導語：如何才能寫好一篇對民法典的感受，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)人格權的概念

人格權是指民事主體所固有的以維護主體的獨立人格所必備的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種權利。人格全是以人格的獨立為前提,并以獨立的人格所應有的人格利益為客體的權利。人格權具有多種分類,在對人格權的內涵進行界定的最重要的分類是一般人格權與特別人格權。一般人格權是關于人的存在價值與尊嚴的權利,特別人格權法律就特定人格利益所規(guī)定的權利。

(二)人格權的特征分析

人格權作為體現(xiàn)公民人格利益的一項權利,具有如下特征:

第一,人格權基于自然人出生和法人成立這一事實而取得,與民事主體的存在共始終。人格權是法律對主體進入社會的資格的確認,與民事主體的個人意志相脫離,不論個人是否意識到這些權利的存在,人格權都是客觀存在的。

第二,人格權是民事主體的專屬權利,只能由每個民事主體自己享有。在一般情況下,人格權不得轉讓、拋棄、繼承,也不受他人的非法限制,不可與民事主體的人身相分離。

第三,人格權是維護民事主體獨立人格的必備權利。民事主體不享有人格權,就不可能具有獨立的人格,甚至根本不可能作為主體存在。

第四,人格權是以人格利益為客體的民事權利。這種人格利益大都體現(xiàn)為一定的精神利益。與一般的有形財產(chǎn)利益不同,人格利益是主體行為與精神活動的自由和完整的利益,是以民事主體的精神活動為核心而構成的。

二、現(xiàn)代民法中人格權制度的新發(fā)展

適應現(xiàn)代社會、經(jīng)濟、文化、科技等發(fā)展的需要,現(xiàn)代民法中的人格權制度呈現(xiàn)出了許多新的發(fā)展趨勢,這主要表現(xiàn)在如下幾點:

(1)人格權在民事權利體系中地位的凸顯。在傳統(tǒng)民事權利體系中,不存在與財產(chǎn)權等量齊觀的獨立人格權,民事權利仍然以財產(chǎn)權為核心,整個民法基本上基于對財產(chǎn)權的保護而構建了自身的體系。但是,隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和對人權保護的逐步重視,那種把人的存在歸結為財產(chǎn)權益的拜物教觀念已經(jīng)過時,人們越來越重視精神權利的價值,重視個人感情和感受對于人存在的價值,重視精神創(chuàng)傷、精神痛苦對人格利益的損害。①

(2)人格利益的類型化與具體人格權不斷發(fā)展。隨著人格權觀念的深化,民法理論和實務逐步將一些人格利益確認為具體的人格權利形態(tài)。人格權的保護范圍不斷拓展,具體人格權不斷增多。

(3)隱私權的內涵和外延迅速拓展,在現(xiàn)代民法中日益重要。沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權概念時指出:“個人的人身和財產(chǎn)應當受到保護的原則像普通法一樣古老,但是該原則也應當根據(jù)時代的變化而賦予其新的性質和內容。政治、社會和經(jīng)濟的變化要求確認新的權利。”因此,他們呼吁應當盡快確認隱私權制度。

(4)人格權的商品化。商品化的人格權是指在市場經(jīng)濟條件下,人格權與財產(chǎn)權結合在一起,形成一種商業(yè)化的利益,任何人侵害這種商品化的人格權,都應當承擔相應的損害賠償責任。除了生命、健康、自由等權利之外,幾乎其他所有的人格權都可以商品化。例如,名稱可以注冊為商標,也可以成為商號。

(5)人格權日益受到國際條約的保護。人格權是人權的重要組成部分,許多有關人權的國際公約所確認的權利都成為人格權存在的依據(jù)。例如,《世界人權宣言》第12條規(guī)定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護,以免受這種干涉和攻擊。

三、人格權應該在民法典中獨立成編

人格權是否獨立成編是我國民法典草案擬定過程中的焦點,我們制定民法典應當貫徹以人為本,充分注重對個人人格尊嚴、人身自由保護的精神。尤其在我們這個有著幾千年封建傳統(tǒng)的國家,對人的關注與保護愈發(fā)重要。而民法是權利法,體現(xiàn)了對個人權利的保障。民法又是人法,以對人的終極關懷為使命。人格權獨立成編將在法律上確認一種價值取向,即人格權應當置于各種民事權利之首,當人格利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突時應優(yōu)先保護人格利益。

第一,人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編,本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法,民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。從民事權利的角度來看,人格權應該在其中占有重要的位置。

第二,從民法的調整對象來看,人格權理所當然獨立成編。民法主要調整平等主體間的財產(chǎn)關系和人身關系,這一點不僅得到了立法的確認,而且已經(jīng)成為學界的共識.財產(chǎn)關系和人身關系是兩類基本的社會關系,財產(chǎn)關系因民法的調整而表現(xiàn)為各類財產(chǎn)權,而人身關系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份關系,在民法上應當表現(xiàn)為人格權和身份權。

第三,人格權獨立成編,并不會造成原有體系的不和諧,相反是原有體系的完整展開。如前所述,民法典的分則體系是按照民事權利結構構建的。將人格權確認為一項獨立的權利,其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系,可以說將其獨立既繼受了既有的權利體系,又是對這一體系的適當發(fā)展。

篇2

    [關鍵詞]物

物權

債權

二元結構

無體物

無形財產(chǎn)權

    一、 物的歷史變遷

    （一） 羅馬法中的無體物與有體物

    古羅馬人所稱的物堪稱最廣意義上的物。它是指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物。[1]” 它不僅包括市民法上的物，還包括神法上的物。蓋尤斯（Gaius）的《法學階梯》第二卷將物分為神法物（resdiviniiuris與人法物 （reshumaniiuris）。神用物（resacrae）、安魂物（reshureligiosae）和神護物（resanctae）都是神法物， 其余都是人法物。神法物與人法物中的供公眾使用的市有物（republicae）以及有遺產(chǎn)繼承人而未繼承之前的遺產(chǎn)為“不可有物”，其他人法物為“可有物”。羅馬法對物的另一個分類是將物分為“有體物（rescorporales）與”無體物“（resincorporasles）。蓋尤斯認為，”有體物是能觸摸到的物，如土地奴隸、衣服、金、銀及數(shù)不勝數(shù)的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如權利，比如繼承權、用益權及以任何形式設定的債權?！环Q為役權的城市和鄉(xiāng)村土地上的權利也屬于無體物?！?[2]

    理解物的概念與分類只是理解物的靜態(tài)層面，要全面理解羅馬法上的物，還必須了解與物始終相伴隨的財產(chǎn)的含義。烏爾比安認為：“財產(chǎn)（bona），根據(jù)自然法被說成是使人幸福的東西，使人幸福即有用。[3]”羅馬法學家保羅的表述得更為明了：“不利益多于利益的東西不能被說成是財產(chǎn)。[4]” 因此，“‘物’（res）這個詞的含義比‘財產(chǎn)’（Pecunia）的含義廣。物包括我們的可有物以外的那些物，而財產(chǎn)的含義同處于可有物狀態(tài)的那些物有關?！焙諣柲苣岚玻℉ermogenianus）認為：“‘財產(chǎn)’這一名稱不僅包括現(xiàn)金，而且包括像動產(chǎn)和不動產(chǎn)、有體物和無體物的所有的物。[5]”可見，財產(chǎn)的外延比物要小，物是財產(chǎn)的種概念。但是，隨著羅馬法學思想的發(fā)展，特別是自然人開始擁有財產(chǎn)，羅馬法漸漸地把物限定在有用物，即與財產(chǎn)概念統(tǒng)一。

    物以及財產(chǎn)的不同內涵，決定了不同的財產(chǎn)權制度。羅馬法的所有權制度正是在上述物與財產(chǎn)理解的基礎上建立起來的。反過來看理解羅馬法財產(chǎn)權制度設計，也有助于理解羅馬法的物與財產(chǎn)的含義。羅馬法對所有權有三種表述：“manicipium”、“dominium”以及 “proprietas”。“manicipium”是指家長對物和家長支配的權力?！癲ominium”除了指家長對財產(chǎn)的支配權以外，還包括家長的一般權力和對于任何主體權利的擁有。由于這兩個概念中所有人并非個人，因而與近代民法的所有權概念相去甚遠。而最與近代民法所有權概念相近的則是 “proprietas”。它是指在羅馬帝國晚期出現(xiàn)的表示。

    對物的最高權利的技術性術語，即相對完整的個人所有權概念。由于商品交換的發(fā)達，此時的家長的權力日益衰落，“家子”擁有了“家子特有產(chǎn)”，于是，開始出現(xiàn)了私法意義上所有權。另外，有兩個與所有權相關的表述，即“ususfructus”（用益權）與“servitus”（地役權）。它們的產(chǎn)生富有戲劇性，很值得注意。它們雖然與近代民法中地役權、用益物權字面上相同，但即使在“proprietas”產(chǎn)生以后，“ususfructus”（用益權） “servitus”（地役權）也不具有近代民法中他物權的意義，而是被視為一種特殊的物。只是鑒于該“物”沒有形體，以及無法憑感官感知，而將其作為 “無體物”納入物的范疇。這源于羅馬人物的思維：即物是與人相對的、能為人所擁有或主宰的客體。彼德羅??彭梵得把所有權稱為對物的最一般的實際的主宰或潛在的主宰?？梢?，“被主宰”原本是有體物的特性，但是由于役權、繼承權、債權等權利與土地、房屋、畜牧等有體物一樣同時成為所有人擁有的對象， 故也稱其為物。這是物的思維邏輯的自然延伸。而且，在物的轉讓中，無體物的轉讓完全采有體物同樣的轉讓程序，即“城市土地權和用益權只能通過擬訴棄權轉讓”。由此表明，羅馬法所有權只是對事實上個人所有權的一種經(jīng)驗性的確認，是借物思維的結果，而不是現(xiàn)代意義上所有權概念抽象。羅馬法遵循此思路構造其財產(chǎn)權法律體系。主要表現(xiàn)在：第一，羅馬法財產(chǎn)權立法僅為單一的所有權立法。第二，該所有權的概念也非近代民法所有權—— —對物的支配權的含義，而是“我擁有什么”法律表述。究其原因，正如意大利學者桑德羅??斯契巴尼在《物與物權》一書的開頭說明中所說的：“市民是‘國民的一部分’，即是由人組成的有秩序的社會的一部分，該社會以全體人及每一個人的利益為目的，其最高統(tǒng)治者是上帝，……它允許人們主張在羅馬所有權是以培養(yǎng)善良的市民為目的，而不是像在商人中那樣以財富本身為目的?！钡谌?，羅馬法并未抽象出物權概念，自然也就沒有“他物權”概念存在的邏輯前提。第四，由于債權被視為特殊物，歸入所有權的客體之中，債權便喪失了其獨立性，無法取得與物權平等的地位。物權與債權平行的二元財產(chǎn)法立法體系也就無從談起。

    羅馬法上的物具有這些特征：1）物不僅指自然人以外的東西，也包括奴隸在內；2）物須能夠為人所支配；3）物是自由人和神靈的財產(chǎn)的組成部分； 4）物不限于有體物，無體物或權利也包括在內。可見，羅馬法上物的概念是泛指財物，它包括現(xiàn)代民法的物權、繼承權和債權等，含義廣泛。在《優(yōu)斯體尼亞努斯學說匯編》中物包括有體物、權利和訴權。且羅馬法有體物與所有權同義，無體物則指所有權以外的諸項財產(chǎn)權利 [6].

    （二） 法國的情況民法中的物的概念演進

    法國民法中的物與財產(chǎn)作為世界歷史上第一部資產(chǎn)階級民法典———1804年《法國民法典》，深受巴黎習慣法及羅馬法的影響。如親屬法中有關親等的規(guī)定和債與契約的規(guī)定，但在民法典中并未將“物”作為財產(chǎn)立法的基點，而是使用“財產(chǎn)”以及“動產(chǎn)”、“動產(chǎn)物品”、“不動產(chǎn)”的概念?！睹穹ǖ洹返?16條規(guī)定：“一切財產(chǎn)，或為動產(chǎn)，或為不動產(chǎn)?！狈ǖ涞?17條規(guī)定，不動產(chǎn)按財產(chǎn)的性質、用途或依其附著客體確定；法典第527條規(guī)定， 動產(chǎn)依財產(chǎn)的性質或民由法律確定。結合法典第517條至第536條的規(guī)定，可將動產(chǎn)與不動產(chǎn)作如下界定：動產(chǎn)是指可以移動而不影響其使用價值的物以及各種財產(chǎn)權利。如債權、訴權、股權，甚至包括利息和終身定期金；不動產(chǎn)包括地產(chǎn)與地上定著物以及不動產(chǎn)所生之權利，如用益權、地役權、土地使用權、請求返還不動產(chǎn)的訴權。盡管如此，物的概念在法國法中仍然重要。

    在民法典的條文當中，尤其是在給所有權、用益權、地役權等下定義時，物以財產(chǎn)的種概念出現(xiàn)，即財產(chǎn)是一種特定的物，但物不一定是財產(chǎn)。與羅馬法相比，法國民法中的物也是廣義的物。正如法國學者認為，“物和財產(chǎn)這兩個術語不是同義詞：前者是種，后者是屬。自然界中存在的一切東西都被冠以物的名稱，但只有那些具有能為某人謀得固有的和排他性之利益這一性質，并且處于其所有權之下的物，才被賦予財產(chǎn)的名稱。因此，太陽及各種天體，空氣和風是物但是不是財產(chǎn)。[7]” “從邏輯上講，不應將物視為財產(chǎn)，因為具有經(jīng)濟價值的是物所包含的財富因素而非物自身，物僅是權利的標的。無任何人享有權利的物根本就不是財產(chǎn)。”[8]可見，法國民法中的物與財產(chǎn)不是在同一層面上理解，前者是事實上理解，后者則是法權意義上理解。從法律調整的范圍看，法國民法中的物僅限于為人所控制的且有財產(chǎn)意義的部分物。即相當于羅馬法中的有體物，而包括權利形態(tài)的無體物。從這個意義上說，法國民法典中的財產(chǎn)與羅馬法上的物在理解上是對應的，因為二者都包括財產(chǎn)權利。同樣，由于法國民法中財產(chǎn)包括權利，因而使羅馬法由于無體物而產(chǎn)生權利與權利客體混淆，在法國民法中成了財產(chǎn)與財產(chǎn)權利所指的對象之間的混淆。因此，認清物與財產(chǎn)在理解上的不同層面特別重要。

    可見，法國民法典上的物有兩層含義，一是自然界的萬物，即物質形式的物；二是民法所調整的有體物。同樣，財產(chǎn)也有兩層理解，一是作為物的一部分，與廣義的物構成種屬關系；二是作為法律所調整的并且與人發(fā)生關系的權利或權利集合體。但對財產(chǎn)包括客體物及權利的理解與羅馬法對有體物、無體物的理解同出一轍。從立法體系上看，由于法國民法典采三編制，沒有總則，故在第二編“財產(chǎn)以及所有權的各種變更”中對財產(chǎn)作了具體的規(guī)定。法國民法在財產(chǎn)（權）概念的統(tǒng)領下構建所有權、用益權、使用權、居住權、役權、地役權等財產(chǎn)權體系，而將債與契約規(guī)定在財產(chǎn)制度當中。財產(chǎn)與財產(chǎn)權利仍然合二為一，尚未形成近代民法意義上的物權概念，自然也不存在獨立的債權制度。物權和債權二元分治的財產(chǎn)法結構是在德國民法典中完成的。這與德國人的理性思維十分不開的，特別是要歸功于薩維尼及其弟子溫德莎特（這可能與一般人的思維相悖，因為薩維尼是反對法典編纂的，何以德國民法典的編纂與其有關？其實世界上很多事情多是這個樣子的，看起來相互矛盾的事物實際上在深層次上都是和諧一致的?！兜聡穹ǖ洹罚┚褪窃谒_維尼及其歷史法學派中得以產(chǎn)生的。溫德莎特就是其中最為代表的法典編纂者之一）。

    （ 三） 德國民法中物的概念及物權、債權二元結構確立在德國民法中 “無體物”從所有權客體中分離，物權、債權二元體系誕生。17世紀時期，羅馬法進入德意志不久，德國法學家們如胡果，薩維尼，普赫塔等開始探討物與財產(chǎn)的區(qū)別。到 18世紀，《巴伐利亞民法典》和《普魯士普通邦法》采用了不同于羅馬法的體例。1811年《奧地利普通民法典》規(guī)定了“人法、物權、人和物權的共同性”三部分。這是首次使用物權的概念。它將羅馬法體系模式的第二部分“物”改成了“物權編”。物權篇內容包括“對物物權”，包括占有、所有權抵押權、役權和繼承權等，以及“對人物權”，包括契約法與侵權行為法。雖然“對人物權”與近代大陸法系民法中的債權實質是相同的，但仍未從物權中獨立出來，而且其物權概念的界定與近代民法的物權的內涵并不同質。但這種努力為后來“物權法制度在《德國民法典》中真正建立奠定了基礎”[9]. 1896年《德國民法典》誕生后，明確規(guī)定了民法上物的定義。該法第90條規(guī)定：“本法所稱的物為有體物?！盵10]從此，物權僅僅調整有體物為己任，并形成了抽象的物權理論。首先，物權法上的“物”并非所有民法上的物，也非所有現(xiàn)實生活中的有體物，德國民法典中物權法所調整的有體物必須符合以下特征：一是兼具可感知性和可控制性。物之有體是指有確定的形體，既可能是固體也可能是液體、氣體，但無論何種形體它都必須是能為人所控制。應注意的是，此處的控制只能是“普通人的控制，而非專門的科學家采專門手段的控制，高科技手段發(fā)現(xiàn)并掌握的物同樣不能成為民法意義上的物”。二是具有流通能力或者說可轉讓性。民法上的物最終要流通才有意義，因此，可轉讓性是民法上物的根本屬性之一。三是特定性。此屬性與可控制性及流通能力是一個問題的兩個方面，不特定也就無法流通也往往是不可控制的物。另外，民法典還規(guī)定，有些有體物雖然符合上述物的屬性，但并不能成為民法上的物。如人體或人體部分。即使本人， 除了毛發(fā)和被捐獻的血液，對自己身體也無所有權。在此基礎上，德國民法確立了近代民法的物權概念———對有體物的支配權。然而，既然存在有體物，就必然有無體物。無體物在德國民法上又是何種地位呢？雖然民法典第90條規(guī)定該法所指的僅為有體物，但《德國民事訴訟法》第265條所稱的物，包括有體物與無體物，甚至包括權利，為廣義上的物。因此更精確地說，第90條所稱的“本法”實為物權法。那么，無體物又是什么？以德國法理論，精神產(chǎn)品也是財產(chǎn)法的物，即狹義的無體物。廣義的無體物還應包括空氣、電等。顯然，在德國民法中， 權利已經(jīng)被明確地排除在無體物之外。統(tǒng)領有體物、無體物以及財產(chǎn)權利的上位概念成了“客體”。據(jù)此，德國將財產(chǎn)支配權的客體分為物、狹義無體物、財產(chǎn)性權利。相應地，在上述客體上分別形成以物為客體的物權、以知識產(chǎn)品為客體的知識產(chǎn)權以及以財產(chǎn)性權利為客體的準物權等權利?？梢?，對物權中的“物”實為客體的意思，它與羅馬法上廣義的物以及中法國民法事實層面上理解的財產(chǎn)是一致的。但這只是理論上的意義，于德國法而言，其強調的物為物權法上有體物。將權利無體物從物中剔除并在有體物的基礎上構建物權法正是德國民法的杰作，由此將債權獨立出來，最終形成大陸法系標志性的物權、債權二元財產(chǎn)法體系。

