法建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。”[9]

3.侵權(quán)責(zé)任理念由主觀主義走向客觀主義

近代民法強(qiáng)調(diào)意識自覺和自己責(zé)任,這在侵權(quán)法中的體現(xiàn)是主觀主義,具體表現(xiàn)為:在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中,以主觀要件即過錯為核心;過錯的判斷多采用主觀標(biāo)準(zhǔn),注重考察行為人的主觀心理狀態(tài);計算損害賠償數(shù)額時,以受害人的實際損失為準(zhǔn)等。到了現(xiàn)代,隨著經(jīng)濟(jì)交往和社會分工的深入,社會成員間的相互依存和相互信賴不斷加強(qiáng),人們對社會行為表象的信賴程度不斷加大,社會對提高效率和統(tǒng)一行為標(biāo)準(zhǔn)的呼聲也在不斷高漲。在這種形勢下,法律對社會變化做出了迅速的回應(yīng),呈現(xiàn)出行為標(biāo)準(zhǔn)外觀化的趨勢,侵權(quán)法中的主觀主義開始逐步讓位于客觀主義,主要表現(xiàn)在:第一,過錯概念的客觀化,其判斷標(biāo)準(zhǔn)采用了“理性人”、“善良家父”、“事實本身證明過錯”、“一般注意義務(wù)”、“漢德公式”等客觀標(biāo)準(zhǔn);第二,侵權(quán)構(gòu)成要件核心的客觀化,即作為主觀要件的過錯的地位減弱,作為客觀要件的損害的地位不斷上升;第三,損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的客觀化,即損害數(shù)額不再一味以受害人的實際損失為準(zhǔn),社會公眾的標(biāo)準(zhǔn)被納入了考慮的范圍,例如,《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中將上一年度城鎮(zhèn)或農(nóng)村居民人均可支配收入這一客觀標(biāo)準(zhǔn)作為了計算賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)制度需求

侵權(quán)法是權(quán)利的保護(hù)法,是現(xiàn)代社會最富有生命力和活力的法律。侵權(quán)法與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展休戚相關(guān),它反映和回應(yīng)著變化中的經(jīng)濟(jì)社會思潮和法學(xué)理念,注定是要肩負(fù)著多重使命的。在現(xiàn)有的以過錯為核心的理論架構(gòu)下,侵權(quán)法應(yīng)對新形勢和新發(fā)展的能力已經(jīng)有所下降,傳統(tǒng)的侵權(quán)法律體系的正當(dāng)性和合理性產(chǎn)生動搖。在這種情況下,侵權(quán)法需要進(jìn)行自我更新,引入新的理論工具,回應(yīng)理念發(fā)展帶來的制度需求。新的理論工具必須具備以下特點:

其一,充分體現(xiàn)侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,有利于彌補(bǔ)過錯責(zé)任的不足。新的理論工具應(yīng)當(dāng)首先從受害人的角度考慮侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成,從損害救濟(jì)的理念確定是否存在侵權(quán)責(zé)任,將客觀要件損害置于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的核心地位,更多地采用客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),并建立多元化的歸責(zé)體系。

其二,富有包容性和開放性,有利于把更多的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益納入到侵權(quán)法的保護(hù)中來。新的理論工具應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)膹椥?以便在應(yīng)對各種新類型權(quán)益時沒有任何理論難題,實現(xiàn)對侵權(quán)法邏輯自足性的超越。

其三,便于科學(xué)化和體系化,有利于侵權(quán)法的法典化。在私法體系中,侵權(quán)法的規(guī)則大多是技術(shù)性的規(guī)則,不像物權(quán)法、婚姻法等法律那樣具有強(qiáng)烈的固有性和本土色彩。正因為如此,隨著經(jīng)濟(jì)一體化的深入,各國侵權(quán)法的相互融合和逐漸統(tǒng)一的趨勢已經(jīng)勢不可擋。融合和統(tǒng)一的最終形態(tài)就是實現(xiàn)侵權(quán)法的法典化。在我國,一部法典化程度較高的侵權(quán)法將對我國侵權(quán)法理論的發(fā)展起到極大的推動作用。因此,新的理論工具應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)密的體系和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?能夠在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適度的平衡,從而在實現(xiàn)法典化的同時保持相當(dāng)?shù)幕盍Α?/p>

在這種情況下,可救濟(jì)性損害理論應(yīng)運而生,充當(dāng)起了侵權(quán)法新的理論工具的角色。

三、可救濟(jì)性損害理論及其評價

(一)可救濟(jì)性損害概述

在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中,損害事實作為損害救濟(jì)的基本前提,具有無可替代的作用。損害是一個發(fā)展的概念。在當(dāng)代社會,侵權(quán)法的保護(hù)范圍不斷擴(kuò)張,各種受到侵害的權(quán)益,無論是否形成權(quán)利,均可獲得救濟(jì)。損害賠償制度的適用范圍不斷擴(kuò)大,損害的內(nèi)涵也隨之發(fā)生變化。

侵權(quán)法中的損害,具有事實和法律兩個屬性。事實損害是指侵權(quán)行為所造成的受害人在人身或財產(chǎn)方面的事實上的不利益,法律損害則是指被法律所認(rèn)可的能夠獲得賠償?shù)氖聦崜p害?！耙话愣?萬物相連,一個行為可以牽扯起無數(shù)后果,事實損害的邊界可以蔓延無際,而法律損害則必須止于當(dāng)止之處?！盵10]為防止損害的概念過于寬泛,避免行為人承擔(dān)“過分苛嚴(yán)的責(zé)任”,同時也為了涵攝法律政策的判斷,給受害人尋求法律救濟(jì)以明確的依據(jù),有學(xué)者建議引入一個具有政策導(dǎo)向性的限制措施作為損害“當(dāng)止”的標(biāo)準(zhǔn)?？v觀當(dāng)今最新立法例,各國都不約而同地對損害作出了限制,并以此作為體現(xiàn)公共目的的政策手段。例如,《荷蘭民法典》第6·95條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財產(chǎn)損害和其他損害,后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限。”[11]這明確了損害必須在法律認(rèn)可的范圍之內(nèi)。正在起草中的《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》則主張應(yīng)在損害之前加上“具有法律上的相關(guān)性”的限定。對于上述論及的法律認(rèn)可的損害,我們可以歸納為“可救濟(jì)性損害”。

所謂可救濟(jì)性損害,是指客觀存在的、且法律認(rèn)可的能夠予以救濟(jì)的損害?？删葷?jì)性損害,有以下兩層基本涵義:第一,依據(jù)一般情形屬于法律所明確規(guī)定的可予以救濟(jì)的損害范圍;第二,依據(jù)案件特別情形可歸責(zé)于行為人的損害后果。對于前者,法律依據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平,按照“一般條款+列舉”的立法模式,對可救濟(jì)性損害的體系進(jìn)行科學(xué)設(shè)計,將亟需加以保護(hù)的利益類型通過列舉方式固定下來,并以一般條款的高度抽象性保證損害概念的周延性,為將來吸納新類型的損害提供制度空間。對于后者,法律豐富了法官的歸責(zé)手段,通過多種諸如因果關(guān)系、過錯、公共政策、合理期待等相對模糊的工具對個案的特別情形進(jìn)行考量,以此確定某一特定損害結(jié)果是否能夠獲得救濟(jì)。總之,任何一項損害要屬于可救濟(jì)性損害,必須同時滿足上述兩個條件,缺一不可。在現(xiàn)代侵權(quán)法中,可救濟(jì)性損害理論對侵權(quán)責(zé)任界限的探尋,主要有兩個方向。第一個方向是通過對損害概念的辨析,確立含義明確而又具有開放性的損害定義,并認(rèn)真細(xì)致地歸納和總結(jié)各類損害的共同特征,將各類損害確認(rèn)為應(yīng)當(dāng)或者不應(yīng)獲得賠償?shù)膿p失類型;第二個方向是通過多元化歸責(zé)體系的確定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在個案中實現(xiàn)對受害人損害的救濟(jì)以及對那些過于遙遠(yuǎn)的損害的過濾。這兩個方向在本質(zhì)上是損害類型化和歸責(zé)因素體系化的努力。

(二)可救濟(jì)性損害理論的基本特征

相對于傳統(tǒng)責(zé)任構(gòu)成要件損害事實而言,可救濟(jì)性損害從理念到制度都表現(xiàn)出了顯著的特點。同時,這也是可救濟(jì)性損害理論替代或補(bǔ)充傳統(tǒng)過錯責(zé)任理論作為侵權(quán)法重要法律技術(shù)工具的優(yōu)勢所在。這些基本特征集中表現(xiàn)在:

從支持的理念上看,可救濟(jì)性損害理論體現(xiàn)了受害人本位和兼顧行為人自由的精神。與過錯責(zé)任奉行行為人本位、以保障行為人自由為第一要旨不同,可救濟(jì)性損害理論將填補(bǔ)受害人損害為首要目的,強(qiáng)調(diào)損害救濟(jì)的正當(dāng)性和價值優(yōu)位性,注重考察損害事實的可賠償性和賠償方式,其核心是如何為應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)的損害事實尋找正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。仔細(xì)觀察可以發(fā)現(xiàn),這種理論在很大程度上體現(xiàn)了價值判斷先行的法律規(guī)制方式,即先綜合案件各種情況判斷受害人應(yīng)否得到救濟(jì),如果認(rèn)為有救濟(jì)的必要,則會通過各種途徑去認(rèn)定行為人的可歸責(zé)性。同時,也正是由于“可救濟(jì)性”這一具有相當(dāng)彈性的概念,可救濟(jì)性損害理論得以在受害人和行為人之間達(dá)成一定的平衡,不致于使行為人承擔(dān)“過分苛嚴(yán)的責(zé)任”。

從內(nèi)部的結(jié)構(gòu)上看,可救濟(jì)性損害理論是概念清晰、范圍明確的理論體系。過錯一直因為其概念的模糊性和判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性而頗受爭議;而與傳統(tǒng)的損害概念相比,可救濟(jì)性損害的范圍更為明確,且因為其類型化形成的完整體系而實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。如果單純將“可救濟(jì)性”理解為“具有法律的相關(guān)性”,顯然不能令人滿意?？删葷?jì)性損害理論最為出色的工作就是通過類型化實現(xiàn)了“可救濟(jì)性”的具體化。否則,可救濟(jì)性理論也只是替代過錯的另外一個模糊不清的概念而已。各種損害的類型化,一方面明確了“可救濟(jì)性”的具體內(nèi)涵,另一方面也為受害人請求損害賠償和法官判案提供了明確的法律依據(jù),成為了侵權(quán)法法典化的重要基礎(chǔ)。

從衡平的工具來看,可救濟(jì)性損害理論采用了多元化的可歸責(zé)性體系。可歸責(zé)性是行為人與損害結(jié)果、賠償責(zé)任之間重要的聯(lián)系紐帶。過錯責(zé)任一直將歸責(zé)原則等同于可歸責(zé)性,把過錯視為歸責(zé)的最終要件和基本因素,其他的構(gòu)成要件如損害、因果關(guān)系都置于過錯之下,目的都是為過錯要件服務(wù)的?！叭魏我粋€法律制度都需要一個過濾器,以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。而這一過濾器本身,則因其特征的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之。”[13]從本質(zhì)上說,現(xiàn)代侵權(quán)法的歸責(zé)手段應(yīng)該是多元的,這是由侵權(quán)行為的復(fù)雜性和多樣性所決定的?？删葷?jì)性損害理論從一開始就采用了多元的可歸責(zé)性體系,并沒有對歸責(zé)手段進(jìn)行預(yù)先的限制,而是保持了開放的態(tài)度,樂于吸納新的技術(shù)手段,像過錯、因果關(guān)系、行為人承擔(dān)的注意義務(wù)、受害人的合理期待等,都被運用到這一理論中來。

從概念的性質(zhì)來看,可救濟(jì)性損害是以客觀概念為外觀的主客觀統(tǒng)一體。盡管近年來過錯有呈客觀化的發(fā)展趨勢,但在侵權(quán)諸構(gòu)成要件中,過錯仍然首先是作為主觀要件存在的。要主觀要件過錯承載侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)客觀化的使命,似乎總有些勉為其難。而可救濟(jì)性損害,雖然與傳統(tǒng)的損害事實有所差異,但其首先是客觀的概念,是侵權(quán)構(gòu)成中的客觀要件。這無疑與侵權(quán)法的客觀主義發(fā)展趨勢極度吻合?？删葷?jì)性損害理論無論是在責(zé)任認(rèn)定方面,還是在賠償計算方面,都采納了客觀標(biāo)準(zhǔn),這對實現(xiàn)受害人的及時救濟(jì)和提高司法的效率都有著積極的作用。

同時,“可救濟(jì)性”這一約束性詞匯的使用,也使法官在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時有了更大的政策考量的空間,便于對雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行衡量,充分體現(xiàn)個案的公平。

(三)可救濟(jì)性損害理論的評價

第一,體現(xiàn)了侵權(quán)法的政策目的,實現(xiàn)了損害救濟(jì)和行為自由的平衡。“侵權(quán)行為法只有當(dāng)它避免了過分苛嚴(yán)的責(zé)任時,才能成為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行。……無論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā),還是為了自身生存的愿望,侵權(quán)行為法都必須將那些過于‘遙遠(yuǎn)’的損害從其體系中排除出去。”[14]給予救濟(jì)和責(zé)任豁免之間的互動是侵權(quán)法永恒的主題?？删葷?jì)性損害理論對損害類型的列舉,既是對受害人利益的保護(hù),也是對行為人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的限制。救濟(jì)還是豁免,取決于法官對侵權(quán)法公共政策的考量?？删葷?jì)性損害理論,給法官提供了明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)的同時,也提供了各種極具政策性的歸責(zé)工具供法官選擇。

第二,豐富了侵權(quán)法的理論工具,更新了侵權(quán)法的司法觀念?？删葷?jì)性損害理論的引入,給侵權(quán)法注入了新的元素,特別是多元化的歸責(zé)體系,極大地豐富了侵權(quán)法的政策手段。以公平理念和救濟(jì)理念為基礎(chǔ),一種新的裁判觀也開始被接納。以往先找法律依據(jù)后進(jìn)行價值判斷的裁判觀念不再一枝獨秀?？删葷?jì)性損害理論強(qiáng)調(diào)對受害人進(jìn)行補(bǔ)償,在裁判中往往采取先進(jìn)行價值判斷后找法律依據(jù)的方式,即先綜合判斷受害人應(yīng)否得到救濟(jì),如果認(rèn)為有救濟(jì)的必要,則會通過各種歸責(zé)手段去認(rèn)定行為人的可歸責(zé)性。這種做法,必將對侵權(quán)法的司法觀念產(chǎn)生重大深遠(yuǎn)影響。

第三,充實和完善了侵權(quán)法的邏輯體系。侵權(quán)法有兩個基本的規(guī)制對象:侵權(quán)行為和損害結(jié)果。傳統(tǒng)侵權(quán)法以過錯為核心,注重對侵權(quán)行為的評價和限制,行為合法性與違法性的界限是其研究的重點。可救濟(jì)性損害理論迎合了當(dāng)今侵權(quán)法損害救濟(jì)理念的發(fā)展潮流,將注意力重點轉(zhuǎn)向損害結(jié)果,不再關(guān)心對行為的評價,而是著重考察損害結(jié)果的可賠償性和不可賠償性之間的界限,損害在侵權(quán)法中的地位大大提高了?？删葷?jì)性損害理論的出現(xiàn),扭轉(zhuǎn)了侵權(quán)法失重的框架,實現(xiàn)了侵權(quán)法邏輯體系的平衡。

四、可救濟(jì)性損害理論的制度構(gòu)想

理論的力量需要制度的承載來體現(xiàn)。尋求法律規(guī)范的彈性和確定性的平衡是侵權(quán)法起草孜孜追求目標(biāo)之一。實現(xiàn)這一目標(biāo)需要借助“一般條款+列舉”的立法模式。[15]可救濟(jì)性損害理論在侵權(quán)法中的應(yīng)用,也是通過這一模式來完成的。這一模式很好地發(fā)揮了一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉類型的具體性規(guī)范功能,使可救濟(jì)性損害成為既有規(guī)范性和全面性的政策工具,又具有相當(dāng)操作性的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。參考各國最新立法例、立法草案以及我國相關(guān)的司法解釋的規(guī)定,可救濟(jì)性損害理論的制度設(shè)計可按照以下思路進(jìn)行:

(一)關(guān)于可救濟(jì)性損害的一般條款

侵權(quán)法立法和實踐的歷史經(jīng)驗告訴我們,為保持侵權(quán)法的開放性和生命力而對核心概念賦予文義上的過分廣泛性是不明智的。《法國民法典》第1382條沒有對過錯的概念進(jìn)行明確界定,而是賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán),因此才有了學(xué)者們擔(dān)心的“司法肆意”。荷蘭著名法學(xué)家Meijers曾經(jīng)這樣評論:“在教條上不能學(xué)習(xí)法國,但應(yīng)借鑒其司法實踐。”[16]實踐中,法國的法官根據(jù)一定的社會歷史條件和個案情況,通過不同的案例形成了一系列關(guān)于是否存在過錯、是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷,具體地實現(xiàn)著第1382條的規(guī)定。以此為鑒,在擬定可救濟(jì)性損害的一般條款時,應(yīng)特別注意對什么是可救濟(jì)性損害做出文義明確的定義,對這一概念進(jìn)行基本的闡述,確定可救濟(jì)性損害的大致范圍。

《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》(2002年3月19日第4稿)第2:101條(具有法律上相關(guān)性損害的含義)規(guī)定:“(1)如果符合以下條件,無論是經(jīng)濟(jì)損失或非經(jīng)濟(jì)損害,抑或人身損害均構(gòu)成具有法律上相關(guān)性的損害;(c)本章中的條文對此做出規(guī)定的;(d)損失或者損害是侵犯權(quán)利或者違背法律所致;或者(e)損失或者損害是侵犯值得法律所保護(hù)的利益所致。(2)在任何情況下,本條第1款第(b)項和第(c)項所涵蓋的損害只有在依據(jù)本法第1:101條之規(guī)定,救濟(jì)的權(quán)利或者得到保護(hù)被認(rèn)為是公平、正義和合理時,才認(rèn)為屬于具有法律上相關(guān)性的損害。(3)在確定救濟(jì)的權(quán)利或者得到保護(hù)是否公平、正義和合理時,被告承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)、損害的性質(zhì)與近因、受害人的合理期待以及公共政策應(yīng)當(dāng)予以考慮。”[17]這一規(guī)定有幾個特點:

第一,對損害進(jìn)行了基本的分類:經(jīng)濟(jì)損失、非經(jīng)濟(jì)損害和人身損害,明確了可救濟(jì)性損害的基本內(nèi)容;第二,上述損害的分類在邏輯上是周延的,既涵蓋了目前可知的所有類型的損害,也為將來吸納新的損害類型留有余地;第三,確定屬于可救濟(jì)性損害的可歸責(zé)性因素是多樣化的,包括了傳統(tǒng)侵權(quán)法規(guī)定的行為人過錯、因果關(guān)系等,也包括了一些新的可歸責(zé)性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受學(xué)者青睞的1992年《荷蘭民法典》在可救濟(jì)性損害的規(guī)定方面也呈現(xiàn)出與《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草原因從本質(zhì)上講應(yīng)該是多樣化的,包括行為、因果關(guān)系、過錯、義務(wù)的違反、公共政策、受害人的期待等眾多因素。

[5]姜戰(zhàn)軍:《侵以構(gòu)成的非限定性與限定性及其價值》,《法學(xué)研究》2006年第5期。

[6]前引馬克西米利安??？怂箷?第4-5頁。

[7]彭誠信:《主體性與私權(quán)制度研究——以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第280頁。

[8]1940年德國侵權(quán)法修正草案在法律名詞的使用上,提出揚棄傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為”概念,而改稱“損害賠償法”,以表明其強(qiáng)調(diào)“損害分擔(dān)”之精神。參見邱聰智:《民法研究(一)》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第94頁。最近推出的由中國人民大學(xué)楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》在用語上亦采用了“侵權(quán)責(zé)任法”而非傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為法”,體現(xiàn)了同樣的立法宗旨。

[9]楊立新:《侵權(quán)法論》,人民法院出版社2005年版,第111頁。

[10]張新寶、張小義:《作為法律技術(shù)工具的純粹經(jīng)濟(jì)損失》,《法學(xué)雜志》2007年第4期。

[11]王衛(wèi)國主譯:《荷蘭民法典》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第182頁。

[12]針對侵權(quán)法可歸責(zé)性因素的多樣性,馮?巴爾教授的觀點頗具代表性:“……在許多案件中,非法典上的關(guān)于損害之可歸責(zé)性的考量也起著重要作用。鑒于這種情況,我們既不能期待結(jié)果的同一性,即使在某些情況下結(jié)果一致,也不能期待這一結(jié)果總是借助同一論據(jù)獲得的?！眳⒁娗耙死姿沟侔?馮?巴爾書,第3頁。

[13][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第31-32頁.

[14][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第1頁。

[15]關(guān)于這一立法模式的討論,詳見楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》,載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。

[16][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第32頁。

[17]梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編?繼承編)》,法律出版社2004年版,第10頁。

[18]前引王衛(wèi)國書,第182-183頁。

[19]參見張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》,《中國法學(xué)》2006年第2期。

[20]也有將損害分為財產(chǎn)損失、人身損害和精神損害的做法,最高人民法院近年來關(guān)于精神損害賠償和人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尵陀醒刂删葷?jì)性損害進(jìn)行分類的思路。從嚴(yán)格意義上講,人身損害并不是一類獨立于財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的損害類型,只是法律為了強(qiáng)調(diào)人身權(quán)益的重要性而將其單列。

[21]例如,《歐洲侵權(quán)法基本原則》第10:301條第(1)款規(guī)定:“非財產(chǎn)損害賠償同樣可以適用于與遭受致命或嚴(yán)重非致命傷害的受害人有親近關(guān)系的人。”參見歐洲侵權(quán)法專家小組:《歐洲侵權(quán)法基本原則》,于敏譯,《環(huán)球法律評論》2006年第5期。

[22]參見張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》,《中國法學(xué)》2006年第2期。

篇4

    被監(jiān)護(hù)人(以未成年人為主)致人損害是一種常見的侵權(quán)現(xiàn)象，現(xiàn)代世界各地的立法或判例無不對之作出明確規(guī)范，這當(dāng)然也包括我們自己的立法，即先前的《民法通則》第133條及現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》第32條。從比較法上看，此種以特殊人群為標(biāo)識的侵權(quán)類型，在規(guī)范模式上顯現(xiàn)了相當(dāng)鮮明的“地域特色”。個性十足的《民法通則》第133條雖然曾飽受詬病，但《侵權(quán)責(zé)任法》(第32條)還是幾乎原封不動地把它延續(xù)下來。立法的因循守舊非但沒有鎖住學(xué)者的思維，反而激起了他們對舊制予以新解的想象力。簡言之，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布近兩年來，有學(xué)者立足我國民法的特性，對以被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)獨立責(zé)任、監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任為架構(gòu)來解釋該法第32條第2款的舊觀點進(jìn)行了深刻反思，提出了兩種頗具說服力的新看法：一是認(rèn)為，該款不是為了確立一種監(jiān)護(hù)人補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)，而是在遵循監(jiān)護(hù)人是唯一責(zé)任主體的一般規(guī)定下(第1款)，授權(quán)法官以損害被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)利益為代價，來實現(xiàn)對受害人的充分救濟(jì)[1]122；二是主張，該款僅僅調(diào)整了監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)關(guān)系。[2]108

    受這兩種觀點的激勵與啟發(fā)，本文擬以侵權(quán)責(zé)任法之權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護(hù)的機(jī)能為指針[3]7，以我國現(xiàn)行民事甚至是刑法的具體規(guī)定為基礎(chǔ)，對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條關(guān)于被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置機(jī)制作出一種全新的闡釋。基本看法是：第32條的兩款規(guī)定既非各自為政的并行關(guān)系，又非一般規(guī)定與例外規(guī)則的關(guān)系，而是一種一般規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定的關(guān)系，即第2款是為了彌補(bǔ)第1款在保護(hù)被害人權(quán)益上的救濟(jì)缺漏，而向被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種衡平責(zé)任。下文分三個部分詳細(xì)闡述此種觀點。

    一、解釋被監(jiān)護(hù)人致人損害之侵權(quán)責(zé)任的基調(diào)

    學(xué)者們多年來之所以對被監(jiān)護(hù)人致人損害責(zé)任理解不一，除了法律規(guī)定本身的概括、模糊之外，對立法持有不同評價立場是一個十分重要的原因。一般認(rèn)為，“任何完整的法律規(guī)范都是以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式。在規(guī)范事實構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價值判斷”[4]55。法律解釋因此必須首先爭取發(fā)現(xiàn)主導(dǎo)法律規(guī)范的價值觀或價值判斷。被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任法的組成部分，雖然地域色彩極其顯著，但各地的法制還是貫穿著一項總體思想，即盡可能在本地法律文化的框架內(nèi)尋求行為自由與權(quán)益保護(hù)之間的平衡。未成年人的父母或監(jiān)護(hù)人不對所有未成年人造成的損害承擔(dān)責(zé)任，可看做各地關(guān)于未成年人致人損害責(zé)任的共同法律評價。父母或監(jiān)護(hù)人以及未成年人自身應(yīng)各自承擔(dān)何種程度的損害賠償責(zé)任，則各地法律評價不一。因此，可以這樣說，法律解釋工作就像房屋裝修，在不可改變承重墻的前提下，居住者可根據(jù)居住需要，優(yōu)化房屋的空間格局，從而使房屋達(dá)到最佳居住效果。在本文看來，在以法律解釋重構(gòu)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定時，該條第1款就是我國被監(jiān)護(hù)人(未成年人)致人損害責(zé)任制度的“承重墻”，只有對它的規(guī)范地位及可能造成的整體影響作出客觀評價或分析，才能對第2款，乃至對第32條之整體，作出相對合理的解釋。

