導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律解釋論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠遠大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，因而不承認約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標的物的權(quán)利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔保一般債權(quán)而設(shè)置的擔保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23]德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞：按揭貸款擔保抵押貸款

一、按揭的詞源

按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復(fù)合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠”,gage原義為“質(zhì)押，擔?！薄６吆显谝黄?，便具有“永久質(zhì)、死擔保、死質(zhì)”的含義。[1]

對于mortgage在我國的法律文獻中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學者認為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂嶋H上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]

依英美法學者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔保債務(wù)人債務(wù)的履行，由債務(wù)人將一定的財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，債權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時，可以取得擔保財產(chǎn)的絕對的所有權(quán)。在英國論述mortgage最權(quán)威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產(chǎn)權(quán)利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。"[5]可見，就法律構(gòu)成而言，原本意義上的mortgage應(yīng)同時具備三個要素：第一，特定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定的取得所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回擔保物的權(quán)利，同時債權(quán)人負有交還財產(chǎn)的義務(wù)。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務(wù)人通過將特定財產(chǎn)權(quán)讓渡與債權(quán)人的形式實現(xiàn)擔保債權(quán)的目的的物的擔保方式，權(quán)利轉(zhuǎn)移是其最基本的規(guī)定。

二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關(guān)的法律依據(jù)

按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預(yù)售商品房作為取得貸款的擔保物是隨著房地產(chǎn)市場的復(fù)興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認為，房地產(chǎn)抵押的標的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。

1988年4月2日頒行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當認定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預(yù)售商品房作為抵押擔保物。

建設(shè)部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預(yù)購商品房可以設(shè)定抵押，而且還對預(yù)購商品房抵押的設(shè)立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。

*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關(guān)按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規(guī)定。

*年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關(guān)規(guī)定。

*年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關(guān)規(guī)定。

然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機關(guān)、司法機關(guān)及有關(guān)行政機關(guān)對“按揭”的認識尚未達成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀90年代我國銀行推出按揭業(yè)務(wù)以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。

三、我國按揭的種類

自上個世紀90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城

市銀行相繼開展了按揭業(yè)務(wù)，經(jīng)過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。

（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關(guān)權(quán)屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔保方式。在銀行實務(wù)中此類按揭稱作乙類按揭貸款?，F(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務(wù)中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。

（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設(shè)中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預(yù)購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預(yù)售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設(shè)定擔保由銀行收存購房者有關(guān)的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔保人，向銀行承擔回購保證義務(wù)。在銀行商品房按揭實務(wù)中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設(shè)部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預(yù)購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預(yù)購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”可見，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預(yù)購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。

四、我國商品房按揭法律關(guān)系分析

通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導(dǎo)致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認為，要解決這一系列的問題，關(guān)鍵在于理清商品房按揭法律關(guān)系。任何的民事法律關(guān)系均包括主體、客體和內(nèi)容三個方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面進行認真細致的分析。

（一）商品房按揭法律關(guān)系的主體

在分析商品房按揭業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系時，筆者主張了商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權(quán)人。但是商品房按揭法律關(guān)系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權(quán)人---提供按揭貸款的銀行；擔保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔保向銀行保證履行債務(wù)的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產(chǎn)或權(quán)益進行處分，所以按揭人應(yīng)是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。

按揭權(quán)人是指享有按揭權(quán)并發(fā)放貸款的人，即主債權(quán)人。由于按揭是一種擔保貸款業(yè)務(wù)，按揭權(quán)人是特定的，一般為銀行或其他的相應(yīng)的金融機構(gòu)。

保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關(guān)系的當事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關(guān)系主體混淆為商品房按揭相關(guān)法律關(guān)系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關(guān)系，開發(fā)商所參與的是保證關(guān)系和回購關(guān)系，這兩個關(guān)系固然與商品房按揭法律關(guān)系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關(guān)系分別是依據(jù)擔保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務(wù)中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設(shè)過程中存在很多風險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風險，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔保證按揭人履行還款義務(wù)的保證人。

商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅限于銀行(按揭權(quán)人)和購房人(按揭人)，

而不應(yīng)該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權(quán)人為登記權(quán)利人，按揭人為登記義務(wù)人，而開發(fā)商不是權(quán)利人也不是義務(wù)人。（2）商品房按揭權(quán)利保障上，按揭權(quán)人得行使按揭權(quán)，處分按揭標的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務(wù)提供按揭標的物令按揭權(quán)人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標的物不享有權(quán)利不負有義務(wù)。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標的物負有義務(wù)，而僅是對銀行負有受讓按揭標的合同上的義務(wù)。