    二、 物權、債權二元結構理論分析第一期，德國的胡果和薩維尼提出了物權與債權的區(qū)別。這二人因此可以被稱為是區(qū)分物權與債權二元權利體系的鼻祖。當然，從更加嚴格的意義上說，這二人當中當以薩維尼所起的作用更大，或者更明確地說，主要是由薩維尼完成對二者的最初的區(qū)分的。胡果的主要貢獻在于他維薩維尼的二元區(qū)分奠定了基礎。胡果是在對羅馬法上的債權作為所有權的一種取得方式，規(guī)定在物權法中的做法不滿，提出了債權從所有權中獨立出來。19世紀初的薩維尼，以“自我意思的權利體系”為基礎，從權利的角度規(guī)定法律關系，認為物權是調整對物的法律關系，債權是調整人與人之間的法律關系，物權與債權作為調整不同關系的對立的權利體系得以形成。德國民法典受其影響，采納了物權編與債權編相互獨立的潘得克吞體系。

    第二期，學者們最終完成了對二者的理論上的區(qū)分。區(qū)分的焦點，從以前對物的權利（對物的法律關系）抑或對人的權利（人與人之間的法律關系）轉到了絕對權和相對權這一點上。最有名的是學者溫德沙特在1856年的《訴權論》中認為物權是對物的直接支配 （unmittelbareherrschaftuberdieSache），而在1891年的《潘得克吞教科書》（第七版）中又進一步認為，物權是絕對權（absolutesrecht），債權是相對權。[11]在法國，這一變化雖然沒有像德國那樣明顯，但仍然在悄悄地發(fā)生著，也就是說這一變化是通過另外的方式表現(xiàn)出來的。1870年以后，法國出現(xiàn)了“租賃權人權論”、“租賃權物權論”的論爭。這一論爭雖然是圍繞能否向第三人，特別是租賃權人能否向第三人主張對標的物的直接支配，以及侵害債權 （尤其是引誘他人雇傭的雇員離職）是否構成侵權、承擔損害賠償責任而展開出來的，但其內容實質上與德國溫德沙特的絕對權、相對權論相同。19世紀后半葉， 法國形成了物權法定主義理論，這表明人們已經(jīng)把排他性、優(yōu)先性解為物權的屬性和特征。正是在這樣的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采納了潘得克吞體系。[12]第三期，是對物權、債權的區(qū)分表示懷疑的時期。也就是說，物權和債權這樣的二元權利體系是不是可以把財產(chǎn)權的內容盡所涵蓋？進一步說，就是是否存在著一種介乎于物權、債權之間的權利？

    對物權、債權這樣的財產(chǎn)權二元體系產(chǎn)生懷疑，是源于社會生活中不斷涌現(xiàn)出現(xiàn)了新的法律現(xiàn)象。使得繼續(xù)維持物權、債權的二元區(qū)分體系發(fā)生困難。出現(xiàn)挑戰(zhàn)物權、債權二元區(qū)分體系的“中間現(xiàn)象”，是人們對物權、債權二元區(qū)分體系產(chǎn)生動搖的根本原因。所謂“中間現(xiàn)象”，指的是這樣一類現(xiàn)象如“物權概念的相對化”、“債權的第三人效力”、預告登記和租賃權等債權的物權化等等。因此有學者[13]說， “中間現(xiàn)象”可謂是物權、債權二元體系的試金石。的確，大陸法系財產(chǎn)權從上個世紀后半葉尤其是從60、70年代以后，出現(xiàn)了許多新現(xiàn)象。這就是上文談到的 “中間現(xiàn)象”。我國沒有制定民法典，民法通則上也沒有明確采納物權、債權這樣的二元權利體系概念（《民法通則》只規(guī)定了“債權概念”）。但從清代沈家本通過日本松岡義正等人繼受以德國為代表的大陸法系系統(tǒng)的民法概念起，我國的民法實際上已經(jīng)接受物權、債權、法律行為、法人等等這樣一些概念。[14]因此，從那時迄今百年的時間里，我國的民法學者、法官乃至律師都是認可并接受物權和債權這樣的基本概念的。

    三、 物權、債權二元結構之批判與重構

    無可否認，物權、債權二元結構有其一定的歷史意義?！兜聡穹ǖ洹肪褪腔谶@種二元分離結構構筑起來的，并因其結構明確、邏輯嚴謹而著稱，成為大陸法系中為數(shù)不多的范式民法典之一，在世界范圍內引起巨大反響。許多國家都在一定程度上繼受《德國民法典》。但是《德國民法典》也隨著時代的發(fā)展越來越顯示出它的局限性――最主要的表現(xiàn)就是物權、債權二元結構。這種結構上的局限性，并不是人們時常所說的“固有的狹隘性”使其無法涵蓋今天的許多權利種類如租賃權、股權等。因為要創(chuàng)設一種涵蓋所有權利的二元結構的體例絕非易事，并且當時法學界還有許多爭議未被納入《德國民法典》中。在我看來，這種結構最大的問題就在于它的邏輯性上面，分述如次：

    一、德國首創(chuàng)物權、債權二元分立結構是與其將物局限于有體物有關。在有體物上成立所有權，而將所有權以外的其他權利歸于債權。依現(xiàn)在來看是“將物和物上的權利混為一談”[15].從實質意義上財產(chǎn)權的本體和客體角度出發(fā)，“物即財產(chǎn)”必然導致理論上的不合邏輯若取狹義上“物”的概念，即物僅指有體物，那么無體物便不能包括在“物” 的范圍之中，因此作為各種權利形式的利益便被排除在財產(chǎn)之外；若取廣義上“物”的概念，即無體物也是物，那么肯定會出現(xiàn)這樣一個問題，即有體物和設立于有體物上的無體物均是“物”。這必然導致廣義上“物權”的客體有二：一是有體物，二是無體物。若無體物是一種在有體物上設定的他物權（如地役權），那么，基于這種無體物形成的物權便會產(chǎn)生這樣一種結果：一種物權（如地役權）成為另一種物權的客體，從而陷入了“物權的物權”的怪圈，物權的概念便無法明確。

    而大陸法系“物權”概念具有特定的含義，即其客體限于“有體物”，是一種基于有體物形成的絕對權。顯然，于是就找不到無體物的合適位置。早期無形物的出現(xiàn)實際上是法學理論中所有權和重物思維模式的產(chǎn)物。自羅馬法創(chuàng)造“物”和“所有權”概念以來，有形物便是衡量財富多寡的唯一標準，而其他財產(chǎn)權（如用益物權和債權）則因其無形而很難為人們更好地理解。因此，人們習慣于將權利轉化為物時，才更真切地感受到對該權利的擁有。權利通過法律擬制而取得了“無形物” 的地位。

    通過實在物來把握權利的概念與法律發(fā)展早期人們的實體化思維有關。例如英國學者波洛克（Pollock）和梅特蘭 （Maitland）曾指出：“古代日耳曼法如同古代羅馬法，在處理債和其他合同利益轉讓時遇到很大的困難，除非權利是包含在一種有形實體中，人們就不難理解權利是如何被轉讓的?！挥挟斒茏屓双@得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，權利才真正被轉讓。如有人想轉讓教堂的受俸牧師推薦權，他會說他在轉讓教堂?！盵16]通過法律擬制，任何私法上的財產(chǎn)利益均體現(xiàn)為一種對“物”的所有，這樣自然“無形物”也便成了所有權的客體。可以認為，羅馬法是以所有權來統(tǒng)領財產(chǎn)體系，只要主體享有某種利益，便當然認為是對該種利益的所有，所有權成為所有財產(chǎn)的法律衡量標準，具體權利的獨立享有并不為人們所接受，這樣把具體權利物化為“無形物”也許就不難理解了。這種實物化的思維方式至今仍在一些學者頭腦中占據(jù)重要地位（少有的例外是吳漢東先生和梅夏英博士，他們兩位也有較大分歧）。目前，國內學術界雖普遍認為將無形財產(chǎn)作為客體，混淆了權利和權利客體的界限，且導致所有權與其他民事權利的區(qū)分混亂不堪，但是又在一定情形下不得不把無形財產(chǎn)視為客體，如在權利轉讓、權利質押等法律關系中。我國大多數(shù)學者也認為，無形財產(chǎn)不能成為所有權的客體，但可以成為其他無形權利的客體，主要體現(xiàn)為權利擔保和有價證券的流通轉讓等情形。

    二、將無形財產(chǎn)置于物的地位已受到學者的強烈批評。

篇3

[關鍵詞]人格權，一元理論模式，多元理論模式，權利的邊界，民法典編纂

一、問題的提出

在民法發(fā)展史中，法典編纂往往是各種理論的產(chǎn)生、發(fā)展和相互角逐的重要時刻。近來民法學界對人格權理論問題的高度關注以及圍繞人格權制度而展開的學術辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰(zhàn)中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會導致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學術論戰(zhàn)淪為一種“表態(tài)”和“站隊”性質的說法，這實際上不會推動理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰(zhàn)中注重研究方法的嚴謹和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權的理論研究在民法典編纂中得到切實的發(fā)展和深化。人格權的基本理論研究自19世紀末期發(fā)軔于德國法學界以來，已經(jīng)有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運用這樣的路徑和分析方法對其理論脈絡進行梳理，并在此基礎上嘗試對中國的人格權立法問題給出相應的解決方案。

形象地說，人格權理論的基本入口由一個選擇題構成：“存在一系列人格權還是一個統(tǒng)一的人格權”？答案可以是前者：“存在一系列人格權”，也可以是后者：“存在一個統(tǒng)一的人格權”。這兩個不同的答案就構成了人格權的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。

馬上有人會問：這有什么特殊，這不就是我們已經(jīng)非常熟悉了的具體人格權和一般人格權的區(qū)分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習以使用的術語“具體人格權”和“一般人格權”在西方的法學語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認識的內涵。在術語移譯中出于漢語的語用習慣所選擇的“具體-一般”這樣的對偶修辭法，導致我們對這兩個術語產(chǎn)生了望文生義的理解：認為這二者是具體與一般的關系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實這些說法都經(jīng)不起推敲。在民法中，任何一種“權利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內涵，這既為權利保護機制所要求，也是權利本身的一種基本特征。從權利的內涵-受到法律保護的利益來看，私法不可能對同一種利益采取賦予不同類型權利的方法來進行重疊式的保護。這不只是因為沒有這樣做的必要，而且是為了避免權利體系以及與之相關的請求權規(guī)范的混亂。難以設想，一種“權利”（甲）被包括在另外一種“權利”（乙）之內的同時，甲仍然可以被認為是一種獨立的“權利”。我們對“所有權”這一術語的使用方法正反映了這一點。雖然在私法中也存在使用權、用益權等權利類型，但是當它們成為所有權的內容時，我們說的是所有權中包括了使用、收益等權能，而不是說所有權中包括了使用權、用益權等權利。如果某所有權人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權”受到侵害，而不是“使用權”受到侵害。②因此不能說所有權與使用權、用益權之間存在著一種一般與具體的關系，因為從民法規(guī)范的邏輯來看，所有類型的權利都是相互平行和獨立的。③同樣的邏輯也應該運用于人格權體系的分析中。如果接受一般人格權與具體人格權并存的說法，比如說，名譽權構成一種具體的人格權，那它與一般人格權的關系如何界定？如果它構成一般人格權的一個組成部分，那么在一般人格權中就已經(jīng)包括了名譽權所試圖保護的利益，當名譽受到侵害的時候，是一般人格權受到侵害，受害人可以援引一般人格權進行主張，這樣就沒有必要存在一個特殊的名譽權，名譽只是一般人格權保護的人格利益中的一個方面而已。如果我們認為名譽權獨立于一般人格權，也就是說，法律規(guī)定在名譽受到侵害的情況下，受害人必須依據(jù)名譽權的規(guī)定提出訴求，而不得依據(jù)一般人格權提出訴求，那么我們必然得出這樣的結論：一般人格權的客體中不包括名譽利益。④同樣的說法也可以針對所有的具體人格權，經(jīng)過這樣一系列的排除之后，一般人格權事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權利，充其量只是一個補充性的權利。

這樣的推理其實是不必要的，因為所謂一般人格權與具體人格權，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權的基本理論模式。一元模式認為只有一個統(tǒng)一的、以整體的人格利益為客體的人格權，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽等只構成這個具有統(tǒng)一性的人格利益的一個方面，因此也處于這個統(tǒng)一人格權的涵蓋之下。多元模式則認為不存在一個以統(tǒng)一的、整體的人格利益為客體的人格權，存在的是一系列的具體的人格權，這一系列的人格權保護的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構成了不同的人格權存在的基礎。這兩種理論模式產(chǎn)生于不同的歷史環(huán)境，有各自的價值取向和優(yōu)缺點，在歐洲主要國家也產(chǎn)生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細論述的內容。

二、多元理論模式與一元理論模式的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）多元理論模式：民法傳統(tǒng)分析框架下的產(chǎn)物

從產(chǎn)生的時間來看，人格權理論上的多元模式是一種依循了傳統(tǒng)分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰(zhàn)之后出現(xiàn)的新生事物。這里首先論述前者。

私法層面上的人格權理論研究始于19世紀末期的德國法學。⑥法學家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細地論述了“人格權”（Pers nlichkeitsrechte）這一權利類型，認為它涉及生命、身體完整、自由、名譽、社會地位、姓名和區(qū)別性的標志以及作者和發(fā)明者的權利等。⑦這一著作被歐洲法學界認為是人格權的基礎理論研究方面的奠基之作?；鶢柨死碚摰闹匾圆粌H在于他分別探討了人格在各個方面的具體體現(xiàn)（可以認為是一種多元論模式的起源），同時還在于他對人格利益的雙重性質的確認：他認為人格既具有精神性的價值，也具有物質性的價值。⑧

在私法體制中塑造人格權這一權利類型，在一開始就遇到一個法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質與民法上的權利客體之間的兼容性。傳統(tǒng)民法中的權利構造的原型是所有權，它是一種財產(chǎn)性的權利，針對的是一個外在于主體的客體，權利主體可以根據(jù)自己的意志支配客體。⑨但是人格權所要保護的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內在地相結合，表現(xiàn)為主體獨特的身體、精神生活和社會生活的經(jīng)歷等等。⑩

由此產(chǎn)生的問題是：人格權的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內在于主體自身，那么人格權就是一種針對自己的權利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對自己的權利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實踐中也會產(chǎn)生問題：如果說人格權的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認存在著一種針對自身的權利。由于這些問題的存在，傳統(tǒng)民法理論在很長的時間內拒絕人格權這一范疇的存在。[12]

難題是這樣得到解決的：擴大傳統(tǒng)民法概念中的“財產(chǎn)”（bene）范疇的內涵，無論是外在于主體，還是內在地與主體相結合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產(chǎn)（omniabonameamecumporto），并且即使財產(chǎn)是內在地與主體相結合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權利來進行保護的形式，人格利益可以成為權利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權利主體與權利客體相互重合的問題。權利主體是一個法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權的客體針對的則是一個具體的人（Mensch，Uomo）的內在于自身的利益。[14] 人格權針對的不是一個人的自身的身體，而是針對一系列的典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護的典型的、個別的人格利益的角度對人格權的理解，與傳統(tǒng)的權利理論相一致。在這樣的分析中，事實上就已經(jīng)顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認為多元論模式是民法傳統(tǒng)分析框架下的必然產(chǎn)物，也自然是與傳統(tǒng)民法理論體系相契合的。

在傳統(tǒng)民法中，一種受到保護的利益要獲得“權利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對它進行這樣的處理：（1）確定需要設立的權利類型的內涵和邊界，這就是確定該權利的客體的過程。根據(jù)利益法學的理論，這也是確定該權利所保護的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結果反映在一定的法律規(guī)范條文中，使有關權利具有規(guī)范層面上的依據(jù)。由于受到保護的利益是典型的、具體的，所以保護該利益的權利也是典型的和具體的，它具體就表現(xiàn)為相應的確權條款以及救濟條款。

這種思路反映了傳統(tǒng)民法在法律價值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預測性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預測的。法律設立權利來保障個人利益的同時，限制了別人的自由空間，因此，只有當設立的權利的內涵和邊界是確定的，個人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產(chǎn)生一種具有可預測性的社會秩序。[15] 因此，一種內涵不確定、客體不清晰的權利是需要避免的。這種思路也反映了傳統(tǒng)的立法和司法職能分離的法制原則。一種內涵在立法上不明確的權利類型，勢必要求在司法過程中由法官來進行具體的判斷，這不符合傳統(tǒng)的立法-司法分離的原則。

以這樣的框架來分析人格權問題，必然要求建構一系列的、以特定的人格利益為保護對象的人格權。這些人格權所指向的客體具有相對的獨立性和典型性，并且與一定的社會觀念相對應。這樣的對象包括姓名、肖像、名譽等。

不可否認，這樣的理論導致以下的后果：（1）人格權的客體范圍上的限制性傾向。根據(jù)前面提到的權利的典型性以及所保護的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權制度的保護范圍之外；（2）人格權的類型和范圍上的實證法傾向，也就是說，民法對人格權的保護以民法規(guī)范明文確認有關權利的存在為前提，對于法無明文規(guī)定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權利的方式來進行保護。對于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進行比較的時候再進行細致的分析。

（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物

一元理論模式起源于第二次世界大戰(zhàn)之后的德國。在第二次世界大戰(zhàn)以前，人格權理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規(guī)定一種統(tǒng)一的一般人格權?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡邚膫€人主義和自由主義原則出發(fā)，為了追求法律規(guī)范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內涵不容易確定的問題。[16]

就具體人格權而言，第二次世界大戰(zhàn)以前的德國法并沒有提供一個完整的權利體系。《德國民法典》第12條規(guī)定的姓名權是《德國民法典》中惟一被明確確認了的人格權。另外一個特別法上規(guī)定的人格權是《德國藝術家和攝影家作品著作權法》第22條所規(guī)定的肖像權。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時可以給予損害賠償?shù)谋Ｕ希@并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，它們不能與法律承認的人格權并列。《德國民法典》第823條第1款甚至沒有明確指出人的名譽，因此，名譽原來只是由《德國民法典》第823條第2款結合刑法中有關侮辱和惡意誹謗的規(guī)定而間接地受到保護。從這個角度看，具體人格權的規(guī)定在第二次世界大戰(zhàn)前的德國民法中是非常粗疏的。

一元理論模式發(fā)展的最重要的推動力是德國在第二次世界大戰(zhàn)之后于1949年通過的《基本法》。出于對納粹時期踐踏人權的極權統(tǒng)治的憎惡，《德國基本法》特別強調對人的基本價值的尊重和保障。該法第1條第1款規(guī)定，人的尊嚴不得被侵犯，保護人的尊嚴是國家的任務。第2條第1款規(guī)定，任何人都有權自由發(fā)展其人格；第2款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權利。第5條第1款規(guī)定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達和傳播其思想的權利；第2款規(guī)定，思想和信息自由不得造成對名譽權的損害；第3款規(guī)定，藝術、研究和教育是自由的。

其實不僅是德國，在歐洲別的國家也在憲法層面上強調對基本人權的保護。擺脫了法西斯統(tǒng)治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認了公民的一系列“不得被侵犯的權利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢也具有國際性的特征。1948年聯(lián)合國《世界人權宣言》、1950年《歐洲人權公約》都是其明確的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象甚至被歸納為人格權的一種憲法化和國際化的趨勢。[18]