    “不識廬山真面目，只緣身在此山中。”既然要作出法律評價，自然不可能將視角僅僅局限于第32條第1款本身，而應(yīng)依據(jù)更上位的法觀念對“承重墻”之合理性作出評判，以此作為法律解釋的一種基礎(chǔ)。

    除了以“侵權(quán)責(zé)任”取代“民事責(zé)任”、以“其”代替“他的”、將“適當(dāng)減輕”刪節(jié)為“減輕”這些無關(guān)大局的修改外，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款完全承襲了《民法通則》第133條第1款的架構(gòu)，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任(無過錯責(zé)任)。對此，學(xué)者們今日之觀念與十年前甚至二十年前的看法，幾乎毫無差異。①也許是因為看法較為一致，相對于第2款，舊法條與新法條的第1款，在法解釋上并未引起太多的深入討論(立法論上的討論則相當(dāng)多)。在本文看來，我國被監(jiān)護(hù)人致人損害責(zé)任的解釋玄機(jī)其實正隱藏于第1款之中，它是解釋第2款時無論如何無法抹去的一道背景，以前面所作比喻來講，很多時候正是因為“承重墻”之局限或限制，才凸顯了房屋整體結(jié)構(gòu)的特性。

    只有經(jīng)由比較與外部觀察才能看出第1款的“廬山真面目”——獨特之處。所有歐洲國家的民法都認(rèn)為，父母對被監(jiān)護(hù)人致人損害所負(fù)責(zé)任的范圍取決于孩子的年齡，父母親對年齡更小的孩子比對年齡大一些的孩子的責(zé)任要嚴(yán)格一些，這是普遍規(guī)律。[5]182東亞的日本、韓國及我國臺灣地區(qū)的立法同樣遵循了此種一致性。根據(jù)這些地方的立法，父母只對無識別能力的未成年人(有無識別能力或以年齡予以形式判斷，或依據(jù)個案事實予以實質(zhì)判斷)負(fù)較為嚴(yán)格的賠償責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定則是，不管年齡大小、不論有無識別能力，父母一律為未成年人的致人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。反言之，不管父母是否盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任，未成年人皆不對自己的行為負(fù)責(zé)。這種規(guī)定難免會造成如下兩種后果：

    第一，事實上具有意思能力或識別能力的未成年人，如接近成年年齡的未成年人，因絕對受保護(hù)之法律地位而相對于受害人而擁有絕對的行為自由。盡管監(jiān)護(hù)人，尤其是父母，對未成年人的家庭懲戒與教育，有可能對未成年人的行為自由形成一種限制，但是，孩子們其實也明白，相比于法律的威嚴(yán)，父母的懲戒無論如何都可能因“心慈手軟”而不了了之，或者大事化小。因此，家庭內(nèi)部的懲罰不可能對未成年人的行為自由構(gòu)成真正的限制。至于，令父母總是為孩子的不當(dāng)行為“買單”，是否會撥動孩子的惻隱、愧疚之心，從而對未成年人的行為形成一種內(nèi)在限制，根本難以作出評判。

    第二，在致人損害的被監(jiān)護(hù)人概不承擔(dān)責(zé)任的情況下，當(dāng)監(jiān)護(hù)人以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任為由減輕其侵權(quán)責(zé)任時，受害人的權(quán)益就難以得到有效保護(hù)。這種情況在未成年人因缺乏意識能力不負(fù)責(zé)任而對未成年人負(fù)監(jiān)督義務(wù)之人又以盡到義務(wù)不負(fù)替代責(zé)任的規(guī)范模式下也會發(fā)生，如德國民法典第828、832條的規(guī)定。不過，德國民法典的制定者預(yù)見到了這種結(jié)果，因而在民法典第829條作出了這樣 的規(guī)定：為實現(xiàn)公平之需要，法官可考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況(包括保險狀況)，迫使無過錯的致害人賠償同樣無辜的受害人的損失。[6]899-900我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條雖然作了“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失”這樣的規(guī)定，但此種亦需“由受害人分擔(dān)損失”的“公平”條款，與應(yīng)由未成年人或其監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，在規(guī)范意旨上存在重大差別。因此，第32條第1款第2句所設(shè)責(zé)任減輕規(guī)定，必然會造成受害人縱使毫無過錯，甚至是在社會共同體內(nèi)已盡了足夠的謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)，而仍然會因他人無法預(yù)防、無法控制的不當(dāng)行為而遭受不測損害的后果。受此影響，盡可能不使被監(jiān)護(hù)人接近自己的權(quán)益，可能是理性人唯一可采的“防身術(shù)”。不過，須質(zhì)問的是，在被監(jiān)護(hù)人人口數(shù)量相當(dāng)龐大的社會情勢下②，人們能夠采取此種“避世”措施嗎？

    《侵權(quán)責(zé)任法》第1條開宗明義地將協(xié)調(diào)權(quán)益保護(hù)與行為自由之沖突(“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”、“預(yù)防并制裁侵權(quán)行為”)作為其規(guī)范意旨。然而，通過上述分析則不難看出，這種規(guī)范意旨在被監(jiān)護(hù)人致人損害的規(guī)范設(shè)計上出現(xiàn)了嚴(yán)重“失調(diào)”，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款不僅明顯忽視了對受害人權(quán)益的周全保護(hù)，而且過分容忍了事實上具有意識能力的被監(jiān)護(hù)人的行為自由。尤其是后者，如果再參考德國民法典第828條第2款第2句所作“已滿7歲未滿10歲的人未成年人故意引起損害的，需為自己行為所加損害負(fù)責(zé)”的規(guī)定，可以明顯看出，我們的法律對未成年人行為自由的寬容已到了何等地步！考慮到一個人的重要生活觀念，皆發(fā)端、養(yǎng)成于未成年階段，立法對未成年人致人損害的此種寬容，與其說是在保護(hù)他們，不如說在縱容、溺愛他們。自己責(zé)任乃現(xiàn)行民法私人自治原則的當(dāng)然之義，一概不為自己行為負(fù)責(zé)的被監(jiān)護(hù)人致人損害責(zé)任制度，明顯也背離了民法的立足之本。

    另外，依據(jù)《民法通則》關(guān)于民事行為能力制度的規(guī)定，也可以對未成年人致人損害規(guī)范方式的合理性在現(xiàn)行法體系內(nèi)作出進(jìn)一步分析。

    根據(jù)《民法通則》第12條的規(guī)定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。這意味著，限制民事行為能力人可以憑借自己的理性能力參與交易生活，與他人訂立合同(《合同法》第47條第1款)，獲得收益或積累人生經(jīng)驗。由于合同行為，大多著眼于未來(對未來事務(wù)的一種安排)，所以無論是從交易安全之維護(hù)還是從未成年人利益保護(hù)上考慮，立法準(zhǔn)予未成年人獨立參與民事活動，實質(zhì)上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認(rèn)識能力與預(yù)見能力。③

    依侵權(quán)責(zé)任法之預(yù)防與制裁功能看，在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，法律評價實際上僅僅立足于致害人對其行為之危害性的認(rèn)識，即只要識別了自己行為的不當(dāng)性，即可通過責(zé)任之強(qiáng)加而達(dá)到預(yù)防與制裁的目的。由生活經(jīng)驗可知，這不是一種在認(rèn)知能力上要求過高的認(rèn)識，即使是幼童，稍加教育即可推己及人地培養(yǎng)此種認(rèn)識能力。就像法律行為領(lǐng)域內(nèi)的意識能力那樣，人的識別能力也存在由無到有的發(fā)展過程。為了不使未成年人因心智未開而承擔(dān)過重責(zé)任，當(dāng)今世界各地的立法或判例皆抽象出責(zé)任能力或侵權(quán)責(zé)任能力的抽象概念，作為一種保護(hù)未成年人的安全閥。但不同于法律行為能力，各國或地區(qū)關(guān)于責(zé)任能力的規(guī)范，要么采取無行為能力之人一概不具備責(zé)任能力，要么采取依據(jù)個案對責(zé)任能力進(jìn)行實質(zhì)判斷的做法。

    我國法不是沒有承認(rèn)責(zé)任能力概念，而是采取了將法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力熔于一爐進(jìn)行構(gòu)造的做法。這種做法的優(yōu)點是，簡便易行，但必須承認(rèn)，其缺陷更為明顯，即嚴(yán)重忽視了侵權(quán)責(zé)任能力與法律行為能力之間的本質(zhì)差異。[7]68-69就前面對限制民事行為能力人所作分析而言，這種統(tǒng)一立法的難以避免的一個弊端是，限制行為能力人可以自己實質(zhì)上具有理性能力而從法律交易中獲益，而卻完全不承擔(dān)因自己的行為給他人造成損害的不利。這種唯使之獲益而不使之負(fù)侵權(quán)責(zé)任的做法，明顯不是一種合理的制度安排。

    總之，以協(xié)調(diào)權(quán)益保護(hù)與行為自由的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范機(jī)能，未成年人保護(hù)在法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力兩制度中的不協(xié)調(diào)，以及參酌世界其他國家或地區(qū)的立法或判例看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款在法政策與法體系兩方面，皆存在不合理之處。

    法律解釋非盲人摸象般地認(rèn)識、詮釋立法，而是借整體法觀念指導(dǎo)對哪怕是一個條文的一句話也予以體系性思考，以使各個法律規(guī)范像蛛網(wǎng)那樣構(gòu)成體系。法律解釋的目的不是單純對同一制度構(gòu)造中的某一個條文作出合理說明，而是通過法律解釋盡力實現(xiàn)法律制度的整體效益。就《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定而言，協(xié)調(diào)監(jiān)護(hù)人與受害人之間的關(guān)系固然重要，但此種重要性遠(yuǎn)比不上協(xié)調(diào)致害人、監(jiān)護(hù)人、受害人之三方之間的關(guān)系。只有充分認(rèn)識到第32條之整體狀況，才可能解決該條之局部問題。

    二、第32條第2款新舊解釋的綜合分析

    如前所言，關(guān)于被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任制度，學(xué)者關(guān)注的焦點是《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款，或者《民法通則》第133條第2款。大家基本上對這兩個條文中的第1款確立的監(jiān)護(hù)人責(zé)任不存在太大的分歧。根據(jù)前文關(guān)于第1款的總體評價，在闡述自己對第32條的整體理解之前，有必要對上述兩條文第2款的解釋意見作出分析。

    第32條第2款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。”相比于《民法通則》第133條第2款，這一規(guī)定在兩處修正了舊法。一是刪除了“由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”中的“適當(dāng)”一詞；二是刪除了第2句規(guī)定中的但書，即“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”。對于此種修改的意義，頗受重視的一種解釋認(rèn)為：第一處加重了監(jiān)護(hù)人的責(zé)任；第二處意味著，單位承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的，也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[8]125由此可以說，這兩處修改僅僅涉及了監(jiān)護(hù)人及其賠償責(zé)任的范圍或程度，并未改變《民法通則》第133條第2款的整體架構(gòu)。因此，關(guān)于新舊法條第2款的解釋意見，完全可以放在一起予以分析、評價。

    (一)《民法通則》第133條第2款的解釋意見

    關(guān)于《民法通則》第133條第2款，二十年間大致形成了如下幾種解釋意見：第一，這只是關(guān)于損害賠償方面的規(guī)定，無涉責(zé)任主體。④第二，這是關(guān)于責(zé)任主體方面的規(guī)定，即有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，被監(jiān)護(hù)人以其財產(chǎn)承擔(dān)獨立責(zé)任，監(jiān)護(hù)人負(fù)補(bǔ)充賠償責(zé)任。[9]535持此種觀點者，通常把第2款當(dāng)作與第1款相并行的一種規(guī)定。第三，這只是對監(jiān)護(hù)人責(zé)任的一種責(zé)任限制措施，“在這種情況下，《民法通則》133條第2款規(guī)定有獨立財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人為第一賠償義務(wù)人，而監(jiān)護(hù)人為補(bǔ)充義務(wù)人”⑤。

    (二)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的解釋意見

    關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的規(guī)定，新近的解釋意見是：第一，該規(guī)定確立了被監(jiān)護(hù)人的公平責(zé)任，此種責(zé)任的主體不是監(jiān)護(hù)人，而是被監(jiān)護(hù)人。公平責(zé)任是一種獨立責(zé)任，監(jiān)護(hù)人責(zé)任是一種補(bǔ)充責(zé)任。[10]57-59第二，該規(guī)定不是為了確立被監(jiān)護(hù)人的獨立責(zé)任，而是旨在解決監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的損害賠償額分擔(dān)問題。關(guān)于如何分擔(dān)損害賠償額，有兩種不同意見：其一認(rèn)為，第2款授權(quán)法官“可以”判決從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中支付賠償費，但并非“必須”從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中支付賠償費，因此，“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”所涉及的并非監(jiān)護(hù)人的補(bǔ)充責(zé)任，而是對監(jiān)護(hù)人作為基本的責(zé)任承擔(dān)者的身份的確認(rèn)。[1]121-122其二認(rèn)為，第2款調(diào)整的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的責(zé)任分擔(dān)關(guān)系(內(nèi)部關(guān)系)，被監(jiān)護(hù)人只在此種關(guān)系中承擔(dān)公平責(zé)任，成為責(zé)任主體；對被害人來說，只有監(jiān)護(hù)人才是他的責(zé)任人。[2]108

    (三)對新舊法條解釋意見的綜合評價

    由上述有點粗疏的總結(jié)可以看出，在被監(jiān)護(hù)人致人損害的規(guī)范方式上，由于新法整體接收了舊法的模式，所以法解釋的架構(gòu)二十余年來未有根本改變，在此方面的法律進(jìn)步主要表現(xiàn)在解釋方法的日益成熟。概言之，第32條第2款到底是特別規(guī)定了被監(jiān)護(hù)人的獨立責(zé)任，還是僅為監(jiān)護(hù)人責(zé)任之損害賠償方式的具體規(guī)定，作為兩種較為對立的觀點，從20世紀(jì)80年代一直延續(xù)到今日。王衛(wèi)國教授在20世紀(jì)90年代初期提出的責(zé)任限制觀點，即第2款是監(jiān)護(hù)人責(zé)任的一種責(zé)任限制措施，其實更接近于被監(jiān)護(hù)人負(fù)獨立責(zé)任的觀點，因作為第一賠償義務(wù)人，被監(jiān)護(hù)人如若有足夠的財產(chǎn)賠償受害人，監(jiān)護(hù)人責(zé)任即不復(fù)存在。

    可以從法律技術(shù)與法政策、法體系兩方面分析上述解釋意見。法律技術(shù)方面的評價，所關(guān)涉的是，解釋本身能否自圓其說——解釋的周全性及可能存在或遺留的問題。

    王利明教授一直認(rèn)為，“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”這一規(guī)定確立了有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的獨立責(zé)任，此種責(zé)任的存在理由有三：一是強(qiáng)化了被監(jiān)護(hù)人的自己責(zé)任，體現(xiàn)了責(zé)任的公平合理性；二是有利于預(yù)防侵權(quán)行為；三是增加了受害人獲得賠償?shù)目赡苄?。[10]59僅僅就此來講，由于很好地兼顧了侵權(quán)責(zé)任法的權(quán)益保護(hù)與行為自由的規(guī)范機(jī)能，這種意見很有說服力。然而，如若聯(lián)系到其如下看法，王利明教授的觀點也存在值得商榷之處：其一認(rèn)為，此種責(zé)任是以財產(chǎn)為基礎(chǔ)而承擔(dān)的獨立責(zé)任，法官在考慮被監(jiān)護(hù)人是否要承擔(dān)責(zé)任時，不必考慮其年齡大小、行為能力狀況等，甚至也不考慮損害的嚴(yán)重程度。其二，這也是一種不以過錯為條件的公平責(zé)任，它不以實際損害為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，法官可以根據(jù)公平考慮(未成年人的成長和發(fā)展)來確定賠償數(shù)額。[10]59-60試問：不以過錯為基礎(chǔ)的責(zé)任，能起到預(yù)防侵權(quán)行為的作用嗎？不管損害嚴(yán)重程度的責(zé)任，能做到公平合理嗎？顯然，這些問題值得反思。

    關(guān)于“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”的含義，王利明教授認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任范圍以被監(jiān)護(hù)人能否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)多大的責(zé)任為前提，即如果被監(jiān)護(hù)人具有充足的財產(chǎn)來承擔(dān)全部責(zé)任，則監(jiān)護(hù)人的責(zé)任事實上已不存在；如果被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)有限或者其根本無財產(chǎn)，則監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)大部分甚至全部責(zé)任。[10]53這種具有嚴(yán)格順序的責(zé)任，在性質(zhì)上更類似于一種一般擔(dān)保責(zé)任，而非補(bǔ)充責(zé)任，因為當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)足以承擔(dān)損害賠償額時，監(jiān)護(hù)人事實上根本無責(zé)任可言。

    在將第2款解釋為關(guān)于責(zé)任分擔(dān)規(guī)定的學(xué)者中，有人明確指出，第2款的規(guī)范目的主要是，當(dāng)監(jiān)護(hù)人欠缺賠償能力以致受害人無法得到有效救濟(jì)時，法官可自由裁定，打破監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)分離的邏輯，讓具有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)本來應(yīng)該由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任。[1]121這種看法，在如下方面值得質(zhì)疑：純粹以有無財產(chǎn)來判斷被監(jiān)護(hù)人是否為責(zé)任主體，固然“取消了責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)在的道義基礎(chǔ)”，于理不通；但是，被監(jiān)護(hù)人僅僅因為自己擁有了財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本來應(yīng)該由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任，明顯違背了只有責(zé)任主體才須承擔(dān)責(zé)任的常識，于法所不容。

    把第32條第2款解釋為旨在解決監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題的觀點，同樣存在非為責(zé)任主體的被監(jiān)護(hù)人為何會成為實際的損害賠償人的問題。

    以責(zé)任分擔(dān)為架構(gòu)解釋第32條的學(xué)者，由于堅決否認(rèn)有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人負(fù)自己責(zé)任，所以權(quán)益保護(hù)思想——如何更好地救濟(jì)被害人——幾乎成為其唯一的解釋根據(jù)。

    另外，絕對不能忽視的是，在解釋《民法通則》第132條或《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定，鮮有人提到，當(dāng)監(jiān)護(hù)人以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而得以減輕責(zé)任時，如何公平保護(hù)受害人權(quán)益。

    綜上所述，第32條的模糊與僵化為法律解釋提出的一道難題，既有的解釋不僅自身存在難以自圓其說之處，而且還存在對第32條第1款的規(guī)范缺漏視而不見的問題。顯而易見，在解釋第32條規(guī)定上，學(xué)者們?nèi)匀恍枰?ldquo;百尺竿頭、更進(jìn)一步”。

    三、替代責(zé)任與公平責(zé)任并用的侵權(quán)責(zé)任配置

    無論是從實際案例還是從參酌外國法制看，法律關(guān)于被監(jiān)護(hù)人(未成年人)致人損害之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，主要是為了協(xié)調(diào)被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人的行為自由與受害人權(quán)益保護(hù)之間的沖突。在這種利益沖突格局中，作為致害人的被監(jiān)護(hù)人，應(yīng)否為自己的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)或者應(yīng)對自己的不當(dāng)行為負(fù)何種程度的損害賠償責(zé)任，由私人自治的民法理念看，自然是必須關(guān)注的首要問題。而從私權(quán)保護(hù)的角度看，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人不能獨立承擔(dān)責(zé)任或無能力承擔(dān)全部賠償責(zé)任時，受害人的權(quán)益如何能夠得到有效救濟(jì)，當(dāng)然也是不容忽視的重要問題。受此影響，監(jiān)護(hù)人應(yīng)否為被監(jiān)護(hù)人造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者 應(yīng)對被監(jiān)護(hù)人造成的損害承擔(dān)多大程度的侵權(quán)責(zé)任，則取決于兩個方面的考慮：被監(jiān)護(hù)人自我承擔(dān)責(zé)任的狀況及受害人權(quán)益被保護(hù)的狀況。因此，在解釋被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任制度時，應(yīng)首先考慮被監(jiān)護(hù)人的行為自由與受害人的權(quán)益保護(hù)之間的利益關(guān)系，然而再以受害人救濟(jì)為導(dǎo)向，進(jìn)一步思考監(jiān)護(hù)人與受害人之間的利益沖突。應(yīng)當(dāng)說，以前的法解釋有些偏重于對受害人與監(jiān)護(hù)人之間利益的協(xié)調(diào)。⑥

    另外必須注意的是，法律解釋不是一種邏輯演繹，而是認(rèn)識、評價法律的理性行為。如果不能對法律條文的語言清晰度、體系妥當(dāng)性作出一個初步認(rèn)識，法律解釋難免不會迷失方向。除此之外，仔細(xì)分析先前解釋意見的合理性，并發(fā)現(xiàn)其存在的問題，也有助于法解釋的成熟與完善?；谌缟险J(rèn)識，下文對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條作出如下解釋：

    (一)第1款——減責(zé)規(guī)則導(dǎo)致的救濟(jì)漏洞

    該款確立了監(jiān)護(hù)人的嚴(yán)格責(zé)任，即監(jiān)護(hù)人須為被監(jiān)護(hù)人的致人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是學(xué)界通說，無須贅述。值得深究之處有如下三點：

    第一，綜合該款兩句話的規(guī)定，當(dāng)其舉動造成他人損害時，被監(jiān)護(hù)人完全不對自己的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6、7條關(guān)于過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任及無過錯責(zé)任的規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人不為自己的不當(dāng)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由，顯然不是因為其在作出致害舉動時事實上不具有任何過錯，因為不作這樣的解釋，根本無法解釋如下問題：一個已滿14周歲的未成年人，會因故意致人損害而負(fù)刑事責(zé)任⑦，為何卻不能為此類犯罪行為或者不能為比此類犯罪行為損害較輕的舉動，承擔(dān)性質(zhì)較輕的民事責(zé)任。能夠拿來解釋被監(jiān)護(hù)人(未成年人)不為自己的不當(dāng)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的唯一理由，只可能是，在立法者看來，被監(jiān)護(hù)人根本無侵權(quán)責(zé)任能力。既然連侵權(quán)責(zé)任能力都不具備，遑論獨立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及具有作為侵權(quán)行為構(gòu)成要素之一的過錯了。如此之下，在我們國家，民事行為能力其實包含著民事責(zé)任能力的含義。⑧這種不顧實際情況完全不使被監(jiān)護(hù)人自負(fù)責(zé)任的立法，很大程度上構(gòu)成了以解釋重構(gòu)第32條之規(guī)范空間時的“承重墻”。這種墻既然不能被拆除重置，只能盡可能采取辦法消除其不當(dāng)之處。因此，第32條第1款第1句的缺陷成為解釋該條其他規(guī)定時必須注意的重要問題。這當(dāng)然首先體現(xiàn)在對第1款第2句的具體解釋上。

    第二，區(qū)分無民事行為能力人、限制民事行為能力人來解釋“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”的思路值得肯定。[10]37/45具言之，在理解“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”時，應(yīng)區(qū)分被監(jiān)護(hù)人是無民事行為能力人還是限制民事行為能力人。對未成年人而言，按照年齡越大父母親責(zé)任越輕的普遍做法，當(dāng)無民事行為能力人致人損害時，在判斷監(jiān)護(hù)人是否盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任時，應(yīng)在監(jiān)護(hù)人負(fù)更高程度的監(jiān)督保護(hù)義務(wù)的法律評價下，從嚴(yán)認(rèn)定監(jiān)護(hù)人是否盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任；當(dāng)限制民事行為能力人致人損害時，考慮到被監(jiān)護(hù)人已具備一定的識別能力⑨，且具有一定的獨立行為能力，監(jiān)護(hù)人控制、管教被監(jiān)護(hù)人的難度較大，不應(yīng)使監(jiān)護(hù)人負(fù)有較高的監(jiān)督保護(hù)義務(wù)，原則上從寬認(rèn)定監(jiān)護(hù)人是否盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任。

    第三，關(guān)于為避免監(jiān)護(hù)人負(fù)結(jié)果責(zé)任而設(shè)立的“減責(zé)規(guī)則”，不應(yīng)忽視《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款第2句對《民法通則》第133條第1款第2句的修正，即把“可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”修改為“可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”。“適當(dāng)”一詞的刪除，對監(jiān)護(hù)人與受害人的利益產(chǎn)生重大影響：減輕了監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任，增大了受害人的救濟(jì)漏洞。這不可避免地會造成這樣的結(jié)果，即監(jiān)護(hù)人減輕責(zé)任的可能性增大了，被害人獲得救濟(jì)的機(jī)會隨之減少了。如此之下，本來就明顯存在的對被害人救濟(jì)不周的問題，因新規(guī)定而顯得愈發(fā)突出。

    總之，在理解第32條第1款的規(guī)定時，應(yīng)注意其在規(guī)范模式選擇與規(guī)范設(shè)計上存在的問題，以及學(xué)者為此所提出的應(yīng)對性解釋方法，只有這樣才能不使第2款之解釋陷入盲目之中。

    (二)第2款：救濟(jì)漏洞的補(bǔ)救辦法

    不同于以前的兩種解釋主張，本文認(rèn)為，第2款是醫(yī)治第1款之弊病而設(shè)立的一項補(bǔ)救性規(guī)定。所謂第1款之弊病，如前所言，指在被監(jiān)護(hù)人一概不為自己的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)的前提下，當(dāng)監(jiān)護(hù)人以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而獲準(zhǔn)減輕責(zé)任時，受害人的權(quán)益就得不到有效保護(hù)。法律不能視而無睹此種狀況。在承認(rèn)未成年人不為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而未成年人的監(jiān)督義務(wù)人僅負(fù)過錯推定責(zé)任的民法典中，如德國民法典(第829條)、瑞士債務(wù)法(第54條)、意大利民法典(第2047條第2款)、希臘民法典(第918條)、葡萄牙民法典(第918條)、我國臺灣地區(qū)民法典(第187條第3款)等，均為應(yīng)對此種情況而制定了特別規(guī)則，即衡平責(zé)任或公平責(zé)任規(guī)則。[3]399-400