（二）商品房按揭法律關(guān)系的客體

商品房按揭法律關(guān)系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關(guān)系的核心，也是把按揭和其他的擔保方式區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關(guān)于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學者認為商品房按揭客體是以預(yù)售合同而產(chǎn)生的交房請求權(quán)，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權(quán)質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權(quán)益”避開了關(guān)于該擔保物是債權(quán)還是物權(quán)的紛爭。第三種是近期有文章認為商品房按揭的標的為“期待權(quán)”。筆者贊同第三種觀點。

筆者認為，在商品房按揭合同成立后，預(yù)購人實際受讓房屋并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權(quán)，也就是不具有所有權(quán)。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權(quán)利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權(quán)質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權(quán)利，并得到法律的認可和保護，這是一個非常值得研究的問題。

在民法理論上，權(quán)利為可以享受特定利益之法律實力，民事權(quán)利有既得權(quán)和期待權(quán)的分類，其劃分的標準是:權(quán)利的全部要件是否齊備。通常所謂之權(quán)利大多為確定的既得的權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權(quán)利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。

1.期待權(quán)的基本理論

人們對期待權(quán)的承認有很大的爭議，但為了對一定情形的權(quán)利取得人提供更大程度的保護，這種承認是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀對于期待權(quán)的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權(quán)之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學說判例所沿用，其是以權(quán)利取得的希望為其本意的，是指“為權(quán)利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)?！庇袑W者認為，期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權(quán)是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權(quán)利而言的一種利益，因此，期待權(quán)是成立之中的權(quán)利。[8]各大法學家對期待權(quán)的表述雖然不同，但是卻有一點達成了共識，即“期待權(quán)就其實質(zhì)，是法律對于形成中的權(quán)利的提前保護。”顯然，期待權(quán)是一種權(quán)利，在當事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]

期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨立權(quán)利認定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權(quán)”之法律地位，區(qū)分之關(guān)鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權(quán)利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應(yīng)具備何種取得權(quán)利要件之地位，始足于構(gòu)成期待權(quán)，應(yīng)予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。[10]

根據(jù)以上分析，筆者認為一項期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備以下條件:

第一，己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，并且對未來取得某種完整權(quán)利的期待。

所謂己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，是指權(quán)利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當事人當然也可以盼望取得某種權(quán)利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權(quán)利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權(quán)利通常的取得要件己經(jīng)部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權(quán)是一種構(gòu)成要件介于“己經(jīng)實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權(quán)有兩個特征:“從消極意義而言，取得權(quán)利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權(quán)利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當事人己有所期待。這種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生?！?/p>

第二，期待權(quán)是一種受法律保護的地位。

期待權(quán)在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應(yīng)的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權(quán)利取得的“先期階段”以獨立的權(quán)利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權(quán)。應(yīng)該說，對于何種法律地位可以構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權(quán)利性質(zhì)的必要，應(yīng)受法律的保護，被承認為一種期待權(quán)呢?筆者認為，“期待”與“期待權(quán)”之區(qū)分應(yīng)從以下幾點出發(fā)進行考慮:（1）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權(quán)利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權(quán)”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權(quán)利。（2）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的利益。利益乃是權(quán)利的第一要素，是權(quán)利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權(quán)是在機能上獨立的權(quán)利狀態(tài)，并且是得到法律承認的法律地位。與僅僅是權(quán)利取得的希望不同，期待權(quán)具有法律所承認的獨立機能。法律對期待權(quán)所指稱的法律地位的承認，可以直接賦予其以權(quán)利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務(wù)。因為“無義務(wù)即無權(quán)利”，若相對人或第三人對當事人一方并不負任何義務(wù)，則當事人一方自無權(quán)利可言。若法律課以相對人或第三人以義務(wù)，則當事人一方的期待即可晉升為期待權(quán)，成為受法律保護的地位。

綜上所述，期待權(quán)具備了權(quán)利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負有特定義務(wù)，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經(jīng)濟觀點，該法律地位具有財產(chǎn)價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。

關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，有認為是屬于形成權(quán)者，有認為是相對權(quán)者，也有認為是絕對權(quán)者。我們應(yīng)該清楚，我們這里所說的期待權(quán)概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權(quán)人所期待的，不是抽象的權(quán)利，而是內(nèi)容不同的具體權(quán)利，如債權(quán)、物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)。

2．我國商品房按揭法律關(guān)系的客體---期待權(quán)的確立

在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預(yù)售合同開始了兩項不同權(quán)利的取得過程，即交房請求權(quán)和取得商品房所有權(quán)的期待。所謂交房請求權(quán)，只要其權(quán)利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預(yù)售合同中預(yù)購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權(quán)的期待。而對于商品房所有權(quán)的期待，一般的講其享有權(quán)利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。預(yù)購人就此權(quán)利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權(quán)的期待。但是這一期待是否構(gòu)成了期待權(quán)?