但是，有的學者因為這樣的說法就聲稱人格權是一種憲法上的權利，不是民法所能夠確認的。[19] 這樣的觀點其實是一種誤會。我們仔細考察《德國基本法》和《意大利憲法》有關條文的表述，所謂人格權的憲法化趨勢，更準確地是指憲法中出現(xiàn)的強調人格利益保護這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關系，可以滲透到整個民法的立法、司法和法律解釋活動中。至于民法以何種立法技術來落實這一憲法原則，那是在民法體系內部進行的事情。我們將看到，人格權基本理論上的一元論模式就是德國民法學界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構造出圍繞某一民事權利的民事制度體系（它一般要包括概念構成、客體認定、救濟方法等）。雖然我們在公法和私法層面都同時使用“權利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權利概念更多地指向的是對國家權力的行使方式的限制（比如，憲法規(guī)定公民有健康權、受教育權、勞動權等，這些憲法規(guī)則指向的是國家有義務通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴大就業(yè)機會等），但是，不存在與這些“憲法權利”相對應的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因為憲法規(guī)定了勞動權就可以起訴要求國家給分配一個工作）。[20] 而民事權利則不同，它指向的是他人的確定的義務，并且有一種民事權利，就必然有一種與之相對應的采用普通訴訟程序的救濟方法。從這個角度看，辨析一種權利是民法上的權利還是憲法上的權利沒有什么意義。它們之間的聯(lián)系更多的是表現(xiàn)在，對民法基本原則的解釋要根據(jù)憲法的精神來進行。

第二次世界大戰(zhàn)后的德國法官們發(fā)現(xiàn)自己處于這樣的一個處境中：民法典中以權利形態(tài)進行保護的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開；指望立法對民法典的規(guī)定進行干預顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發(fā)揮了司法能動性，試圖來彌合社會需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國法官援引德國《基本法》的有關規(guī)定作為判決依據(jù)，實現(xiàn)人格保護的目標。這是一個精彩的創(chuàng)造性司法的例子，其中經(jīng)過已為中國學界熟悉，在此不再重復。[21] 但是，問題的關鍵在于德國民法學理論在此基礎上發(fā)展出的人格權的一元論學說。一元論模式仍然借用傳統(tǒng)的民事權利的制度構造，認為人格權不是一組以典型的人格利益為客體的權利，而是一個統(tǒng)一的、普遍的權利類型，它被稱為一般人格權，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個別的人格利益，比如說肖像、名譽、姓名等，只是這個整體人格中的一個方面，人格利益的所有方面在這樣的一個權利范疇中得到完整的、全面的保護。

馬上可以看出，這一模式以一種絕對的方式在民法上落實了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認和保護上的典型性原則，從而潛在地將人格權的客體進行了巨大的擴展。[22] 因為在這樣的理論模式下，這個統(tǒng)一的人格權的客體并沒有一個明確的內涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價，一勞永逸地解決了實證法在人格利益保護上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會存在某種人格利益在民法的保護上“法無規(guī)定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權利實證化的傾向。（3）因為它放棄了一種必要的事先的規(guī)范構成，因此在人格保護的問題上，它永遠要依賴于司法活動中的法官對案件的個別解釋和判斷。換言之，這一領域不可避免地將呈現(xiàn)出判例法化的傾向。

在建構了這樣一個統(tǒng)一的一般人格權的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因為與其說這些仍然是獨立的權利，不如說它們只是一般人格權的一些要素，對它們的考慮只是一種依據(jù)一般人格權的思路所進行的個案考察而已。相對于一般人格權，這些曾經(jīng)作為獨立的權利類型的具體人格權，已經(jīng)失去了法律上的獨立性。[23]

經(jīng)過戰(zhàn)后半個世紀的發(fā)展，現(xiàn)在德國法律界認為一般人格權已經(jīng)成為法律體制中的一個確切無疑的部分，屬于“法律認可的其他權利”，因此，某些涉及一般人格權的司法判決就只引用《德國民法典》第823條第1款，而不再援引《德國基本法》的有關原則了。[24] 但是，習慣了嚴謹?shù)姆蛇壿嫷牡聡▽W界，從20世紀50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個一般人格權尋求一個實證法上的規(guī)范基礎，也就是說將一般人格權納入民法的實在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]

因此，我們在談論一般人格權的時候，必須注意，這樣的一個權利范疇，嚴格來講，即使在它的發(fā)源地也還沒有得到民法規(guī)范層面的確認，它只表現(xiàn)在一系列的司法判決和對這些判決進行理論整理的法學家的論述中。

三、對比與選擇：多元模式與一元模式

從前文的論述可以看出，在人格權的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時期，對應于一定的社會觀念和法律思想，因此都有其合理性的內核。這里所進行的對比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯誤，而是通過對比分析來進一步揭示它們的內涵。只有在對二者的理論內涵全面了解的基礎上，我們才能夠進行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。

（一）個體權利與他人自由的邊界

正如德國有些法學家所指出的，德國司法界和學術界以《德國基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據(jù)，通過判例法發(fā)展出一般人格權理論，這在某種程度上可以看做是對以前的立法者頑固地拒絕承認一些基本人權的傾向的激烈對抗。[26] 這種理論態(tài)度也受到第二次世界大戰(zhàn)后德國社會輿論的強烈影響。

人格權的一元理論最重要的特征就是對人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權的客體-人格利益是一個統(tǒng)一的整體，而且更為重要的是，這是一個開放的整體，它的內涵可以根據(jù)不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對保守，因為在這樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規(guī)定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現(xiàn)一些遺漏以及新的人格利益不能及時被歸納提煉為一種典型的權利而得不到保護的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現(xiàn)和存在方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺漏地認識到可能出現(xiàn)的所有沖突?！盵27] 這是人類認識能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時無法避免的一個遺憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現(xiàn)出明顯的缺陷。在社會生活中，對某個人的自由和利益的保護總是以對他人的自由和利益的限制為代價。一元論模式在實踐上的結果就是以整體的人格利益為客體形成一個針對所有其他人的概括性的絕對權，他人負有消極的不作為的義務。[28] 我們可以把這樣的絕對權比喻為一種法律上的保護性屏障，對于這種性質的屏障，我們并不陌生。在物權法中，特別是在所有權制度上，也存在類似的保護性屏障。但是正如有學者指出的，一個具有絕對權性質的一般性人格權與一個一般性所有權在界定權利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]

對于一種針對外在的物而建構的權利來說，它所設立的自由與利益的邊界是相對清晰的，因為物是客觀的物質性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據(jù)的范圍。正常的社會成員面對“不得侵犯他人所有權”這一規(guī)范，根據(jù)直觀的理解就可以知道這種權利的邊界在哪里，因此可以明確地預見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區(qū)”。[30]

但是，對于“人”來說，情況就要復雜得多。因為人格權保護的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動在外界的投射、人的獨特心理感受。對人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據(jù)的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會有心理的痛苦。一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動受害人一根毫毛，但是也許會導致其極度的精神痛苦。所以，大多數(shù)的人格權規(guī)范（針對身體保護的規(guī)范除外）所設立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規(guī)范建立起來的保護性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對象的人格權在進行權利類型化的時候借助了普遍的社會觀念（比如說一般的人都能夠認知名譽、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會大眾從這些具體的規(guī)范中獲得相對直觀和清晰的對自己行為后果的預測，但是一個抽象的統(tǒng)一的一般人格權卻幾乎完全取消了進行這種預測的可能性。面對“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規(guī)范，如果對這樣的人格內涵又沒有一個哪怕是相對具體的界定，[31]這樣的一種權利即使它是出于保護個體的自由和利益的目的而設計，它在實踐上的效果卻是導致所有人的自由和利益處于一個不穩(wěn)定的狀態(tài)中。

由于這樣的原因，有學者認為一元理論模式的支持者雖然受到了保護人格思潮的影響，卻簡單地對人格權采用了與所有權相同的處理方法，因此對于人格權與人性的獨特屬性之間的聯(lián)系關注不夠，對于蘊涵在人格權中的人性的多樣性需求與蘊涵在財產(chǎn)權之中的同質性的經(jīng)濟需求之間的差別沒有給予足夠的關注。[32]

（二）人格權類型化的局限性和可能性

一元模式批評多元模式的一個重要理由是，對人格利益進行類型化的劃分是很困難的， [33]因為人格-它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個有機的整體，人不應該被看做是各種物的結合。而且即使進行類型化的劃分，由于立法者認識能力的局限性，也會產(chǎn)生許多的遺漏。

但是，多元論模式的支持者認為，對人格利益進行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個已經(jīng)由民事主體制度解決了的問題。人格權制度不是一個指向民事主體的資格構成的制度，因此人格權不是一種“針對人格的權利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會性存在中所產(chǎn)生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現(xiàn)為一定的人格利益。因此，并不存在一個先驗的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產(chǎn)生于一般社會觀念，也受到一般社會觀念制約的人格意識，以及與這種意識相對應的人格利益的觀念。基于這樣的考慮，對人格利益進行類型化是可能的，因為它畢竟有一般的社會意識背景。

但是，更重要的問題在于，對人格利益進行類型化的保護是必須的。前面已經(jīng)提到，從法律調整技術的角度看，對人格利益進行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩(wěn)定性。這是一個方面，另外的理由在于，人格利益的保護涉及的問題非常復雜，不同的人格利益的性質和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當然可以無條件地保護自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽和隱私的問題上則要認真地考慮它與出版自由與公眾知情權的協(xié)調問題。因此不同性質的人格利益的保護需要法律上更為精細的調整。同時，傳統(tǒng)的人格利益觀念也在發(fā)生變化。當我們談到人格利益的時候，傳統(tǒng)的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權的傳統(tǒng)理論也反映了這樣的觀念，認為人格權具有不可轉讓性之類的特征。但是，社會觀念已經(jīng)在發(fā)生轉變，人格利益在某些方面已經(jīng)包含了一個積極的方面，也即利用它來獲取經(jīng)濟利益。[36]這特別表現(xiàn)在對一些公眾人物的姓名權和肖像權的商業(yè)利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務就不只是保護人格權不被侵犯的問題了，而是也要承認、調整和保護這種合理的商業(yè)利用。在遇到這一情況時，一個很實際的問題就出現(xiàn)了：如何來界定這種交易活動的客體？對多元模式來說，這不是一個問題，因為它們涉及的正是某種人格權中典型化了的人格利益，但是對一元模式來說，問題就不太容易解決。

類型化的要求還來自于對不同的人格利益的民法保護方法并不相同。因為不同的人格利益來自于人的不同社會性存在所產(chǎn)生的需求，因此對不同的人格利益的侵害形態(tài)也是不同的，民法必須因應這樣的差別，對不同的人格利益施加不同的保護方法。即使采用同樣的保護方法，也要具體體現(xiàn)出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟，對于侵犯身體的行為來說，是停止一個行為，但是對于侵犯名譽的行為的禁止，對于出版業(yè)來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對救濟所要針對的利益的性質和特征有一個明確的界定，那么也會導致適用救濟方法上的隨意和不可預測性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因為人格利益既有財產(chǎn)性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對此民法必須針對具體的人格利益的特征和相應的損害形態(tài)來確定賠償方法。一元理論模式對此根本無法給出一個統(tǒng)一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態(tài)來進行具體的調整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個統(tǒng)一的人格權范疇有什么實踐上的價值呢？

（三）立法的取向還是司法的取向？

在這一方面，首先需要強調的是，在一元理論的起源地-德國，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規(guī)定一般人格權這樣的權利范疇。有的只是一系列的德國法院運用《德國基本法》中確立的人格保護的憲法原則，進行創(chuàng)造性司法而保護一些新類型的人格利益的判例。一般人格權這樣的范疇只是法學上對能動司法的成果進行論證和說明的理論模式。

雖然德國的法律實踐中已經(jīng)確認這樣的司法創(chuàng)造的結果，但是它仍然沒有獲得立法規(guī)范層面上的確認，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因為筆者認為這一政治原則與民法層面上對人格利益保護的關系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護民事權利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環(huán)境。

因為抽象的人格利益需要根據(jù)具體的案件來進行解釋和確認，所以以司法的取向來落實對人格權的保護是一元理論模式的一個必然后果。德國法學家清楚地認識到，一般人格權的主要問題在于它的不確定性。因此，德國聯(lián)邦最高法院早就指出，在對一般人格權作界定時，必須“在特別的程度上進行利益權衡”；聯(lián)邦國最高法院的另一項判例則表達得更為清楚：“一個人的一般人格權與另一個人的一般人格權具有同等的地位，一個人自由發(fā)展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發(fā)展?？紤]到這一事實可能產(chǎn)生的沖突，在發(fā)生爭議時，必須進行界定，而在界定時，利益權衡原則必須具有決定性意義?！盵38] 如果這樣的利益衡量沒有一個形式上的法律規(guī)范的標準，那么法官就承擔著進行利益衡量的重大責任。

我們當然不能臆斷法官會濫用這樣的權力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統(tǒng)，沒有學理對司法判決的密切關注甚至是苛刻的評判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數(shù)。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統(tǒng)的“合法性”原則去制約司法權的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統(tǒng)的多元理論模式的出發(fā)點。

第二次世界大戰(zhàn)后，德國在人格權的保護問題上的這一發(fā)展趨勢并不說明德國法制產(chǎn)生了根本性的變革。事實上，第二次世界大戰(zhàn)之后的50多年來，德國法學界曾經(jīng)三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規(guī)定，為一元論模式尋求一個實證法上的基礎。第一次是在20世紀50年代末期，提出一個叫做“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案，建議修改《德國民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害?！蓖瑫r廢除《德國民法典》第825條，簡化第824條，在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償?shù)囊?guī)定，在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規(guī)定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認為會嚴重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀70年代的末期又進行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀80年代初期，又進行了一次沒有結果的嘗試，這一次的主事者是聯(lián)邦德國司法部，修改的理由是，在這一領域過于依賴個案判斷的方法，而且沒有能夠將傳統(tǒng)絕對權的規(guī)定與一般人格權的規(guī)定區(qū)別開來。為此，提出的方案是修改《德國民法典》第823條以下的規(guī)定，并且在第825條規(guī)范有關侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導致的損害；（2）對于人格的侵害只有根據(jù)對有關利益和財產(chǎn)的權衡后也表現(xiàn)為一種侵害時才具有不法性。在進行權衡的時候必須考慮侵害的方法、原因和動機以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴重程度之間的關系”。[39]

第三個方案雖然失敗但無疑相對更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實際上并不能對個案性的解決方法有什么實質上的改變。因為它的內涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因為這一點，德國的立法者不想多此一舉地修改現(xiàn)行法律。

（四）如何對待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別

的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發(fā)展的角度看，人格權理論上的兩種基本模式的對立已經(jīng)是一個久遠的話題，現(xiàn)在仍然歷久彌新，這一方面是因為學者們對理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國家的法學家在考慮這些問題時所面臨的制度環(huán)境并不相同。一元論模式在德國具有壓倒的優(yōu)勢地位。[40] 但是在法國，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對的優(yōu)勢地位。[41] 在意大利，理論和判例的態(tài)度一直處于搖擺之中，但是多元論占據(jù)優(yōu)勢地位。[42]

有學者認為，這兩種模式的對立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對比把二者之間的差別進行了戲劇性的渲染。

但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進行這樣的歸納，那么我們甚至要來認真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權制度保護的范圍？為什么只保護那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護問題于不顧？不過，實際情況并非如此。

實際上，大量的研究已經(jīng)揭示，現(xiàn)代的民法典已經(jīng)通過一定的立法技術在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對不同利益的保護機制是多樣的。賦予權利只是保護方式的一種，它當然是最完備的保護。但是除此之外，仍然有其他的機制來對一些不表現(xiàn)為權利的利益進行直接的或間接的保護。比如說在侵權行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權行為體制的有效保護。民法對行為的調整也不僅僅依據(jù)實證主義的“合法性”概念。在民法中，對行為的正當性的判斷標準不只是機械的合法性標準，也有彈性的誠實信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護了一種非典型的人格利益。面對這些一般條款，審理個案的法官也要發(fā)揮能動司法的功能，根據(jù)時代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護一些非典型的人格利益。

從這個角度看，多元模式其實并沒有否認保護非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護方法而已。在保護人格利益的態(tài)度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對立。

至于多元論的支持者為什么仍要堅持自己的觀點？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對的意義來說，立法不可能預見社會生活的所有問題，因此，法無明文規(guī)定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動對典型問題的規(guī)范，可以在最大的限度內將絕大多數(shù)案件轉化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據(jù)法條進行形式性的推論就可以得出結論，而不必總是進行個案判斷。這既符合思維的經(jīng)濟性原則，也有助于節(jié)約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會大眾穩(wěn)定的法律預期。

在涉及人格利益的保護問題上，一元模式在相當?shù)某潭壬夏：恕袄邪讣迸c“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權法官進行個案的衡量（前面提到的《德國民法典》的第三個修改方案就是一個證明）。堅持多元理論模式實際上也就是仍然堅持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權的案件成為“例行案件”，限制法官進行個案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據(jù)法的一般原則基于利益衡量來進行靈活的保護。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對法官運用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴格的控制。[44]

四、兩種理論模式與中國的人格權立法

如果能夠清楚地意識到我們所面臨選擇的性質和意義，做出合適的選擇就不會太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應的在立法上規(guī)定一系列的具體人格權類型。主要的理由如下：

（一）立法時代的考慮

我們正處在一個立法的時代甚至是更大規(guī)模的法典編纂時代。立法的時代就應該優(yōu)先考慮采用立法的技術來解決問題。要形成一個富有邏輯性的權利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權制度經(jīng)過20世紀后半期以來的巨大發(fā)展，積累了許多實踐經(jīng)驗，可以為建立一個相當完善的人格權權利體系提供借鑒。

（二）國情的考慮

一元理論模式對高質量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國，民法典中的一系列具體人格權的規(guī)定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護的理念在民法上的具體闡釋和落實。通過憲法確定人格保護的憲法原則，然后通過合憲性審查機制落實到民法層面，這樣的機制對我們也許還過于遙遠，那么更為現(xiàn)實的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護提供明確的規(guī)范基礎以及與之相應的普通民事訴訟程序保障機制。我們的國情是，在中國，與其抽象地拔高某種權利（說它是什么憲法權利、基本人權、不可侵犯等）的性質，不如在具體的法律中把這種權利寫得詳細而又具體，讓普通的人主張權利時有明確的依據(jù)。

（三）配套民法制度的考慮

如果說未來中國民法典中的侵權行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權行為體制，如果中國民法典采用嚴格的實證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對民法外的規(guī)范打開窗口，那么人格權的多元理論模式的確會導致人格利益保護上的重大缺陷。德國法上之所以發(fā)展出一個統(tǒng)一的“一般人格權”，并且想方設法把它界定為《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權利”，這在很大程度上是由德國封閉的典型化侵權行為體制所造成的。法國的情況就是一個例子?！斗▏穹ǖ洹分械那謾嘈袨轶w制是非典型的、開放的體制，因為其第1382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權利，所以在法國，人格權的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。

但是，根據(jù)現(xiàn)在強有力的學說，我們的侵權行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權行為體制，一些非典型的合法利益也會受到這一制度的涵蓋。由此也可以預見，我們未來的民法典不可能是一種嚴格的實證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規(guī)范進行溝通和協(xié)調。由于這些因素的存在，可以認為多元理論模式在中國民法典中的運用不會產(chǎn)生人格利益保護上的重大缺陷。