    作為一項特別規(guī)定，第2款只適用于監(jiān)護(hù)人的減輕責(zé)任訴求成立而被害人因此得不到周全賠償?shù)那樾?。以此而言，?款既非以財產(chǎn)為理據(jù)確立了被監(jiān)護(hù)人的自己責(zé)任，又不是關(guān)于被監(jiān)護(hù)人致害責(zé)任之損害賠償方式的特別規(guī)定。它是濟(jì)第1款之窮的一種補(bǔ)充規(guī)定，是基于保護(hù)受害人權(quán)益的公平需要而向被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種公平責(zé)任。

    具言之，當(dāng)因監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而得不到完全賠償時，受害人才可以請求有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)仍然不足以賠償其所受損失，受害人可以再次要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，因監(jiān)護(hù)人此時所負(fù)損害賠償責(zé)任，屬于一種公平責(zé)任，或者可稱為一種結(jié)果責(zé)任，所以監(jiān)護(hù)人根本無法以盡到監(jiān)護(hù)人責(zé)任為由而請求減輕責(zé)任。這一解釋清楚地闡釋了《侵權(quán)責(zé)任法》第32條為何在繼承《民法通則》第133條時，將“不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”中的“適當(dāng)”一詞給刪除掉了。

    在第32條所確立的侵權(quán)損害賠償序列中，受害人之救濟(jì)必須以監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任為起點，但未必以監(jiān)護(hù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任為終點，即使救濟(jì)終結(jié)于監(jiān)護(hù)人的損害賠償責(zé)任，監(jiān)護(hù)人前后所負(fù)兩種損害賠償責(zé)任，其屬性、地位與賠償范圍完全不同。前一種損害賠償責(zé)任，是監(jiān)護(hù)人必須無條件(不問有無過錯)為被監(jiān)護(hù)人的致人損害負(fù)責(zé)的一種特殊侵權(quán)責(zé)任，它是《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的為他人行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)責(zé)任類型之一，其責(zé)任范圍取決于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的程度。后一種損害賠償責(zé)任，屬于一種為滿足保護(hù)受害人權(quán)益之公平需要，在《侵權(quán)責(zé)任法 》第6、7條規(guī)定的過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任等常規(guī)化歸責(zé)機(jī)制外，基于衡平觀念，只于特殊情形下存在的一種損害賠償責(zé)任，其責(zé)任范圍，取決于被監(jiān)護(hù)人是否已完全滿足了受害人的賠償請求，而與監(jiān)護(hù)人是否已盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任毫不相干。

    此種解釋也很好地說明了，為何“財產(chǎn)”這一與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)造不相關(guān)聯(lián)的要素，會成為被監(jiān)護(hù)人獨立承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，因為這種責(zé)任僅僅是為滿足公平之所需而向被監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種結(jié)果責(zé)任，其性質(zhì)本身決定了救濟(jì)結(jié)果而被監(jiān)護(hù)人的主觀狀況才是最值得考慮的因素。至于被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人在承擔(dān)公平責(zé)任上的法律地位，第32條第2款規(guī)定中的“不足部分”實際上給予了相當(dāng)清楚的提示，即必須先由被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，只有被監(jiān)護(hù)人仍不能滿足受害人的救濟(jì)需要時，監(jiān)護(hù)人才再次承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人的這種第二次責(zé)任，事實上屬于一種一般擔(dān)保責(zé)任。因此，從責(zé)任承擔(dān)的角度上講，這種責(zé)任最終可能無須履行。

    由第32條可知，被監(jiān)護(hù)人并非絕對不為自己的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)，至于其應(yīng)當(dāng)在多大程度上為自己的不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任，要看監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的狀況。也就是說，在被監(jiān)護(hù)人致人損害的規(guī)范模式上，為平衡監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的利益沖突，我國法律實際上將被監(jiān)護(hù)人的獨立責(zé)任與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任聯(lián)系在了一起。這是一種饒有趣味的立法。如果法政策要求被監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任，那么，只要降低判斷監(jiān)護(hù)人是否履行了監(jiān)護(hù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)即可；反之亦然。在監(jiān)護(hù)人必須為被監(jiān)護(hù)人的致人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則局限下，為實現(xiàn)預(yù)防與制裁侵權(quán)行為的目的，本文前面已提出過，對于限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)降低其監(jiān)護(hù)責(zé)任，使其有更多減輕侵權(quán)責(zé)任的機(jī)會。當(dāng)然，監(jiān)護(hù)人為體恤被監(jiān)護(hù)人，尤其是自己的孩子，完全可以不主張自己“盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任”，而選擇為被監(jiān)護(hù)人的致人損害承擔(dān)絕對責(zé)任。但是，如果監(jiān)護(hù)人是單位或關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的親屬、朋友，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系可能完全是另外一種情形，被監(jiān)護(hù)人獨立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的幾率要大得多。

    從實際案例看，第32條第2條之適用通常以監(jiān)護(hù)人不愿為被監(jiān)護(hù)人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任為前提，由于在已盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而減輕責(zé)任之后，仍存在第二次承擔(dān)責(zé)任的可能性，所以，理性的監(jiān)護(hù)人在決定請求減輕責(zé)任時，不可能不對被監(jiān)護(hù)人是否有足以滿足受害人賠償請求的財產(chǎn)有所了解，畢竟被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)處于監(jiān)護(hù)人的保護(hù)之下(《民法通則》第18條)。監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的這種利益格局，其實為得不到充分救濟(jì)的受害人提供了良機(jī)，受害人應(yīng)不難由監(jiān)護(hù)人處了解被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)狀況。被監(jiān)護(hù)人與受害人之間可能發(fā)生的此種“合作”，由于并非為了損害被監(jiān)護(hù)人的利益，而只是使被監(jiān)護(hù)人為自己的行為獨立承擔(dān)責(zé)任，因此不屬于違背善良風(fēng)俗之列。當(dāng)然，為了未成年人的生計或人格發(fā)展，最高人民法院可考慮對“財產(chǎn)”的范圍作出限縮性解釋。

    總而言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的兩款規(guī)定構(gòu)成一個不能分割的體系。此種體系既非表現(xiàn)為，以有無財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)對被監(jiān)護(hù)人的致人損害作出了兩種并行的規(guī)定，又非表現(xiàn)為第2款是旨在解決第1款之責(zé)任承擔(dān)方式的例外規(guī)則；而是表現(xiàn)在，第2款是為了彌補(bǔ)第1款在保護(hù)受害人權(quán)益上的缺漏，基于衡平思想，而向被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種結(jié)果責(zé)任。這種責(zé)任的主旨是，要求有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人須承擔(dān)獨立責(zé)任。如果受害人憑此還不能獲得完全賠償，對于剩余部分，監(jiān)護(hù)人須無條件地予以賠償。也毋庸諱言，像先前的其他一些解釋那樣，由于立法過于簡略、僵化，此種全新的解釋意見，也難免會存在如下兩點不足：一是不能更大程度地伸張被監(jiān)護(hù)人須為自己行為承擔(dān)自己責(zé)任的問題；二是當(dāng)被監(jiān)護(hù)人無財產(chǎn)時，應(yīng)如何補(bǔ)救受害人的救濟(jì)漏洞。對于第二個問題，可能的補(bǔ)救方法是，求助于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定。

    四、結(jié)語

    《侵權(quán)責(zé)任法》第32條關(guān)于被監(jiān)護(hù)人致人損害侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，雖然為承襲《民法通則》第133條的結(jié)果，但近兩年來依然受到一些學(xué)者的關(guān)注。分析新舊解釋可以看出，雖然解釋方法日益規(guī)范、合理，但解釋架構(gòu)與觀念仍未真正顯現(xiàn)新舊之別。協(xié)調(diào)權(quán)益保護(hù)與行為自由之關(guān)系為《侵權(quán)責(zé)任法》第1條明定的規(guī)范意旨。從案件實際與國外相關(guān)立法例可知，規(guī)范被監(jiān)護(hù)人(未成年人)致人損害問題的關(guān)鍵，是如何在被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間分配責(zé)任，并以此使受害人獲得充分救濟(jì)。然而，分析第32條第1款可明顯看出，當(dāng)監(jiān)護(hù)人以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任請求減輕責(zé)任時，受害人權(quán)益很可能得不到周全保護(hù)。正是為了彌補(bǔ)此種救濟(jì)漏洞，第32條才設(shè)置了第2款規(guī)定?；诖?，第2款絕非第1款的并行規(guī)定，而是第1款的必然的邏輯延伸。這意味著，之所以令有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人“支付賠償費用”，目的是為了滿足公平救濟(jì)受害人的需要，而向被監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種獨立責(zé)任。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)仍不足以賠償受害人的損失時，監(jiān)護(hù)人必須對不足部分承擔(dān)賠償責(zé)任。由于監(jiān)護(hù)人的后一種賠償責(zé)任在性質(zhì)上屬于一種公平責(zé)任，所以，其不能以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而請求減輕責(zé)任?？傊?2條兩款規(guī)定之間具有緊密的邏輯關(guān)聯(lián)，它們之間不是一般與例外的關(guān)系，而是一種一般規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定的關(guān)系。以此而言，第32條第2款既非關(guān)于有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人自己責(zé)任的規(guī)定，又非關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任之承擔(dān)方式的特別規(guī)定，而是為彌補(bǔ)第1款在保護(hù)受害人權(quán)益上的缺漏，根據(jù)衡平思想而作出的補(bǔ)充規(guī)定。

    注釋：

    ①參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第45頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》(上)，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第535頁；王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第528頁。

    ②據(jù)《2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報》(第1號)，我國大陸31個省、自治區(qū)、直轄市和現(xiàn)役軍人的人口中，0-14歲人口為222 459 737人，占16.60%。

    ③《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第3條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。”

    ④參見魏振瀛：《民法》(第三版)， 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第726頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第581頁。

    ⑤王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第529-530頁。類似觀點認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人責(zé)任并非一種絕對責(zé)任，在法律規(guī)定的情況下，該責(zé)任可以減輕或免除，第133條第2款就是這樣的規(guī)定之一。參見王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第637頁。

    ⑥如有著述認(rèn)為，民法通則第133條，“意在充分保護(hù)受害人的同時，對盡責(zé)的監(jiān)護(hù)人有所照顧”。參見王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第528頁。引用部分由王衛(wèi)國教授撰寫。

    ⑦《刑法》第17條第1、2款規(guī)定：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

    ⑧參見佟柔、周大偉編：《佟柔中國民法講稿》，北京大學(xué)出版社2008年版，第146頁；梁慧星：《民法總論》(第三版)，法律出版社2007年版，第68頁。

篇5

地位。但是,自從進(jìn)入現(xiàn)代社會以來,由于社會的經(jīng)濟(jì)、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致,使得規(guī)范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學(xué)術(shù)界對該學(xué)說的質(zhì)疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學(xué)說的勃興,給傳統(tǒng)意義上的證明責(zé)任分配學(xué)說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規(guī)范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學(xué)說締造者在大刀闊斧對規(guī)范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規(guī)范說為坐標(biāo)的產(chǎn)物,故均可被稱之為修正規(guī)范說。鑒于規(guī)范說目前尚不能為其他任何一種有力的學(xué)說所完全替代,并且傳統(tǒng)的規(guī)范說與這些修正規(guī)范說之間仍存有協(xié)調(diào)、互補(bǔ)的余地和空間,從而鑄成了當(dāng)前“一強(qiáng)多元”證明責(zé)任學(xué)說體系。

關(guān)鍵詞:證明責(zé)任學(xué)說;規(guī)范說;局限性;路徑選擇

一、對“規(guī)范說”淵源與學(xué)說地位之考察

德國的實體法或程序法并未就一般性證明責(zé)任分配法則作出規(guī)定,因而如何建立一種普遍性適用的證明責(zé)任法則,是德國百余年來證據(jù)法學(xué)者的努力目標(biāo)。

臨近19世紀(jì)末端年間,由于對德國民法典的設(shè)計與制訂所充滿的熱忱與期盼,導(dǎo)致人們對于法律規(guī)范本身的重視程度達(dá)到了前所未有的境態(tài),從而標(biāo)志著待證事實分類說的衰退已經(jīng)達(dá)到了無可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法規(guī)分類說①取而代之。可以說,法規(guī)分類說的脫穎而出,是對證明分配理論的一場重大變革,自此開啟了人們通過法律構(gòu)成要件作為研究方法創(chuàng)設(shè)證明責(zé)任規(guī)則的先河。在此期間,德國民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,兩者相差十年,當(dāng)時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關(guān)系說的學(xué)者共同倡導(dǎo)的基礎(chǔ)事實說居于支配地位,這一學(xué)說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產(chǎn)生了重大影響。133229.COm其中,德國1888年的民法第一草案當(dāng)中第193條至第198條專就證明責(zé)任分配作出了特別規(guī)定。

時至19世紀(jì)與20世紀(jì)之交,德國民法典的實施為從法律構(gòu)成要件這種思維模式來創(chuàng)設(shè)證明責(zé)任分配規(guī)則說開創(chuàng)了現(xiàn)實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后,德國學(xué)者羅森貝克①于1900年出版了《證明責(zé)任》,德國的另一位學(xué)者萊昂哈特(leonhard)于1904年出版了《證明責(zé)任》,這兩部專著的面世標(biāo)志著法律要件分類學(xué)說的正式創(chuàng)立,盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構(gòu)上有重大分歧,但是,長期以來,由這兩位學(xué)者和其他學(xué)者所共同創(chuàng)立的法律要件分類學(xué)說理論體系在德國涉及有關(guān)證明責(zé)任分配學(xué)說上處于支配地位。

在研究證明責(zé)任分配的學(xué)術(shù)觀點上,主要分為學(xué)派:一種認(rèn)為證明責(zé)任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當(dāng)?shù)牟昧?決定何人應(yīng)就何種事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,無法統(tǒng)一在原則上進(jìn)行分配;另一種觀點認(rèn)為,證明責(zé)任的分配可以采取抽象統(tǒng)一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點,他認(rèn)為,作為民法的法律規(guī)范自身已具備證明責(zé)任分配的規(guī)則,這是因為,立法者在起草法律時將證明責(zé)任分配的問題在各法條中已有相應(yīng)的考慮與安排,學(xué)者僅須對全部民法的法條進(jìn)行分析,就會發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任分配的一般原則[1](p·16)。羅森貝克的證明責(zé)任分配學(xué)說是在德國民法實施之后創(chuàng)立的,因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法,直接由法律條文形式作為證明責(zé)任分配的依據(jù),故被德國學(xué)界稱之為規(guī)范說(dienormentheorie)。羅森貝克的學(xué)說因其內(nèi)在邏輯性強(qiáng)、實務(wù)可操作性強(qiáng)以及能夠維持法律形式上的公平,從而有利于增加法律安全適用性等優(yōu)勢所使然,直到20世紀(jì)60年代,以規(guī)范說為重心的法律要件分類說在一些傳統(tǒng)的大陸法系國家或地區(qū)仍處于支配地位,被譽(yù)為通說。

近百年以來,在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū),大都沿用羅森貝克所創(chuàng)立的法律要件分類說中的規(guī)范說以及在此基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的修正規(guī)范說,作為其證明責(zé)任分配的理論依據(jù),所謂通說,主要指的是一種以羅森貝克規(guī)范說或為基礎(chǔ)、或為重心、或為側(cè)重點的法律要件分類說。

當(dāng)代德國學(xué)者漢斯·普維庭教授于數(shù)年前曾指出,在證明責(zé)任分配上,最重要的也是最著名的觀點,當(dāng)屬羅森貝克的規(guī)范說。羅森貝克的規(guī)范說在德國法上穩(wěn)居絕對的統(tǒng)治地位[2](p·262)。在德國,其證明責(zé)任通說是以規(guī)范說出發(fā)的修正規(guī)范說,其基本原則仍是以羅森貝克的規(guī)范說為基礎(chǔ)。②這一學(xué)說經(jīng)羅森貝克提出后,在德國曾蔚為通說,迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經(jīng)學(xué)者批判并試圖提出取代一般性的規(guī)則,但仍然難以動搖規(guī)范說的一般原則性地位[3](p·199)。所謂修正規(guī)范說是指,新時期一些學(xué)者針對規(guī)范說提出了按照某個實質(zhì)性原則來分配證明責(zé)任的命題,這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發(fā)展起來的。對此,有臺灣學(xué)者認(rèn)為,因規(guī)范說具有若干盲點,例如,區(qū)分權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利障礙要件有困難,并且如僵化地以此規(guī)則適用于所有類型案件,可能導(dǎo)致不公平,因此,便有修正規(guī)范理論產(chǎn)生。③

據(jù)悉,在日本,法律要件分類說曾經(jīng)被稱為通說,④并且,經(jīng)過修正之后,法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說,而這種法律要件分類修正說是從維護(hù)法律要件分類說的需要出發(fā),對權(quán)利根據(jù)事實和權(quán)利障礙事實在實體法上的區(qū)別提出質(zhì)疑,并認(rèn)為不應(yīng)僅注重法律條文的表現(xiàn)形式對二者作出區(qū)分,而應(yīng)當(dāng)綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關(guān)系等實質(zhì)性的因素或?qū)用鎭砑右耘袛?。可?法律要件分類修正說試圖通過法解釋,尤其是根據(jù)實質(zhì)性考量來修正傳統(tǒng)法律要件分類說的不足,以強(qiáng)調(diào)這種學(xué)說的實際運用價值[4](p·208)。但是,從更嚴(yán)格的角度講,正是因為羅森貝克的規(guī)范說,才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。

二、關(guān)于“規(guī)范說”的思想內(nèi)核

規(guī)范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分,稱羅森貝克為該學(xué)說的鼻祖一點也不為之過矣,并且在大陸法系的學(xué)術(shù)界,有許多學(xué)者步羅森貝克之后塵對該學(xué)說進(jìn)行勤勉雕琢、精心闡釋,力求使其發(fā)揚光大,因此,該學(xué)說之集大成也系凝聚了不同國家其他學(xué)者辛勤與智慧的結(jié)晶。應(yīng)當(dāng)說,規(guī)范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質(zhì)屬性的內(nèi)容,也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學(xué)說在表現(xiàn)形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上,筆者認(rèn)為,規(guī)范說的思想內(nèi)核主要表現(xiàn)在以下諸方面。

(一)關(guān)于抽象法律規(guī)范類型化的思想

在成文法體系下,通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經(jīng)立法者的預(yù)先設(shè)計與安排,法律的表現(xiàn)形式是從人們?nèi)粘Ｉ钪兴磸?fù)從事的形形民事行為,通過擬設(shè)、塑構(gòu),為實現(xiàn)特定的立法意圖,使之成為一種法律上抽象的權(quán)利或義務(wù)規(guī)范。在適用抽象的法規(guī)范時,將這種法規(guī)范作為形成裁判的大前提,但是,這種法規(guī)范的適用效果必須通過法規(guī)范的具體化才能得以體現(xiàn),從個案情況來看,抽象法規(guī)范的具體化,只能通過當(dāng)事人為使其所主張的具體事實達(dá)到一定法律效果所進(jìn)行的證明行為來實現(xiàn)。羅森貝克認(rèn)為,證明責(zé)任的分配可以采取抽象統(tǒng)一的分配方法。作為民法的法律規(guī)范自身已具備證明責(zé)任分配的規(guī)則,這是因為,立法者在起草法律時已將證明責(zé)任分配的問題在各法條中作出了相應(yīng)的考慮與安排,學(xué)者僅須對全部民法的法條進(jìn)行分析,就會發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任分配的一般抽象而統(tǒng)一的原則。法院在審判上是以法規(guī)范作為大前提,而以要件事實作為小前提,從而導(dǎo)出以產(chǎn)生特定法律效果為目的的認(rèn)定事實與判決的運用過程。證明責(zé)任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排,而證明責(zé)任的分配應(yīng)從法律規(guī)范之間的關(guān)系中獲得。法律規(guī)范應(yīng)區(qū)分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利障礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范及權(quán)利制約規(guī)范四種類型。

(二)關(guān)于證明責(zé)任發(fā)生的成因

關(guān)于證明責(zé)任發(fā)生成因的學(xué)說是規(guī)范說“活”的靈魂。在受規(guī)范說支配的語境之下,至近代以來,各國民事訴訟法所采用的是,通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據(jù)證明責(zé)任作出裁判的方式。嚴(yán)格地講,通過證明責(zé)任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素,而不是與法律要件要素相對應(yīng)的具體事實即主要事實。①按照證明責(zé)任理論約定俗成的習(xí)慣, 人,還是主張權(quán)利受到障礙、消滅以及制約所依據(jù)的對立規(guī)范的當(dāng)事人,其試圖所證明的要件事實,在有關(guān)當(dāng)事人負(fù)擔(dān)主觀證明責(zé)任并經(jīng)法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后,在審判上無非會出現(xiàn)以下三種結(jié)果:其一,法官確信有關(guān)要件事實已被證明,且可作為裁判的基礎(chǔ);其二,證明導(dǎo)致否定的結(jié)果,即法官確信有關(guān)要件事實未被證明;其三,有關(guān)要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。而按照實體法的明確指示卻只能是,只有當(dāng)有關(guān)要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎(chǔ),法官只能在此基礎(chǔ)上,才能夠適用相應(yīng)的法規(guī)范并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果;當(dāng)有關(guān)要件事實未被證明時,法官不能適用相應(yīng)的法規(guī)范,在這些情形下,也不能夠?qū)е孪嚓P(guān)法律效果的產(chǎn)生。但是,在審判上,當(dāng)出現(xiàn)第三種結(jié)果,即有關(guān)要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,法官無法依據(jù)實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責(zé)任裁判的法則本身的內(nèi)部構(gòu)造分為兩部分:其一,因案件事實真?zhèn)尾幻魉婕暗氖聦崢?gòu)成要件部分,它體現(xiàn)了用來表達(dá)立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應(yīng)的對稱性而難以產(chǎn)生預(yù)期法律適用效果的危機(jī);其二,為克服這種證明上出現(xiàn)的困境而不得以對作為裁判基礎(chǔ)的小前提作出硬性擬制部分,它體現(xiàn)了法官為了實現(xiàn)裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。

(四)關(guān)于“不適用法規(guī)(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想

在古羅馬法時期,法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結(jié)果之一即可,它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來,法官在裁判過程中才開始認(rèn)識到,對案件事實的認(rèn)識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外,還有可能獲得“真?zhèn)尾幻鳌边@種結(jié)果的可能。羅森貝克在其有關(guān)證明責(zé)任經(jīng)典論著中的觀點①與證明說在真?zhèn)尾幻鳁l件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點,即實體法律規(guī)范僅具備訴訟上的內(nèi)涵。②羅森貝克認(rèn)為,證明的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是三種狀態(tài)而不是僅僅為兩種狀態(tài),也就是在“被證明”和“被駁回”之外,還另外存在的一種獨立結(jié)果,即“真?zhèn)尾幻鳌睜顟B(tài)。自近代社會推行法制主義以來,即使在真?zhèn)尾幻髑闆r下,法院也不得拒絕作出裁判,因此,法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規(guī)”原則的觀點,當(dāng)實體法法律要件被證明時,實體法才得以適用。

(五)關(guān)于法規(guī)范性質(zhì)之判明與識別

在涉及“如何判斷是有利法規(guī)還是不利法規(guī)”的問題上,規(guī)范說認(rèn)為,對此應(yīng)當(dāng)從實體法律的相互邏輯關(guān)系中求得解決的路徑,因為從法規(guī)范之間所存在的邏輯關(guān)系來看,這類邏輯關(guān)系分別表現(xiàn)為相互補(bǔ)充、相互依從(支持)或者相互排斥的關(guān)系。即從實體法的性質(zhì)出發(fā),實體法律規(guī)范可被劃分為,作為權(quán)利發(fā)生根據(jù)的權(quán)利根據(jù)規(guī)定、妨礙根據(jù)規(guī)定,法律效果發(fā)生的權(quán)利障礙規(guī)定,以及一旦形成就會使權(quán)利消滅的權(quán)利消滅規(guī)定三個類型。并且,對于作為基礎(chǔ)性規(guī)定的權(quán)利根據(jù)規(guī)定進(jìn)行主張的人,就是權(quán)利人,相反,如主張性質(zhì)相反的權(quán)利障礙規(guī)定與權(quán)利消滅規(guī)定的人,就是義務(wù)人。這兩種主體分別對各自主張的實體規(guī)定的要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,因為對于權(quán)利人與義務(wù)人而言,這兩種性質(zhì)相反的規(guī)定分別就是對其有利的規(guī)定。由此而決定了法規(guī)范性質(zhì)的價值取向,即因受當(dāng)事人利益驅(qū)動所支配并為此而劃定了其承擔(dān)證明責(zé)任的空間領(lǐng)域。

(六)僅以實體法律規(guī)范為依歸的證明責(zé)任分配原則

按照司法原則與法制理念,對案件事實的認(rèn)定以及對當(dāng)事人之間所存在的爭議,法官不得因為欠缺法律規(guī)定或者缺乏必要的證據(jù)而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當(dāng)程度上和一定范圍內(nèi)造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指,當(dāng)法官在訴訟上就個案作出裁判時,如發(fā)現(xiàn)缺乏必要的法律規(guī)范或者如適用現(xiàn)有的法律規(guī)范將損害社會的公平與正義時,享有以立法者的身份對所應(yīng)凡是單獨談及“證明責(zé)任”這一術(shù)語時,或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下,通常指的是“客觀證明責(zé)任”。正像人們自近代以來所認(rèn)識到的那樣,當(dāng)某一案件至訴訟終結(jié)而由法院作出裁判時,除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外,還有可能出現(xiàn)既不能被認(rèn)定為“已被證明”,又不能被認(rèn)定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態(tài)。在審判上,即使面臨這種沒有進(jìn)一步的證據(jù)來確認(rèn)要件事實是否存在的窘?jīng)r,法院也不得據(jù)此拒絕裁判。因此,在訴訟終結(jié)時,當(dāng)某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,是產(chǎn)生證明責(zé)任問題的基本成因。在這種情形下,立法者通過預(yù)先設(shè)定的實體法律規(guī)范,告知法院應(yīng)當(dāng)通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是,導(dǎo)致其中一方當(dāng)事人遭受不利益。