購房人按揭貸款時提供給銀行的擔保物是種預(yù)期的期待，只有當承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權(quán)才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權(quán)利---期待權(quán)，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認其獨立的法律地位以斷”，[11]即應(yīng)考慮該請求權(quán)是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護，至少是承認的?！敖环空埱髾?quán)是一項附期限的權(quán)利，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個對債權(quán)的期待。對于債權(quán)的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設(shè)立了預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度，因此可以說我國己經(jīng)承認對交付請求權(quán)的期待成立了期待權(quán)。對于商品房所有權(quán)的期待可否成立期待權(quán)?套用上述的期待權(quán)的構(gòu)成要件:(1)按揭當事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權(quán)這一權(quán)利的過程；（2）該項期待經(jīng)預(yù)告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》中將預(yù)售合同的登記作為一項強制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權(quán)的期待也己經(jīng)上升為期待權(quán)。

曾有一段時間學者們把交房請求權(quán)作為商品房按揭的客體，筆者承認其有一定的道理，但是筆者認為交房請求權(quán)實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權(quán)，認為交房請求權(quán)和房屋所有權(quán)的期待權(quán)是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應(yīng)該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權(quán)的期待權(quán)”。將商品房所有權(quán)期待權(quán)作為按揭關(guān)系的客體，即可足以保證按揭權(quán)人順利的實現(xiàn)按揭權(quán)，同時可以有效的保證按揭人的合法權(quán)益，不至于使按揭人因為按揭關(guān)系的復(fù)雜而處于非常不利的地位。筆者認為，這里的期待權(quán)因為是通過交房請求權(quán)的方式實現(xiàn)，所以具有債權(quán)的性質(zhì)，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權(quán)，其又具有物權(quán)效力，這就會造成商品房按揭法律關(guān)系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權(quán)是債權(quán)性質(zhì)還是物權(quán)性質(zhì)這一爭論當中，只需要明確是從哪一個角度認識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關(guān)系的客體從目的性出發(fā)，認定為對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。

（三）商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容

商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權(quán)人享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)的總稱。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對性原則，筆者只分析按揭當事人的權(quán)利。

1.按揭權(quán)人的權(quán)利

（1）有關(guān)證書、文件的持有權(quán)。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權(quán)人有權(quán)占有按揭人的《商品房預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件，并于其上加注按揭字樣。

（2）優(yōu)先受償權(quán)。按揭人未清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按揭權(quán)人就按揭標的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。實務(wù)中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權(quán)人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權(quán)人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權(quán)益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標的物實現(xiàn)其權(quán)利。

（3）物上代位權(quán)。按揭標的因保險事故毀損滅失或喪失權(quán)利，按揭人由此取得的保險金應(yīng)作為按揭標的的代位物，按揭權(quán)人有權(quán)就該代位物優(yōu)先受償。

（4）代為申領(lǐng)房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權(quán)利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權(quán)按揭權(quán)人或開發(fā)商代其向房管機關(guān)申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉(zhuǎn)化為抵押貸款，從而保護按揭權(quán)人的擔保權(quán)，保證其不會落空。

2.按揭人的權(quán)利

（1）按揭人保有交房請求權(quán)和在開發(fā)商轉(zhuǎn)移商品房產(chǎn)權(quán)時登記為房屋所有權(quán)人的權(quán)利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權(quán)設(shè)定按揭，但仍享有交房請求權(quán)，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領(lǐng)房產(chǎn)證的權(quán)利授予按揭權(quán)人或發(fā)展商，按揭人仍有權(quán)要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權(quán)人，確認為屋主的身份。

（2）權(quán)證文件返請求權(quán)。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉(zhuǎn)占有的《預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件的權(quán)利。

（3）按揭標的變現(xiàn)后，就超過債務(wù)部分金額有返還請求權(quán)。按揭人不清償債務(wù)時，按揭權(quán)人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務(wù)為限，對超出擔保額部分，按揭人作為標的物所有權(quán)人身份得收回其剩余價值。

參考文獻：

[1]許明月.英國法中的不動產(chǎn)按揭[A].梁慧星.民商法論從（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.