（四）人格權立法上的原則宣告與具體權利規(guī)范的并存以及立法體例問題

經(jīng)過前面的分析，可以澄清這樣一個問題：在人格權立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護的原則宣告與具體人格權規(guī)范則是可以并存的。關于人格權的一般規(guī)定是可以存在的。一般規(guī)定可以涉及人格利益保護上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟方法等對各種人格權共通的規(guī)定，但是這樣的一般規(guī)定不能被混淆為一般人格權，這二者是截然不同的兩種事情。

（五）立法體例問題

根據(jù)上面的分析，筆者認為關于人格權的規(guī)定在結構上設立為民法典的單獨一編是一個合理的選擇。因為在中國民法典中，我們需要通過這一制度建立一個相對完整的權利體系，要通過人格利益保護之具體的、細致的規(guī)定來凸現(xiàn)民法典所張揚的尊重人格和保護人格的時代精神。人格權獨立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結構上的強調。

雖然在規(guī)范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結構處理可以獨立地表達出一定的信息。并且通過前文對人格權基本理論脈絡的梳理應該能夠認識到這一誤解。人格權制度與民事主體制度并不存在必然的聯(lián)系。民事主體制度所解決的權利能力、行為能力與責任能力， 什么時候視為已經(jīng)出生、什么時候成年，在什么狀態(tài)下具有責任能力等，這些狀態(tài)不影響該具體的人所享有的人格權。民事主體制度關注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權制度要解決的則是設定這些演員之間的某一類型的行為規(guī)則，調整他們之間的某一特殊類型的利益關系。這二者有什么必然的聯(lián)系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權，所以從邏輯上看，把人格權問題僅僅處理為自然人的人格保護問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現(xiàn)在人格利益的概念也在發(fā)展中，出現(xiàn)了商業(yè)利用的問題，這既說明人格權問題不只是在受到侵害時才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護更是與傳統(tǒng)的權利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權規(guī)定在權利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權制度單獨成編，在其中對這些問題做出例外和變通規(guī)范就顯然更順理成章一些。至于人格權獨立成編是否有先例可循，筆者認為，無先例不應該成為一個反對理由。在筆者正在組織的意大利學者關于中國民法典的筆談中，就已經(jīng)收到的回答而言，均認為關于人格權的規(guī)定應該獨立出來，沒有必要放在主體制度中。有學者甚至認為，如果中國采取了這樣的立法模式，在將來會成為歐洲國家仿效的對象。

注釋：

[1]參見王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定》，《法學研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應該單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也許有人會問，難道物權與所有權之間不是一般與具體的關系嗎？問題是，物權是一種學理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權利，它不是一種規(guī)范層面上的權利。因此，我們不能以“我的物權受到侵害”為由提出請求，而必須明確指出是哪一種權利受到侵害。

[4]這里不涉及規(guī)范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權利的選擇性適用問題。因為一般人格權不是關于人格利益受法律保護的一種原則性宣告，而是一種權利類型，具有權利的一切法律特征和要件，例如具體的權利客體?？枴だ瓊惔囊仓赋鲆粋€絕對權僅僅是依附于一個具體的權利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]這個問題在19世紀德國法學中被反復討論。Cfr.，F(xiàn).von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，F(xiàn)ranceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規(guī)定：“共和國認可和保障自然人的不得被侵犯的權利，無論是作為個體而存在還是處在發(fā)展其人格的社會團體中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]參見尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定》，《法學研究》2003年第4期。

[20]普通訴訟程序發(fā)生的必要前提是存在明確的義務人，并且存在明確的具體義務，但是在憲法上，與一種“權利”相對應的不是針對一個具體的人的具體義務，而是一系列國家行為必須符合“權利”宣告中所體現(xiàn)的指向。所以，在憲法上，“權利”的內涵更多地是對國家權力的制約。

[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具體的例子可參見聯(lián)邦德國最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡爾·拉倫茨也認為，《德國民法典》之所以在法典中沒有規(guī)定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.

篇4

一、贓物善意取得的含義

（一）善意取得

善意取得制度是財產(chǎn)所有權能夠被特殊取得的法律依據(jù)，在民法中又稱“即時取得”。“善意取得”是指無權處分他人的財產(chǎn)的占有人，在不法將其占有的他人財產(chǎn)讓與第三人后，如果受讓的第三人在取得該財產(chǎn)時是出于善意并不知情，依法取得該財產(chǎn)的所有權，而原財產(chǎn)的所有人不得要求受讓第三人返還財產(chǎn)，只能要求不法轉讓人賠償損失。善意取得制度的設立目的是為了保護交易市場的安全、便捷和迅速。善意取得制度在近現(xiàn)代的確立過程中，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會對追求財產(chǎn)穩(wěn)定性和交易流轉需求之間的利益平衡。但在肯定了善意取得權人的權利的同時，也剝奪了原財產(chǎn)所有權人向無權處分人請求返還原物的權利，極有可能因此使原財產(chǎn)所有權人蒙受損失?？紤]到第三人對財產(chǎn)的善意取得并無過失，如果法律無法保障其權益，將會對交易安全產(chǎn)生威脅，因此法律只能在二者的利益之間謀求平衡點，協(xié)調其價值沖突。

（二）贓物

我國著名的民法學家梁慧星教授提出，贓物不僅應該包括盜取的贓物，還應該包括被搶奪、侵占等的犯罪手段所獲取的贓物。從我國的立法來看，贓物應包括盜竊、搶奪、搶劫等犯罪行為所得的所有贓物。另外，還有國家法律禁止或者限制流通的物，如槍支彈藥，但這一類贓物應絕對排除其適用善意取得制度。

（三）贓物適用善意取得制度的條件

贓物適用善意取得首先必須是受讓人主觀上基于善意獲得的，是在不知情的情況下買入的。其次，其買入方式必須合法公開，如通過在出售同類商品的商店中取得、在公共市場買入或通過公開競價的方式取得。最后，受讓人取得贓物的方式必須是有償?shù)?。贓物善意取得制度建立的初衷之一就是保護受讓人的利益，而受讓人只有在有償取得贓物的前提下才會因為其物的性質蒙受損失。

二、國外關于贓物善意取得制度的立法及其觀點

對贓物是否能應用善意取得制度，各國的立法觀點各有不同?！兜聡穹ǖ洹肥欠裾J贓物的善意取得的。其規(guī)定向所有人盜竊物、所有人遺失或者由于其他原因喪失的，不發(fā)生所有權的取得，所有人只為間接占有時在占有人喪失物時才適用相同的規(guī)定，金錢或無記名證券和對以公共拍賣方式讓與之物不適用善意本文由收集整理取得制度，因此其否認了占有脫離物的善意取得。與此相反的是《意大利民法典》和《美國統(tǒng)一商法典》則保護了贓物的善意取得，并且是無限制地承認贓物適用善意取得制度。另外，《法國民法典》、《瑞士民法典》及《日本民法典》等雖沒有從原則上規(guī)定贓物善意取得，但認為可以通過一定的法律方式使贓物的善意取得發(fā)生效力。如《瑞士民法典》第934條規(guī)定：“因動產(chǎn)被盜竊、丟失或因其他違反本意而喪失占有的，得在喪失的五年時間內請求返還。動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)專營同類物商品的商人轉賣的，對第一位及其后的善意取得人，非經(jīng)補償已支付的價款，不得請求返還。”

三、我國法律對贓物善意取得的規(guī)定及司法實踐中的認定

我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規(guī)定：“共同所有人對共有人財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對于其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”《物權法》第107條也有類似的規(guī)定：“所有人或者其他人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無權處分人請求損害賠償，或者自知道或應當知道之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”

由此可見，我國在立法層面上雖然詳細規(guī)定了善意取得制度，但對于贓物是否適用善意取得制度，并沒有作出原則性的規(guī)定。但是，也在一些針對具體問題的立法中，體現(xiàn)了立法者對贓物適用善意取得制度的考慮，如最高人民法院1996年的《關于審理詐騙案中具體應用法律的若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳”。1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部，國家工商行政管理局聯(lián)合制定的《關于依法查處盜竊，搶劫機動車案件的規(guī)定》第12條之規(guī)定：“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機關可以根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十條和第一百一十四條規(guī)定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”

四、贓物適用善意取得制度的法理分析

（一）贓物的善意取得制度有利于維護公正原則

隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展的不斷深入，保護交易安全成為重要的一個問題。交易安全的公正需要平衡其保護的利益，兼顧交易者的利益，使其不因為交易虛像而損失利益。因為受讓人在交易中處于善意、有償并且無過失的心理狀況，其利益就應該受到保護才符合法律保障正義的精神。

本文討論的贓物在物理外觀上與一般的貨物并無太大差別，無法要求第三人在交易時辨別出贓物。如果無過錯的第三人因為他人的過錯損失了利益，就違背了公正原則。這樣將極大地挫傷市場主體進行交易的積極性，第三人在交易時并不需要去查證其物的來源。如果允許了原所有人向受讓人追贓的話，必然造成人人唯恐遭遇不測的畏懼心理，交易安全毫無保障，市場交易無法實現(xiàn)。這從根本上也不利于市場的繁榮和發(fā)展。

（二）贓物的善意取得制度有利于降低解決問題的經(jīng)濟成本

討論善意取得制度就是為了解決到底標的物的歸屬問題。而介于最終損失方都需要向無權處分人追償，是以應該考慮到底原所有權人和善意受買人到底誰原本可以減少損失的發(fā)生。雖然看是二者都是受害人，但究其根本，兩方的代價任由大小不同。比如原所有權人可以不將標的物交給無權處分人；善意受買人事前應該充分調查標的物來源等等。但是明顯善意受買人避免損失發(fā)生所花費的經(jīng)歷和成本要高得多。所以在最終問題的解決上，基于效率原則的考慮，我們應該歸責于原所有人，將標的物的所有權劃歸給善意受買人。

當然，在一個法律事件背后所反映的往往不只是其法律關系，其中所蘊含的社會成本也應該被我們計算在內。在贓物的善意取得中，如果將所有權劃歸給原所有人，確實是保障了這一權利的安全性，但是會使整個交易變得復雜化，相對地提高了交易活動的成本。在當今社會日趨進步，市場經(jīng)濟的活躍和商品交換的頻繁使得人們越來越多地注意到了交易使得安全問題和利益獲得。所以，法律在確保其公平正義的同時也開始注重處理問題時的效率。

（三）贓物的善意取得制度有利于維護社會秩序

法的主要價值是公平和秩序，其本身就是調整社會秩序的規(guī)則。整個社會只有在一個公認規(guī)范的調整之下才能順利地運作和發(fā)展演進。雖然這種規(guī)范并不是只有法律，但是似乎只有法律這種人類最低的價值標準才能使人們感受到壓力并且主動規(guī)范自己的言行。

篇5

內容提要: 法律人格是時代背景的產(chǎn)物，時代背景的變化必然要求變革人格立法以滿足權利主體的正當性需求。以羅馬法為代表的人格立法向以《法國民法典》等為代表的人格立法的發(fā)展，確立了以人之生命的保全和促進為目的的倫理性法律人格制度。這種法律上對人的倫理關懷，在遭遇現(xiàn)代科技特別是生命科技等因素的時候，使得單純以生命的保全和促進為目的的人格立法不再與人的實現(xiàn)這一法律命令相一致。于此，個體主張其享有的人格權不應僅限于防御性的權利而應內涵積極請求權的特質。一方面，德國等國的法律實踐對此態(tài)度猶豫不決，另一方面，現(xiàn)實生活中的個體因為其正當性權利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必須適時承認個體的這種權利主張以滿足人之實現(xiàn)的法律命令。

就歷史上已經(jīng)發(fā)生并存在過的法律人格制度所表現(xiàn)出來的特征看，它所關注的對象實際上經(jīng)歷了兩個歷史階段的蛻變。第一階段是以羅馬法為代表的技術性人格立法階段，它通過擬制的法律人格賦予無生命但對社會整體存續(xù)意義重大的家庭以參加法律關系的主體資格（學者關于羅馬法中的家庭具有人格的觀點，見諸于梅因、黑格爾等人的論述，詳細內容可參考梅因在《古代法》一書第六章“遺囑繼承的早期史”以及黑格爾的《法哲學原理》中第三篇第一章“家庭”關于羅馬法的闡釋。格羅索教授在《羅馬法史》中談到羅馬法早期，家父作為家庭的主權者以及家庭在羅馬社會作為一個政治單位和政治組織的時候，亦在一定程度上承認家庭擁有人格這一觀點。這里需要注意的是，梅因和黑格爾的觀點之所以一致，可能是前者受到后者學說的啟發(fā)。參見(愛爾蘭)J·M·凱利著:《西方法律思想簡史》，北京:法律出版社，2002年版，第311頁。）。個體在這種立法模式下僅表現(xiàn)為家庭這一人格體的構成部分，他完全被家庭所吞沒，沒有作為獨立存在的價值而被法律所關注［1］。第二階段是以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的倫理性人格立法階段，這一階段立法所表現(xiàn)出來的時代特征為個人本位［2］。因為人之為人的人格要素在這一階段被發(fā)現(xiàn)并且得到自然法主義者和啟蒙思想家的極力鼓吹，法律所關注的對象隨著社會的劇變實現(xiàn)了由家庭到個體的轉變;個體在法律上應該享有平等法律人格的理論也得到了立法的承認;法律人格制度實現(xiàn)了技術型向傳統(tǒng)倫理型的成功過渡;個體因為生命、自由等人格要素而在法律上所享有的權利也實現(xiàn)了由自然權利到法定權利的發(fā)展。因此，這一時期所表現(xiàn)出來的立法趨勢整體上可以歸納為:承認人之為人并尊重他人為人［3］。這種以人的實現(xiàn)為目的的法律觀，正是近現(xiàn)代文明最可寶貴的地方。也正是這種以人之實現(xiàn)為目的的法律上之倫理關懷，因為現(xiàn)代科技文明與由此引發(fā)的整個時代背景的變化，對傳統(tǒng)的人格立法以及與之相適應的人格權特質，提出了嚴正的挑戰(zhàn)。

一、以生命的保全和促進為目的的人格立法

對于傳統(tǒng)社會背景下的個體而言，他們之所以陷入對于死亡本身的恐懼，其中最重要的因素之一就是人對死后世界的無知，而免予物質匱乏則是逃避死亡威脅的最為基礎的保障。因此，實現(xiàn)財產(chǎn)權的有效控制和利用，無疑是在資源相對不足的情況下接近這一目的的最為合理的措施?！胺彩亲屓说纳娱L和幸福的，都應當去做，而凡是讓生命不幸福的、加速死亡的，就應當避免。”［4］所以無論是技術性人格立法階段還是傳統(tǒng)倫理性法律人格立法階段，立法者都極端重視財產(chǎn)權的流轉與取得。羅馬法時期法律之所以無視個體的存在，是因為當時生產(chǎn)力水平相當?shù)拖?，個人的力量尚不足以獨立應對隨時都有可能發(fā)生的自然或社會災害，個體必須結群才能自保，對于個體而言其惟有在共同體中才能夠獲得較大的生存機率。因此，注重實踐的羅馬法將家庭視為其調整的核心對象就再合理不過。在這種情況下，法律犧牲個體利益甚至是個別生命的行為，看似與逃避死亡、保全生命這一主題相矛盾，但這恰恰是反映了問題的實質。家庭本位的立法最終要實現(xiàn)的是個體在共同體存續(xù)下的生存，共同體的生存是個體存續(xù)的前提，兩者之間的沖突以共同體的利益保護為重，犧牲個體以實現(xiàn)共同體利益在家庭本位立法環(huán)境下具有正當價值。但是社會并不是靜止不變的存在，個體對于世界的能動性也不會永遠使社會無動于衷。社會發(fā)展與日漸凸現(xiàn)的個體力量之間的交互作用必然導致個體主體地位的增強，這要求法律承認并保障個體在實踐中所獲得的主體地位。另外，個體獲得法律承認的一個重要原因就是人之理性的發(fā)現(xiàn)。人因為理性發(fā)現(xiàn)所獲得的自信促使他思考自身以及其所處的環(huán)境，這種思考的成果有助于推動人類文明的發(fā)展，而文明的發(fā)展反過來嘉惠于理性之個體。文明與理性的發(fā)展使得兩者呈理性的互動態(tài)勢，這種互動最后一方面導致社會獲得了大發(fā)展，同時也促使個體獲得獨立的法律人格。

因為個體對他在獲得法律上獨立人格之前所曾經(jīng)歷的痛苦記憶，包括法律給人以非人的待遇，特別是對于個體生命的任意踐踏和剝奪，使他們在制定法律時尤其強調對生命本身的法律保障。個體的這一要求反映在法典編纂上，首先就表現(xiàn)為他們對于財產(chǎn)權的堅決態(tài)度，即所有權神圣和契約自由，前者是出于對財產(chǎn)權“靜”的安全的考慮，后者則是從“動”的方面考慮財產(chǎn)權的自由實現(xiàn)。當然僅僅通過財產(chǎn)權的保障以保護個體的生命安全還遠遠不夠，如何實現(xiàn)在財產(chǎn)權以外給予生命以更為充分的保障也被審慎考慮，這種考慮的結果因為法典編纂者所處歷史環(huán)境的變遷而有所不同。

在《法國民法典》編纂者看來，生命等人格要素具有自然權利的神圣性，因此不得將它們降格為法定權利而規(guī)定在民法典中，法典所需做的工作僅是對于侵犯生命等人格要素的行為以法律上的規(guī)制。《德國民法典》秉承了啟蒙主義以來關于人之尊嚴的思想，同時它受到康德倫理思想的深刻影響?？档滤枷霐財嗔巳烁褚赝匀环ㄒ约白匀粰嗬恼軐W紐帶［5］。他一方面認為以人為目的的法律應該對人之為人的人格要素以法律保障;另一方面他又堅持人在任何情形下都是目的，以這一絕對前提為基點，他堅決否認人在任何情況下支配自己身體的組成部分［6］，包括反對自殺［7］。繼承康德思想而對《德國民法典》的制定有直接影響的薩維尼，也擔心在制定法中規(guī)定關于個體對其人格要素的一般權利會導致自殺權的產(chǎn)生，因此他僅僅支持在制定法中對人格要素需通過具體的保護性條款予以保護［8］。但不管是哪種形式的立法模式，都在給予“生”以特別關注的同時竭力避免“死”，所以就這一點而言，它們在實質上并無多大差別。

因此，這一時期的人格立法，在本質上都是以生命的維系和保全作為共同追求，只是實現(xiàn)的手段大相徑庭罷了。之所以出現(xiàn)這種情形，是因為任何人類歷史都是以有生命的個體存在為前提，關注生存本身就是人類社會所要面對的頭等大事，前述法律實踐只不過是這一現(xiàn)實情形的真實反映而已。但是，任何存在都會因為時間的流逝而逐漸消亡，人作為歷史性的存在，自然也無法擺脫這一自然規(guī)律。人類很早以來就意識到死亡的威脅，并且他無從知曉死后世界的危險程度，這種不確定性所造成的安全感的缺失，促使人力圖延緩并盡量避免死亡的到來。對于大多數(shù)個體而言，他們可以通過運用自身的理性在現(xiàn)世實現(xiàn)美好生活。即使現(xiàn)世生活無法兌現(xiàn)美好生活的預期，但如果現(xiàn)世生活的苦難可以減輕或消除未來在彼岸世界的痛苦，則個體寧愿承受現(xiàn)世的苦難而不愿將自己交由死后未知命運的審判。這一方面固然是因為此岸世界的相對確定性所帶給人以心理上的安全感，另一方面也反映了個體對于彼岸世界的無知和恐懼［9］。因此，倫理性法律人格立法將生命等人格要素奉為圭臬，也可能是理性之人為避免死亡所作的努力，而不僅僅是因為人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。

二、個體新權利主張背后的社會背景分析

傳統(tǒng)人格立法將生命的保全和促進置于關注的焦點，實質上是具體時代背景下的歷史性產(chǎn)物。因此，如果這種制度賴以存在的時代背景發(fā)生了變化，則與之相適應的制度亦應及時調整，以體現(xiàn)變化了的時代背景與生活在新時代背景下之主體的權利要求。也就是說，分析現(xiàn)代社會中個體因為自身的完滿實現(xiàn)而應當享有之人格權利的內容，應當與其所處的時代背景聯(lián)系起來。因為個體的法律人格本身是其所處之時代背景的一個結果，如果未能清晰確定時代已經(jīng)實現(xiàn)和將要面臨的變化，則必然無法確定個體的相應法律人格，由此個體也必然無從向法律主張相應的人格權利。這樣，問題的重心將轉移到關于個體所處現(xiàn)代社會背景的歷史考察之中，借此審查傳統(tǒng)倫理性法律人格相較現(xiàn)在所發(fā)生的變化，以檢討當下法律關于人格立法的得失，并重新確立個體對人格要素所享有的權利。那么，我們時代所發(fā)生的對人格內涵的變更有重要意義的變化是什么情形呢?