(三)關(guān)于證明責(zé)任規(guī)范的適用及其效果

在處理適用有關(guān)法律規(guī)范與適用證明責(zé)任規(guī)范問題上,證明責(zé)任規(guī)范因涉及權(quán)利要件事實的產(chǎn)生、障礙、消滅以及制約的內(nèi)容,因此,它屬于實體法規(guī)范。無論是主張權(quán)利產(chǎn)生所依據(jù)的基本規(guī)范的當(dāng)事當(dāng)適用的法律作出選擇或進(jìn)行解釋而形成的規(guī)范。而按照羅森貝克的規(guī)范說,在證明責(zé)任分配上,為了排除每個法官的實質(zhì)性考慮,以避免造成不同法官作出不同證明責(zé)任分配的結(jié)果,而只能求助于立法者所預(yù)先設(shè)定的制定法規(guī)范(實定的實體法規(guī))來進(jìn)行?！懊恳粋€在訴訟中主張法規(guī)范效力的當(dāng)事人,應(yīng)承擔(dān)具備該法規(guī)范的前提條件的證明責(zé)任。需要證明的事實的范圍,只可通過對實體法的解釋來找到?！?(p·122)在實務(wù)上,鑒于人們往往會混淆證明責(zé)任的分配規(guī)則與法官的證明評價之間的界限,羅森貝克的規(guī)范說著重強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任規(guī)范的存在是以抽象的形態(tài)預(yù)先設(shè)定的,具有某種客觀上的必然性,并且與法官在證明評價上以具體形態(tài)為主要特征所表現(xiàn)出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責(zé)任規(guī)范貫徹和輸出的是一種立法者的意志,并且獨立于法官的個體行為?？梢?作為證明責(zé)任規(guī)范,無論在其設(shè)定的路徑、存在的形態(tài)以及發(fā)生的方式上均有其獨特的內(nèi)質(zhì)與層面。

三、關(guān)于規(guī)范說缺陷與局限性之基本透析

(一)對規(guī)范說的檢討與反思

羅森貝克有關(guān)證明責(zé)任分配學(xué)說長期以來成為德國的通說,即使在日本,該學(xué)說在相當(dāng)一段時間內(nèi)也被奉為通說。但是,自1966年以來,德國學(xué)界開始有人撰文對此學(xué)說表示質(zhì)疑,也就是從規(guī)范說的基本思想及學(xué)理兩方面進(jìn)行批駁,至此,其通說地位受到些許撼動。實際上,從此之后,更確切地說,居于通說地位的應(yīng)為修正規(guī)范說。

羅森貝克的規(guī)范說提出了證明責(zé)任的分配原則,該說為法院提供了在決定證明責(zé)任歸屬問題上的裁判準(zhǔn)則,這對于法律的安定性具有重要意義。但是,在實務(wù)運用上,羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀(jì)60年代以前,盡管在實務(wù)上及學(xué)者之間對于規(guī)范說持有某種程度上的懷疑態(tài)度,可惜并無學(xué)者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學(xué)說的謬誤所在,更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責(zé)任分配原則。直到1966年,德國學(xué)者萊波爾特(leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質(zhì)疑,隨后,布朗斯(bruns)及格輝司基(grunsky)等學(xué)者也紛紛撰文②對于規(guī)范說所存在的理論缺陷發(fā)表批評見解,從而促成了理論界和實務(wù)界共同對這一學(xué)說進(jìn)行檢討趨態(tài)。在這種情況下,德國聯(lián)邦最高法院隨后作出的新判例標(biāo)志著對這場論戰(zhàn)所表達(dá)的直觀反應(yīng),端顯出對規(guī)范說不得不產(chǎn)生某種動搖的跡象。在此之后,德國學(xué)界的爭論波及到了日本,并且對日本學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)恼鸷?日本學(xué)者也紛紛撰文剖析這種學(xué)說在理論上的缺陷,由此而引發(fā)了作為學(xué)者的石田穰與實務(wù)界的倉田卓次之間有關(guān)證明責(zé)任分配理論的激烈論戰(zhàn)[1](p·4)。但是,也有一種提法稱,一貫追隨德國民事訴訟理論的日本,在反規(guī)范說證明責(zé)任分配理論上,卻比德國學(xué)者發(fā)表相同的學(xué)說提前了三年[5](p·208)。

(二)學(xué)術(shù)界對規(guī)范說存在缺陷和局限性的基本認(rèn)識

縱觀各種批評言論和質(zhì)疑,筆者認(rèn)為,羅森貝克的規(guī)范說的缺陷和局限性主要表現(xiàn)在以下幾方面:其一,規(guī)范說過于注重法條結(jié)構(gòu)形式,難以顧及雙方當(dāng)事人之間在個案當(dāng)中所存在的實質(zhì)上的公平正義。因為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利障礙、權(quán)利消滅及權(quán)利制約規(guī)定的分類,以及普通規(guī)定與例外規(guī)定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區(qū)分,無法同時顧及證明責(zé)任分配對于雙方利益的衡量效果,不能從法律價值的角度來作適當(dāng)?shù)姆峙?體現(xiàn)的是概念法學(xué)上的證明責(zé)任分配形式。③規(guī)范說的適用是將成文法的法律規(guī)范嚴(yán)格分為四種類型,故它的適用只能以成文法為前提,在實務(wù)上,這種法律規(guī)范所設(shè)定的法律要件作為適用法律的大前提,如果立法上缺乏這種大前提,特別是我國有關(guān)民事實體法對民事行為的規(guī)定有許多空白,在此情況下,規(guī)范說的運用就受到了相當(dāng)?shù)南拗啤＜词勾嬖诿袷聦嶓w法,有時很難對這些實體法律規(guī)范就上述四種規(guī)范類型進(jìn)行實際歸類,也影響了規(guī)范說的適用效果。

其二,就規(guī)范說而言,因其證明責(zé)任分配的形式標(biāo)準(zhǔn)對于當(dāng)事人與證據(jù)接近的難易問題以及保護(hù)社會弱勢群體的需要來看,均無法考慮其證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以減輕的舉措。①按照規(guī)范說的觀點,主張有利法律效果的當(dāng)事人,應(yīng)就有關(guān)規(guī)范的法律要件事實負(fù)證明責(zé)任,但在實際上,卻無法僅憑某一權(quán)利發(fā)生規(guī)范而引出對當(dāng)事人有利的法律要件事實來提供證據(jù)加以證明,這是因為,某一權(quán)利發(fā)生規(guī)范對于主張的當(dāng)事人是否有利,僅能在綜合所有與此相關(guān)的規(guī)范作出判斷之后才能獲得,就此而言,規(guī)范說的四種規(guī)范分類方法似顯多余之舉。②例如,在涉及借款合同糾紛案中,主張權(quán)利的一方當(dāng)事人為證明其權(quán)利形成的要件事實時,提出抗辯主張的一方當(dāng)事人可以分別就權(quán)利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權(quán)利消滅要件事實(如原借款項已經(jīng)返還)或者權(quán)利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。并且,在理論上,對每一個要件事實雙方,當(dāng)事人都可以進(jìn)行爭執(zhí),因此,最終的裁判結(jié)果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。

其三,規(guī)范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規(guī)范的形式要件,而與法律規(guī)范本身所確定的價值理念與實質(zhì)公平有所距離,顯示該學(xué)說一味拘泥于法律條文,甚至從形式上對法律規(guī)范所涉及的證明責(zé)任分配作出牽強(qiáng)附會的解釋。

規(guī)范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據(jù),認(rèn)為立法者已采用法律條文的用語作為表達(dá)形式,將證明責(zé)任分配規(guī)則,按照普通與例外、權(quán)利發(fā)生、權(quán)利消滅與權(quán)利障礙規(guī)定形式納入各法條之中。在實質(zhì)上,這種對立法者的意圖所進(jìn)行的解讀并不正確,因為,從法典上所表現(xiàn)的各種用語來看,立法者僅考慮其實際上表達(dá)的自然與簡明而已,并未就各條文構(gòu)造處處考慮其證明責(zé)任分配問題。對此,可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得,這是因為,立法者認(rèn)為證明分配的標(biāo)準(zhǔn)為公平、合目的性及推理,并不認(rèn)為另外有形式上的標(biāo)準(zhǔn)。③

其四,規(guī)范說無法應(yīng)付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題,例如公害、醫(yī)療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責(zé)任分配。此類損害賠償?shù)淖C明責(zé)任分配如果想獲得真正的公平,無法僅憑規(guī)范說的法律形式來作出分配,必須重新考慮設(shè)計新的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。④對此,有學(xué)者認(rèn)為,如果根據(jù)規(guī)范說的論斷來應(yīng)對所有案件類型訴訟,則就若干現(xiàn)代型訴訟,例如產(chǎn)品責(zé)任、公害責(zé)任、醫(yī)療責(zé)任等訴訟類型所發(fā)生的證據(jù)偏在與武器不平等的問題,均不能提出有效的解決方法,足見如果過于強(qiáng)調(diào)規(guī)范說,除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外,對于個案實質(zhì)正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](p·201)。

其五,羅森貝克在涉及“不適用規(guī)范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理論時只是在闡述當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何加以處理,而不能說明為何在此時不能適用法律,或者說不能真正提供不適用法律的根據(jù)。當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鲿r,在邏輯上并不必然要導(dǎo)致法規(guī)的不被適用,而是應(yīng)當(dāng)通過某種考慮對法規(guī)的適用或不適用進(jìn)行指導(dǎo)。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映,但在相當(dāng)程度上對規(guī)范說的基礎(chǔ)造成了松動。

羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎(chǔ)是建立在“不適用規(guī)范”的原理之上,認(rèn)為主張有利于自己的規(guī)范的當(dāng)事人,應(yīng)就其法律要件事實提出主張及證明,如主張之人不能證明其法律要件事實存在時,法官不能適用該類規(guī)范作有利于該人的判決,也即當(dāng)事實最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,法官僅能視為該法律要件事實不存在,而拒絕適用該方當(dāng)事人主張有利的規(guī)范。這種觀念其實是采用實體法的規(guī)定以訴訟作用來作為觀察其狀態(tài)的方法。實體法所規(guī)定的為當(dāng)事人生活關(guān)系的準(zhǔn)則,因此,規(guī)范上不考慮當(dāng)事人的權(quán)利將來能否證明的問題。其規(guī)定的方式為,法律要件存在,則法律效果發(fā)生,如果法律要件不存在,則法律效果就不發(fā)生。法律要件是否存在,取決于構(gòu)成法律要件的一定事實,因此,事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明,則法律要件也發(fā)生存否不明,使得法律效果的發(fā)生與否也呈現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。換言之,在實體法領(lǐng)域,除了事實存在及事實不存在兩種情形之外,另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產(chǎn)生的證明責(zé)任分配原則,正是用來指示法官在事實不明時應(yīng)如何作出裁判的規(guī)則。但根據(jù)羅森貝克及萊昂哈特的理論,法律效果的發(fā)生與否,并非取決于事實的存在或者不存在,而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明,因此,事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形,并無第三種可能性,既然沒有第三種可能性,則根本不發(fā)生證明責(zé)任分配規(guī)定的需要,因為在審判上,法官并不能產(chǎn)生不能作出判斷的情形。就主張權(quán)利的當(dāng)事人而言,如果不能證明事實,則視為該事實不存在。

其六,權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利障礙規(guī)范的區(qū)別并無實際的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可言,也就是,在權(quán)利發(fā)生的觀點上無法區(qū)分所謂權(quán)利障礙與權(quán)利發(fā)生兩種概念上的實質(zhì)意義。對此,萊波爾特(leipold)認(rèn)為,因權(quán)利發(fā)生要件事實與權(quán)利障礙要件事實在發(fā)生的時間上屬于同一時間點,并無先后之分,因此成為權(quán)利發(fā)生要件的事實,其事實的不存在同時將成為權(quán)利障礙要件的事實;成為權(quán)利障礙要件的事實,其事實的不存在同時成為權(quán)利發(fā)生要件的事實。處于此種對立矛盾關(guān)系的兩種要件事實,其所形成的兩種法律規(guī)范,在實體法內(nèi)容上并無區(qū)別的意義。另外,萊昂哈特(leonhard)在其名為《證明責(zé)任》的論著中,干脆拒絕權(quán)利障礙規(guī)范的存在及其合理性。他僅承認(rèn)權(quán)利形成規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范,萊昂哈德否認(rèn)權(quán)利障礙規(guī)范具有特殊法規(guī)范的特性[2](p·138)。

值得一提的是,羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有關(guān)證明責(zé)任理論的教科書仍被奉為權(quán)威性的標(biāo)準(zhǔn),該書后來經(jīng)德國學(xué)者施瓦布修訂而不斷重版。1969年,施瓦布對該教科書再次重版時,在討論妨礙抗辯(rechtshindernde einreden)當(dāng)中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利障礙規(guī)范區(qū)別的批駁,最終也不得不承認(rèn)權(quán)利障礙規(guī)定與權(quán)利根據(jù)規(guī)定原本在理論上確實無法加以區(qū)別。從總體上來看,該教科書對于證明責(zé)分配的原則仍然維持其規(guī)范說的基本觀念,以法律不適用原則及法律規(guī)范的分類法作為分配方法,并不接受普霍斯等學(xué)者①所主張的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照危險領(lǐng)域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題,則以合乎公平的要求為由,表示贊同近年來德國的判例及學(xué)說。②后來所出版的版本已經(jīng)刪除了權(quán)利障礙規(guī)定的概念,這被認(rèn)為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](p·239)。1977年該教科書第12版對于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題,就證明妨礙、職業(yè)上義務(wù)的重大違背、生產(chǎn)者責(zé)任以及說明義務(wù)的違背等詳細(xì)情況進(jìn)行研討,參酌法官自由心證及證明責(zé)任分配問題而承認(rèn)此種特殊問題處理的妥當(dāng)性,可見,羅森貝克規(guī)范說因?qū)W者間紛紛提出更具實質(zhì)意義上的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生動搖,并非一成不變[1](p·32)。

其七,羅森貝克認(rèn)為間接反證事實也適用客觀證明責(zé)任的分配原則,不負(fù)客觀證明責(zé)任的一方當(dāng)事人也不負(fù)證據(jù)提出責(zé)任(主觀證明責(zé)任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。

當(dāng)然,作為一種曾經(jīng)力挫群芳的杰出學(xué)說,能夠在發(fā)展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰(zhàn)而暴露出一些缺陷亦屬在所難免,因為它畢竟為推動證明責(zé)任理論向前發(fā)展作出過卓越的貢獻(xiàn),從歷史發(fā)展的角度來看,它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日,在大陸法系的視野范圍之內(nèi),尚未出現(xiàn)過任何一個能夠完全取代規(guī)范說在理論上所占有支配地位的新興學(xué)說。

四、克服規(guī)范說局限性的思考與路徑選擇

20世紀(jì)50、60年代再次興起的工業(yè)浪潮呈現(xiàn)出的是一場前所未有的科技創(chuàng)新,這場工業(yè)浪潮中產(chǎn)生的效應(yīng)所波及的社會領(lǐng)域極為廣泛,不斷為各種法學(xué)理論及學(xué)說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰(zhàn),使得諸如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、交通事故、醫(yī)療事故、高度危險作業(yè)、環(huán)境污染等糾紛的解決,對于運用規(guī)范說來設(shè)置證明責(zé)任分配規(guī)則隨即構(gòu)成嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一些大陸法系國家或地區(qū)的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納,進(jìn)而對規(guī)范說作為證明責(zé)任分配的原則進(jìn)行大刀闊斧的變通或改造,通過半個世紀(jì)司法實務(wù)的檢驗,并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應(yīng)運而生與不斷滲透,使羅森貝克的規(guī)范說面臨著前所未有的歷史考驗,使諸種價值觀念的運用發(fā)揮著補(bǔ)充、甚至部分替代羅森貝克規(guī)范說的功能。當(dāng)時,一些順應(yīng)歷史潮流涌現(xiàn)出的新興學(xué)說,如危險領(lǐng)域說、蓋然說、損害歸屬說等

首先從德國勃興,其共同目標(biāo)在于克服羅森貝克規(guī)范說中日漸顯現(xiàn)的一些局限性。

一些深受制定法傳統(tǒng)影響的大陸法系國家或地區(qū)在過去的一百年間,在民事證明責(zé)任分配的理論與實務(wù)上受到羅森貝克規(guī)范說的支配與左右,時至今日,這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移,發(fā)端于當(dāng)時歷史背景下的規(guī)范說,在當(dāng)今看來呈現(xiàn)出一些與現(xiàn)實情勢不盡吻合、不相適應(yīng)之處,這是一種在所難免、不足為奇的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為,之所以要針對規(guī)范說的局限性設(shè)法予以克服,這是因為,至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規(guī)范說的蓋世學(xué)說。因此,我們今天還不得不繼續(xù)沿循規(guī)范說的基本原理并且對其加以修訂和改造,以便使規(guī)范說的生命力能夠不斷得以延續(xù)。實際上,我們今天所思考的如何對規(guī)范說的局限性進(jìn)行克服和補(bǔ)救,無非是在延續(xù)類似大約在半個世紀(jì)或者數(shù)十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學(xué)者就開始為對該學(xué)說進(jìn)行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學(xué)說的偉大而不朽之處的最佳體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為,在新的歷史背景條件下,從理論上對證明責(zé)任分配原則與規(guī)范進(jìn)行梳理和重新整合,是非常必要的,因為它承載著多年來實務(wù)界的殷切期盼,因此,在理論上必須突破這一瓶頸,以開辟對實踐具有指導(dǎo)意義的思想路徑。為此,有必要從以下若干層面進(jìn)行必要的探討。

(一)關(guān)于證明責(zé)任的基本原則與規(guī)范說

自近代社會以來在證明責(zé)任分配領(lǐng)域先后經(jīng)歷過由待證事實分類說、法規(guī)分類說以及法律要件分類說交替占據(jù)統(tǒng)治地位的歷史場景。自現(xiàn)代社會以來,由于社會的經(jīng)濟(jì)、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致,導(dǎo)致從近代以來采取單一性的理論學(xué)說就完全能夠占據(jù)支配和主導(dǎo)地位的局面成為過去,轉(zhuǎn)而步入了以某一理論學(xué)說為重心兼采諸種學(xué)說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當(dāng)代可被稱之為“一強(qiáng)多元”模式。所謂“一強(qiáng)”主要指的是羅森貝克的規(guī)范說,而“多元”則是在羅森貝克的規(guī)范說不斷受到修正、補(bǔ)充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領(lǐng)域能夠?qū)σ?guī)范說產(chǎn)生排斥、制衡作用的學(xué)說與價值觀念。

雖然羅森貝克規(guī)范說在學(xué)術(shù)上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵,但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀(jì)以來,德、日兩國所出現(xiàn)的修正規(guī)范說至少能夠說明兩方面的問題:其一,尚未出現(xiàn)巨匠般的大師及其重量級的學(xué)說能夠足以替代羅森貝克及其規(guī)范說,以至于使得有關(guān)學(xué)者通常在對羅森貝克學(xué)說提出質(zhì)疑之后,還不得不仍須依賴羅氏學(xué)說并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ),尚未達(dá)到完全擺脫羅氏學(xué)說而另起爐灶的程度。例如,有學(xué)者指出,近年來在德國,也不完全把仍作為通說的羅氏學(xué)說予以推翻,只是把其學(xué)理上有不足之處加以補(bǔ)充、修正。如果把這套理論廢掉,那就得重新再來,但在德國,大部分學(xué)者仍主張羅氏學(xué)說有維持的必要,對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家,特別是日本,有一些學(xué)者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學(xué)說基礎(chǔ)上所創(chuàng)立的新說尚不足以對抗規(guī)范說的整體影響力。①其二,羅氏學(xué)說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現(xiàn)的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學(xué)者所評價的那樣,在實務(wù)上,規(guī)范說便于利用,可直接由法院就應(yīng)適用的民法條文來進(jìn)行分析,借以決定何種事實屬于權(quán)利發(fā)生要件事實,何種事實屬于權(quán)利障礙及權(quán)利消滅要件事實,從而以此種形式上的分類來確定證明責(zé)任分配的歸屬。但是,依照規(guī)范說的方法來對證明責(zé)任進(jìn)行分配,并不考慮當(dāng)事人之間的實質(zhì)公平等要素,因此,可能引發(fā)實質(zhì)上無法真正實現(xiàn)符合具體公平或者法律目的的情形。但是,采用羅氏學(xué)說所作出的分配結(jié)果,并非完全不合公平宗旨,其中大多數(shù)也符合公平的結(jié)果[1](p·82)。這種評價可謂一褒一貶,褒貶分明。從“褒”的方面來看,羅氏學(xué)說雖有弊端,但仍有可取之處;從“貶”的方面來看,從時展的角度而論之,羅氏學(xué)說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程,然而因目前仍然欠缺一個具有相當(dāng)重量級的學(xué)說來將其取而代之,因此只能對其進(jìn)行局部改良,尚不存在足以將其完全顛覆的條件。

這樣一來,在我們談及對證明責(zé)任分配規(guī)則及其體系進(jìn)行梳理和重新整合時,有一個無法回避的前提條件是,首先要對羅森貝克的規(guī)范說不斷進(jìn)行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責(zé)任的基本原則,而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。

(二)關(guān)于證明責(zé)任分配的單一性原則與多元化原則

就大陸法系而言,作為證明責(zé)任分配規(guī)則在理論學(xué)說上所呈現(xiàn)的基本模式,在近代社會條件下,曾經(jīng)出現(xiàn)過“一枝獨秀”或者“一統(tǒng)天下”的獨霸格局。這與當(dāng)時歷史背景下社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)、文化特質(zhì)、法制建構(gòu)不甚發(fā)達(dá),民眾的思想不甚開化以及法官的職業(yè)化水準(zhǔn)較低等因素密切相關(guān)。自進(jìn)入現(xiàn)代社會,特別是在當(dāng)今社會歷史背景條件下,在證明責(zé)任分配的學(xué)說領(lǐng)域,由于某一種學(xué)說的創(chuàng)設(shè)就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復(fù)存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來,隨著時間的推移,如果持續(xù)性的導(dǎo)致羅氏學(xué)說實質(zhì)要素的日漸淡化與稀釋,目前的“一強(qiáng)多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。

但是,至少在目前社會條件下,由于修正規(guī)范說的強(qiáng)力推動,使得有關(guān)證明責(zé)任理論在“一強(qiáng)多元”模式的支配下暫時居于一種穩(wěn)定狀態(tài)而難以受到撼動。數(shù)十年以來,修正規(guī)范說的出現(xiàn)、發(fā)展以及所作出的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn),既是對羅氏規(guī)范說的完善,同時又是對羅氏規(guī)范說的改造。②所謂對羅氏規(guī)范說的完善,是指在羅氏規(guī)范說的基礎(chǔ)上摒棄其中不符合現(xiàn)實社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)的那些缺陷,給傳統(tǒng)的規(guī)范說注入新的生命活力,使其能夠不斷適應(yīng)新的歷史條件下所涌現(xiàn)出的新類型案件以及因社會的不斷發(fā)展在解決民事爭端問題上所體現(xiàn)的新的價值取向;所謂對羅氏規(guī)范說的改造,實際上是對羅氏正統(tǒng)規(guī)范說的悖離,或者是對羅氏傳統(tǒng)規(guī)范說的異化。

規(guī)范說的一個重大缺陷在于,并未重視其隱含于各種法律規(guī)范中的實質(zhì)價值及實質(zhì)公平問題。有些反對規(guī)范說的學(xué)者在基本立場上顯得十分強(qiáng)硬,他們主張應(yīng)全面放棄規(guī)范說的概念法學(xué)方法,不再維持統(tǒng)一抽象的形式標(biāo)準(zhǔn),而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領(lǐng)域及社會分擔(dān)的更為具體而多元的標(biāo)準(zhǔn),借以解決證明責(zé)任分配問題。③有些認(rèn)為,規(guī)范說的理論及分配方法不妨繼續(xù)維持,但對于有疑問的部分應(yīng)當(dāng)予以修改,并就若干當(dāng)今社會所發(fā)生的特殊法律問題,例如公害、醫(yī)療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責(zé)任分配問題,應(yīng)另行建立其具體公平的分配方法,不能墨守規(guī)范說的分配方法。①但是,筆者認(rèn)為,從所造成的社會影響以及判例實務(wù)來看,對規(guī)范說持全盤否定的學(xué)者所作出的努力而產(chǎn)生的實際效果卻并不比那些主張修正規(guī)范說的學(xué)者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規(guī)范說之所以在當(dāng)今仍具有生命力的主要原因在于,該學(xué)說所體現(xiàn)的思維方式與實體法規(guī)范所具有的抽象性相適應(yīng),同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統(tǒng)的立法建構(gòu)下,雖然規(guī)范說過于注重法條結(jié)構(gòu)形式,而顯露其具有濃厚形式主義的色彩,這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學(xué)思想的洗禮不無關(guān)系。羅氏學(xué)說將法律規(guī)范從形式和性質(zhì)上劃分為基本規(guī)范與對立規(guī)范,并分別將歸屬于這兩種不同類別的規(guī)范,相應(yīng)地設(shè)定由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人和提出抗辯主張的一方當(dāng)事人作為負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的根據(jù)。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)的是,應(yīng)當(dāng)由追求某種法律適用效果所依據(jù)法律規(guī)范而獲得利益的一方當(dāng)事人,對作為適用該法律規(guī)范前提條件的要件事實負(fù)擔(dān)主張及證明責(zé)任。由此可見,總體而言,羅氏學(xué)說是采用概念法學(xué)上的邏輯語言,將立法者制定法律規(guī)范的思想意圖詮釋為一種證明責(zé)任分配規(guī)則,以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是,一方面,這種過于注重法律規(guī)范外在形式以及權(quán)利規(guī)范屬性的學(xué)說,在相當(dāng)程度上忽略了個案的具體情形,特別是忽略了雙方當(dāng)事人的舉證能力、與證據(jù)的遠(yuǎn)近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關(guān)聯(lián)的情事或?qū)用?。在進(jìn)入現(xiàn)代社會以來,由此而暴露出來的一系列社會矛盾,在那些諸如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品責(zé)任等特別領(lǐng)域顯得更為突出。另一方面,羅氏學(xué)說也忽視了法官在個案當(dāng)中當(dāng)遇有因適用規(guī)范說將有損于社會公平正義時他所應(yīng)當(dāng)作出的理性判斷。早在數(shù)十年以前,德國聯(lián)邦最高法院在有關(guān)判決中就對有關(guān)證明責(zé)任的分配所作出的有悖于規(guī)范說的做法,②其意義不容小覷,它們不僅僅是對規(guī)范說進(jìn)行修正,更重要的是,它們?yōu)樾屡d學(xué)說的創(chuàng)立提供了重要的實證源泉與判例根據(jù)。例如,危險領(lǐng)域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎(chǔ)上的產(chǎn)物。