[2]郭明瑞.擔保法原理與實務(wù)[M].北京：中國方正出版社.*,30-31.

[3]同注[1].278.

[4]戴炎輝.吾國近世抵押權(quán)論[A].鄭玉波民法物權(quán)論文選輯(下)[C].北京：中國政法大學出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整[A].歐曉紅.預(yù)售商品房按揭若干法律問題[A].馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*,142-145.

[8]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社.*,132.

[9]張俊浩.民法原理(上冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*，78.

篇3

無庸贅言，經(jīng)濟，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟問題。經(jīng)濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟。

WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實質(zhì)是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關(guān)心中國法治，因為法治為突破中國經(jīng)濟鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態(tài)，必須首先操縱民眾的認識。指責中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。

我們一直認為“在權(quán)利與義務(wù)基本平衡的基礎(chǔ)上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護本國的經(jīng)濟利益是應(yīng)當采取的行動。采用法律手段可能因意識形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟領(lǐng)域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標志。國際事務(wù)中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團企圖操縱意識形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態(tài)不被利益集團所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態(tài)化，恢復(fù)民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。

篇4

1.淺論兩種法律碩士并軌培養(yǎng)的可行性

2.職業(yè)化視角下法律碩士培養(yǎng)模式的構(gòu)建

3.醫(yī)學院校法律碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)模式的構(gòu)建

4.法律碩士職業(yè)技能培養(yǎng)的實踐路徑

5.法律碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)實習實踐環(huán)節(jié)模式設(shè)計探析

6.法律碩士研究生實踐教學設(shè)計研究

7.全日制法律碩士實踐教學體系構(gòu)建

8.從負動機角度探討法律碩士學位教育中的英語教學

9.診所式教學法在法律碩士課程中的應(yīng)用

10.法律碩士“雙導(dǎo)師”培養(yǎng)模式研究

11.法律碩士（法學）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策

12.論法律碩士教育與職業(yè)資格考試銜接機制

13.案例教學法在法律碩士教育中實踐分析

14.“法律碩士學位論文工作坊”實驗計劃總結(jié)

15.淺析廣東省法律碩士特色教育培養(yǎng)研究

16.廣東外語外貿(mào)大學法律碩士特色教育優(yōu)勢與發(fā)展探析

17.法律碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)機制改革初探

18.論法律碩士實踐性教學基地建設(shè)

19.我國法律碩士教育的現(xiàn)狀及其改革研究

20.關(guān)于提升法律碩士學位論文寫作質(zhì)量的研究報告

21.“雙導(dǎo)師制”在法律碩士教學與培養(yǎng)中的完善與推廣

22.知識產(chǎn)權(quán)法律碩士培養(yǎng)模式探討

23.法律碩士教育改革的困境與出路

24.法學法律碩士培養(yǎng)模式之完善

25.法律碩士(法學)的培養(yǎng)模式研究

26.研究生教育轉(zhuǎn)型發(fā)展與西部高校法律碩士培養(yǎng)模式改革

27.資源環(huán)境特色法律碩士培養(yǎng)目標初探

28.法律碩士學科教學(英語)議論文寫作模式之問題探究

29.資源環(huán)境特色法律碩士教育的思考

30.貴州大學法律碩士教育方法改革初探

31.研究生教育轉(zhuǎn)型發(fā)展背景下法律碩士教育改革思考

32.資源環(huán)境特色法律碩士實踐基地教學研究

33.法律碩士狀告母校無需尷尬

篇5

    眾所周知，法律的適用離不開解釋，而解釋的結(jié)論則可能會因人而異。于是，為了避免一人一是非的事態(tài)，怎樣的解釋才真正符合法律旨意就成為問題。在不同的解釋都言之成理、持之有據(jù)的情況下，還能不能找出一個正確的答案來？這個正確的答案是否容許法官通過發(fā)展法律的方式來求得？等等。對于這類問題，德沃金教授表明了如下立場∶（1）包括疑難案件在內(nèi)，絕大多數(shù)案件都可以通過推理和想像的方法找到唯一正確的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一個最佳解釋（the best interpretation）[3] .這樣的觀點被稱為“唯一正確解答命題”[4].顯然，凡是存在唯一正確解答的地方，很難出現(xiàn)復(fù)數(shù)的普遍性原理同時并存和競爭的局面，也不可能容忍在原則問題上的妥協(xié) [5].（2）在疑難案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的標準來發(fā)展法律。為了緩解機械主義司法觀念的束縛，德沃金教授把法律家之間關(guān)于法律的爭論區(qū)分為經(jīng)驗性的和理論性的這樣兩種不同類型，強調(diào)理論性爭論（theoretical disagreement）所涉及的問題是關(guān)于法律的共識而不是對于法律的忠實，即涉及“什么是法”的基本概念涵義。在理論性爭論的場合，必須考慮哪種理論更能妥善解釋法律上的對立，結(jié)果勢必承認法官能夠通過理論選擇去實現(xiàn)制度創(chuàng)新的變通余地。但是，這樣的法律發(fā)展和創(chuàng)作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性標準的制約。