在21世紀的現(xiàn)代人看來，影響當代生活的最為重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的來襲。發(fā)端于20世紀40至50年代的以原子能技術、生物技術、高技術材料等為代表的高科技席卷全球并一直持續(xù)到現(xiàn)在，它對人類社會已經(jīng)產(chǎn)生并繼續(xù)產(chǎn)生一系列深遠的影響［10］。這些影響總的來說可以概括為兩點:一方面，科技的深入發(fā)展及其所取得的成就，包括它在微觀世界與宏觀世界所達到的深度與廣度，使人生活的外在環(huán)境比以往任何時代都優(yōu)越?，F(xiàn)在我們雖然不能斷言人類已經(jīng)免于物質資源匱乏所帶來的恐慌，但是，現(xiàn)代社會確實在更大程度上滿足了人對物質資源的需求，它為人的生存和活動提供了更為堅定的確定性。另一方面，科技革命因為人類活動所發(fā)生的鏈式反應反作用于人本身，它在影響人所處的物理環(huán)境進而作用于其物質需求的同時，還深刻改變了人的精神世界:就人的思維方式來看，因為自然科學，它藉以成功的思維方式必然同時影響人在精神層面的思維方式;就人的思維內容來看，人精神活動的內容必然以外在世界的活動成果為基礎，或者以之作為反思對象，或者以之作為進一步推理的基礎所在。

上述現(xiàn)象在生命科技的實踐領域可能更加典型，而生命科技對于個體人格要素的影響尤為明顯。關于生命科技的實踐，可借用克尼佩爾(Knipper)的觀點，即“人集中全力研究自己的身體、讓別人研究自己的身體、去完善身體，在客觀意義上，如同一部功能良好的機器，使得自己的身體富有成效，在認識到‘工具匱乏’時，就其生殖能力以人造工具強化自己的身體?！保?1］生命科技在實踐科技征服世界、造福人類這一使命的同時，也突入了傳統(tǒng)倫理道德的禁區(qū)。一方面，生命科技改變了人的生存狀態(tài)，因為它的介入使得個體生命的保障比以往任何時代都更為充分，人關于“生”的欲求在更大程度上得到了實踐更有力的支持。另一方面，由于科技本身與價值無涉，因此個體僅僅是生命科技觀察及作用的對象。生命科技的思維邏輯是:作為對象的身體健康運行是生命科技的目的，生命科技以身體本身為研究和實踐對象，通過不斷深化其對身體的認識來確保發(fā)生故障的對象能獲得最大的修復。如果截肢斷臂、移心造肺在某種程度上可以實現(xiàn)這一目的，那么，它會通過這些行為去實現(xiàn)自己的目的。因此，當生命科技將身體本身的健康運行與個體生命無原則的盡可能的延長相混淆的時候，生命科技本身的價值無涉立場卻導致了它的實踐在理論界引發(fā)了激烈的倫理道德爭論。

在康德(Kant)、薩維尼(Savigny)的時代，器官移植等現(xiàn)代生命科技所帶來維系生命的手段可能無法可想［12］。出于維護人的尊嚴以及保證人格利益在最大程度上實現(xiàn)的考慮，康德思想拒絕了將個體本身視為可予處置的任何行為，即使個體自身，他也僅僅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在這種情況下，個體自愿處置身體的構成部分以及任何自殺行為，在康德看來違反了理性人所應承擔的道德義務［13］。受康德思想影響的《德國民法典》等法典，據(jù)此也在某種程度上明確界定了人對其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的發(fā)展已使器官移植等成為可能的情形下，這種視人格要素在任何情況下都不得因任何原因而被處分的理論愈來愈受到批評和質疑。

事實上，個體在特定情形下積極行為以實現(xiàn)其人格利益的理論與實踐，已經(jīng)突入了康德以來將生命等人格要素，視為絕對不容依個體自由意志以積極行為來實現(xiàn)的理論陣地，器官移植等直接關系人格要素的行為已經(jīng)獲得法律上的支持。但是，即便是這樣，近代以來的人格理論傳統(tǒng)以及受其影響的法律實踐，仍然堅守個體在任何情況下都不得請求他人協(xié)助以結束自己的生命。典型的如法國關于受害人同意作為免責條款的規(guī)定，法律在不做任何區(qū)分的條件下，認定個體任何關于生命和身體完好性的自由處分皆屬無效，除非其系基于主體病理學上的需要［15］;德國對實施積極安樂死(aktive Ster-behilfe)的行為，依然適用刑法第216條關于應要求殺害罪的規(guī)定［16］;美國聯(lián)邦最高法院也在猶豫不決中拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內涵這樣的權利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內科醫(yī)生幫助下實施憐憫死亡的選擇權［17］;英國上議院醫(yī)療倫理委員會亦拒絕改變英國的禁止幫助自殺令［18］。

科技對現(xiàn)代人的深刻影響，除反映在生命科技領域外，亦反映在人關于彼岸世界的認知。事實上，因為科技的進步，愈來愈多的人相信，人死亡之后其實并不存在另一個神秘世界，因此關于對死后未知世界的恐懼也就不復存在。這一思想上的轉變對于人類社會長久以來所形成的傳統(tǒng)產(chǎn)生了劇烈的沖擊［19］。對于大多數(shù)現(xiàn)代人而言，現(xiàn)在更多的恐懼可能源自于現(xiàn)實生活本身的不確定性以及死亡本身。由于現(xiàn)代人承受痛苦的能力較之以往大為減弱，因此他們對特定情形下的痛苦經(jīng)歷的恐懼，如前述由于生命科技的進步使得生命無原則的延長等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在這種情況下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通過死亡才能實現(xiàn)?，F(xiàn)代社會背景下的個體向法律提出這樣的問題，即現(xiàn)實生活中的個體，如果生存不再會給他帶來一絲一毫的幸福感受，在個體對繼續(xù)如此生存的恐懼程度甚至比死亡本身還要強烈的情形下，他是否有權利選擇死亡以避免痛苦的煎熬呢?

正如黑格爾(Hegel)所講的，人格是一切法的基礎。個體特定情形下是否有權選擇死亡，在現(xiàn)代法律體制下實質上意味著:人格權是否內涵積極請求權的權利屬性?要回答這一問題，首先必須明確個體與其所處的社會之間的關系。一方面，個體并不是作為一個孤獨的獨立存在，準確地來說，個體是生活在關系中的獨立存在，因此個體的行為必須在一定程度上與其所在的共同體相協(xié)調。其中，個體與共同體之間的利害沖突應在何種程度上實現(xiàn)動態(tài)的平衡是這一前提得以適用的必要條件。

羅馬法時期的法律人格制度忽略了個體獨立存在的價值，強調生活于共同體中的個體為共同體所承擔的義務，即他應該為一個群體完成其所負擔的義務［21］。而自殺在絕大多數(shù)情況下恰恰被視為是逃避履行共同體賦予個體任務的不負責任的行為。在羅馬法看來，自殺必須有充分理由且經(jīng)國家允許，無理由的自殺是對共同體共同福祉的違背，它甚至意味著對共同體的背叛，是一種極端不負責任的行為，因為“一個不愛惜自己的人更不會愛惜他人”［22］。而近代以來的倫理性法律人格制度則采取了與之截然相反的個人主義態(tài)度，它著重強調個體依自由意志為行為。但無論是《法國民法典》所內含的自然法印痕，還是《德國民法典》內在的康德哲學影響，都在強調個體諸如生命等人格要素絕對不得侵犯的同時，踏入了傳統(tǒng)倫理性法律人格理論自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，這兩種走向絕對的立法模式都無法回答這里的問題。因為，法律必須在兼顧公共利益的同時，深切關懷個體的真實感受并給予其充分的保護。也就是說，“國家必須追求‘最大量的紛繁各異的目標’，必須盡可能少地‘為了別人或整體而犧牲他們中的任何一個人’。它必須關注‘個性’，或者對‘個人情感和個人利益’給予最大可能限度的考慮?！保?3］那么，現(xiàn)代的人格立法應當如何對待個體的這種權利要求呢?

三、現(xiàn)代社會中個體新的權利主張對傳統(tǒng)人格立法的挑戰(zhàn)

通過前文的分析我們知道，受傳統(tǒng)倫理性法律人格制度的約束，個體不能通過選擇死亡的方式來避免痛苦。一方面，傳統(tǒng)倫理性法律人格立法以實現(xiàn)人作為它的目的，另一方面它又無法為處于極端痛苦之中的人提供現(xiàn)實的擺脫痛苦的有效方法。這種理想與現(xiàn)實之間的矛盾，實際上是因為變化了的時代背景與法律固守傳統(tǒng)理念造成的，而這種矛盾最終卻是以個體真實感受的犧牲為代價。當今時代，生命等人格要素所要實現(xiàn)的不僅僅是生存這種簡單的狀態(tài)，其毋寧是要求一種有著幸福體驗的生存狀態(tài)。在這種生存狀態(tài)下，死亡不應僅僅被視為生命的終點，也就是說不能簡單地將死亡與有著幸福體驗的生存狀態(tài)相對立，它被理解為生命的完成或者更為合理［18］。因此，以存在主義者海德格爾(Heidegger)所謂的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生與死的關系，應該更符合個體這一歷史性存在的生存要求［24］。

這種要求反映在法律制度設計上，就是突破以生命的保全和促進為絕對目的的傳統(tǒng)人格制度，在堅持對個體生命、自由等人格要素尊重和保護的基礎上，不再將生命等人格要素視為絕對而不允許個體在任何情形下對其予以處分，享有權利承擔義務而具有主體資格的個體為其美好生活的實現(xiàn)，不必再受限于康德關于理性人的道德律約束，對于其人格要素，個體應當享有更為充分的權利以保證其中所體現(xiàn)之利益的實現(xiàn)，以最終保證作為法律的目的的人之本身的實現(xiàn)。個體要求法律重新界定法律人格以及人格權利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承認特定情形下個體對生命等人格要素享有充分的自決權(Recht auf Selbstbestimmung)。

該自決權意味著作為權利主體的個體在不違背法律與社會公共利益的前提下，對于其人格要素可以依據(jù)自主意志為或不為一定行為。在特定情形下，個體有權請求特定的主體為一定積極行為以協(xié)助其自主意志預設之目的的順利完成，由此以保證個體美好生活的實現(xiàn)。在該項權利體系下，個體不但可因其獨立自主之意思為行為以確保主體外在性要素的實現(xiàn)進而為主體內在性要素的保障和實現(xiàn)提供可能，亦可于特定情形下，如在不損傷其內在性要素的實質性內容的基礎上可捐獻血液、、提供皮膚組織等;或者會對其自身內在性要素造成一定的損害但不致于直接危及其生命這一首要性人格要素的前提下可對其身體的某一構成在不違背善良風俗的情形下依自主之意思予以處分，如腎臟等器官捐獻等;又或是對于那些深受劇烈病痛折磨的絕癥患者在確定該病于當下之醫(yī)療技術沒有救治可能的前提下，為減輕其難以忍受的劇烈痛苦，患者得主張結束其生命并有權要求特定之醫(yī)師輔助之。個體的這種權利主張意味著法律對個體人格要素的保護所賦予的權利，不應再僅僅限定為防御性的權利。傳統(tǒng)人格理論關于一般人格權為防御性權利，僅在權利被侵犯或有被侵犯之虞時，才可向法律主張救濟，即反對通過一般人格權創(chuàng)設獨立的積極請求權的觀點［25］，應當適時地予以變革。

當代法學理論及法律實踐承認一般性人格權利是一種開放的框架性權利(Rahmenrechte)體系，該體系框架內所包含的權利內容會隨著時代的發(fā)展而呈現(xiàn)出與時俱進的特點［26］。該特點所反映的真實情況就是:人關于自身人格要素的發(fā)現(xiàn)和重新界定，應該緊隨時代的變化而使之獲得新的生命力。因此，個體在新的時代背景下所主張的自決權，恰恰是個體因為時展所導致生活背景的深刻變化，要求的不同于傳統(tǒng)倫理性法律人格制度下的具有新的時代特點的權利。依據(jù)傳統(tǒng)民法基本理論，請求權可以區(qū)分為獨立請求權(Selbstndige Ansprüche)和非獨立請求權(UnselbatndigeAnsprüche):前者如債權或親屬法上的撫養(yǎng)請求權等，這種類型的請求權不依賴于其他權利而具有獨立存在的意義和價值，該種權利可獨立要求他人為一定行為或不行為;后者則是為其他權利(如絕對權、人格權等)的完滿實現(xiàn)而提供服務的，亦言之，這種權利類型僅有輔作用而不能作為獨立的權利要求他人為或不為一定行為［27］。這也就是說，對于人就其人格利益所得主張的權利類型即人格權而言，非獨立性請求權的從屬意義在于，它能夠作為人為完滿實現(xiàn)其人格利益的輔權利而存在。為人格權的完滿實現(xiàn)，個體不僅可在其人格利益受他人侵害或有受損之虞時享有請求法律救濟的權利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主張以積極實現(xiàn)自身之人格利益的權利。易言之，不能因人格權的防御性權利特征而拒絕該其內涵的積極請求權(positive Ansprüche)的權利屬性［28］。

但是，如果法律承認一般人格權內涵積極請求權的特征，即法律在一定程度上推翻傳統(tǒng)侵權法上關于人格要素保護的禁止性事實構成這一一般要件，那么，在現(xiàn)有的法律框架下，法律將要面對層出不窮、五花八門的權利主張。因為這種要求積極作為的請求權，將可能包括:雇員要求就業(yè)的權利，或遭解雇后要求再就業(yè)的權利;非婚生子女要求其母親告知生父姓名或母親懷孕期間與其發(fā)生過性行為的男子們的姓名的權利等。如果承認個體對人格要素的實現(xiàn)以全面的自決權，甚至還可能導致個體在民法上獲得關于勞動權、居住權、健康權等權利訴求的法律依據(jù)［12］。這些基于一般人格權內涵之積極請求權的法律訴求可能會摧毀現(xiàn)有的法律制度體系。這是否就構成了現(xiàn)有法律制度拒絕承認，個體享有自決權并于特定情形下基于人之完滿實現(xiàn)而向法律主張積極請求權的正當性理由呢?

法律作為規(guī)制人類社會生活的實踐性科學，必然應當隨著實踐的發(fā)展而為主體追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因為畏懼變革所可能帶來的負面效應，就拒絕主體因為時展所主張的正當性權利要求，其無疑是將自己置于作為目的本身即人的對立面。這樣的法律的命運正如貝卡利亞(Beccaria)所說的那樣，“一切違背人的自然情感的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖毀，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！保?9］《德國民法典》相關制度本身的命運及其歷史變革即為貝氏預言的最好注解。該法典以康德及薩維尼的理論體系為思想基礎，而康德和薩維尼的理論因囿于時代的緣故，使得人格權因立法者有懼于自殺的合法化問題而在法律上無法獲得一般性的承認［12］。該法典關于人格權利的這種保守立法成果顯然無法適應劇烈變化的社會現(xiàn)實，它不能為主體權利的實現(xiàn)提供保障，并且它也無助于促進個體幸福生活的實現(xiàn)。因此，該法典自生效起就受到理論界嚴厲的批評，在“俾斯麥案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普呂施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法實踐中即受到挑戰(zhàn)，當時的帝國法院為此不得不以例外的形式承認了肖像權以及營業(yè)權屬于《民法典》第823條第1款的“其他權利”(sonstiges Recht)類型而受法律保護。鑒于民法典在這方面的不足，二戰(zhàn)后聯(lián)邦最高法院通過引入《基本法》第1條、第2條而對法典第823條予以適當?shù)臄U展，由此確立的一般人格權制度在一定程度上才將法典被世人詬病的局面以部分的改變［32］。這些實踐表明，如果法律將上述困難視為拒絕承認個體對其人格要素在特定情形下享有自決權的合法理由，無疑將會導致我們的理論研究及立法走上歧路。

事實上，德國關于一般人格權的當代司法實踐正愈來愈多地表明:承認民事司法領域內一般人格權內涵積極請求權的內容是可行的，盡管這在理論上頗有爭議。德國聯(lián)邦早在聯(lián)邦最高法院之前，即已通過《基本法》第2條第1款和第1條第1款發(fā)展出了憲法上的一般人格基本權(APR－Grundrechts)。在此后的憲法實踐中，該項權利被進一步深入解讀并逐漸發(fā)展出包括自我定義權、性自決權、信息決定權、個性自決權以及其他自決權等權利類型。對于該權利的憲法保護，依據(jù)德國憲法理論與相應的司法實踐，主要是通過以下方式以確定所謂的“保護領域”來實現(xiàn)的:一是保護免受干擾的權利，即實現(xiàn)個體的同一性;二是確保個體積極發(fā)展人格的權利，即實現(xiàn)社會的同一性，這與民法領域一般人格權的防御性保護是相對的［12］。這種由聯(lián)邦發(fā)展出的權利類型的范圍，比聯(lián)邦最高法院基于《民法典》第823條第1款以及《基本法》第2條第1款以及第2條第1款發(fā)展出來的民法上的一般人格權的適用范圍要廣闊［33］。

轉貼于

依據(jù)德國的憲法理論與實踐，對于前述保護領域內的權利，除非是基于對基本權利的限制，否則不得侵犯。并且對于基本權利的限制，也有嚴格的限制，即所謂的對限制的限制(Schranken-Schran-ken)。這種限制是，國家只能在同時滿足下述條件時才能侵犯公民的一般人格基本權(公民的自決權)，即依據(jù)符合規(guī)范明確性原則的法律(議會保留);為重大的公共利益所必須且嚴格遵守行為適度原則［12］。依據(jù)《基本法》第1條第3款的規(guī)定，法院在審理民事和勞動案件時，也要受一般人格基本權規(guī)則的約束［34］。因此，盡管憲法上的一般人格基本權與民法領域的一般人格權存在前述區(qū)分，但是實踐中，這種區(qū)分已經(jīng)逐漸開始變得模糊了。這也就意味著，德國民法領域內的一般人格權司法實踐，正由于法院的創(chuàng)造性努力而避開了立法的局限，逐漸納入了為一般人格基本權所承認的，確保個體積極發(fā)展人格的權利內容［12］。