在當(dāng)前社會條件下,在大陸法系主要國家或地區(qū)的立法、司法及學(xué)說當(dāng)中能夠就證明責(zé)任分配規(guī)則起到一定支配地位或者重要作用的“一強(qiáng)多元”模式而言,其中“一強(qiáng)”與“多元”之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系主要表現(xiàn)為一種基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)之間的邏輯關(guān)系。③所謂“一強(qiáng)”主要是指的是羅森貝克的規(guī)范說。但是,也不排除系法律要件分類說當(dāng)中的其他特別說,或者與羅森貝克規(guī)范說相結(jié)合的一種綜合說。所謂“多元”,更進(jìn)一步指的是包括公平原則、武器平等(或?qū)Φ?原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據(jù)距離原則、利益衡量原則、危險領(lǐng)域原則、蓋然性原則等理論學(xué)說或者價值觀念。在實務(wù)上,關(guān)于“一強(qiáng)”基本規(guī)范與“多元”例外規(guī)范之間的應(yīng)用關(guān)系是,在通常情況下,應(yīng)適用基本規(guī)范,例外規(guī)范只是起到必要的補(bǔ)充作用,但是,當(dāng)法官在個案當(dāng)中認(rèn)為適用基本規(guī)范有違社會公平正義時,有權(quán)決定改采例外規(guī)范。在學(xué)理上,通常認(rèn)為,作為這種一般抽象性基本規(guī)范的規(guī)范說因符合法律安定性要求,故此具有可預(yù)見性、可預(yù)測性的特質(zhì),包括使得交易行為或社會習(xí)慣的主體對證明責(zé)任的法規(guī)范能有必要且合理的預(yù)見性。只是基于克服和避免其內(nèi)在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題,才考慮在必要時采用其他各種新興學(xué)說來解決在個案當(dāng)中所出現(xiàn)的實質(zhì)性公平與個別正義問題?？梢?盡管傳統(tǒng)學(xué)說與新興學(xué)說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關(guān)系,但是,如果從針對不同的具體情形各自所發(fā)揮的不同功能角度來觀察,這兩種類別的學(xué)說之間仍有相互協(xié)調(diào)的余地和空間。

(三)關(guān)于在實務(wù)上對公平地采用基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)的基本認(rèn)識

在采用基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)問題上,鑒于基本規(guī)則適用于大部分類型和數(shù)量的案件,因此,它所體現(xiàn)的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如,按照規(guī)范說當(dāng)中所體現(xiàn)的證明責(zé)任分配的基本規(guī)則(或規(guī)范),凡主張適用某一法規(guī)范的當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)對適用該法規(guī)范所依據(jù)的要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,其中,正是因為有關(guān)當(dāng)事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益,因此,按照抽象意義上的公平觀念,應(yīng)當(dāng)由因適用該法規(guī)范而享有預(yù)期訴訟利益的一方當(dāng)事人,對有關(guān)要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。假如在這種情形下,由相對一方當(dāng)事人對有關(guān)要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,則不符合抽象意義上的公平觀念。但是,就這種基本規(guī)則而言,雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念,但是,未必符合個案中的具體公平觀念。因此,在遇有證明責(zé)任分配的基本規(guī)則不符合個案中的具體公平觀念時,應(yīng)當(dāng)由法官據(jù)情改采證明責(zé)任分配的例外規(guī)則,即涉及證明責(zé)任分配多元論的原理學(xué)說與價值觀念。正如我國有臺灣學(xué)者所言,古今民事證明責(zé)任分配法則雖有多種,但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產(chǎn)生,雖然固均有其成為法則的理由,但都僅能適用于多種情況符合公平,無法達(dá)到適用于一切情況均符合公平的理想狀態(tài)。因社會生活的復(fù)雜性及世間無奇不有所決定,以一種證明責(zé)任分配法則,斷不能應(yīng)付萬變的訴訟事實。因此,法官應(yīng)體察證明責(zé)任分配的旨趣,對每一待證事實決定其證明責(zé)任歸屬時,宜參酌所有證明責(zé)任分配法則,根據(jù)一切情況,以公平合理為依歸,詳為考慮后,始為決定[7](p·621)。

在言及前述“多元”論所涉及的諸種學(xué)說或價值觀念當(dāng)中,所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現(xiàn)。對此,有觀點認(rèn)為,就武器平等原則而言,它指的是當(dāng)事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關(guān)系,但是,在法庭內(nèi)應(yīng)一律受平等對待。①法官在個案中,在認(rèn)定事實適用法律程序上,應(yīng)對于雙方以公平無私態(tài)度來加以對待,以期作出正確裁判。雖然學(xué)說對此理論的認(rèn)識淵源已久,但是,其在證據(jù)法上的重要影響,是在德國聯(lián)邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加顯著。該裁判的少數(shù)見解,肯認(rèn)武器平等原則在憲法及證據(jù)法上的意義,尤其在后來為德國聯(lián)邦最高法院判決產(chǎn)生了頗多反響。②另外,就誠信原則而言,雖然在德國的實務(wù)界曾認(rèn)為,根據(jù)一般證明責(zé)任分配法則應(yīng)負(fù)證明責(zé)任的人無法探查事實,而非證明責(zé)任相對人顯然能對該事實作出必要說明時,誠信原則就能夠?qū)ψC明責(zé)任發(fā)揮相當(dāng)作用[3](p·203)。但學(xué)說與實務(wù)一般采取較為保留的看法。③應(yīng)當(dāng)注意的是,雖然誠信原則也容易造成法律不安定性,故難以成為一般證明責(zé)任分配法則,但為了克服證明困難而作為證明責(zé)任減輕類型設(shè)定過程而言,應(yīng)當(dāng)視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋,對于多元化價值衡平機(jī)制的形成,不無裨益。

(三)制定法原則與法官法原則

在實務(wù)上,按照規(guī)范說的觀念,對證明責(zé)任及其分配基本規(guī)則的適用,應(yīng)當(dāng)由法官對立法者所制定的法規(guī)范按照規(guī)范說的基本原理進(jìn)行分析,然后獲得相應(yīng)的依據(jù)。而對于證明責(zé)任及其分配例外規(guī)則的適用,實際上是對規(guī)范說的悖離,也就是當(dāng)法官在對個案進(jìn)行審理過程中,當(dāng)認(rèn)為適用規(guī)范說有違社會的公平正義時,將尋求采用新興的理論學(xué)說或者價值判斷標(biāo)準(zhǔn)對證明責(zé)任分配規(guī)則作出認(rèn)定。由此可見,對于有關(guān)證明責(zé)任分配基本規(guī)則的適用涉及到對制定法的解讀與應(yīng)用問題,因此,可將其稱之為制定法原則。相較而言,對于有關(guān)證明責(zé)任分配例外規(guī)則的適用,則實質(zhì)上涉及到法官的據(jù)情裁量及判斷問題,因此,可將其稱之為法官法原則。

應(yīng)當(dāng)注意的是,在實行法官法原則時,涉及到法官針對個案情形,當(dāng)認(rèn)為適用基本規(guī)則有違公平正義時,有權(quán)裁量適用特定的例外規(guī)則判案。從具有可操作性的角度來看,對某一類新型案件的類型化,需要有一個逐漸認(rèn)識、形成和發(fā)展過程。從以往的經(jīng)驗來看,特別是根據(jù)德國危險領(lǐng)域說的形成過程來觀察,由此所形成的既定模式為,對個案中反復(fù)出現(xiàn)的某些特別情事,借助法官在裁判當(dāng)中所作出的解釋與闡明,從而成為新學(xué)說的形成根據(jù)。這種模式似乎已經(jīng)成為大陸法系創(chuàng)設(shè)判例法學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見,對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理,是學(xué)者為創(chuàng)設(shè)某種學(xué)說的方法論問題,并非屬于法官在判案過程中的職責(zé)。當(dāng)法官在對個案進(jìn)行審理并認(rèn)為有必要對規(guī)范說(即有關(guān)證明責(zé)任分配的基本規(guī)則)進(jìn)行悖離時,他必須通過尋求有關(guān)理論學(xué)說上所載明的有關(guān)證明責(zé)任分配的特別規(guī)則(例如,危險領(lǐng)域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據(jù)距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。

另外,即使當(dāng)法官窮盡為他掌握的一切必要理論學(xué)說,仍無法對有關(guān)證明責(zé)任分配問題作出公平、合理的判斷時,在這種情形下,法官應(yīng)以不得拒絕裁判為由,按照為他所認(rèn)知的通情達(dá)理的公平標(biāo)準(zhǔn),來對個案中遇有的證明責(zé)任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當(dāng)然,在此情形下,由于受到審級制度的衡平與制約,為一審法院所作出的這類判決,應(yīng)當(dāng)被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風(fēng)險,但這本來正是審級制度的功能與價值所在。

在此,應(yīng)當(dāng)注意的是,我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時,人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！卑凑找?guī)范說來對該條進(jìn)行理解所取得的直接效果是,有關(guān)法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責(zé)任分配問題,一般不會作出具體的規(guī)定,而只能作出抽象性的規(guī)定,以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數(shù)量的案件。對于抽象的證明責(zé)任分配規(guī)則,有必要根據(jù)規(guī)范說的基本原理,對有關(guān)法規(guī)范進(jìn)行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責(zé)任分配規(guī)則所覆蓋的類型和數(shù)量的案件,通常屬于特殊類型的案件,對于某些特殊類型的案件有關(guān)法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規(guī)定。例如,我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的,由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！痹撍痉ń忉尩?條第1款規(guī)定:“在合同糾紛案件中,主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！鄙鲜鲞@些法律或司法解釋有關(guān)證明責(zé)任分配的規(guī)定,均屬于抽象性的基本規(guī)則,它們能夠覆蓋許多類型或數(shù)量的案件,但是,在適用過程中,如果不采用有關(guān)的理論學(xué)說如規(guī)范說等,就無法正確、合理地引伸出具體的證明責(zé)任分配規(guī)則。而按照規(guī)范說的基本原理,具體的證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)從民法條文中求得,也就是將民法條文所涉及的各種規(guī)范分為基本規(guī)范與對立規(guī)范,由此而派生出不同類型的權(quán)利規(guī)范,再根據(jù)當(dāng)事人所主張適用的法律規(guī)范的性質(zhì)來決定證明責(zé)任的分配。

相對而言,我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條有關(guān)8種類型特殊侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任規(guī)定,則屬于法律對證明責(zé)任分配問題的具體規(guī)定。上述規(guī)定第7條中,“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時”的內(nèi)容屬于制定法原則的范疇,而“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”,則屬于法官法原則的范疇。

(四)正確地界定和處理不同證明責(zé)任規(guī)范(或規(guī)則)法源之間的界限與關(guān)系

因民事訴訟法通常采取辯論主義,因而證明責(zé)任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題,但雖經(jīng)法學(xué)者、實務(wù)家常年努力,迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準(zhǔn)的證明責(zé)任法則。但一般認(rèn)為,證明責(zé)任分配原則仍須學(xué)說與實務(wù)見解作為補(bǔ)充①。包括羅森貝克規(guī)范說在內(nèi)的各種學(xué)說,在沿用其相應(yīng)的方法及觀點時,其所努力的共同目標(biāo)均系試圖為公平正義地解決實務(wù)問題提供一個適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因此,有關(guān)證明責(zé)任分配規(guī)則的設(shè)定與解讀往往受有關(guān)理論學(xué)說的支配。從構(gòu)成當(dāng)今各國證明責(zé)任分配規(guī)則的淵源來看,它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學(xué)說,其中,按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責(zé)任分配規(guī)則,不得不依據(jù)有關(guān)的理論學(xué)說,如規(guī)范說。而規(guī)范說的局限性則表現(xiàn)在,它所主張的證明責(zé)任分配規(guī)則基本上僅限于對于有關(guān)民法條文本身的理解,即主張某一法規(guī)范的適用效果的當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)對因適用該法規(guī)范所依據(jù)的要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。因此,規(guī)范說所涉及的法律適用規(guī)范僅指實體法規(guī)范,而與程序法規(guī)范無關(guān)。當(dāng)今程序法(主要指訴訟法)規(guī)范的發(fā)展趨勢有與規(guī)范說相悖離的傾向,例如,我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條規(guī)定:“當(dāng)事人主張有利于己之事實者,就其事實有舉證之責(zé)任。但法律別有規(guī)定,或依其情形顯示公平者,不在此限?！笨梢?我國臺灣地區(qū)民事訴訟立法的有關(guān)內(nèi)容既具有對規(guī)范說進(jìn)行修正的功能,也具有與規(guī)范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關(guān)民法條文進(jìn)行解釋的內(nèi)容,也有對民事訴訟法條文進(jìn)行解釋的內(nèi)容。例如,我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關(guān)證明責(zé)任的分配規(guī)則)系就證明責(zé)任分配說設(shè)有的概括性一般規(guī)定。

但是,筆者認(rèn)為,鑒于當(dāng)事人主張的事實相當(dāng)龐雜,很難以一、二個原則來概括所有證明責(zé)任的分配,故此應(yīng)就個案的具體情形,根據(jù)實體法的規(guī)定,并參酌有關(guān)學(xué)說來確定當(dāng)事人的證明責(zé)任。我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(即涉及特殊侵權(quán)糾紛案件中有關(guān)證明責(zé)任的分配規(guī)則)、第7條(有關(guān)證明責(zé)任的例外分配規(guī)則)則具有對規(guī)范說進(jìn)行修正或悖離的功能。相較而言,德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責(zé)任直接設(shè)有概括性或通則性的一般規(guī)定,故通常均委由學(xué)說、判例補(bǔ)充?？梢?在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學(xué)說均作為證明責(zé)任體系當(dāng)中有關(guān)分配規(guī)則淵源的情況下,從克服規(guī)范說的局限性的角度來看,有關(guān)實體法規(guī)范可以體現(xiàn)證明責(zé)任分配的基本規(guī)則,而程序法、判例法、司法解釋、理論學(xué)說則可以體現(xiàn)證明責(zé)任分配的例外規(guī)則,而這些例外規(guī)則之間可以相互協(xié)調(diào)、互相補(bǔ)充,既能夠發(fā)揮對規(guī)范說進(jìn)行修正的功能,也能夠發(fā)揮對規(guī)范說進(jìn)行悖離的功能。

參考文獻(xiàn):

[1]陳榮宗:《舉證責(zé)任分配與民事程序法》(第2冊),三民書局有限公司1984年版。

[2] [德]漢斯·普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》,吳越譯,法律出版社2000年版。

[3]姜世明:《新民事證據(jù)法論》,學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2003年版。

[4] [日]中野貞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553號。轉(zhuǎn)引自陳剛:《證明責(zé)任法研究》,中國人民大學(xué)出版社2000年版。

[5]陳剛:《證明責(zé)任法研究》,中國人民大學(xué)出版社2000年9月版。

篇6

一、二十世紀(jì)人類國際私法理論之嬗變軌跡

（一）美國國際私法理論之演進(jìn)：功能主義勃興之后的概念主義復(fù)蘇

無可否認(rèn)，人類二十世紀(jì)的歷程是美國強(qiáng)盛的歷史見證。在二十世紀(jì)人類國際私法理論與實踐發(fā)展中，美國國際私法扮演著至關(guān)重要的角色，它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀(jì)人類國際私法發(fā)展的兩大中心。

1、美國傳統(tǒng)國際私法的理論淵源

美國傳統(tǒng)國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”（十八世紀(jì)），與英國的“既得權(quán)理論”（十九世紀(jì)），「3在此基礎(chǔ)上形成了以斯托雷（Story）為代表（十九世紀(jì)）和比爾（Beale）為代表（二十世紀(jì)前葉）的美國國際私法理論流派。斯托雷認(rèn)為，一個國家在其自己的領(lǐng)域內(nèi)享有絕對的和管轄權(quán)，所以一國的法律只有在其該國的領(lǐng)域和管轄范圍內(nèi)才有效力，只有在“國際禮讓”的情況下，才能讓外國法在內(nèi)國領(lǐng)域發(fā)生效力?！?比爾的思想體現(xiàn)在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，F(xiàn)irst，1934）中，其認(rèn)為，跨國（州）民事糾紛實際上是當(dāng)事人之間的權(quán)利之爭，內(nèi)國并不承認(rèn)外國的法律在內(nèi)國的效力，內(nèi)國僅承認(rèn)根據(jù)禮讓可以獲得承認(rèn)的外國的權(quán)利?！?

2、傳統(tǒng)美國國際私法理論的特征：概念主義的國際私法觀

“美國沖突法是美國法中少有的具有大陸法系傳統(tǒng)的法律部門之一”，「6因此，傳統(tǒng)美國國際私法理論同大陸法系國際私法理論較為近似，都體現(xiàn)為概念主義的特點。所謂概念主義，以法國民法典的冠名者拿破侖的名言最有代表性：“將法律化為簡單的幾何公式是可能的，任何一個能認(rèn)字并能將兩個思想聯(lián)系起來的人，就能做出法律上的裁決”。「7因而德國法學(xué)家耶林批判此種觀念所指導(dǎo)的法學(xué)理論為“概念主義法學(xué)”。這一特征集中體現(xiàn)在1934年美國《第一次沖突法重述》中，根據(jù)該示范法，為了使外國的權(quán)利根據(jù)禮讓可以在美國法院獲得承認(rèn)，建立了一套概念主義國際私法觀的沖突法規(guī)則體系，其通過連結(jié)點這一抽象概念將某一權(quán)利固定在某一地域（該地域必定是該權(quán)利得以產(chǎn)生的地方），形成了一種概念化的系屬公式以及固定的沖突規(guī)則來解決適用何國法律的問題?！昂翢o疑問，概念主義占據(jù)了比爾在《第一次沖突法重述》中所采取的方法中的主體地位，這一制度是建立在具有形而上學(xué)意味的既得權(quán)理論基礎(chǔ)之上的……”「8美國法學(xué)家龐德曾經(jīng)指出：“十九世紀(jì)的法學(xué)家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用所有的個體化因素。他們相信按嚴(yán)密邏輯機(jī)械地建立和實踐封閉的法律體系，在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認(rèn)人的創(chuàng)造性因素是極不恰當(dāng)?shù)摹！薄?盡管龐德的評論是針對十九世紀(jì)所有法律領(lǐng)域而言的，但我們?nèi)钥梢詫⒅暈閷γ绹鴤鹘y(tǒng)國際私法理論的精辟論述。

3、美國“沖突法革命”-概念主義的衰微與功能主義的勃興

概念主義的國際私法觀指導(dǎo)下的傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有明確性與穩(wěn)定性的特點，但其最大的缺點“在于機(jī)械地抽象預(yù)設(shè)單一連結(jié)因素以供做選法之媒介，法院依此模式機(jī)械的操作，往往將導(dǎo)致不符合個案公正（individualjustice）之判決結(jié)果?！薄?0傳統(tǒng)的沖突規(guī)則“過于僵硬和機(jī)械，使得法官必須運用一切可行的例外條款，如識別、公共秩序、程序問題與實質(zhì)問題的劃分甚至反致制度來尋找公平的判決結(jié)果，《第一次沖突法重述》也因為這些例外條款而受到重視。由于頻繁而廣泛地適用例外條款，《第一次沖突法重述》漸漸地被認(rèn)為不足以實現(xiàn)它的制定者所肯定的法律確定性及可預(yù)見性目標(biāo)。反過來，這樣的結(jié)果進(jìn)一步促進(jìn)和刺激了20世紀(jì)60年代早期的沖突法革命……”「11

1933年，凱佛斯（Cavers）教授于《哈佛大學(xué)法學(xué)評論》發(fā)表了《法律選擇過程批判》（ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess）一文，「12拉開了沖突法革命的序幕。作為這一場大批判運動的第一人，凱佛斯以其冷靜的思維、敏銳的視角揭示了傳統(tǒng)規(guī)范的痼疾所在：傳統(tǒng)的沖突規(guī)范是一種管轄權(quán)選擇規(guī)范，并不是對實體法做出選擇，這種選擇方法根據(jù)一個機(jī)械的沖突規(guī)范，通過單一連接點的盲目指引，確定某一國法律具有管轄權(quán)，將其實體法用于審理案件的是非曲直?！?3到了六十年代，美國國際私法革命浪潮風(fēng)起云涌，更為激進(jìn)的柯里（Currie）教授指責(zé)傳統(tǒng)國際私法理論是“概念式的”、“毫無用處的”，“是一個詭辯的、神秘的和失敗的領(lǐng)域”，「14他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法，取而代之以政府利益分析方法，即“沖突法的核心問題或許可以說是……當(dāng)兩個或兩個以上州的利益存在沖突時，確定恰當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)范的問題，換言之，就是確定何州利益讓位的問題?！薄?5他的學(xué)說中新的視角、獨特的分析方法是國際私法學(xué)說史上的一大進(jìn)步，因為他揭示出一切法律沖突背后所隱藏的實質(zhì)，而在傳統(tǒng)的理論幾乎全“用一些被普遍適應(yīng)的抽象的規(guī)范來掩蓋法院實際上最先考慮的問題”，即選擇什么法律才符合本國對內(nèi)對外利益，其作用影響深遠(yuǎn)。與之同時，還有艾侖茨維格（Enrenzweig）與利佛拉爾（Leflar）提出的“法院地法說”與“較好的法律規(guī)范”等大量學(xué)說先后涌現(xiàn)，「16目的都在解決傳統(tǒng)沖突規(guī)范只指引管轄權(quán)法律的弊病，試圖從實現(xiàn)實體正義的最大化出發(fā)來重構(gòu)理論體系。

可以看出，美國沖突法革命的實質(zhì)是功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀的革命，所謂國際私法的功能主義，是指“通過對案件中涉及的法律規(guī)范所體現(xiàn)的立法者的目的和政策的考察，更確切地說，就是考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，確定是否適用該法律，以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規(guī)范的運用。”「17

4、“沖突規(guī)則的回歸”-概念主義的復(fù)蘇「18

沖突法革命之后的各種美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說雖為美國各州公共利益的實現(xiàn)和公平解決個案糾紛提供了理論上的可能性，但純粹功能主義的美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說運用于司法實踐，往往帶有很強(qiáng)的主觀性，容易造成法官在選擇法律上的擅斷，致使所追求的實體法上的公平目標(biāo)大打折扣。與此同時，各種靈活的現(xiàn)代方法實際上都有不同程度上的“戀家情節(jié)”（homewardtrend），即擴(kuò)大法院地的適用，以至有損于內(nèi)外國法的平等地位；其次，過猶不及，美國現(xiàn)代沖突法方法一味追求以功能主義的“政策定向”解決法律沖突，使得法律選擇過于靈活，再加上各種方法五花八門，同一種方法又有不同版本，而且新方法層出不窮。方法上的混亂使得法律選擇的穩(wěn)定性、連續(xù)性、統(tǒng)一性及可預(yù)見性蕩然無存。此外，這些功能主義方法的運用往往需要綜合考慮多種因素，分析過程復(fù)雜，適用這些方法的結(jié)果，使得法官不堪重負(fù)。

因此，從二十世紀(jì)七十年代起，隨著各種激進(jìn)的功能主義國際私法觀缺陷的日漸顯露，以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現(xiàn)實，已有越來越多的學(xué)者開始重新檢討純?yōu)榉蛇x擇“方法”的功能主義學(xué)說，逐步認(rèn)同概念主義的沖突“規(guī)則”在解決法律沖突中所具有的一些不可替代的優(yōu)勢。這種理論上的轉(zhuǎn)型導(dǎo)致了七十年代以來沖突規(guī)則在美國回歸傾向的出現(xiàn)。1971年，美國法學(xué)會公布了由里斯（Reese）教授負(fù)責(zé)起草的《第二次沖突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，Second，1971），該重述以最密切聯(lián)系原則為理論基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)的概念主義國際私法觀與現(xiàn)代的功能主義國際私法觀協(xié)調(diào)起來，建立了一套全新的沖突法體系。

（二）二十世紀(jì)歐洲國家國際私法理論演變歷程：功能主義對概念主義之改良

1、傳統(tǒng)歐洲國家國際私法的理論沿革-概念主義的國際私法觀

傳統(tǒng)歐洲大陸國家的國際私法理論源自德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）的“法律關(guān)系本座說”。薩維尼從普遍主義的觀點出發(fā)，認(rèn)為為了使涉外案件無論在什么地方，均能運用同一個法律，得到一致的判決，涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律只應(yīng)是依其本身性質(zhì)確定的其“本座”所在地的法律。在薩維尼看來，每一個法律關(guān)系根據(jù)其自身的特點，總是與一定的地域的法律相聯(lián)系，聯(lián)系所在地即法律關(guān)系“本座”，該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法即是其本座法。「19薩維尼及其后來的學(xué)者在法律關(guān)系“本座”學(xué)說的基礎(chǔ)上，抽象出每一種涉外民事關(guān)系的“本座”，建立起一套穩(wěn)定的沖突規(guī)則體系。薩維尼的學(xué)說是典型的概念主義思維方式的體現(xiàn)，即將法律關(guān)系與“本座”的聯(lián)系固定化、機(jī)械化、公式化，唯心地認(rèn)為每一個性質(zhì)的法律關(guān)系只有一個本座法與之相適應(yīng)、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，以為就可以解決國際私法中法律適用的所有問題?！?0“他們最終都以構(gòu)造基本相似的普遍適用的抽象的沖突規(guī)則來解決各種法律沖突?？梢哉f國際私法在幾百年的發(fā)展史中，學(xué)者們追求的是法律適用的明確性、一致性和穩(wěn)定性，即普遍性規(guī)則的統(tǒng)一適用?！薄?1自十九世紀(jì)以來，許多歐洲國家的國際私法立法受到薩維尼的影響，根據(jù)法律關(guān)系本座說，人們只要通過對各種法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行分析，就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指導(dǎo)法律的選擇，因而該學(xué)說對各國國際私法立法乃至制定國際私法法典都起到了相當(dāng)大的推動作用。這些立法都明顯地出現(xiàn)了對涉外民商事關(guān)系進(jìn)行集中、系統(tǒng)、全面、詳細(xì)規(guī)范的趨勢。「22