四、時代背景變遷下賦予個體自決權的正當性分析

生命作為法律人格甚至是個體存在的首要前提，無論是在康德時代，還是在目前狀態(tài)的絕大多數(shù)情況下，具有不得侵犯的崇高價值。但是在現(xiàn)在看來，強調生命等人格要素不得侵犯的最終目的，應當使每一個個體的幸福亦即美好生活得以實現(xiàn)。生命科技發(fā)展所帶來的不僅僅是垂危之生命可以獲得及時救治而展現(xiàn)給人以“生”的希望曙光，它同時也給某些個體因為生命的不必要延長而帶來了無盡的痛苦。對于某些身患絕癥的個體，一方面生命科技可以使他的生命在一定時間段內得以維持，這在以前時代可能無法想象。但是，個體生命的這種維持在某些情況下卻是以尊嚴的喪失，甚至是難以承受的身體痛苦為代價。前文言及，由于現(xiàn)代性的祛魅功能，使得現(xiàn)代人所面臨的恐懼來源除了現(xiàn)世生活的不確定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于現(xiàn)代人承受痛苦的能力較之以往又大為減弱，對于部分絕癥患者來說，其對繼續(xù)生存并承受難以忍受的痛苦的恐懼往往要比死亡本身更加來得強烈。在這種情況下，以人本身為目的的法律應當考慮承認處于這種情況下的個體有權選擇死亡以避免痛苦所導致的恐懼。

現(xiàn)代人的生活歷程本身就是關于幸福的體悟過程，當然對于幸福的界定標準因人而異，但是我們總能找出一個大致可以反映這一概念的標準。本文以為，判定一個人是否幸福，德沃金教授的下述兩項判斷標準可資借鑒。這兩項判斷標準具體包括:體驗權益(experiential interests)和關鍵權益(criticalinterests)，前者重在過程給個體以快的感受，后者重在一種關鍵性判斷從而斷定其生活是否會因此而更加快或不快［35］。一般情況下，幸?？赡苁沁@兩項權益合力的結果，但是不排除兩者在某些情況下的激烈沖突。當這兩者發(fā)生沖突的時候，應當承認個體于此的自主選擇權以確保個體幸福的實現(xiàn)。對于身患絕癥而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下個體選擇關鍵性權益。在這些個體看來，緊扼命運的咽喉以戰(zhàn)斗到生命的最后一刻更能體現(xiàn)生命的價值或者說更加幸福。但是對于絕癥患者中的絕大多數(shù)來說，與其在病痛折磨中耗盡生命，倒不如尊嚴地死去。對這部分患者而言，體驗權益更為真實和來得實在。在體驗權益已經(jīng)沒有實現(xiàn)可能的前提下，活著對他們來說已經(jīng)成為比死亡本身更為恐懼的事情。所以，在這種情形下，法律應當承認個體對自己生命的自決權。亦即“延續(xù)一個人的生命與結束一個人的生命之間的選擇與這種自我決定的權利緊密相關。所有的人都必須被允許自我決定自己的生與死，應當有成文的法律規(guī)定保證和保護人們對自己生命做決定的權利?！保?6］

康德思想?yún)^(qū)分了理性之人的兩種價值取向，也就是前文所說的關于幸福的追求和對道德義務的保持，當兩者發(fā)生沖突時，康德賦予了道德義務以更高的價值位階，他將道德律奉為理性之人更應當堅守的操行。受康德思想直接影響的《德國民法典》以及康德思想流風所及之處，致使原始本性的人在民法中并未出現(xiàn)［37］。事實上，康德思想在強調理性之人堅守道德義務的同時，犧牲了個體關于生存的真實幸福感受。德沃金在區(qū)分體驗權益和關鍵權益的同時，賦予了個體在兩者沖突時自由選擇的權利而不強調哪種權益具有更高的價值位階，該思想實質上是對康德思想因時代變遷而做出的必要的修正。因此，這種思想的轉變要求，應當在適當?shù)那樾蜗?，使真實的個體在法律上實現(xiàn)復歸，以保證個體幸福的充分實現(xiàn)。

法律上承認個體對于人格要素在特定情形下的自決權，實質上意味著傳統(tǒng)倫理性法律人格所主張的防御性權利向積極的請求權轉變。傳統(tǒng)倫理型法律人格的權利要求以生命的保全和促進為依歸，以此為基調建立起來的傳統(tǒng)權利體系，無論是財產(chǎn)權或是人身權的目的都是為了使“生命”更為美好。傳統(tǒng)倫理性法律人格所扎根的個人主義立法思想，在矯正以家庭本位立法思想為基礎的技術性法律人格不尊重人之為人的錯誤的同時，也埋下了由真理邁向謬誤的潛在危險。這種潛在危險因為生命科技的發(fā)展，逐漸演化為阻礙個體自主實現(xiàn)人格要素所能主張利益的現(xiàn)實桎梏。近代以來形成的傳統(tǒng)民法理論關于“使之成其為人并尊重人之為人”的人文關懷在現(xiàn)在看來，不應僅僅被理解為:生命等人格要素在任何情形下都不允許任何人予以任何形式的侵凌，即使個體可以證明其的確是因為絕癥的折磨而茍延殘喘，他明確希望自己或借他人之手早日擺脫痛苦;在這一絕對前提下，個體才可以自由行為實現(xiàn)自身作為獨立存在的價值。其毋寧應當理解為:尊重人并使之成為人并不是目的本身，這僅是實現(xiàn)個體幸福生活的保障手段之一，諸如生命等人格要素也不過是實現(xiàn)幸福的前置性條件，惟有個體的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其為人”要求法律承認個體追求幸福的自決權，這包括法律保障個體對人格要素在不損害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定條件下個體有權利要求特定人或組織為其自決權的行使提供條件。

當個體在生活中無法再體驗到幸福，并且他賴以判斷幸福的標準所需的條件在現(xiàn)實中無法再現(xiàn)的時候，個體有權利選擇以一種體面的方式死亡，因為對于這里的個體而言，這種選擇對他來說本身就意味著一種關鍵權益。這樣的思想轉變，實際上是承認了生存與死亡都是作為實現(xiàn)個體幸福生活這一最終目的的手段而存在。生命是生存的載體，而死亡則是對載體的離棄，理想狀態(tài)的個體幸福生活或許是“生如夏花之絢爛，死如秋葉之靜美”的實現(xiàn)，這種狀態(tài)或者確實僅僅是一種理想，但是這也說明對于個體幸福生活的實現(xiàn)而言，體面的生存和死亡缺一不可。個體的生命以及因此而衍生的其他人格要素作為目的的理論外衣一旦褪去，它們表現(xiàn)在法律上的就不僅僅是防御性的權利要求，也就是說個體可以在一定條件下積極行使生命等人格要素所體現(xiàn)出來的權利。因此，個體對幸福的追求要求法律承認他關于人格要素的自決權。當然，個體主張關于人格要素的自決權并不意味著其可任意行為，這必然因社會的發(fā)展而被限制在一定的范圍內。

事實上，前述德國憲法司法實踐發(fā)展出來的一般人格基本權，實質上就是傳統(tǒng)人格理論關于人格權是防御性權利這一觀點的突破。盡管個體在特定情況下是否享有關于生命的自決權，德國的相關司法實踐依然猶疑不定［38］。另外，美國最高法院在Washington v．Glucksberg案的判決中所表現(xiàn)出來的頗可玩味的態(tài)度，實際上也表明該院正面臨與德國同行們同樣的困境，該院一方面拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內涵這樣的權利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內科醫(yī)生幫助下實施憐憫死亡的選擇權，另一方面又認為各州在事實上不允許某人自殺而置其于極端痛苦的境地也是違憲的［39］。這種看似矛盾的觀點，其實反映的問題卻是一致的，即對于因為時代背景變化所導致的個體新的權利訴求，一方面存在著予以承認的正當性基礎，另一方面卻囿于傳統(tǒng)理念，使得司法實踐難以在個體與社會整體利益的處理之中尋找到恰當?shù)钠胶庵c。

結論

現(xiàn)代社會背景下的個體因為時代背景的變化，而主張其享有的人格權應內涵積極請求權的特質，實質上是近現(xiàn)代以來關于法之目的，即“成為一個人，并尊敬他人為人”的進一步延伸和發(fā)展。正如學者所主張的:民法在人格權沖突面前確立利益和價值選擇基準，首先就要確立人的價值，確立以人為本的基準［40］。從前述法律實踐來看，在制度上確立內涵積極請求權的人格制度，遭遇的并不是理論上的正當性論證難題，而是實踐中如何平衡因這一制度確立所可能引致的個體與社會整體之間的利益沖突問題。因此，我們將來工作的起點應該是，在現(xiàn)有法律實踐的基礎之上探索解決前述問題的方法，而不是陷于人格權是否應墨守防御性權利，還是應當具備積極請求權權利特質的理論泥淖中去。

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篇6

任何一個概念本身都包含著某種價值判斷，而不僅僅是語言上的約定俗成，或者說，在約定俗成的過程中，意義甚至權力機制就會滲透到語言中，所以在結構主義看來，要談論人，就要談論語言，要談論語言，就必然談論社會。

法學中的概念也是如此。通常認為，法學概念僅僅規(guī)范價值（Regelungswert），而不具有敘事價值（Aussagewert）。因為概念的目的在于規(guī)范人類社會，而不在于描述人類社會，因此，概念化只是一種手段。法學并不是一門價值中立的概念法學（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一門嚴格的教義學（Dogmatik），而是一門價值導向的學科。[84]黃茂榮也指出，沒有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而沒有價值的負荷，則不能賦予概念以規(guī)范的使命。[85]

至少是在浪漫主義和理性法學派中，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重?！胺尚袨椤币辉~，按照胡果以來的界定的話，都表征了社會對人取得權利和承擔義務方式的一種自由主義態(tài)度。如弗盧姆認為，法律行為是“對所有依據(jù)其形成法律秩序的具體行為類型的一種抽象。法律行為確定法律秩序的方式如下：通過個人自己的意思設定、變更和終止法律關系，即通過規(guī)則確定實現(xiàn)私法自治。”[86]代表著全面私法自治的法律行為中孕育了當時德國的兩種觀念：啟蒙主義的個人自治和自由的觀念以及浪漫主義的“個性”觀念。

在德國，真正的啟蒙運動應該始于康德。[87]啟蒙在康德那里的主要任務是擺脫人自己施加給自己的不成熟狀態(tài)，啟發(fā)人的心智，以使人能夠獨立地、公開地運用自己的理性。針對法國機械論者拉美特利“人是機器”的觀點，他認為，一個國家必須使人發(fā)現(xiàn)人的尊嚴，因為人并不僅僅是機器，這樣做是有利于政權的。[88]而在民法實踐中，這種公開運用理性的自由有賴于法律普遍性規(guī)范的確定?？档聦⒚傻恼撟C很大程度上了民法學。維阿克爾和拉倫茲指出，康德的倫和，以及德國唯心主義和早期浪漫主義中追隨康德的哲學家的倫理學與哲學是主要是由薩維尼介紹到19世紀德國普通法中的。[89]私法自治是這種理念在社會制度構建中的集中反映。它在個人自決和處理他人關系的實踐中完全體現(xiàn)了理性和自由。

另一個資源無疑與浪漫主義有關。浪漫主義為了反抗社會因為化等因素造成的抽象社會和喪失詩意的生活，力主沒有被抽象化宰制的、充滿想象力和創(chuàng)造力的“個性”（Personalitaet），用詩性對抗理性，以生機抗衡刻板，形成一個人人都全面的社會。與古典主義不同，浪漫派強調詩性的感情自由，以永恒的無限、自我超越為目標，追求突破規(guī)范和傳統(tǒng)的樊籬。他們以個人的主觀感受而不是社會規(guī)范為出發(fā)點，追求個性解放和個性的絕對自由，肯定個人對社會的反抗和叛逆性格。所以，羅素指出，浪漫主義運動從本質上講目的在于把人的人格從社會習俗和社會道德的束縛中解放出來。[90]浪漫主義強調的個性為自由主義提供了一個支撐點。它要求個人自己主宰自己的生活，甚至決定自己的命運，絕不盲從于普遍的價值，因為對每一個人都“好”的價值也許根本就不存在。在浪漫主義者看來，人是的行動者，有自己的自由意志，他是自己命運的承擔者。德國浪漫主義和理性主義在捍衛(wèi)個人自由這一點上是完全一致的。

事實上，在當時的德國，這一概念的提出還有其深刻的政治－社會背景。18世紀末的德國相比于英、法、 美等國，政治四分五裂，也非常落后。德國自由主義也晚出得多，1770—1847年確定為德國自由主義的起源時期。在德國，18世紀到19世紀初的普魯士官僚資本（而不是自由資本主義）的發(fā)展扼殺了資產(chǎn)階級的成長。直到19世紀，在德語中缺一個可與中“中等階級”（middle class ）相對應的詞匯，德語Bildungs und Besitzbuergertum所指與英法“中等階級”的內涵有很大差別，它首先指受，其次才指財產(chǎn)；它的社會指稱是非常狹窄的一個階層。德語 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而無“近代資產(chǎn)階級”的含義。因此，伯恩斯坦指出，用法語bourgeois專門來表示特權的資產(chǎn)者和有關事物，而德語buergerlich專指社會權利平等的市民及有關事物。[91]德國的資產(chǎn)階級在19世紀中期才出現(xiàn)。另外，德意志統(tǒng)治者對自由主義思想也有很多限制，這客觀上造成了德國自由主義思想的落后。而在18世紀的后期，法國在孟德斯鳩、狄德羅等啟蒙思想家的影響下，已經(jīng)成為自由主義的中心。美國這一時期貢獻了《聯(lián)邦黨人文集》和自由主義憲法的典范-美國憲法。

而且，德國后來發(fā)展的自由主義與英美和法國的自由主義明顯不同。它的自由主義是一種心性上的自由主義，它關注的不是社會制度中的人的自由實踐，而是精神上的自由和無礙。因此，自由不在于制度的完善，而在于個人運用理性擺脫奴役以及人格的完善。康德的政治哲學是這種自由主義的典型表達。海涅也指出，德國的自由主義者基本上都是屬于學院派的：“自由主義者在德國至今同時還是一些學院哲學家和神學家”。[92]浪漫主義的個性觀雖然與自由主義的基本觀點暗合，甚至還提供了自由主義構建多元化和多樣化社會的基礎，[93]但是這種自由依然是缺乏現(xiàn)實基礎的，更多的是一種心智和情感上的自由，欠缺法國大革命和美國獨立戰(zhàn)爭的現(xiàn)實基礎，因此往往容易淪為空談。所以，在德國，自由主義是思想的，而遠遠不是行動的。

當然，法律行為概念的提出是不是針對德國當時的具體情況，為發(fā)展自由主義的一種努力，這不得而知。但18世紀德國受到法國的影響卻是不爭之實。法國的啟蒙思想催生了德國古典人文主義，自由主義的力量和影響也因此有所加強。[94]在這種大的背景下，即使是傾向于保守的法學家也可能受到法國革命的影響而同情自由主義，法律行為這一概念的提出完全可能是法學家追求自由主義的一種努力。即使海瑟、胡果、薩維尼等人并不是為了這一目的提出并完善這一概念，但在客觀上，卻從法學技術的角度為當時的德國爭取自由主義作出了應有的貢獻。1792年洪堡的《論國家作用范圍之界定》一書，表達了與英美自由主義類似的觀念，曾經(jīng)受到過查封。而法學界因為表達的是技術，而且這一問題是從羅馬法中來的，德國又一直以“神圣羅馬帝國”的繼任者自居，因此，法律行為這一概念不僅對現(xiàn)存的體制觸及較小，而且能夠獲得更多的合法性。

矛盾的解釋：歷史法學派中的羅馬法學派與日爾曼法學派之爭

在當時的德國，出現(xiàn)這一概念的原因有另外一個深刻的政治背景，這一背景體現(xiàn)在學術就是所謂的羅馬法學派和日爾曼法學派之爭。

羅馬法學派和日爾曼法學派同屬歷史法學派。在十七世紀至十八世紀，德國的羅馬法學者成功地將法學思想融入到私法，形成了德國羅馬復興中的理性法或自然法。后來歷史法學派又分為羅馬法學派和日爾曼法學派。前者的是《國法大全》，旨在恢復羅馬法的真實面貌，排除羅馬法在中古以及近代受到的歪曲，使羅馬法能夠成為正在建設中的法律的基礎和原材料。其代表人物除了薩維尼外，還有其弟子普赫塔（Puchta）、溫德夏德（Windscheid）和雷蓋斯伯格（Reigeisberg），他們致力于將古典時期的羅馬法系統(tǒng)化和概念化，他們使用的是理性法學派的演繹方法和抽象方法。在這種情況下，歷史法學派直接產(chǎn)生了“Pandektistik”（羅馬法著作選學派法學）。日爾曼法學派的代表人物是基爾克、愛?；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781-1854）貝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世紀，他們致力于發(fā)現(xiàn)真正屬于德意志法律生活的原始淵源。從各種日爾曼習慣法中提煉出所謂的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以與“當代實用法律匯編”中的“普通法”競爭。兩派采取的是相同的編排法，即包括總則在內的五編制。[95]他們使用理性法的標準衡量、批判《國法大全》和《當代實用法律匯編》，使人們擺脫羅馬法，打破羅馬法權威，重新發(fā)現(xiàn)日爾曼法的法律規(guī)則和制度?！袄硇苑ㄔ诘聡_啟了私法系統(tǒng)化的道路，人們放棄了援用羅馬法所使用的注釋羅馬法律文獻的方法，改為建立一個全面的、自主的法律體系的理性綜合?！盵96]

在德國，羅馬法自13世紀開始，到15世紀全面為德國繼受。到1495年，當?shù)蹏醒敕ㄔ涸O立時，規(guī)定法官必須依照這種“共同法”判決，除非它與當?shù)氐牧晳T或法規(guī)相抵觸。這里繼受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法學階梯》、《學說匯篡》與《查士丁尼法典》。當然繼受的并不是原始的羅馬法，而是12世紀、15世紀為意大利、法國注釋法學派和評論法學派了的羅馬法。中世紀法學家的從16世紀到19世紀逐漸失去了其重要性，但在德國法律適用中仍然處于基礎性地位。[97]羅馬法的繼受在德國之所以有如此大的規(guī)模，其原因很復雜。一個重要的原因是，德國皇帝自800年卡爾大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己視為羅馬皇帝的的繼承人，德意志是神圣羅馬帝國的傳承者，[98]羅馬將皇權授予（translatio imperii）給了德意志帝國，因此羅馬法就是德意志的法律。[99]而且，中世紀德國長期以來沒有共同的法院機構也為德國繼受羅馬法提供了條件。[100]一方面，羅馬法為當時歐洲的君主提供了一個擴大世俗法律管轄權的理由，而且，因為羅馬法是適用于商品的相對完善法律，可以直接繼受，并用以對抗教會法。[101]另一方面，羅馬法的繼受又損害了一個民族國家的法律，因此在德國才會出現(xiàn)所謂的“德國主義者”（Germanists）和“羅馬主義者（Romanists）”之爭。一個本來為統(tǒng)一的德國設計的民法典草案也才被“德國主義者”拒絕。[102]而且，16世紀以來，越來越多的國家開始適用自己的“邦法”，起初在于補充羅馬法，后來的目的卻在于代替羅馬法。希羅德教授指出，因為羅馬法沒有與當時德國經(jīng)濟發(fā)展相適應的法律制度和工具，比如票據(jù)支付手段、直接等等，因此，德國的羅馬法繼受也不是因為經(jīng)濟上的原因。造成德國繼受羅馬法的原因在于，接受羅馬法是當時歐洲大陸法律“啟蒙”的表現(xiàn)，與法學的職業(yè)化和專業(yè)化有關，因為當羅馬法和教會法是中世紀大學授課的課程，是文字的東西。當時法學界認為羅馬法是法律的典范，正如中世紀認為亞里斯多德的學說是的典范一樣。[103]

這一觀點是有道理的。當時羅馬法在德國的繼受之所以能夠實現(xiàn)，完全是由法學家推動的產(chǎn)物。而且法學家也推動了德國法律的統(tǒng)一。德國法學家在發(fā)揮羅馬普通法作用的同時，也促進了德國法的“再民族化”，與波倫亞的評論法學家一樣，德國法學家致力于使羅馬法適用于當時的。16世紀以來，人們?yōu)榱诉m應經(jīng)濟生活的需要，逐漸考慮日爾曼法律制度和法律概念。法院也通過移送訴訟材料程序（Aktenversenchung）咨詢法學家的意見，這些法學家越來越多地援用了日爾曼法上的概念和制度。教授羅馬法的學校也將日爾曼法的納入到了羅馬法教科書中，在16－18世紀，這些綜合性的內容形成了“當代實用法律匯編”（Usus modernus Pandectarum）。[104]

必須意識到，羅馬法學派和日爾曼法學派之爭不僅僅是法學理論之爭，即關于法律的淵源之爭，它與當時德國的民族主義有密切關聯(lián)。在德國，民族主義與浪漫主義緊密地聯(lián)系在一起，浪漫主義直接催生了民族主義。

浪漫主義思想的一個最鮮明的特征就是把過去理想化和精神化。它夸大本民族種族在文化傳統(tǒng)、價值觀方面的優(yōu)越性，把作為解讀現(xiàn)在、籌劃未來的手段。重塑過去、再振輝煌的理想，對于人們有著很強的感召力，是凝聚人心的有力武器。它強調從傳統(tǒng)、共同生活方式及種族特性上，尋求本源的純正的民族認同，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認同，將文化、生活方式看作決定民族的本質性因素，看作一種統(tǒng)一力量的表達，同時又將這種表達稱之為“文化民族的靈魂或精神”，也是帝國主義式地發(fā)出它特有的“浮士德動力”。歷史法學派接受了文化統(tǒng)一體的思想。即自18世紀晚期以來，人們在對希臘文化的中，建立了一種“文化統(tǒng)一體”思想。[105]日爾曼法學派可以說是這種思想的典型代表。歷史法學派產(chǎn)生的原因也一定程度上是因為拿破侖的侵略戰(zhàn)爭激發(fā)起的愛國熱情，在德國知識份子中間形成了一種新的思想傾向，即對自己民族、人民和種族的興趣。[106]當時的普魯士每一個政黨都有自己的歷史學家。歷史學家甚至對于起了很大的決定作用。

實際上，當時歷史法學派與日爾曼法學派在政治目標上并沒有任何實質性的差異。薩維尼與蒂堡的目的都在于促進德國統(tǒng)一，只是在如何實現(xiàn)這一目標產(chǎn)生了差異。薩維尼強調統(tǒng)一諧合、循序漸進的法理，因而偏愛1794年的普魯士邦法和奧地利民法典，強烈否定法國民法典。蒂堡則強調在當時就制定一部統(tǒng)一的民法典，而薩維尼只是更謹慎一些，但是并不反對制定民法典。

篇7

在法律概念中，損害的內涵和外延遠比損失的內涵和外延豐富。邏輯上，兩者關系是屬種關系，損害不僅僅包括財產(chǎn)方面或金錢方面的，而且還包括非財產(chǎn)方面或精神方面的，而損失則強調財產(chǎn)或金錢損失。 

損害賠償，顧名思義是指對受到的損害進行賠償，是損害的法律后果，其實際上是一種民事責任。從不利益的內容分析，作為后果的損害賠償應從廣義上理解，即包括有違約損害賠償，也包括有侵權損害賠償。 

精神損害賠償作為損害賠償?shù)囊粋€組成部分，是精神損害所導致的法律后果。精神造成的損害就是指對民事主體精神活動的損害，對自然人來講是造成生理和心理上精神活動的損害，以及自然人與法人或其他組織維護其精神利益的精神活動的破壞，其最終表現(xiàn)形式是精神痛苦和精神利益的喪失或減損。 

通過對損害、損害賠償及精神損害的分析，我們可以對精神損害賠償?shù)母拍钭饕惶接懞头治觥?nbsp;

自從《民法通則》頒布實施以來，關于精神損害賠償?shù)姆Q謂有以下幾種：一是使用精神損害賠償?shù)母拍?。認為精神損害就是行為人侵犯他人的人格尊嚴或者其他違法行為致使他人心理、感情遭受創(chuàng)傷和痛苦，無法進行正常的日?；顒拥姆秦敭a(chǎn)損害。精神損害賠償就是加害人對此種精神損害承擔的財產(chǎn)責任［1］。二是使用非財產(chǎn)損害賠償?shù)母拍?。此觀點認為精神損害賠償?shù)奶岱ú煌祝饕碛墒牵悍ㄈ烁静淮嬖诰駬p害；精神損害以內心感受為依據(jù)衡量賠償，不科學［2］。三是使用人格損害賠償?shù)母拍?，著名學者楊立新指出：既合乎習慣上的叫法，又比較科學地處理了侵權損害賠償?shù)膭澐郑茟捎茫?］。 

以上各派學者的觀點從不同的角度出發(fā)，對精神損害賠償?shù)暮x進行界定，但是，從這些概念的比較中可以發(fā)現(xiàn)，對精神損害定義中人為地加上了一個前提-侵權，從表述上包括“侵權”“侵犯”“侵害”等，而事實上，根據(jù)前文概念的分析，精神損害賠償并沒有侵權這一邏輯前提。除此之外，筆者對精神損害賠償更趨于“非財產(chǎn)損害賠償”，現(xiàn)分析如下： 

1精神損害賠償?shù)奶岱ú惶珖烂埽菀滓鹑藗兊恼`解和邏輯上的混亂 

在民法上，民事權利有財產(chǎn)權和非財產(chǎn)權之分。侵害民事權利所造成的損害有財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害之分。在法律上，非財產(chǎn)損害是以非財產(chǎn)的存在為前提，那么可以認為精神損害是行為人損害非財產(chǎn)權（直接侵犯和間接侵犯）為前提的，以精神損害為結果的一種民事責任。但是，這種提法在邏輯上不太確切，在法律術語中很難找到其對稱術語。人們很容易將財產(chǎn)損害作為精神損害的對稱術語，但這是不科學的。 

2使用“人格損害賠償”已經(jīng)不能反映社會生活的需要 

精神損害賠償?shù)拇_立，開始是建立在對人格權進行保護的基礎上的，但是，伴隨社會的進步，精神損害賠償?shù)倪m用范圍越來越廣泛，不僅僅有人身權（榮譽權）的保護，還涉及到侵犯具有人格意義的特定紀念物［4］，而且主要的大陸法系、英美法系國家還延伸到違約所導致的精神損害賠償。總之，現(xiàn)有的精神損害賠償范圍已遠遠超出人格權的范圍。 

通過上面的討論，從嚴格的意義上講，精神損害賠償并不是一個十分科學、準確的概念，應以“非財產(chǎn)損害賠償”代替。但令人注意的是，在法學界這個稱謂已經(jīng)約定俗成，被人們所普遍認可，只要對其嚴格界定，是可以使用這一概念。 

通過分析，界定精神損害賠償?shù)膬群瓰椋夯诿袷轮黧w的不法行為（侵權行為或違約行為），使權利人遭受精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而用物質的方式給受害人賠償?shù)闹贫取?nbsp;

二、合同法的擴張及精神損害賠償?shù)难葸M 

（一）合同法所保護利益的擴張 

傳統(tǒng)的合同法所保護的權利范圍是相當狹小的。在羅馬法時期，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，合同法的保護范圍被限制在合同標的物的范圍之內。在法國民法時期，市場因素的作用已經(jīng)變得比較大，合同法的保護范圍因此得到擴張。人們看到了合同在構造經(jīng)濟關系上的作用，看到了它反映信用關系的作用。 

時至今日，合同法的利益保護范圍顯然與以前有所不同，它時常超出了法典的保護范圍。如德國審判實踐中出現(xiàn)了積極侵害債權制度和各國合同法上的情勢變更制度。尤其明顯的是英美法國家通過案例對合同當事人的痛苦授予損害賠償，并且例外地明確了可以在合同法中判處精神損害的案件類型。再如各國契約法對定式合同、法定義務特別是附隨義務的提出、默示條款的廣泛運用、附保護第三人利益的合同、期待利益和信賴利益的合同法保護等。而在合同法的這一擴張當中，當然不應排除精神損害的適用。 

（二）從誠信契約談合同法的擴張依據(jù) 

在羅馬法中，有嚴正契約和誠信契約的劃分。其中，嚴正契約的債務人只需嚴格依照契約的規(guī)定履行義務，凡契約未規(guī)定的事項，債務人不需履行。對契約的解釋，只能以契約所載的文字含義為準。而與此相對的，誠信契約則承認契約在調整契約關系時人們預見性的不足。誠信契約的債務人不僅要承擔契約規(guī)定的義務，而且要承擔誠實、善意的補充義務。 

誠信契約的出現(xiàn)在一定程度上暗示：在合同法中引入新的機制雖然在一定程度上沖擊了合同和合同法概念的穩(wěn)定性，但把某些邊界模糊的權利排除在合同權利（或可以約定的權利）之外是不合理的。 

事實上，合同法的保護范圍之所以得以迅速擴張，決定于社會發(fā)展過程中信用制度的發(fā)展及交易安全的要求。在法理上，它主要是通過誠實信用原則的廣泛運用加以實現(xiàn)的。 

從誠實信用原則的發(fā)展來看，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，整個社會交往的有序化的要求也漸次提高，但是法律面對極為復雜的社會經(jīng)濟關系難以一一加以規(guī)定，而必須借助道德的力量予以調整。而在法律層面上，附于其強制性的效力，就是誠實信用原則。因此，隨著誠實信用原則擴張的同時，合同責任也隨之擴張。而誠實信用原則本質要求并不分精神利益和財產(chǎn)利益的區(qū)別性保護，因此即使在沒有法律明確規(guī)定的前提下，合同責任中對精神權利的保護也是題中之意，這樣才能最終實現(xiàn)具體的社會正義。羅馬法中嚴正契約和誠信契約的劃分也從另一角度表明，合同責任從來都不是完全財產(chǎn)責任的特質。當然，社會經(jīng)濟的發(fā)展及誠實信用原則適用范圍的逐步擴大是主線。 

（三）精神損害賠償?shù)难葸M 

篇8

本文主要論述了關于抵押權的三個：一是論擔保物權的性質及其對抵押權的，詳細了抵押權不可分性的內容及其法理基礎；二是關于抵押登記制度的效力分析，重點論述了我國《擔保法》對抵押登記的規(guī)定及其效力；三是關于留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。文中通過對兩權的比較，得出了留置權比抵押權優(yōu)先受償?shù)慕Y論。

關鍵詞：抵押權問題

一擔保物權的性質及其對抵押權的影響

擔保物權的性質問題在世界各國民事立法上并無一致無解，德國民法典將其規(guī)定于物權篇，側重于物權性，而法國民法典將之規(guī)定于債權篇，但隨著物權制度的確立和物權觀念的精確化，擔保物權的物權性似乎已無可非議，如我國地區(qū)民法就明確規(guī)定擔保物權為物權，其學說判例也采用物權概念。史尚寬先生在《物權法論》中從五個方面說明擔保權的性質：1變價性與優(yōu)先受償權；2不可分性；3附屬性；4物上代位性；5物權性。

由于可見，擔保物權的性質不僅包括其權利屬性，還包括與其內容和功能相伴而生的許多特性。所以，我們應該把擔保物權的性質看成一個多層次的有機構成體，要認識這個問題應按如下線索進行：

（一）擔保物權是擔保債權實現(xiàn)的擔保權?，F(xiàn)實中人們感受最早直觀的就是其擔保性。有的國家之所以將擔保物權置于債權篇來規(guī)定，就是著眼于其功能的結果，這個性質使其與債權發(fā)生天然聯(lián)系，具體表現(xiàn)在兩點：

1、從屬性：從擔保方面看，擔保物權常以債權的存在為前提，它不能游離于債權而獨立存在，并隨債權的消滅而消滅，也隨著債權人處分而發(fā)生轉移或變化。雖然其從屬性漸漸向價值權化方向，例如為尚未成立的將來的債權擔保等，但從屬性在一般情況下仍算其本質屬性。

2、不可分性：指物權人在其全部債權清償前可就全部擔保物行使其權利，即使在債權部分變化或物權部分變化時，也可就全部擔保物行使權利。

（二）擔保物權是一種變價性的權利即價值權，而非實體用益權。擔保物權的標的物雖也是一定的物，但它注重和追求的原則不是物的使用價值，而是抽象的交換價值，即它是一種價值權。反過來，如不以變價性為必要，就無法解釋擔保物權的代位性及抵押權的不轉移占有性和不可分性，同時在上不利于商品貨幣流轉，所以應將其價值權理解成為擔保物權不可缺少的規(guī)定性。

（三）擔保物權是一種支配性的權利即物權。物權反映物質財富靜態(tài)歸屬關系，是對物的支配權，債權反映物質財富動態(tài)流轉關系，是對人的請求權。擔保物權作為擔保債權實現(xiàn)的一項權利，在于賦予債權人支配特定擔保物，從中獲得優(yōu)先受償權，以突破債權平等原則的限制，因而是一種物權。

按這三條線索，便能較為全面的透視擔保物權的性質問題，對其具有的諸多特征也就能得到相應的歸納和概括。

抵押權作為擔保物權的一種，是指債務人或第三人不移轉對抵押物的占有，債務人不履行債務時，債權人用其折價、拍賣或變賣所得價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?。它具有擔保物權的基本屬性即不可分性?/p>

抵押權的不可分性，依擔保物權的性質是指抵押權設定后不因抵押物、被擔保債權及債務的分割或讓與而受影響；它的實質是抵押權這種抽象的權利不可分地存在于抵押物之上。具體內容如下：（1）抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。抵押物如經(jīng)分割或讓與其一部分，或擔保一個債權的數(shù)個抵押物之一讓與他人時，抵押權不受影響。（2）抵押物部分滅失時，抵押權的效力及于全部剩余物。（3）抵押權設定后，抵押物的價格漲落，原則上不發(fā)生抵押人增減抵押物的義務或權利。（4）抵押權所擔保債權經(jīng)分割或讓與一部分時，不影響抵押權，各債權人經(jīng)一致同意后共同對抵押物的全部行使抵押權。（5）債權部分受清償時，債權人仍得就其余債權對抵押的全部行使抵押權。（6）債務分割時，仍以抵押物的全部擔保數(shù)人之債。

抵押權為什么具體不可分性呢？其法理基礎如下：

第一抵押權的附屬性。抵押權在地位上附屬于被擔保的債權，被擔保的債權消滅，抵押權也歸于消滅。但抵押權在其存續(xù)期間，抵押權和被擔保債權處于一個彼此變動的過程，這樣，如何協(xié)調二者在抵押權存續(xù)期間的效力關系，以及如何確保抵押權擔保功能的實現(xiàn)就成了一個重大問題。而抵押權的不可分性，正是針對此問題而設立的原則。

第二抵押權的價值權性。它是指抵押權乃以追求、獲取抵押標的物所保有的交換價值為目的的權利。價值權是由抵押權擔保債權實現(xiàn)的功能，這一功能決定債務不履行時債權人有權直接自擔保物變價受償。債權人之所以需要擔保，僅是出于免受因債不履行所致?lián)p失來考慮的，即希望能獲得與債權有同等價值的補償，所以抵押物具有價值就成為首先考慮的問題。抵押權人所能獲得的標的物價值量的限度就是被擔保的債權額。當?shù)盅何锏膬r值高于債權額時，債權人只能獲取抵押物總價值的一部分，但交換價值的一部分只存在于抽象的觀念中，因此抵押權對整個抵押標的物產(chǎn)生效力。如果我們能在觀念上將整個抵押物分割成若干部分，如共同抵押的數(shù)個抵押物一樣，各部分均負物上連帶擔保責任，抵押權不可分性及于各部分。因此，抵押標的物經(jīng)分割或讓與，債務人或物上保證人擁有部分的價值仍足供原債權擔保，分割或讓與出去的部分抵押物上的擔保責任并未消滅。債權人仍可以于其上行使抵押權。

抵押權的附屬性及價值權性產(chǎn)生不可分性，反過來，抵押權的不可分性又大大促進了抵押權擔保功能的發(fā)揮，從而更有效地保障債權滿足。因此我們可以說，倘若將抵押權的不可分性原則抽掉，則整個抵押制度的作用“必大為減色”。

二抵押權登記制度的效力分析。

(一)抵押權登記制度的國外立法。

抵押權，無論就其本身的物權性質而言，還是從它對物的所有權構成限制的角度看，其設立都應履行一定的公示方式，故各國立法一般都要求抵押須登記占有，但抵押登記的效力如何，各國立法并不一致。

1、不動產(chǎn)抵押登記。不動產(chǎn)抵押登記制度悠久，主要有三種立法主義：（1）登記對抗主義（意思主義）。以《法國民法典》為代表。它規(guī)定物權（包括抵押權）的變動僅以當事人的意思表示即成立，不以交付、登記為要件，同時還規(guī)定不動產(chǎn)物權非經(jīng)登記，不得以其變動對抗第三人。日本、英美法系國家也采用這種立法主義。（2）登記成立主義（形式主義）。它指除當事人意思表示一致外，尚需履行法定登記方式，才發(fā)生物權變動的效力，即將物權登記這一形式與物權變動本身緊密結合成一體。這一主義以《德國民法典》為代表，瑞士及我國臺灣地區(qū)沿襲。它建立在債權行為與物權行為相分離以及物權行為無因性基礎之上，對物權變動采取嚴格的登記公示制度。并把登記獨立于債權行為而賦予其創(chuàng)設物權的效力。（3）登記要件主義（折衷主義）。它為《奧地利民法典》所創(chuàng)設，設法在否認物權行為及其無因性理論的同時，規(guī)定除債契約外，還須有交付或登記等形式要件才發(fā)生物權變動的效力。該立法主義使登記義務人不協(xié)同完成登記時，權利人有權依合法請示對方協(xié)同登記。

2、動產(chǎn)抵押登記。依法統(tǒng)民法，動產(chǎn)擔保只能采用移轉占有的質權制度，交付為其公示方式。但自十九世紀美國創(chuàng)設不移轉占有的動產(chǎn)抵押以來，這項制度得到迅猛發(fā)展，也為大法系普遍吸收，如何解決其公示方式，無疑成為創(chuàng)設該制度并使其功能得到充分發(fā)揮的一個最關鍵問題。學說上有意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、書面成立----對抗主義等，但從立法上看，規(guī)定動產(chǎn)抵押制度的國家大抵確立書面成立----登記對抗為公示方式，如美國、日本及我國臺灣地區(qū)。

（二）我國抵押登記的效力分析。

《中華人民共和國擔保法》第41、42、43條規(guī)定，以地上無定著物的土地使用權，城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)村的廠房等建筑物、林木及航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設備和其它動產(chǎn)抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其它財產(chǎn)抵押的，可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！逗Ｉ谭ā?3條對船舶抵押也作了登記對抗的規(guī)定?？梢姡覈盅毫⒎▽Φ盅盒ЯΦ囊?guī)定因抵押物的不同而不同，這與我國相應的產(chǎn)權登記制度有關。