2、二十世紀(jì)后葉歐洲國際私法新動態(tài)：規(guī)則、方法并重-功能主義對概念主義之改良

六十年代大洋彼岸的美國“革命浪潮”波及到了歐洲，1964年，德國國際私法學(xué)者克格爾（Kegel）在海牙國際法學(xué)院作了題為《沖突法的危機(jī)》的著名演講，「23揭開了歐洲傳統(tǒng)國際私法改良的序曲。與美國學(xué)者完全摒棄沖突規(guī)范的作法不同，歐陸國家國際私法的改良（而不是革命），「24還是以沖突規(guī)則為主來構(gòu)建國際私法法典，只是在其中引入了功能主義的方法。對此，美國國際私法學(xué)者西蒙尼（Symeonides）的評論頗為精辟：

“舊的沖突法規(guī)則不是被徹底摒棄，而是逐步得到改進(jìn)。此外，歐洲國家對于落后規(guī)則的主要反應(yīng)不是以立法取代它們，也不是在司法實踐中拋棄它們。通過立法方式干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論。司法領(lǐng)域?qū)_突法的修正是謹(jǐn)慎并且尊重現(xiàn)有規(guī)則的存在價值和功能。歐洲國家的國際私法從來沒有傾向于拋棄沖突法規(guī)則而采取美國國際私法意義上的‘理論’方法-即開放式系屬公式。此種系屬公式并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院確定法律選擇方法時應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。實際上，大陸法系國際私法的長處在于其認(rèn)為所謂的方法與法律法典化的觀念格格不入。因此，對于法典化的國際私法體系來說，由里斯教授提出的困擾美國國際私法的‘規(guī)則’與‘方法’之間的選擇問題得到了一個簡單的答案-壓倒性地傾向于規(guī)則而不是‘方法’。另一方面，正如幾個世紀(jì)以來法典化實踐所表明的那樣，采用成文沖突法規(guī)則并不一定意味著必須排斥司法裁量權(quán)。相反，司法裁量權(quán)在新的國際私法立法中得到了大量的反映。理論上傾向于法律靈活性的國際私法立法者可以選擇多種立法工具實現(xiàn)法律的靈活性，最常見的是可選擇連接點（alternativeconnectingfactors），彈性連接點（flexibleconnectingfactors）和例外條款（escapeclauses）。”「25

西蒙尼教授所指出的功能主義的工具集中體現(xiàn)在最密切聯(lián)系原則當(dāng)中。以1999年通過的德國國際私法改革法案為例，該法案在傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的基礎(chǔ)上，引入了大量的功能主義的新方法，出現(xiàn)了由“規(guī)則”向“方法”轉(zhuǎn)變的趨勢?！?6例如在非合同債權(quán)關(guān)系上，其接受了“意思自治原則”，其第41條采納了“例外規(guī)則”的規(guī)定，“只要另一國的法律比本法所確定的法律存在實質(zhì)性更密切的聯(lián)系，則適用一國法律。”這就是最密切聯(lián)系原則。事實上，二十世紀(jì)晚期幾乎所有的歐洲國家國際私法改革立法及國際立法均采納了最密切聯(lián)系原則，如1978年奧地利《國際私法法規(guī)》第1條的規(guī)定，1989年《瑞士國際私法法典》第15條的規(guī)定，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第73條、第77條的規(guī)定，1996年列支敦士登《國際私法法規(guī)》第1條第2款，第19條第2款的規(guī)定等等。最密切聯(lián)系原則是歐陸國家功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀進(jìn)行改良的重要手段。

二、最密切聯(lián)系原則：功能主義與概念主義交互作用的結(jié)果

從上文之論述可以看出，二十世紀(jì)國際私法理論發(fā)展的基本軌跡是功能主義與概念主義的交互作用，而這兩種理論的斗爭與妥協(xié)的重要結(jié)果之一便是最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生。正如有學(xué)者所指出的：

“最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生和發(fā)展并不是偶然的，而是有其歷史根源的。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)國際私法的沖突規(guī)范由于呆板、機(jī)械的缺點，已很難適應(yīng)變化中的形勢發(fā)展需要。另一方面，種種現(xiàn)代學(xué)說又由于‘矯枉過正’而使法律適用的確定性受到嚴(yán)重威脅。在這種情況下，最密切聯(lián)系原則應(yīng)運而生。它對傳統(tǒng)國際私法并未采取完全否定的態(tài)度，而是對其進(jìn)行了揚棄，即它吸收了‘法律關(guān)系本座說’的合理因素，但同時指出：‘本座’不是只有一個，應(yīng)視具體情況而定。最密切聯(lián)系原則不象‘本座說’那樣希望人們接受其結(jié)論，相反，它本身并沒有結(jié)論，而只是試圖告訴人們走到目的地的途徑。這種合理的改良主張是為那些習(xí)慣于歷史漸進(jìn)沿革的人們所樂于接受的。「27同時，這一學(xué)說又借鑒了‘結(jié)果選擇說’、‘政府利益分析說’等學(xué)說的內(nèi)容，從一定程度上反映了美國現(xiàn)代、當(dāng)代國際私法理論各派的學(xué)說，凝聚了它們的總體力量。顯而易見，最密切聯(lián)系原則是在‘法律關(guān)系本座說’基礎(chǔ)上發(fā)展起來，但它不是簡單地照搬，而是在批判的基礎(chǔ)上吸收其精華，它們之間反映了一種否定之否定的辯證發(fā)展。因此，可以說，最密切聯(lián)系原則是國際私法傳統(tǒng)法律選擇方法與現(xiàn)代法律選擇方法的融合與折衷，是國際私法發(fā)展史上的里程碑。該原則具有極強(qiáng)的生命力，目前已為世界許多國家的立法所效仿，在司法實踐中也得到了運用，呈現(xiàn)出勃興之勢?！薄?8

（一）最密切聯(lián)系原則的形式淵源與實質(zhì)淵源

1、密切聯(lián)系原則形式上的淵源來自于概念主義國際私法理論

根據(jù)通常的理解，最密切聯(lián)系原則的主要內(nèi)容是：“在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一個地方（或國家）與案件的事實和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系，就以該地方（或國家）的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！薄?9用規(guī)則表述就是“某某法律關(guān)系適用與該案件的事實和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系的地方的法律”，因此從形式上看，這與傳統(tǒng)的概念主義的國際私法觀指導(dǎo)下的系屬公式-“某某法律關(guān)系，適用某某地方的法律”是一致的。實際上我們可以將最密切聯(lián)系看作一種新型的連結(jié)點，一種新創(chuàng)的、并列于傳統(tǒng)的國籍、住所、物之所在地、行為地等的又一連結(jié)點，盡管在這個問題上學(xué)者們還存在著分歧，「30有人認(rèn)為最密切聯(lián)系是法律選擇適用之原則性指引規(guī)范，而不是連結(jié)點。對此問題的認(rèn)識，我們認(rèn)為應(yīng)從分析連結(jié)點概念入手。所謂“連結(jié)點”是指一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的涉外民商事關(guān)系與一定地域聯(lián)系起來的紐帶或媒介，從而在實質(zhì)上反映了該涉外民商事關(guān)系與一定地域之間存在的實質(zhì)性的聯(lián)系。而最密切聯(lián)系原則要求通過對具體案例中各個連結(jié)因素進(jìn)行比較分析，在綜合比較的基礎(chǔ)上做出利害的抉擇，其注重的是爭議問題與選擇法域法律的實質(zhì)上的利害關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)著實質(zhì)上的“最密切”。雖然在具體的連結(jié)因素上不確定，最密切聯(lián)系原則的運用在具體個案中取決于法官對其司法經(jīng)驗、理性認(rèn)識的把握來權(quán)衡確定，但這一過程本身是一個確定連接點的過程，即在諸多連接因素中選擇出最為反映本質(zhì)利害沖突的連接因素，完成客觀媒介指引準(zhǔn)據(jù)法的作用。從其形式到實踐應(yīng)用都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“最密切聯(lián)系”是作為連接點在產(chǎn)生具體的作用，而不是一種概括的宏觀的從思想、認(rèn)識上的指導(dǎo)原則性規(guī)范。

2、最密切聯(lián)系原則在實質(zhì)內(nèi)容上的淵源來自于功能主義的國際私法觀

最密切聯(lián)系原則從其誕生起便在于打破傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化，媒介連結(jié)點的單一化，在選擇法律時要求突破舊的框架局限，從一個新的浮動連接點“最密切聯(lián)系”出發(fā)，以功能主義的靈活的法律選擇方法取代概念主義的傳統(tǒng)國際私法規(guī)則的機(jī)械與盲目，無論是從范圍到視角、還是思維過程，最密切聯(lián)系原則都對傳統(tǒng)進(jìn)行了革新，賦予社會公正理念的追求于其中。因此在看待最密切聯(lián)系原則本身性質(zhì)時，也不可拘于舊有“連結(jié)點”的框架，不可否認(rèn)最密切聯(lián)系的具體實用的媒介指引。

不僅如此，最密切聯(lián)系原則還標(biāo)志著人們對國際私法功能的傳統(tǒng)認(rèn)識的改變。國際民商事交往需要有序的法律規(guī)制，但各國均將其納入本國法調(diào)整，使得國際民商事關(guān)系沒有一致規(guī)則可循。在各國實體法律無法統(tǒng)一的情況下，人們只能企圖在適用哪一國國內(nèi)法上達(dá)成一致，從而間接實現(xiàn)法律適用及法院判決的一致，以實現(xiàn)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。這就是國際私法產(chǎn)生的緣由。此外，由于長期以來無法寄希望于直接協(xié)調(diào)國內(nèi)法，久而久之，人們習(xí)慣于認(rèn)為只有沖突法才能在國際民商事關(guān)系調(diào)整中起作用，漸漸將國際私法等同于沖突法，將其功能局限于在各國立法管轄權(quán)之間統(tǒng)一分配案件，而忽略對相關(guān)實體法（實際上后者才直接決定案件的結(jié)果）的關(guān)注，不管這種分配是否適合于案件的實際。于是人們十分強(qiáng)調(diào)沖突法指引的確定性，對同一類法律關(guān)系往往只規(guī)定一個連結(jié)點，以確保案件無論在何處訴訟都適用同一法律，取得相同的判決，不得已時，不惜削足適履。傳統(tǒng)國際私法的種種不合理性如機(jī)械性、僵化即根源于此概念主義的理論。最密切聯(lián)系原則則與此相反，它認(rèn)為國際私法不應(yīng)只起到路標(biāo)的作用，為當(dāng)事人提供公正的行為規(guī)則才應(yīng)成為其宗旨，也就是說，合理調(diào)整國際民商事關(guān)系才是其功能，在個案中，公正的解決才是首要的追求，其價值高于確定性、可預(yù)見性及一致性等目標(biāo)，而這就要求對案情進(jìn)行全面分析，以確定適于解決案件的相關(guān)法律，以對案情的全面分析代替“閉門造車”的演繹過程，有效地克服傳統(tǒng)國際私法之盲目性、機(jī)械性。另一方面，最密切聯(lián)系原則又通過對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的改造，增強(qiáng)其適應(yīng)力，在沖突法范圍內(nèi)盡可能促進(jìn)國際民商事關(guān)系的合理調(diào)整，將其從激進(jìn)的美國“沖突法革命”的炮火中挽救出來，并為之開辟了廣闊的道路。作為“革命”成果，它終于成了美國國際私法學(xué)界占主導(dǎo)地位的理論，《第二次沖突法重述》便是充分的證明，并且在司法實踐中，這一理論也得到廣泛的承認(rèn)與運用?！?1

（二）最密切聯(lián)系原則之不同立法模式「32

1、功能主義國際私法觀為主導(dǎo)的模式（美國）

功能主義國際私法觀在美國目前還是占據(jù)主流地位，這從《第二次沖突法重述》中關(guān)于最密切聯(lián)系原則的解釋可以看出，其第6條規(guī)定法官在進(jìn)行法律選擇，判斷何地的法律是最密切聯(lián)系的法律時，要考慮“州際和國際制度的需要；法院地的有關(guān)政策；在決定特別問題時其他有利益州的有關(guān)政策及其相應(yīng)利益；公正期望的保護(hù)；構(gòu)成特別法律領(lǐng)域的基本政策；法律的確定性可預(yù)見性和統(tǒng)一性；法律易于認(rèn)定和適用。”「33綜合“革命”的各派學(xué)說所總結(jié)出的這七條聯(lián)系因素，并不強(qiáng)調(diào)其先后優(yōu)先順序排列，相反起草者只希望法院在沖突法的不同領(lǐng)域分別有針對性的對某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判斷，即賦予法官以充分的自由裁量權(quán)，以求實現(xiàn)所選擇出的實體規(guī)則的具體個案功能，達(dá)到功能主義所追求的目標(biāo)。

2、概念主義國際私法觀為主導(dǎo)的模式（大陸法系國家）

第一，以最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的一般原則。以奧地利為代表，在其國際私法典中第1條便開篇名義地提出以最密切聯(lián)系原則為其法典的普遍性原則，最密切聯(lián)系原則有著一般指引的意義。其規(guī)定：“與外國有連結(jié)的事實，在私法上，應(yīng)依與該事實有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本聯(lián)邦法規(guī)（沖突法）所包括的適用法律的具體規(guī)則，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則?！边@條規(guī)定明確指出，最密切聯(lián)系（最強(qiáng)聯(lián)系）原則是整個奧地利法規(guī)的基礎(chǔ)，法規(guī)在確定每一項法律適用時都體現(xiàn)了這一原則。

第二，以最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的補(bǔ)充原則。以瑞士為代表，其在立法之初便考慮到法律本身固有的滯后性，為了防止這一缺失可能帶來的不利后果，在立法時便早先為之預(yù)留余地，其在《瑞士聯(lián)邦國際私法典》的第15條的例外規(guī)范中規(guī)定如下：1）、如果從全部情況來看案件顯然與本法指定的法律有很松散的聯(lián)系而與另一法律卻有密切得多的聯(lián)系，本法所指定的法律即例外地不予適用。2）、前款規(guī)定在當(dāng)事人已進(jìn)行法律選擇的情況下不予適用?？梢园l(fā)現(xiàn)，瑞士的做法是界于美國與奧地利之間的，較為合理的處理了穩(wěn)定與靈活的矛盾，形成較為客觀的統(tǒng)一。

第三，將最密切聯(lián)系原則作為一個具體的沖突規(guī)范。如中國《合同法》第126條第2款的規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同具有最密切聯(lián)系的國家的法律?！贝送膺€有《民法通則》第145條、《海商法》第269條等類似模式的規(guī)定。在這種立法模式中，最密切聯(lián)系被當(dāng)作一個連結(jié)點而使用。

三、功能主義與概念主義之互動：最密切聯(lián)系原則于當(dāng)代國際私法之意義

首先，最密切聯(lián)系是功能主義的產(chǎn)物，其本身是一個不確定概念，其外延界定是一個浮動框架，有著彈性的伸縮機(jī)制，與傳統(tǒng)的以國籍、行為地、物之所在地等明確概念界定，相對固化的雙邊或單邊沖突規(guī)則相比，前者的靈活性優(yōu)勢明顯，其突破了條塊局限，為選擇法律提供了一個充分、完整信息化的前提條件，從而也在一定程度上促進(jìn)了法律的公正性實現(xiàn)，有利于案件中實體權(quán)益的保護(hù)即“結(jié)果最優(yōu)”。在當(dāng)代社會這樣一個發(fā)展迅速的環(huán)境中，各種新問題、新矛盾層出不窮，而面對這些不斷涌現(xiàn)的問題僅以傳統(tǒng)的單一、封閉體系來解決問題，缺點是顯而易見的，社會發(fā)展的動力便在于不斷的變革，“變則通”，最密切聯(lián)系原則便是對傳統(tǒng)的變革，在面對具體個案中個別、例外的情形，舊有的連結(jié)點指引相關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法將導(dǎo)致案件處理不恰當(dāng)?shù)那闆r下，最密切聯(lián)系原則的運用便提供了較好的解決方法，最有可能實現(xiàn)法律公平正義的秩序追求。

其次，在最密切原則的具體運用、法律選擇的過程中，主要依賴于法官的司法判斷，這就賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，使得法官能在整個案件的審判過程中充分運用其司法實踐積累的經(jīng)驗與法律邏輯思維，本著法律公平正義理念來實現(xiàn)法的社會價值能動追求，這一特色是受最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生地-美國的判例法特征影響的。因為在英美法系國家中，注重于司法審判的實踐，判例也成為其司法制度的正式淵源，為司法審判所援引，在他們看來，司法審判過程不僅是一種簡單的機(jī)械法律條文運用操作過程，而且為法官在法律精神指引下運用法律進(jìn)行再創(chuàng)造性勞動提供可能?！?4正是基于這一觀念，最密切聯(lián)系原則也得以在其國內(nèi)最先予以確立并為司法審判所運用，成為對舊有概念主義國際私法的突破。

再次，法律沖突在本質(zhì)上是一種利益的沖突，因而以最密切原則來解決沖突，就是通過對于當(dāng)事人意思、當(dāng)?shù)卣?、案件的性質(zhì)以及不同的法律領(lǐng)域等各方面客觀影響的考慮，來把握其關(guān)鍵的、不局限于表象的、本質(zhì)的利益上的矛盾因素，即要求法院對不同連結(jié)點在具體案件中的相對重要性做出認(rèn)定，從而確定最密切聯(lián)系。從利益沖突本質(zhì)來把握問題，便不會在一些細(xì)枝末節(jié)問題糾纏，法律的最高價值是公平正義，但也因具有效率性追求，有限的社會成本應(yīng)力求其效用最大化，運用最密切的聯(lián)系原則，就是在把握“主脈”，尋求利益爭端焦點，以期最迅捷化解糾紛。

最后，最密切聯(lián)系作為功能主義對傳統(tǒng)規(guī)則的變革，其出發(fā)點便是在于對舊有封閉沖突法的突破，擺脫簡單的靜態(tài)的公式化模式，以期實現(xiàn)在制度層面的彈性化、體系的開放化、個案的公正化等社會功用的價值目標(biāo)。將此問題上升為法理學(xué)的思考，將演化為對于法律的秩序與公平價值的衡平。隨著社會的發(fā)展，以秩序束縛而犧牲個體利益的作法日益為人們所拋棄，相對于概念主義的傳統(tǒng)沖突法模式的簡單的、靜態(tài)化的統(tǒng)一，最密切聯(lián)系原則突出其靈活性，其要求從多個連接因素中，權(quán)衡確立決定因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法，即由偏重于秩序、穩(wěn)定而轉(zhuǎn)向注重具體個案中的正義公平的追求，這是時展的必然趨勢，秩序與公平在大多數(shù)情況下是一致的，但在有的情況下也會發(fā)生齟齬，如何平衡兩者成為最密切聯(lián)系原則的確實目的。

四、功能主義的矯枉過正：最密切聯(lián)系原則之隱患

第一，如何避免法官自由裁量權(quán)的濫用？如何實現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化？權(quán)力是一把雙刃劍，在我們考慮最密切聯(lián)系原則賦予法官自由裁量的靈活性同時，也在一定程度上放任了自由裁量權(quán)力本身，使其有了隨意適用的空間，這對法律內(nèi)在的穩(wěn)定秩序、追求可預(yù)見性目標(biāo)構(gòu)成威脅。設(shè)立司法制度目的便在于追求法律公正目標(biāo)的實現(xiàn)，在此存在著一個預(yù)先的假定前提，即法官能本著客觀公正的觀念，毫無偏差的領(lǐng)會法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的處理面對的案情。然而，“由于最密切實際原則本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的運用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷，對發(fā)生沖突的有關(guān)法律獲得一個大致的印象，然后根據(jù)這一印象確定法律的適用。這種做法潛在的弊端是：缺乏精確性；無法排除法官的地域偏見；比較適合于判例法國家而不太適宜于法典化國家。”「35所以為了使法律制度的運作在具體的實踐中不偏離其原有的初衷，為了避免學(xué)者們以上批評所指出的問題，有必要形成一些原則性規(guī)范來對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行補(bǔ)充修繕，即有必要進(jìn)行最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化。

任何理論的成熟都必須經(jīng)過一個從實踐到理論再進(jìn)入實踐的不斷循環(huán)前進(jìn)的過程；在一開始并沒有現(xiàn)成的模型可以直接運用，便應(yīng)在不斷實踐中去發(fā)現(xiàn)、歸納、總結(jié)、完善，然后提升為結(jié)論予以確立。最密切聯(lián)系原則在發(fā)展的過程中經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展與推廣，已日趨成熟化，也即最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化已成為一種趨勢。美國紐約州最高法院的富德法官是在司法實踐中引入最密切聯(lián)系原則的的第一人，其在1963年審理的貝科克訴杰克遜案（Babcockv.Jackson）「36成為國際私法發(fā)展史上的經(jīng)典判例，在該案中富德法官采用的是一種抽象的最密切聯(lián)系原則，而到了1972年在同為富德法官審理的紐邁椰訴庫切納案（Neumeierv.Kuchner）「37中，便明顯的體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則從任意性而漸漸轉(zhuǎn)化為規(guī)范化的趨勢。該案從性質(zhì)上同于貝科克案，亦是關(guān)于免費乘客遭受交通事故侵權(quán)的案件，在該案中富特法官提出了三條規(guī)則：1）、如果免費乘客與駕駛者在同一州有住所，且汽車是在該州注冊登記的，那么該州法律就應(yīng)支配和決定駕駛主人對其客人的注意標(biāo)準(zhǔn)。2）、如果駕駛者的行為發(fā)生在他的住所州，而該州法律不要求給予賠償，一般情況下免費乘客就不能因為其住所地法規(guī)定其可以獲得賠償，而要求駕駛者承擔(dān)責(zé)任。3）、如果乘客與主人位于不同的州，一般應(yīng)適用事故發(fā)生地法。此三條規(guī)則成為在交通事故侵權(quán)案件中適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)范，從而避免了最密切聯(lián)系原則適用的隨意性。

由于法官自由裁量的擴(kuò)大而導(dǎo)致法律判決的隨意性，是片面關(guān)注個案“具體的公正”而對法律普適性、秩序安全性的最大破壞，從特殊正義為出發(fā)點而最終導(dǎo)致普遍不正義的做法將為社會最終淘汰。判決的隨意的惡果是嚴(yán)重的，是對法律根本價值目標(biāo)的違背，人們之所以在社會治理模式中選擇法治、舍棄人治，其原因便在于相對于人治，法治更為穩(wěn)定，使人們可預(yù)見自己行為結(jié)果，從而維持心理的安全感，秩序與安寧是與公平并存法律價值追求。由此，我們有必要對最密切聯(lián)系原則予以規(guī)范，這種規(guī)范更應(yīng)偏重經(jīng)驗上的歸納總結(jié)性，即選擇法律的管轄范圍有個大概構(gòu)架，而不是重新將法律選擇問題置于固化，否定靈活機(jī)動的最密切聯(lián)系原則本身。規(guī)范最密切聯(lián)系原則絕不是建立于對概念化國際私法規(guī)則簡單的“否定之否定”的基礎(chǔ)上，而是在發(fā)展過程中對傳統(tǒng)觀念的不斷的超越、重構(gòu)、充實與完備。

第二，如何避免在適用最密切聯(lián)系原則時，片面強(qiáng)調(diào)法院地利益的“返回家去的趨勢”？富特法官在審理“貝科克案”中，將最密切聯(lián)系原則與政府利益分析方法相結(jié)合，從此這兩種理論似乎結(jié)成不解之緣。在今日推崇“至上”，政治國家林立的現(xiàn)實世界中，法官雖然是司法運行程序中的“中立者”，但亦絕不可忽視其所處的社會環(huán)境對其施加的影響，權(quán)力對司法的干預(yù)從來便不曾間斷過，尤其在涉外案件的處理中，涉及爭議的是本國或與本國相關(guān)的利益與外國利益之爭，法官基于其主觀前見，在法律選擇中不免有所偏重。這樣一來，最密切聯(lián)系原則有時在實際運用中往往成為了一場虛假游戲的道具，這是對最密切聯(lián)系原則精神實質(zhì)的違背。在當(dāng)今這樣一種經(jīng)濟(jì)全球化局勢下，以政府利益分析方法為根本出發(fā)點，片面強(qiáng)調(diào)法院地法優(yōu)先，來適用最密切聯(lián)系原則的作法將被唾棄。隨著各國經(jīng)貿(mào)往來的增加，相互間經(jīng)濟(jì)上的依存性也日漸加深，在目前這樣一個利益日漸復(fù)雜化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中，司法的透明、公正成為必要，否則引致的負(fù)面效益將是不可估量的。經(jīng)濟(jì)沖擊的壓力下使政治干預(yù)威勢在日減，“市場是天然的法制經(jīng)濟(jì)”，相信在市場一體化的大潮中，政治權(quán)力對于司法的滲透將得到排除。

第三，如何避免最密切聯(lián)系原則顛覆整個國際私法規(guī)則體系？最密切聯(lián)系原則在國際私法領(lǐng)域適用范圍的過于寬泛化，最終可能導(dǎo)致這樣一種后果：即從整體上拋棄舊有國際私法規(guī)則體系，而忽視其中一些行之有效的經(jīng)驗性的積累，最后所有的國際私法規(guī)則全部變成了“某某涉外民事關(guān)系，適用與其具有最密切聯(lián)系的法律”這樣一條規(guī)則。這種全盤推倒重來的態(tài)度是不負(fù)責(zé)任的，在法律選擇這一本來就比較混亂的領(lǐng)域中希求以模糊不易把握的最密切聯(lián)系原則來解決一切紛爭，無益于在渾濁的池水中再攪拌幾下，使得更為混濁不堪。批判的目的只應(yīng)為更好的繼承。因而，最密切聯(lián)系的適用不可過于寬泛化，而應(yīng)量入為出，即在適時必須時運用，而不可凡是都援用，而將經(jīng)歷實踐運用行之有效的舊有沖突規(guī)則擱置。綜觀歷年的實踐我們不難發(fā)現(xiàn)，作為軟化傳統(tǒng)概念主義國際私法的彈性規(guī)則-最密切聯(lián)系原則在充斥變量因素的侵權(quán)法、合同法等領(lǐng)域發(fā)展迅速，并伴隨經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而歷有革新。這是因為，傳統(tǒng)沖突法以法律關(guān)系的“本座”為出發(fā)點，單一化的強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為地在法律適用中的絕對化作用，而在今日隨著法律關(guān)系變化的迅捷，行為地的支配性地位日益受到挑戰(zhàn)，尤其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中大量存在的侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果地的分離，再簡單地以靜態(tài)的行為發(fā)生地作為指引規(guī)則將不合適；同樣的問題也出現(xiàn)在合同法領(lǐng)域，由于合同本身的技術(shù)性，意思自治便不再是簡單地以單邊或雙邊規(guī)則機(jī)制可以解決，因此在這樣一些領(lǐng)域內(nèi)最密切聯(lián)系原則的突破成為必然。然而并非國際私法所有的問題最密切聯(lián)系原則均可包辦，在一些傳統(tǒng)領(lǐng)域如婚姻、家事領(lǐng)域，概念化的傳統(tǒng)沖突規(guī)則更具有市場。

總之，新生事物往往在一開始，由于寄托了人們過多的熱情而感情化，不可避免的存有隱患之處，只有經(jīng)歷實踐的不斷磨礪，新理論才能在不斷的提升與總結(jié)中形成理性化的成熟形態(tài)，最密切聯(lián)系原則亦是如此。

篇7

關(guān)鍵詞 集團(tuán)訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

集團(tuán)訴訟是當(dāng)代世界共同關(guān)注的一個重要的法律和政治問題。[i]國際社會在制裁集團(tuán)害和保護(hù)分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟(jì)機(jī)制。然而，各國對于集團(tuán)訴訟的態(tài)度、政策、制度設(shè)計和實踐卻是千差萬別，顯示出一種多元化的趨勢。顯而易見，對這個問題的決不能停留在純的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會學(xué)的實證研究和比較法的方法，以探尋現(xiàn)象背后的原因和更深層次的發(fā)展，并需找適合本國實際的合理解決方案。在比較法社會學(xué)的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會在面對相同的課題和實踐需求時，既可能采取相同或相似的應(yīng)對，也可能也會有完全不同的選擇——面對相同的問題，基于不同的理念和側(cè)重點，設(shè)計建構(gòu)出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；也可能沿著自身的價值選擇和內(nèi)在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運行中又可能或多或少地與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對于各國形形的制度，可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較和衡量，例如，社會效果、利弊、效益等等，同時這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環(huán)境和時代背景相契合。而這些研究最終應(yīng)服務(wù)于一個實際目的，即借鑒移植或制度建構(gòu)。

一、功能主義比較法的研究路徑

規(guī)范的比較法研究是從法律規(guī)范和制度的比較出發(fā)的，即對世界各國相關(guān)的法典、判例和制度進(jìn)行從概念、原理到法律技術(shù)和具體設(shè)計方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個起點上。否則充其量只能看到各種制度與規(guī)范之間的同異，而難以發(fā)現(xiàn)其背后的原因，也無法揭示其中的規(guī)律，更不能實現(xiàn)比較法的實踐目的——對本國的制度建構(gòu)提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發(fā)的方法，本質(zhì)上也是一種法社會學(xué)方法?！熬唧w地說，就是應(yīng)該這樣提出問題：”在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國是通過什么方式滿足這一需求的‘，而調(diào)查的范圍，除了制定法和習(xí)慣法外，還必須遍及判例、學(xué)說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構(gòu)成法律生活的一切形式。而且正因為比較法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個別性的問題，不如把相互關(guān)聯(lián)的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當(dāng)“。[ii]

在集團(tuán)訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對于小額多數(shù)侵害的救濟(jì)是社會必須共同應(yīng)對的問題，但每個國家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設(shè)計，而且取決于一個國家的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度，政治體制，司法權(quán)威和功能，法律職業(yè)，當(dāng)事人，社會觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國社會基礎(chǔ)和現(xiàn)實條件、成本與風(fēng)險最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價。

當(dāng)代各國的集團(tuán)訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態(tài)，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團(tuán)體訴訟（Verbandsklage）和實驗或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個共同點，即最初都是為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)而建立的，但都可能被作為現(xiàn)代小額多數(shù)侵害的救濟(jì)途徑而發(fā)揮作用。比較這些制度的優(yōu)劣，“是一個老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經(jīng)驗對其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國特殊的政治、法律環(huán)境的制度，越難嫁接到其他國家去。許多證據(jù)都表明所有的民主國家都逐漸認(rèn)識到更有效地確保擴(kuò)散性片斷利益的必要性，但當(dāng)想要將某國為此所設(shè)立的制度推廣到其他國家時，不能不進(jìn)行十分慎重的考慮。因為這里采用的集體訴訟、分擔(dān)律師費原則等等方法……并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進(jìn)行移植的‘法律技術(shù)’。確切地說，大多數(shù)制度都與該國的政治構(gòu)造、三權(quán)分立的具體形態(tài)密切相關(guān)?！瓋H僅是對各國為促進(jìn)公共利益而采用的方法進(jìn)行一番，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能預(yù)測出其中哪些對其他國家也適用，如果加以采用，也會同在母國一樣起到同樣的效果?！盵iii]

在不同的社會發(fā)展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價值觀和社會意識形態(tài)的，對每一種制度的評價都會有所不同。比較法研究不僅應(yīng)對各國集團(tuán)訴訟的立法和制度進(jìn)行規(guī)范分析，還應(yīng)進(jìn)一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個民主和理性的社會中，在引進(jìn)或創(chuàng)建任何一項制度時，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會利益之間的平衡，保證公平與效益的統(tǒng)一，追求法律效果與社會效果的最大化與相互協(xié)調(diào)。

二、相同的問題，不同的對策

當(dāng)代世界各國共同面臨著集團(tuán)害造成的小額多數(shù)權(quán)利救濟(jì)問題，并由此產(chǎn)生了相同或相似的社會需求，即：盡快制止這種侵害的繼續(xù)并對違法者予以制裁；以及對已經(jīng)造成的侵害給予救濟(jì)。盡管各國由于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度不同，市場和的規(guī)模有大小之分，但是由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，這兩個問題都不同程度地擺在每一個國家面前，并且正在以跨國界、跨區(qū)域的形式發(fā)展。不僅如此，由于當(dāng)代消費者運動的推動，全球性的群體害及其救濟(jì)問題已經(jīng)迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個角落。圍繞著上述基本問題，還會衍生出一系列相關(guān)問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監(jiān)督方式）避免侵害的發(fā)生，如何通過司法救濟(jì)、特別是民事訴訟處理社會中發(fā)生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序?qū)崿F(xiàn)社會公共利益的目標(biāo)，并為此進(jìn)行了各種以相對經(jīng)濟(jì)和集約化的方式為受害者提供救濟(jì)的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個特征：

首先，世界各國都在嘗試建立某些新的機(jī)制、特別是新的訴訟形式，以發(fā)揮特殊的功能，解決傳統(tǒng)訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團(tuán)訴訟和公益訴訟都已被納入到當(dāng)代世界各國司法體系之中，并仍將有一個較大的發(fā)展空間。

其次，新機(jī)制的建立必然會與傳統(tǒng)的民事訴訟和司法原理、技術(shù)發(fā)生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當(dāng)事人適格、訴權(quán)讓與、判決效力擴(kuò)張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團(tuán)訴訟或公益訴訟的大發(fā)展；但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導(dǎo)致濫用和混亂，甚至由此引發(fā)民訴法學(xué)原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經(jīng)驗和確定的答案，因此，這一嘗試和經(jīng)驗積累的過程仍將持續(xù)下去，突出的特點是謹(jǐn)慎立法、不斷改革和司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格控制。

最后，如果僅僅從應(yīng)然的理念和邏輯推理出發(fā)，人們可能很容易將現(xiàn)代集團(tuán)訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現(xiàn)象，并確信某些符合當(dāng)代社會特定需要并具有重要價值的集團(tuán)訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進(jìn)到其他國家或社會，成為當(dāng)代人類社會共同的法律文化和司法的必然發(fā)展趨勢。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強(qiáng)烈的意識形態(tài)，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實上，在世界各國，同類制度的構(gòu)想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設(shè)計及運作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優(yōu)勢、重點和一定的局限性甚至弊端。這就對其他試圖借鑒這些制度的國家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設(shè)計的難度。

那么，面對相同的時代課題，世界各國為什么會有如此不同的對策和制度選擇呢？首先，面對這一新問題，傳統(tǒng)的經(jīng)驗和既有制度中很難找到適合的現(xiàn)成方案。當(dāng)代世界各國的集團(tuán)訴訟模式，幾乎都是在實踐中探索和發(fā)展的；甚至是與立法者最初的制度設(shè)計相背離的。而在未經(jīng)實踐檢驗前，決策者有時并不能在眾多的選擇中先驗和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟(jì)模式。這就更加造成評價和選擇的困難。其次，不同的法律傳統(tǒng)和文化，往往會奉行截然不同的意識形態(tài)或觀念，這些理念因素對于制度設(shè)計和運行都會產(chǎn)生深刻的影響。根據(jù)不同的理念，會出現(xiàn)選擇中的不同側(cè)重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構(gòu)就成為必然的結(jié)果。

應(yīng)該看到，面對小額多數(shù)侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟(jì)的角度，并非只能以司法途徑和集團(tuán)訴訟方式解決。一項國際比較法學(xué)研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護(hù)擴(kuò)散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執(zhí)行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明應(yīng)遵循的行動標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)形態(tài)或過度征稅等方法抑制集團(tuán)違法行為，將公眾利益的責(zé)任交由具備足夠資金和調(diào)查權(quán)的公共機(jī)關(guān)?！虼?，是否有必要采用促進(jìn)公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內(nèi)部也必須區(qū)別考慮要求執(zhí)行的是哪個領(lǐng)域的法律?！盵iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團(tuán)訴訟方式也并非像很多學(xué)者以為的那樣毋庸置疑，很多國家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

首先，多樣的救濟(jì)方式。在高度評價集團(tuán)訴訟的重要作用的前提下，很多國家及其法律界人士認(rèn)為，集團(tuán)訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機(jī)制起到相同的作用；即使建立了相應(yīng)的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機(jī)制減少其負(fù)面作用。救濟(jì)方式的選擇實際上與一個國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度和國家及其運作方式直接相關(guān)，只有對該國群體性糾紛的性質(zhì)、特點、頻度和范圍有一個的估計，并對各種糾紛解決和救濟(jì)機(jī)制的有效性進(jìn)行綜合權(quán)衡，才能做出合理的選擇。從當(dāng)代社會的實際需求看，最合理的選擇應(yīng)該是建立一種多元化的糾紛解決及權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，其中訴訟、尤其是集團(tuán)訴訟應(yīng)該是嚴(yán)格節(jié)制使用的尖端武器和最終途徑；而行政監(jiān)管、預(yù)防和社會救濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制，以及個別訴訟則應(yīng)是常規(guī)機(jī)制。

其次，實現(xiàn)法律目的的適宜主體。集團(tuán)訴訟被認(rèn)為是一種通過民眾促進(jìn)法律實施的有效機(jī)制。但很多國家認(rèn)為，盡管民眾和當(dāng)事人可以在執(zhí)法中發(fā)揮積極作用，但是社會不能期待以集團(tuán)訴訟方式保證法律實施；由國家執(zhí)法機(jī)關(guān)作為制止集團(tuán)害的主體，比以民眾訴訟或集團(tuán)訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規(guī)范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的調(diào)查權(quán)、決定權(quán)和起訴權(quán)，減少私人訴訟中的舉證、當(dāng)事人適格及訴訟成本等負(fù)擔(dān)。由行政機(jī)關(guān)通過法定程序直接介入某些集團(tuán)侵害的調(diào)查處理，如環(huán)境污染問題，顯然更為有效和經(jīng)濟(jì)；而由檢察官或檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認(rèn)同。由于國家權(quán)力是一種容易受到腐蝕的權(quán)力，確實可能出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為或監(jiān)管不力的現(xiàn)象，乃至于失去公眾的信任；但是，這一問題可以通過制約監(jiān)督機(jī)制和加強(qiáng)法律責(zé)任加以改善——在法治社會，行政權(quán)力畢竟比群眾運動更易于控制和規(guī)范。

第三，合理確定訴訟的目標(biāo)與重點。對于集團(tuán)侵害或小額多數(shù)分散利益的救濟(jì)，不同的制度有著不同的側(cè)重點，例如美國集團(tuán)訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國團(tuán)體訴訟則將重點放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟(jì)，主要采用給付之訴的方式；而后者則重在制止侵害的繼續(xù)或防止其發(fā)生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準(zhǔn)行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點，特別是是否有必要推廣大眾侵權(quán)損害賠償訴訟，將會是本世紀(jì)世界各國司法改革的持續(xù)目標(biāo)，其中的爭論及反復(fù)將在所難免。

第四，選擇適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式。集團(tuán)侵害的加害者或違法者承擔(dān)責(zé)任的方式可以通過不同的訴訟形態(tài)體現(xiàn)出來。多數(shù)國家認(rèn)為，民事訴訟的功能主要是填補(bǔ)損害，而不是懲罰和制裁。基于這種理論，在制裁違法行為方面，應(yīng)該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴(yán)格區(qū)分開來，對于環(huán)境犯罪、嚴(yán)重的責(zé)任事故或由于違法行為導(dǎo)致大規(guī)模的人身傷害事件，應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)盡早介入進(jìn)行偵查或調(diào)查，提起公訴，對于違法者追究刑事責(zé)任、進(jìn)行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應(yīng)該將禁止之訴與賠償給付之訴區(qū)別開來，不宜大規(guī)模地引進(jìn)懲罰性賠償解決民事侵權(quán)賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團(tuán)訴訟方式進(jìn)行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發(fā)大規(guī)模的集團(tuán)訴訟和無休止的訴訟潮，對市場和社會造成壓力，影響司法程序的運行；另一方面也可能會在和解中使違法者逃脫應(yīng)有的制裁。毫無疑問，針對集團(tuán)害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應(yīng)是嚴(yán)格權(quán)限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

第五，權(quán)衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團(tuán)訴訟問題時，效益不僅指個別糾紛案件的成本與產(chǎn)出比，而且還必須考慮到其整體。集團(tuán)訴訟產(chǎn)生于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團(tuán)訴訟方式應(yīng)具有更高的效益，倘若不采用集團(tuán)訴訟，可能會導(dǎo)致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團(tuán)訴訟視為一種常規(guī)程序，大量曠日持久的集團(tuán)訴訟不僅難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團(tuán)、如律師獲利的機(jī)會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團(tuán)訴訟的目標(biāo)是正當(dāng)合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經(jīng)濟(jì)和有效的方式。盡管建立了集團(tuán)訴訟，也仍然必須通過嚴(yán)格的法院管理進(jìn)行限制與監(jiān)督。

第六，建立合理的激勵機(jī)制與制約監(jiān)督機(jī)制。世界各國雖然已經(jīng)或可能在將來建立各種集團(tuán)訴訟模式，但是出于不同的政策和態(tài)度，其運作情況和實際作用仍可能表現(xiàn)出明顯的差異。如采用激勵機(jī)制鼓勵當(dāng)事人積極利用集團(tuán)訴訟，就需要對其頻繁發(fā)生有足夠的準(zhǔn)備。而如果立法和司法政策對集團(tuán)訴訟采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，就會更多地注意設(shè)計集團(tuán)訴訟的制約監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)法院的管理和監(jiān)督，并鼓勵倡導(dǎo)采用可能的替代方式以減少集團(tuán)訴訟的風(fēng)險和成本。

三、集團(tuán)訴訟的移植——社會條件與法律文化比較

有關(guān)集團(tuán)訴訟問題的討論往往歸結(jié)于移植的可能性。美國集團(tuán)訴訟在其鼎盛時期，曾經(jīng)給世界各國法學(xué)界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國的法律天才們最具特色的成就”，在關(guān)注這一制度發(fā)展的同時，不少國家都曾經(jīng)討論過移植的可行性；中國則在1990年代初快速將這一理想付諸實施。然而，此后隨著集團(tuán)訴訟在美國本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進(jìn)展緩慢。迄今為止，除了美國之外，還有英國和加拿大、澳大利亞的部分地區(qū)建立了集團(tuán)訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國探討了集團(tuán)訴訟的可行性或已經(jīng)開始實施，南非也有這樣的動向。[vi]但是在實踐中，很少有哪個國家的集團(tuán)訴訟出現(xiàn)了美國那樣的運作規(guī)模。這是因為，各國家的立法者和司法機(jī)關(guān)大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎(chǔ)，如不具備相同的社會條件，則即使建立了相同的制度也未必能產(chǎn)生同樣的結(jié)果。德國曾經(jīng)一度對美國集團(tuán)訴訟極為關(guān)注，自1970年代以來發(fā)表了若干介紹美國集團(tuán)訴訟的論文，并有人提出了導(dǎo)入該制度的提案。[vii]但多數(shù)人對此持消極態(tài)度，理由是：第一，集團(tuán)訴訟的既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)的保障的規(guī)定；第二，兩國在訴訟費用及律師報酬方面的制度不同；第三，集團(tuán)訴訟的損害計算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

2000年7月，來自20個國家的90位法律界人士聚集在日內(nèi)瓦，就集團(tuán)訴訟問題召開了一次國際研討會。在會議上，不同國家的報告人分別介紹了本國集團(tuán)訴訟的情況和社會評價意見，并集中探討了美國式集團(tuán)訴訟的移植問題。從報告和討論中可以看到，各國法學(xué)界人士對此存在激烈爭議和巨大分歧。[ix]美國人對其集團(tuán)訴訟本身就存在著截然不同的評價。而更多的討論則圍繞著一個非常重要的問題展開：一種看上去頗具優(yōu)勢的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國家，并發(fā)揮同樣的功能和效用？問題是，引進(jìn)一個制度不僅需同時考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運行的基本條件，如果不能接受或認(rèn)同其所蘊含的理念和倫理，不能創(chuàng)造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至?xí)蛊涫ピ诒就辽系纳Α２粌H如此，由于社會條件和許多不特定因素，很多制度在實踐中往往會脫離立法者最初設(shè)計的軌道，出現(xiàn)無法預(yù)料的結(jié)果。一般而言，與集團(tuán)訴訟直接相關(guān)的社會因素至少包括。

第一，政治體制與司法體制，這是關(guān)乎集團(tuán)訴訟價值理念及運行條件的最關(guān)鍵因素。有關(guān)集團(tuán)訴訟的爭議經(jīng)常涉及其正當(dāng)性問題，尤其是當(dāng)集團(tuán)訴訟已經(jīng)超越糾紛解決的范疇而進(jìn)入資源與利益分配等決策性問題的時候，可以看到司法權(quán)的限度和民主政治的基點都開始出現(xiàn)了某種程度的傾斜?！斑@類爭論的結(jié)果和對公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個國家關(guān)于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的?！瓪W洲的法律專家在審視美國現(xiàn)代的法律舞臺時，恐怕會對憲法及法律在重要的社會各制度的結(jié)構(gòu)和運用上所進(jìn)行的缺陷改革中，法院活動范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國家并不太希望模仿美國，不管是政治結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段與其迥然相異的國家，司法威信不如美國高的國家，還是更依賴于官僚程序的公平的國家，社會結(jié)構(gòu)更均衡的國家，或者是民事訴訟制度更易產(chǎn)生糾紛的國家?！盵x]具體而言，這方面的差異包括：

首先，司法的功能（能力）、權(quán)威和權(quán)限。即使同樣是以三權(quán)分立為政治體制基點的西方國家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當(dāng)代司法權(quán)限的擴(kuò)大，世界各國的民事訴訟制度出現(xiàn)了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統(tǒng)司法理念和“司法能動主義”觀念，[xii]并反映在不同國家的訴訟制度和理念中。美國的集團(tuán)訴訟、公共訴訟在當(dāng)代的高速發(fā)展，都是與司法能動主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進(jìn)制度的改革。然而，一般而言，由立法機(jī)關(guān)代表的議會民主仍然具有最高權(quán)威，在面臨著重大的利益紛爭和社會政策時，唯有立法機(jī)關(guān)具有作出決策的正當(dāng)性。20世紀(jì)后半期以后，多數(shù)國家的司法權(quán)已明顯擴(kuò)大，但至今仍有許多國家，例如法國，恪守著對司法權(quán)的嚴(yán)格限制，法院無疑不可能具有通過集團(tuán)訴訟促進(jìn)司法決策的正當(dāng)性。以德國為代表的大陸法系國家的法院也仍然恪守著法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的定位，并不準(zhǔn)備采取司法能動主義的姿態(tài)，也不認(rèn)為普通法院有能力完成決策的使命；而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會決策的契機(jī)。由此，必然產(chǎn)生對訴訟的不同期待和對策。實際上，多數(shù)國家都不鼓勵司法權(quán)的過度擴(kuò)張和司法能動主義。因此，不僅在選擇集團(tuán)訴訟模式時必須對政治體制及司法的功能有準(zhǔn)確把握；同時，如果司法機(jī)關(guān)不擁有足夠的資源和能力，就必然會采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引進(jìn)了某種集團(tuán)訴訟模式，也未必能發(fā)揮其原型的功能和作用。

其次，國家結(jié)構(gòu)。美國的集團(tuán)訴訟在運作中之所以會出現(xiàn)與立法預(yù)期目標(biāo)不同的結(jié)果，與其聯(lián)邦體制、二元法院體系和法院管轄權(quán)的高度自由密不可分。美國紐約大學(xué)的琳達(dá)·瑟伯曼教授認(rèn)為：“美國的集團(tuán)訴訟成型于這樣一個制度中：（1）依賴于強(qiáng)烈的對抗傳統(tǒng)，（2）由充滿進(jìn)取心的律師所激勵，（3）與強(qiáng)大的司法創(chuàng)制文化相適應(yīng)，和（4）被一個錯綜復(fù)雜的雙重法院制度（即聯(lián)邦制）變得更加復(fù)雜化”。[xiii]其中最后一個因素在其集團(tuán)訴訟的發(fā)展和運作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發(fā)現(xiàn)某一個州的立法能夠使集團(tuán)訴訟獲得有利判決，就會到該州提起集團(tuán)訴訟，而無論原告或被告實際上在何地居住、生活、營業(yè)，或糾紛的事實（侵權(quán)或合同）在何處發(fā)生。同時，不同法院（法官）對集團(tuán)訴訟的態(tài)度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因為如此，2005年《集團(tuán)訴訟公平法》才規(guī)定對州法院管轄權(quán)進(jìn)行限制。即使如此，美國高度自由的法院管轄權(quán)仍會使得每一個原告律師都會首先從選擇有利于自己的法院開始進(jìn)行集團(tuán)訴訟。毫無疑問，聯(lián)邦制國家并不一定會出現(xiàn)同樣的結(jié)果。這是因為其他聯(lián)邦國家在實體法和法院體系上并沒有美國這樣的差異性；而且，在美國這一因素只有與其他因素結(jié)合起來共同作用，才有可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。確實，這些綜合因素既是美國集團(tuán)訴訟異常活躍的動力，也使其容易被濫用或失控的原因。

最后，法體系的劃分及行政訴訟機(jī)制。美國法本質(zhì)上沒有嚴(yán)格的公私法的劃分和區(qū)別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區(qū)別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區(qū)別為給付之訴、確認(rèn)之訴和禁止之訴。英國則不同，發(fā)達(dá)的行政法庭和行政執(zhí)法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國家，不僅在訴訟中將公權(quán)與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個人私益訴訟區(qū)分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時主管的機(jī)構(gòu)也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機(jī)構(gòu)等等。這些差別會使得各國對集團(tuán)訴訟的功能會有完全不同的理解。

第二，訴訟文化、技術(shù)與傳統(tǒng)，這些要素與司法體制密切相關(guān)，決定著集團(tuán)訴訟的模式與實踐。主要包括：

首先，體系的出發(fā)點。在比較法上，歐洲大陸法系國家被稱之為成文法國家，而英美普通法國家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規(guī)范出發(fā)型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發(fā)性糾紛的“事實出發(fā)型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術(shù)的出發(fā)點。盡管在英美法系國家，成文法和議會同樣擁有最高權(quán)威，而大陸法系國家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經(jīng)趨同，但是這并不會改變二者在法律技術(shù)、法律思維和基本原理上的差異。成文法國家傳統(tǒng)上就是以法律規(guī)范和體系為出發(fā)點的，盡管今天在法律規(guī)則出現(xiàn)缺漏時法官的自由裁量權(quán)已經(jīng)得到承認(rèn)，司法的獨立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實踐中自由地創(chuàng)造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則。大陸法系國家強(qiáng)調(diào)法律體系的內(nèi)在邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)和周密，強(qiáng)調(diào)規(guī)則應(yīng)該是確定、公開和可預(yù)測的；強(qiáng)調(diào)程序法應(yīng)服從實體法，為實體法設(shè)定的根本目標(biāo)服務(wù)。不僅如此，當(dāng)事人的權(quán)利也同樣需要受到實體法的嚴(yán)格限制，不允許任何人代表他人行使訴權(quán)，并作為改變政策和既有規(guī)則的武器。