1、不動產(chǎn)抵押登記?！稉７ā芬?guī)定。不動產(chǎn)抵押，雙方當事人應以書面形式訂立抵押合同，合同自登記之日起生效。關于其登記的效力，一種觀點認為，抵押合同經(jīng)雙方書面意思表示一致即告成立，登記不是其成立的一個法定條件，而是抵押權生效的要件；另一種觀點認為，登記是抵押合同的特殊形式要件，法律規(guī)定這種形式要件并不只在其證明作用，而在于強調該項行為的合法性，因此，若抵押合同不經(jīng)登記，其本身就不能成立?！稉７ā凡扇〉恼沁@種意見。那么又如何看待書面抵押合同呢？依國外通論，將合同成立與生效相區(qū)別，它無疑是成立合同。筆者認為：其一，沒有必要對其作債權合同或物權合同的定性；其二，對該書面合同可理解為當事人申請設定不動產(chǎn)抵押登記時所必須具備證明登記原因的文件，無此書面合同則不得申請登記，它是原因行為；而該原因行為與登記的結合才產(chǎn)生了抵押權設定的效力。

2、動產(chǎn)抵押登記。除《擔保法》42條所列之外的其它財產(chǎn)，主要是動產(chǎn)，用來設定抵押的，依該法自雙方當事人簽訂書面抵押合同之日起生效。登記并不是抵押權的生效條件，但其有對抗第三人的效力。反言之，若未經(jīng)登記，則不得對抗第三人，具體作如下：

（1）動產(chǎn)抵押即使未作登記，也能對抗一般債權人。原因有：首先，動產(chǎn)抵押屬物權性質，而物權又具有排它性。動產(chǎn)抵押既然已于抵押合同簽訂時即告生效，就應當不論其是否登記均具有優(yōu)先于一般債權人受償?shù)臋嗬?。其次，從文義上理解，所謂“對抗”，是指以權利性質相同而有競存抗爭關系為前提，而物權與債權的性質并不統(tǒng)一，物權優(yōu)先于債權是民法的基本原則。所以未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押的效力應優(yōu)先于一般債權人。再次，如果說動產(chǎn)抵押雖未經(jīng)登記欠缺公示方式仍具有對抗一般債權人的效力，對后者而言則有失公平。但是，一般債權人與抵押人發(fā)生無特殊擔保之債的關系，屬于信賴其具有清償能力，自應承擔不獲清償?shù)娘L險，并且他與動產(chǎn)抵押的標的物既然無上的直接關系，也就不具有對抗該動產(chǎn)抵押權人的效力。

（2）對動產(chǎn)抵押中的第三人限于對該動產(chǎn)享有物權的人，應區(qū)分不同情況：首先，同一動產(chǎn)上設立多個抵押，均未登記的則數(shù)個相同性質的物權應當以設立先后的次序受償，這是物權法的一般原則。美國統(tǒng)一商法典即作此規(guī)定，我國《擔保法》第55條第二款也規(guī)定：抵押合同自簽訂之日起生效，若未登記，則按合同生效時間的先后清償。其次，未經(jīng)登記，不能對抗第三人，應分別善意與惡意不同對待。對于善意第三人不能對抗，因為動產(chǎn)抵押未作登記公示，而動產(chǎn)交易在日常生活中發(fā)生頻繁，不能要求第三人負全面注意的義務；但對惡意第三人，即明知該物已設定抵押而仍受讓（不論有償、無償）者，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押仍對抗該受讓人。因為其既知情而仍受讓，就足以表明愿意接受該物上負擔。

三留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。

抵押和留置是《擔保法》規(guī)定的債權擔保的兩種形式，債權人就抵押或留置標的物享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，這一點在上和法律上早有定論。然而，這是指抵押權與留置權指向不同的標的，那么當二者指向同一標的物時何者先受償呢？

筆者認為兩權并存的條件有以下幾點：首先，在兩種不同的法律關系中，其權利義務指向的對象應當是統(tǒng)一的。其次，該標的必須是動產(chǎn)。抵押權與留置權發(fā)生交叉，僅限于動產(chǎn)抵押中不轉移占有的部分。因為不動產(chǎn)不能留置，而質權的標的是轉移占有標的。其三，該標的價值小于抵押和留置兩種權利主張的財產(chǎn)價值之和，即該標的不能滿足抵押權人和留置權人的利益。其四，存在于同一標的上的抵押權和留置權，已經(jīng)有一方開始主張或行使權利。標的在未被主張和行使權利時，不存在兩種權利誰應優(yōu)先受償?shù)?。其五，作為兩種債權法律關系的共同債務人，沒有其它財產(chǎn)作擔保，或以此滿足債權人以代替已被抵押、留置的財產(chǎn)。以上條件必須同時具備。既然在理論上和法律實務中存在抵押權與留置權并存于同一標的物的問題，并且該共同標的物不能同時滿足兩種權利人的利益，那么如何處理權利人之間的利益沖突呢？解決這一問題，首先要分析留置權。

留置權是指債權人因一定債權關系而占有擔保物，在債權關系而占有擔保物，當債權不能如約獲得清償時，留置該物并從中變價受償?shù)臋嗬?。它與抵押權相比較而言，它們同為物權，又都具有擔保性。從法律關系上看，首先，二者在主體雙方都是特定的，即債務人一方是特定的，作為債權人一方的抵押權人或留置權人也是特定的；其次，標的是特定的，即抵押或留置的財產(chǎn)是獨立于擔保人其它財產(chǎn)的特定物；再次，權利義務的實現(xiàn)方式都是權利方就義務方提供的擔保物或其交換價值優(yōu)先獲得償還的可能性。若擔保物價值多于抵押權或留置權利益，權利人應當返還剩余部分；不足清償時，權利人應當有權追償。但該追償不再具有優(yōu)先權。從兩種權利的發(fā)生上看，抵押權和留置權皆因合法行為而發(fā)生，前者是基于當事人的合意，后者則基于法律規(guī)定；最后，它們的共性還表現(xiàn)在不可分性，這一點可前述。正是因為它們有許多共同點，才產(chǎn)生當二者在同一標的并存時如何行使的困惑。為此，必須明確以下問題：

首先需要明確的是，由于抵押權和留置權都具有優(yōu)先性和不可分性的特點，決定了當它們并存時，兩種權利不可能平均受償，只能是首先滿足一種權利，有剩余時才能繼續(xù)滿足另一種權利。在這種情況下，留置權應優(yōu)先于抵押權受清償，這是因為：其一，在擔保物權中，抵押權一般是當事人自由設定的，它以當事人的合意而發(fā)生，屬約定擔保物權；而留置權直接依法律規(guī)定產(chǎn)生，不得由當事人自由設定，屬法定擔保物權。盡管在我國有合同一經(jīng)成立即具有法律效力的說法，但就法律效力而言，畢竟直接產(chǎn)生于國家法律規(guī)定的留置權相對于抵押權，具有更高的法律權威性。其二，盡管留置與抵押的財產(chǎn)在法律上或合同中都已被特定，但二者有著一個實質的差別：即擔保物是處于留置權人的直接控制之下，即留置權人是基于法律和事實上對擔保物的占有享有留置權，而抵押權人卻無從占有擔保物?！础磽７ā怠得鞔_規(guī)定質權作為我國債權擔保的一種法定形式，結束了我國過去單一存在的抵押權。從我國法規(guī)和世界各國的法律上看，質權和抵押權的區(qū)分通常有兩個標準：一是看標的是否轉移占有；二是看標的形式是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。我國采取了前一種劃分。因此，我們在這里討論的抵押是動產(chǎn)不轉移占有的抵押，因為質權是轉移標的占有，因而不可能與留置并存?！础磽７ā怠狄?guī)定的抵押登記制度使未登記設定的抵押不得對抗第三人；在法律上，抵押權和留置權具有優(yōu)先受償性的原因就在于其擔保財產(chǎn)的特定化和在許多情況下其擔保標的事實上已處于債權人的實際占有和控制之下。而按〈〈擔保法〉〉的規(guī)定，當兩者并存于同一標的物時，雖就擔保財產(chǎn)的特定化這一點上兩種權利是相同的，但此時對標的財產(chǎn)的占有事實上只能掌括在留置權人之手，而抵押權的成立采用的是法律登記形式，因此留置權在客觀上也取得了相對于抵押權優(yōu)先受償?shù)目赡苄?。當然抵押權還具有物上代位性和追及性，當他的權利被侵害或抵押物被他人非法取得時，抵押權人有權以自己的名義直接追及抵押物，對抵押物行使權利，但留置權作為物權卻具有抗辯性的特點，留置權人是合法占有人，因此，當他的債權未獲實現(xiàn)時，他可以留置擔保物以對抗任何人（包括抵押權人）返還留置財產(chǎn)的請求。其三，從法律類推角度看，留置權也具有相對于抵押權的優(yōu)先受償性。如〈〈海商法〉〉第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償?！币馑际侵复暗慕ㄔ烊恕⒕S修人在合同另一方未履行合同時，可以留置基于該合同所占有的對方船舶，以保證造船費或修船費得以償還。造船人和修船人對船的抵押權行使。由此可見，留置權的行使是以留置權人對留置物的占有為前提，只要留置物是處在留置權人的實際控制之下，留置人就可以依此權利對抗任何人(包括抵押權人)追還留置物的請求，以保障自己就留置財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

注釋：

①《物權法論》，史尚寬主編231—234頁；

②《擔保法理論與實務》，汪貽祥主編50頁；

③王利明著《民法新論》315頁，王家福著《民法債權》113頁，史尚寬《民法物權》236—237；

④劉得寬主編《民法諸問題與新展望》334頁，336頁；

篇9

跨國婚姻居留審批更加嚴格

據(jù)《歐洲時報》報道，目前與法籍人士結婚的華人在法國申請居留權的人數(shù)不少，遇到的問題也很多，特別是在新移民法出臺之后，這一類人士要獲得在法居留權和長期居留的難度都有一定程度的增加。

在舊法當中，法籍人士的配偶首次申請居留證須持有合法入境的證明。而在新法當中將這一條改為“首次申請居留證須持有長期簽證”。過去，法籍人士的配偶在結婚滿兩年之后“應該獲得”十年居留?，F(xiàn)在卻修改為，結婚滿三年之后“可以獲得”十年居留，不再是“一定獲得”長期居留。另外，新法還加長了法籍人士的配偶申請法籍的時間，從過去的“婚姻生活滿兩年后”，延長為“結婚滿三年后”，如果不是三年連續(xù)居住在法國，要在“結婚滿五年后”才可要求入籍。

這里涉及到非常重要的一點是，申請人要能夠證明確實與法籍人士“共同生活”。因此申請人在提出申請時，要向警察局提供出租約、房東開具的房租收據(jù)、水電費單據(jù)、稅收單據(jù)、由夫婦署名的收入申報單、共同賬戶證明以及日常生活證明等等。

假結婚屬犯罪行為

根據(jù)法律規(guī)定，為了得到居留證件或者法國國籍而進行假結婚的行為是犯罪行為。法國民法典規(guī)定，如果個人在結婚的時候沒有合法身份，很有可能被當局認為是“假結婚”，而且民政部門的官員也有可能將其提交給檢察部門。民政部門的官員或法國駐外領館工作人員可能對申請人及其未婚夫（婦）進行詢問，并且有可能將二人分開進行會談，這種做法是為了鑒別其婚姻動機，尤其是在一方處于無合法身份的狀態(tài)下登記結婚。雙方需同居生活，但“家庭暴力”除外。

新移民法規(guī)定，與法籍人士結婚者，從結婚之日起四年內停止與法籍人士的共同生活，其居留可以被收回。但法案有一個例外條件，即“家庭暴力除外”。

根據(jù)《外國人準入及居留法》的規(guī)定：如果共同生活的中斷是由于對方的暴力行為，居留是可以被更新的。這就需要當事人能夠證明其遭受的暴力行為：如果身體由于暴力行為或犯受到損害，應提交醫(yī)學鑒定、當?shù)鼐謱ζ浞志拥膫浒敢约爱斒氯藞蟀缸C明。如果遭遇精神暴力損害，應當?shù)叫睦韺＜一蚓窨漆t(yī)生那里就診，向證人收集證明材料并保留帶有辱罵、侮辱字眼的信件和消息等等。

就地申請簽證的條件

在新法中明確指出，首次申請居留證者需要持有長期簽證，即3個月以上的居留證。但是，在法案中也寫明：合法進入法國并且和法籍配偶共同生活了6個月以上的外國人可以在居住地所在的警察局申請簽證，而不用返回自己的祖國申請。

在新移民法當中，政府還特別將移民簽署《接待與融入合同》確立為強制性的義務。新移民法要求所有第一次獲得居留或者16歲至18歲合法進入法國并希望在法國長期定居者及申請長期居留者，必須根據(jù)《外國人入境和居留法典》第L.311-9條的規(guī)定，與國家簽署《接待與融入合同》，并遵守在該合同中所作的承諾。法國政府2003年7月正式推出這份合同，其目的是，把新抵達法國的合法移民與政府之間的相互承諾，以個人合同方式進行確認。

鼓勵新移民融入

《接待與融入合同》的內容包括兩大方面：對新移民來說，是承諾保證遵守共和國的價值與法律，并接受一項公民培訓；對法國政府而言，則承諾組織享受個人權利以及法語學習；另一方面是一項個性化附件，標明應遵守的義務，如有必要，接受一項法語培訓或有關法國生活知識的補充培訓，并在必要時提供一名社會生活指導。該合同有效期為一年，可以延續(xù)一次。相關外國人將接受一項公民與語言培訓。

篇10

關鍵詞：離婚，自由，正義，衡平，救濟，補償，家務勞動

追尋自由是人類固有的本性?！拔幕系拿恳粋€進步，都是邁向自由的一步。”[1]（P456）自由是與束縛、強制、限制相對應的，是在社會關系中人與人之間關系的一種狀態(tài)。但是，“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現(xiàn)的。自由又是一種結構，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！盵2]（P105～106）正義通常被認為是法律應努力達到的目的的道德價值，是一個法律制度通過承認某些利益并將它們限定在應該被認可的那些利益范圍之內來完成法律秩序的目的。因此，可以說，自由是正義的內容之一，正義連接了自由和平等。也可以說，自由的限度是正義，為了實現(xiàn)正義，人類必須對自由作出某種程度的限制。正如著名的哲學大師羅爾斯教授在《正義論》中所指出的：一個正義的社會，應當符合兩項原則：一是自由的原則，二是差異的原則。社會的公正應當這樣分配：在保證每一個人享受平等自由權利的前提下，強者有義務給予弱者以各種最基本的補償，使弱者能夠像強者一樣有機會參與社會的競爭。[3]（P3）保護弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念。因此，保護婚姻家庭中的弱者利益，以保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常實現(xiàn)是婚姻家庭立法的正義所在，也是婦女權益保障法所追尋的目標。保障離婚婦女的合法權益就是要在保障離婚自由的前提下，通過對離婚當事人中弱者的利益予以救濟，所受的損害予以補償，最終達到各方利益的平衡。

一、離婚自由：人類不懈的追求

人類的離婚制度經(jīng)歷了從禁止離婚主義到許可離婚主義、從專權離婚主義到平權離婚主義、從限制離婚主義到自由離婚主義、從過錯離婚主義到無過錯離婚主義、從有責離婚主義到無責離婚主義的發(fā)展過程。盡管“這幾大主義”的演變并非是截然分開的不同歷史階段，它常常是扭結在一起，共同存在于某一歷史階段的，但人類追尋離婚自由的腳步是明晰可見，從未間斷的。

人類早期的婚姻制度是以男尊女卑、男權文化為基礎，與家族利益、傳宗接代聯(lián)系在一起的，東西方的法律文化概莫能外，這從各自對婚姻的定義中即可看出。羅馬早期法學家莫德斯汀認為：“結婚是男女之間的結合，是生活各方面的結合，是神法與人法的結合?！盵4]（P31）中國古代《禮記？昏義》稱：“婚禮者，將合兩姓之好，上以祀宗廟，下以繼后世也。”日爾曼習慣法認為，婚姻的目的不是個人感情的滿足，而是合法繼承人的再產(chǎn)生。①因此，親屬立法必須以保障家族利益為能事，婚姻解除的理由自然與此相關。結婚既然不考慮當事人個人的感受，離婚也就不可能有個人的自由。這正是專權離婚主義下男性片意離婚制度的語境。無論是古羅馬有夫權婚姻中的片意離婚，還是中國古代的丈夫休妻均只是男性享有離婚的權利與自由，女性是沒有任何權利與自由的。

禁止離婚主義濫觴于歐洲中世紀的教會法，當婚姻被教會法視為“神作之合”時，人便不可離異之。夫妻一旦締結婚姻關系，便無離異的可能。換言之，禁止離婚主義是禁止一切情形之下的離婚，無論當事人之間出現(xiàn)何種問題，一律不準離婚。由于禁止離婚極不符合人性，教會法創(chuàng)設了婚姻無效②制度與別居制度③，以作為雙方無法共同生活的救濟。

在15、16世紀的婚姻還俗運動中，禁止離婚主義逐漸退出歷史舞臺，許可離婚主義成為歐洲各國離婚法的主流。早期的許可離婚主義以限制離婚為特征，盡管資產(chǎn)階級提出天賦人權，主張婚姻關系是契約關系，應當允許離婚自由，但同時仍強調婚姻契約的神圣性，對離婚進行種種限制。即在離婚立法中實行過錯離婚主義和有責離婚主義。一方犯有重婚、遺棄、虐待的等主觀過錯或因客觀上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客觀原因致使婚姻目的不能實現(xiàn)時，無過錯或無責的一方有請求離婚的權利，并以獲得離婚扶養(yǎng)費或損害賠償費作為救濟。而有過錯或有責的一方則無請求離婚的權利。

自由離婚主義濫觴于蘇聯(lián)十月革命之時，其特征是尊重當事人的離婚意愿，對離婚的主體和離婚的理由在法律上不作限制。上世紀60年代末始自美國的離婚革命，以無過錯離婚主義取代了過錯離婚主義，將“婚姻無可挽回的破裂”作為離婚的唯一理由。在裁判離婚的法定理由方面真正實現(xiàn)了自由離婚主義的理念。自由離婚主義是一種平權離婚主義，即享有離婚權的主體在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，無論是男方還是女方，有過錯方還是無過錯方，均可依照法定程序提出離婚。自由離婚主義更加符合婚姻的本質，是現(xiàn)代離婚立法的發(fā)展趨勢。[5]（P158）無過錯離婚主義在離婚時不需要當事人提供具體的離婚理由，這就減少了當事人在法庭上的相互指責，減少了舉證責任，同時也減少了當事人作偽證，或者雙方聯(lián)手共同欺騙法庭的情形的發(fā)生。

到20世紀末，世界上已有許多國家采納了無過錯離婚主義。無過錯離婚主義的破裂原則的采用，不僅超越了法系，也超越了社會制度體系。亦即不分大陸法系或英美法系、亦不論資本主義國家或社會主義國家均有采用，而成為離婚發(fā)展的世界性共同趨勢。[6]（P151）我國也在1980年婚姻法中實行了無過錯離婚制度。無過錯離婚之法定離婚理由的立法模式主要有兩種：一是實行徹底的破裂離婚主義。如英國、澳大利亞在離婚中將婚姻關系破裂作為離婚的唯一理由，以分居一定期間推定婚姻破裂。二是兼采破裂主義與有責主義，如法國民法典既規(guī)定了合意離婚、破裂離婚，又規(guī)定了有責離婚（法國民法典230—240條）。日本民法在具體列舉四種離婚理由（不貞行為、惡意遺棄、生死不明、精神?。┩?，又規(guī)定其他使婚姻難以繼續(xù)的重大事由作為抽象的離婚理由。