而英美法本質(zhì)上屬于一種事實出發(fā)型司法制度，具有經(jīng)驗法的特點。其本質(zhì)特征是以程序為中心，由具有較高法律素養(yǎng)和經(jīng)驗的法官從司法實踐和具體案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)則。在使用陪審團(tuán)的情況下，由于規(guī)則和事實的確定性程度相對較低，使審判的結(jié)果往往難以預(yù)料，更加刺激了當(dāng)事人通過訴訟嘗試獲得權(quán)利和利益的動機(jī)。美國司法的這一特質(zhì)，在陪審制+懲罰性賠償+聯(lián)邦制多元化管轄條件下的集團(tuán)訴訟程序中，被發(fā)揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發(fā)揮功能的基礎(chǔ)，也成為刺激社會成員積極利用乃至濫用這一程序的動因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會功能和濫用的可能性都會相應(yīng)減少。例如，如果取消陪審制，集團(tuán)訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動機(jī)就會減弱；而通過強(qiáng)化法院的職權(quán)管理，既可以減少自由程序可能誘發(fā)的訴訟潮，也可以減少原有的對抗傳統(tǒng)在集團(tuán)訴訟中的作用，以便更好地對集團(tuán)訴訟進(jìn)行制約和控制，但由此民事訴訟的當(dāng)事人主義原則和對抗制傳統(tǒng)卻可能受到貶抑。[xiv]

法律體系的這種特質(zhì)深刻滲透在一個國家的法律文化和每一個具體制度和程序環(huán)節(jié)之中，對于制度移植和建構(gòu)而言，是必須充分重視的要素。日本民事訴訟法在原有的大陸法體系中引進(jìn)了許多英美法的制度或程序，但由于體制上的不協(xié)調(diào)，始終無法避免運行中的各種困擾。[xv]美國式集團(tuán)訴訟的引進(jìn)之所以在大陸法國家困難重重，即使不考慮其弊端和濫用的可能性，僅僅是引進(jìn)之后能否被有效利用、與現(xiàn)行法律體系如何協(xié)調(diào)就足以令立法者和司法機(jī)關(guān)卻步了。

其次，司法理念。美國集團(tuán)訴訟之所以能產(chǎn)生巨大威力，就在于它允許任何人不經(jīng)明確授權(quán)就可以代表所有集團(tuán)成員提起訴訟，并可以作出實體處分、包括和解；其判決的效力可以向未參加訴訟的人擴(kuò)張。這一規(guī)定作為其顯著標(biāo)志，也成為激進(jìn)法學(xué)家的最高理想。但是，在絕大多數(shù)國家，這種理念是違背司法基本原理乃至憲法原則的。因此，它們即使采用相似的制度，也未必能接受這一做法。德國學(xué)者認(rèn)為既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)保障的規(guī)定。而英國仍堅持一對一訴訟的基本構(gòu)造，要求集團(tuán)訴訟的所有當(dāng)事人必須進(jìn)行登記。毫無疑問，這種制度設(shè)計必然使得集團(tuán)訴訟的威力大大降低。

此外，集團(tuán)訴訟在美國的實踐表明“更自由的程序規(guī)則具有鼓勵訴訟的性質(zhì)”，[xvi] 而這是多數(shù)國家的司法理念和傳統(tǒng)所不贊成的。[xvii]尤其是當(dāng)代西方民事司法改革中已經(jīng)提出減少訴訟，降低司法期待，以多元化糾紛解決機(jī)制為民眾提供接近正義的機(jī)會和途徑，減少司法資源的浪費和訴訟成本，提倡協(xié)商性司法、降低訴訟的對抗性，提倡法院職權(quán)管理，等等，這些理念都與集團(tuán)訴訟的理念存在某種沖突和矛盾。在這種背景下，很多國家在觀望和討論中實際上已經(jīng)開始更多地以其他替代性方式來解決集團(tuán)訴訟提出的，或者以嚴(yán)格制約和限制為前提建立這一制度。而美國自己也在調(diào)整集團(tuán)訴訟的作用方式與范圍，以降低其帶來的負(fù)面作用。

再次，法律技術(shù)。集團(tuán)訴訟通過與不同的法律技術(shù)相結(jié)合，會產(chǎn)生不同的效用；而如果缺少相應(yīng)的法律技術(shù)，其作用也會相應(yīng)降低。其中最重要的幾個法律技術(shù)環(huán)節(jié)或制度包括：當(dāng)事人起訴方式，代表人的資格，陪審團(tuán)，懲罰性賠償，法院管轄權(quán)的選擇，證據(jù)開示制度，律師及其報酬，法院管理等。引進(jìn)集團(tuán)訴訟時，如果沒有這些法律技術(shù)環(huán)節(jié)的配套，就可能使其成為一個無用的擺設(shè)。例如，德國在討論在侵權(quán)損害賠償方面引進(jìn)美國集團(tuán)訴訟的可能性時，強(qiáng)調(diào)德國法的損害賠償制度與刑事制裁不同，應(yīng)以填補(bǔ)受害人的損害為重點，傾向于否定以損害賠償實現(xiàn)制裁違法者或防止違法行為的目的。所以，德國立法在構(gòu)建調(diào)整群體利益的訴訟和司法救濟(jì)制度時，認(rèn)為將其作為個人的損害賠償請求權(quán)加以規(guī)定既不適當(dāng)也不必要，而更妥當(dāng)?shù)氖菍⑵渥鳛閳F(tuán)體的權(quán)利加以考慮。對懲罰性賠償?shù)木芙^，成為否定引進(jìn)集團(tuán)訴訟的主要原因。

最后，訴訟文化。集團(tuán)訴訟之所以在其發(fā)源地英國默默無聞，而在美國卻具有如此旺盛的生命力，與美國民族的訴訟文化密不可分。美國學(xué)者奧爾森認(rèn)為，好訟已成為美國的法律文化，它包括鼓勵訴訟的社會理念（意識形態(tài)），和由于解除了對律師和訴訟本身的制約而激發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個法律制度。[xviii] 美國總統(tǒng)布什在2005年簽署集團(tuán)訴訟公平法案時，批評美國人的損害賠償訴訟遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他國家，并宣稱要改善或結(jié)束美國的這種訴訟文化。[xix]集團(tuán)訴訟本身已經(jīng)成為美國訴訟文化的重要組成部分，沒有同樣的訴訟文化背景，集團(tuán)訴訟就不可能發(fā)揮相同的作用，但也可能相應(yīng)減少其風(fēng)險。然而，美國的訴訟文化并非人類社會的共同方向和共同價值，每個社會都有權(quán)根據(jù)自身社會的需要創(chuàng)造更有序和更合理的訴訟文化。

第三，社會發(fā)展程度，不同的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度決定了各國在侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、范圍和方式方面有所不同，也決定了救濟(jì)的重點、形式及途徑的不同。這方面的因素對于包括在內(nèi)的發(fā)展中國家的制度設(shè)計最為重要，主要是：

首先，社會發(fā)展程度與救濟(jì)方式的選擇及救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。集團(tuán)訴訟的出現(xiàn)是與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大和集中化同步的，在這個發(fā)展階段，一方面，大規(guī)模集團(tuán)侵害已成為社會關(guān)注的重要問題，另一方面，市場的成熟使其規(guī)范程度日益提高，技術(shù)水平、檢測手段、措施等不斷加強(qiáng)，相應(yīng)的法律制度與自律機(jī)制相對完善，承受風(fēng)險的能力也逐步在提高。在這種情況下，小額多數(shù)侵害的司法救濟(jì)問題被提上日程，不斷促進(jìn)國家和社會通過新的規(guī)則、程序和機(jī)構(gòu)組織處理這些問題。這就需要大幅度地增加司法和其他公共資源，建立社會保障和保險機(jī)制，確立國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且依靠國家的宏觀調(diào)控和行政監(jiān)管，對各種行業(yè)中發(fā)生的不法行為及時進(jìn)行管理和介入，通過產(chǎn)品召回、無過錯責(zé)任等制度加重產(chǎn)品生產(chǎn)商、服務(wù)提供者和銷售者等相關(guān)主體的責(zé)任。眾所周知，無論是權(quán)利義務(wù)的分配、還是承擔(dān)責(zé)任的方式，實際上都是與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)的。發(fā)展中國家的社會條件與發(fā)達(dá)國家有很大不同，其大量發(fā)生的群體性在起因、訴求，處理方式、緊迫程度、當(dāng)事人能力及社會承受力方面都很難與西方國家相提并論；例如，涉及當(dāng)事人生存權(quán)的勞動報酬、工作權(quán)和移民、拆遷及征地等問題與小額權(quán)利救濟(jì)不可同日而語；其中很多問題屬于社會轉(zhuǎn)型期的階段性糾紛，法律規(guī)則乃至政策不確定因素較多，往往不得不借助比司法訴訟更為直接有效的方式解決處理。

特別需要注意的是，現(xiàn)代集團(tuán)訴訟重點是解決小額多數(shù)侵害的救濟(jì)問題，這種訴求主要來源于中產(chǎn)階級，屬于權(quán)利的擴(kuò)大；正如許多者指出的那樣，其真正受益人并非處于社會底層的真正意義上的弱勢群體。而超大真正受到集團(tuán)訴訟打擊的程度，遠(yuǎn)比中小企業(yè)或一般的大企業(yè)要小得多。相比之下，發(fā)展中國，由于社會兩極分化程度較高，弱勢群體的生存問題顯得更為重要和緊迫。因此，在不同的社會發(fā)展階段，群體性訴訟的目的、訴求和形式都會有不同的體現(xiàn)，在司法資源短缺的情況下，其側(cè)重點和司法政策也會有許多區(qū)別。即使一些與西方國家相同的現(xiàn)代新型糾紛，如環(huán)境糾紛和消費糾紛等，也不能簡單采用西方國家的處理方式。例如，在產(chǎn)品質(zhì)量方面，一些違法生產(chǎn)和小企業(yè)造成的危及人們生命安全（如假酒、奶粉等）、農(nóng)民利益（如農(nóng)藥、種子、化肥、農(nóng)機(jī)等坑農(nóng)事件）等損害，遠(yuǎn)比知名企業(yè)、跨國公司的產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的危害更大，對二者處理的方式也可能完全不同；對于前者采取刑事和行政制裁更為迫切，民事賠償?shù)淖饔脛t相對較低。由于市場初建，許多領(lǐng)域的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律乃至法律規(guī)范尚付諸闕如，企業(yè)抗風(fēng)險或轉(zhuǎn)移風(fēng)險的能力極低，稍遇糾紛就可能陷入破產(chǎn)，即使采用集團(tuán)訴訟方式也很難達(dá)到充分救濟(jì)受害人和制裁違法行為的目的，并可能導(dǎo)致更多的糾紛連續(xù)發(fā)生，在這種情況下，社會對于侵權(quán)損害賠償不得不趨向相對較低的標(biāo)準(zhǔn)；并傾向于采用更為經(jīng)濟(jì)、快捷和有效的行政執(zhí)法和政府協(xié)調(diào)方式處理。

其次，社會發(fā)展程度與調(diào)整模式的關(guān)系。與發(fā)達(dá)國家法制相比較而言，發(fā)展中國家更適合采取規(guī)則出發(fā)型的模式。德國漢堡大學(xué)的沙弗爾（Schaafer）教授認(rèn)為，在發(fā)達(dá)國家，法律規(guī)范的模糊性常常并無損害，相反倒對法律體制是一種好處，因為將模糊的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為詳細(xì)規(guī)則所需的信息，是由法庭以一種分散的決定程序予以收集并進(jìn)行處理的。然而，這種機(jī)制要求行政和司法人員受過良好的專業(yè)訓(xùn)練，擁有能在不太清晰的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上做出精確、有效率的決定的技能和信息。但是，在很多發(fā)展中國家，這一要求常常被忽略了，而且創(chuàng)造適應(yīng)這一要求的各項條件也是成本非常高，甚至是浪費資源。如在印度和中國這些國家，要想提高整體法律訓(xùn)練和法官、公務(wù)員的訓(xùn)練可能是一項非常無望和成本過高的計劃。這樣，通過法官的自由裁量及判例形成規(guī)則將會是一個成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機(jī)會。因此，他主張，在發(fā)展中國家應(yīng)盡可能地運用詳細(xì)的規(guī)則，以替代模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)（法律原則），以克服司法人員素質(zhì)低的問題和法律技術(shù)和程序中的局限，并有利于防止腐敗和提高司法效率。沙弗爾指出：世界銀行業(yè)已指出：在發(fā)展中國家移植別國法律文化的進(jìn)程中，接受民法典作為其民法傳統(tǒng)的國家較之引進(jìn)普通法的國家更為成功，因為與判例相比，以系統(tǒng)的、法典化的規(guī)則為基礎(chǔ)做判決更容易一些。這似乎顯示出以系統(tǒng)的法典為基礎(chǔ)做判決更容易且更適合于發(fā)展中國家。[xx]這種見解對我們考慮集團(tuán)訴訟問題應(yīng)是具有啟發(fā)性的。

最后，社會發(fā)展程度與訴訟成本的關(guān)系。訴訟是糾紛解決中最為奢侈的方式，但卻未必是效果最好的方式。同時，訴訟要求國家提供充足的司法資源和法律職業(yè)的專業(yè)服務(wù)，這些需要大量的財政支出和社會負(fù)擔(dān)支撐。訴訟固然有積極的社會作用，但本質(zhì)上屬于一種負(fù)價值，因此世界各國都采取一定的制度或措施限制或分流訴訟，以減少訴訟給社會造成的負(fù)擔(dān)和損失。對于發(fā)展中國家而言，更應(yīng)該注重采用最為經(jīng)濟(jì)和合理的方式，優(yōu)先處理個體當(dāng)事人的訴訟主張和涉及弱勢群體生存問題的權(quán)利救濟(jì)，并注重提供更多元化的處理途徑，以降低處理的成本。其目標(biāo)應(yīng)該是：一方面，追求糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)的低成本和高效益，使國民經(jīng)濟(jì)收入不至于過多地消耗在訴訟之中；另一方面，應(yīng)盡量減少訴訟給社會帶來的對抗和緊張，促進(jìn)社會的和諧、秩序和穩(wěn)定，保證社會的健康發(fā)展。總之，集團(tuán)訴訟的方式應(yīng)服從社會糾紛的特點及處理的需求。一般而言，多數(shù)發(fā)展中國家尚不具備整體引進(jìn)美國式集團(tuán)訴訟的社會條件和能力，也很少有此動議；相比之下，公益訴訟和團(tuán)體訴訟的可行性和必要性則比較容易得到社會認(rèn)同。

第四，法律職業(yè)，這一要素對于集團(tuán)訴訟的運行至關(guān)重要。小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團(tuán)訴訟成長的關(guān)鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權(quán)授予的猜疑和抵抗。對訴訟的主角——律師的信賴與對法官的信賴具有同樣的重要性。”[xxi]如前所述，對法官的信賴與司法的權(quán)限和能力問題直接有關(guān)，如果社會對司法擁有巨大裁量權(quán)的正當(dāng)性和合理性缺乏認(rèn)同，則集團(tuán)訴訟不僅難以實現(xiàn)期待的社會功能，而且會給司法機(jī)關(guān)帶來巨大壓力，并給正當(dāng)程序帶來無法承受的。至于律師的作用，則更是集團(tuán)訴訟成敗的關(guān)鍵。其中涉及的問題極為復(fù)雜，主要是：

首先，集團(tuán)訴訟存在巨大的風(fēng)險、并需要付出極高的成本，如果由當(dāng)事人自行承擔(dān)，則集團(tuán)訴訟的利用率必然極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由律師承擔(dān)集團(tuán)訴訟的風(fēng)險，即采用勝訴酬金方式，將對集團(tuán)訴訟起到極大的激勵作用，但由此會產(chǎn)生一個兩難困境：如果不給予律師充分豐厚的回報，他們不僅不會積極發(fā)動集團(tuán)訴訟，甚至可能成為阻礙其的力量；而如果集團(tuán)訴訟獲得的賠償或補(bǔ)償大部分落入律師的錢袋，則其正當(dāng)性就值得懷疑。

其次，集團(tuán)訴訟濫用的最大可能性恰恰來自律師，不僅美國律師獲取勝訴酬金受到公眾的質(zhì)疑，德國團(tuán)體訴訟中律師的濫用也曾受到社會的高度警覺和抵制。因為，律師積極啟動或參與傳統(tǒng)的律師職業(yè)道德規(guī)范及社會公序良俗相違背，如果任其發(fā)展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準(zhǔn)則。

最后，由于律師個人的利益與集團(tuán)訴訟息息相關(guān)，乃至于人們無法將其公益性、正義性與其獲利動機(jī)加以區(qū)分。一些律師以社會公益的名義發(fā)動的集團(tuán)訴訟盡管并非沒有公益色彩，但也可能實際上是變相的個人宣傳和廣告；這種做法不僅破壞了傳統(tǒng)的律師職業(yè)倫理，也會無形中使真正的公益訴訟蒙上了可疑的色彩，這樣就難免會招致社會的懷疑與警惕……

比較法學(xué)家蓋茨認(rèn)為，集團(tuán)訴訟“受到歡迎是不無道理的，它是美國的法律天才們最具特色的成就，使接觸到美國法律的眾多法律專家有一種全新的感覺。但我仍舊認(rèn)為脫離美國特有的環(huán)境將集體訴訟移植到歐洲，不進(jìn)行相當(dāng)程度的修改是絕對不可能的。因為這些歐洲國家只有與美國一樣建立一系列環(huán)境：（1）律師不怎么反對訴訟對象擁有管理者似的利害關(guān)系；（2）提供優(yōu)厚的條件，（當(dāng)事人代表）勝訴時律師可獲得很大的利益；而且（3）（當(dāng)事人代表）敗訴時，也并不讓律師或集體承擔(dān)對方律師的費用，才可能使集體訴訟產(chǎn)生與美國同樣的效果。”[xxii]盡管作者以極其謹(jǐn)慎的措辭避免對美國集團(tuán)訴訟的批評，但是實際上，這些問題正是美國國內(nèi)對集團(tuán)訴訟及其濫用的主要反對意見。而歐洲大陸國家一般法律職業(yè)自律嚴(yán)明，法律服務(wù)受到國家監(jiān)控，律師攬訟和廣告宣傳被嚴(yán)加禁止；律師收費依法明碼實價。既不可能允許律師主動出擊、尋找當(dāng)事人啟動集團(tuán)訴訟；也絕不可能聽任勝訴酬金玷污司法活動和法律職業(yè)的清明。

勝訴酬金對于集團(tuán)訴訟的激勵作用是不言而喻的，雖然歐洲大陸由敗訴方承擔(dān)訴訟費用的激勵機(jī)制也具有相同的作用和意義，但是，相比之下勝訴酬金受到的道德批判異常激烈。在美國，勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數(shù)額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人，一些對此深惡痛絕的法學(xué)家認(rèn)為，律師才是集團(tuán)訴訟的最大受益者。[xxiii]從1970年代開始，美國就嘗試限制集團(tuán)訴訟律師的獲酬比例，為此還進(jìn)行過若干著名訴訟，由于法院最終支持律師有權(quán)按約定獲得勝訴酬金，因此，這個問題迄今并沒有任何轉(zhuǎn)機(jī)，乃至2005年集團(tuán)訴訟公平法案不得不再次對此進(jìn)行規(guī)范。由于這種情況客觀存在，各國對律師參與集團(tuán)訴訟的權(quán)、特別是和解權(quán)限及其收費方式進(jìn)行了長期的探討，曾提出過各種方案，似乎并沒有哪一個方案能夠有效地解決這一難題，然而相比之下，德國采用的由敗訴方承擔(dān)訴訟費用的方式，在同樣可以達(dá)到公平、降低“維權(quán)”成本的前提下，造成的法律職業(yè)道德危機(jī)相對小得多。

我國很多學(xué)者主張引進(jìn)勝訴酬金制度，以鼓勵集團(tuán)訴訟的進(jìn)行。實際上，我國法律并未禁止律師采用勝訴酬金方式（即風(fēng)險）訴訟，在經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟和仲裁中，這種方式甚至較為常用。然而，在一些采用風(fēng)險的侵權(quán)訴訟案件中，已經(jīng)出現(xiàn)了與其他國家類似的爭議和質(zhì)疑。[xxiv]毋庸置疑，勝訴酬金具有使當(dāng)事人無需承擔(dān)訴訟費用和風(fēng)險、有利于弱勢群體尋求司法救濟(jì)的重要意義，但是其特有的律師獲利動機(jī)、鼓勵訴訟、違背律師職業(yè)倫理的弊端也非常明顯。在律師職業(yè)社會公信力較低的情況下，當(dāng)事人和社會公眾對此的懷疑和道德批判會更加強(qiáng)烈。針對不同的訴訟、不同的當(dāng)事人確實可以嘗試性地采用這一方式，但是如果將其作為一種以集團(tuán)訴訟相聯(lián)系的制度配套采用，則必須極其謹(jǐn)慎。中國社會和法律職業(yè)自身之所以對勝訴酬金并沒有明顯的警惕與抵制，不僅在于其尚未在侵權(quán)訴訟中普及，更主要的是由于中國律師職業(yè)倫理本身尚未真正形成、行業(yè)自律程度較低。[xxv]然而，在社會對法律職業(yè)評價低的情況下，對勝訴酬金的腐蝕作用更應(yīng)提高警惕。與其采用勝訴酬金作為集團(tuán)訴訟的激勵機(jī)制，不如更多地從法律援助的角度加以建構(gòu)。因為法律援助以事先審查當(dāng)事人的訴訟主張是否具有勝訴可能性或合理性為前提，既有可能幫助弱勢群體獲得司法救濟(jì)，亦可能篩除、至少是不鼓勵那些不必要的訴訟。同時也可以考慮在群體訴訟中，確認(rèn)強(qiáng)制律師制度（即將律師作為訴訟程序的必要條件），將律師費計入訴訟費用，由敗訴方承擔(dān)。

除了以上各種因素之外，集團(tuán)訴訟的制度設(shè)計和運行實踐在不同的社會條件下還可能會有更多的選擇和結(jié)果。比較法學(xué)的實用功能就在于在制度建構(gòu)和論證時將每一種要素加以充分的考慮和比較，對應(yīng)社會需求和現(xiàn)實條件進(jìn)行論證。

四、經(jīng)濟(jì)全球化背景下的集團(tuán)訴訟

國際法學(xué)界清楚地認(rèn)識到，集團(tuán)訴訟是一個極為復(fù)雜的問題，其中體現(xiàn)了不同的文化、倫理、社會觀念、法律與政治價值觀、以及不同的心理因素在如何保護(hù)集體權(quán)利問題上的多方面的沖突。面對這些困難，需要更為廣闊的視野，并應(yīng)尋求更有效的替代性途徑加以解決。[xxvi]而且，集團(tuán)訴訟仍然處在發(fā)展過程中，其實踐結(jié)果和人們對它的認(rèn)識還遠(yuǎn)未結(jié)束。比較法視野中的集團(tuán)訴訟問題應(yīng)該是一種面向現(xiàn)實、促進(jìn)法律發(fā)展和改革的研究，需要以一種動態(tài)和全局性的視角來分析其發(fā)展趨勢和。在研究集團(tuán)訴訟問題時，既需要關(guān)注各國的傳統(tǒng)和法律文化，又需要密切注意的發(fā)展給人類社會帶來的共同挑戰(zhàn)和趨同的契機(jī)。在今天的經(jīng)濟(jì)全球化的時代，面對共同的課題，每個國家都不能孤立地僅僅考慮國內(nèi)的傳統(tǒng)和體制，而必須采取積極的態(tài)度參與國際合作。經(jīng)濟(jì)全球化背景下的集團(tuán)訴訟問題主要包括以下方面：

首先，生產(chǎn)的集團(tuán)化使得一些大規(guī)?？鐕髽I(yè)造成的集團(tuán)害可能迅速成為世界性問題，近年來的一些涉及食品安全、醫(yī)藥安全和產(chǎn)品質(zhì)量問題的事件，由于與跨國企業(yè)有關(guān)，幾乎牽涉到世界上每一個國家的消費領(lǐng)域。一些跨國界的環(huán)境污染、移民、人權(quán)保護(hù)等方面的問題，可以通過國際性或地區(qū)性合作的方式制定原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)建多邊合作的處理機(jī)構(gòu)和糾紛解決程序?qū)崿F(xiàn)更有效的處理解決。一些國家行之有效的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、管理措施、歸責(zé)原則、救濟(jì)方式也可以成為世界各國的共同財富，相互借鑒。例如，近年來國際消費者保護(hù)和產(chǎn)品責(zé)任方面的一些法律原則、規(guī)則和制度，例如產(chǎn)品召回、消費警示、投訴反饋機(jī)制等，已經(jīng)為世界各國普遍施行。集團(tuán)訴訟問題無疑也是國際合作中的一個重要領(lǐng)域。

其次，經(jīng)濟(jì)全球化的另一種結(jié)果是一些發(fā)達(dá)國家的跨國公司經(jīng)常將其生產(chǎn)過程的危害或風(fēng)險從國內(nèi)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)嫁，使得集團(tuán)害發(fā)生轉(zhuǎn)移。而由于發(fā)展中國家的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)往往低于發(fā)達(dá)國家，這就事實上造成了發(fā)達(dá)國家的消費者權(quán)益、環(huán)境和勞動者權(quán)益保護(hù)程度明顯高于發(fā)展中國家的不平等結(jié)果。在這種情況下，如何平等地主張權(quán)利、尋求救濟(jì)，就成為當(dāng)代世界各國需要共同努力解決的問題和法律的目標(biāo)。國際社會也應(yīng)該更加關(guān)注如何在增強(qiáng)跨國企業(yè)法律責(zé)任的同時，對發(fā)展中國家增加法律援助和支持，促進(jìn)權(quán)利保護(hù)的平等，在處理解決集團(tuán)害的救濟(jì)方面，相對于受害者個人或群體的努力，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)政府的責(zé)任。