    以上述立場作為出發(fā)點，德沃金教授提出了“建構(gòu)性解釋（constructive interpretation）”的主張。他認為在進行法理解釋之際，最重要的不是通常所強調(diào)的立法者的意志，而是法律本身的意圖，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“內(nèi)在道德（inner morality）”或合乎邏輯和連貫性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解釋學并沒有停留在法律一旦制定就可以卓立獨行這樣的層面，它更進一步，強調(diào)了以法律本身的意圖為憑借、法律解釋者在一定限度內(nèi)賦予作為解釋對象的法律以某種目的或者意圖的可能性。當然，解釋者這樣做并不是恣意的，他的主觀意圖不能被自由地編織到法律中去，因為法律本身及其發(fā)展過程制約了解釋的余地；從建構(gòu)性解釋的觀點來看，通過解釋的創(chuàng)作不外乎解釋者的意圖與解釋對象之間的相互作用 [6].

    這種法理解釋學顯然受到伽達默（Hans-George Gadamer）的哲理詮釋學（hermeneutics）的影響。例如伽達默在《真理與方法》第二部中提出了一個很重要的論點，即解釋必須運用目的或意圖以及“預(yù)先判斷（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不僅不諱言這個論點對自己的影響，還特別強調(diào)與藝術(shù)作品的建構(gòu)性解釋相類似的法理解釋從本質(zhì)上說也是為一種意圖作記錄，而這種意圖并不一定反映立法者的意圖或者社會實踐以及傳統(tǒng)的歷史性思想淵源 [8]；既然解釋所運用的意圖不是文本作者的，也不是具有特定來歷的，那么它只能是以實現(xiàn)超越性的正義觀念為目標的解釋者的意圖。然而，解釋者的意圖又不能超然于歷史結(jié)構(gòu)之外。這里實際上存在著海德格爾（Martin Heidegger）所揭示的涵義理解上的循環(huán)，或者說是一種“其命維新”的無止境運動過程。

    創(chuàng)作性解釋的整合化

    前面已經(jīng)提到，在德沃金教授看來，制約法律解釋者的有意圖的創(chuàng)作性解釋的標準是整合性，法律體系是作為一種整合狀態(tài)而存在的。但是，迄今為止最有代表性的兩種法律解釋方法論――因循主義（conventionalism；也不妨稱之為“劣化的法律實證主義”）和法律實用主義（legal pragmatism）――在整合性以及相應(yīng)的理論正當化方面卻存在著重大缺陷。因循主義主張法律產(chǎn)生于社會已有的明確的常規(guī)習俗，法律解釋的中心價值是可預(yù)測性；對疑難案件如何判斷僅僅是個根據(jù)具體情況進行裁量的問題，法官無權(quán)創(chuàng)作任何法律規(guī)范 [9].與此相反，法律實用主義主張已有的決定以及由此產(chǎn)生的權(quán)利不足以成為當下進行判斷的正當化根據(jù)，承認法官有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實需要和經(jīng)濟效益或者正義來創(chuàng)作法律規(guī)范，法律性選擇必須面向未來而不是過去 [10].這兩種解釋方法論的共同弊病是有意無意地形成了一個“凡是現(xiàn)實的就是合理的”陷井，把法律的實踐本身奉為道德上和政治上的圭臬，結(jié)果使關(guān)于權(quán)利的決定難以充分正當化。而德沃金教授認為法學理論必須保持對社會實踐的反思能力，必須堅持原理，必須“對照整合性及鑒別力（consistency and sense）這樣的獨立標準，不斷分析和批判社會實踐”[11].

    針對上述問題，德沃金教授提出了“作為整合的法（law as integrity）”的建構(gòu)性解釋方法論的思路 [12].首先，他承認法律的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該從過去的政治決定中導(dǎo)出，但兩者之間的關(guān)系不是機械性的墨守陳規(guī)，而是有機的整合化動態(tài)結(jié)構(gòu)；因此，整合性可以取代因循主義作為檢驗法律解釋是否符合文本旨意的標準 [13].其次，他反對法就是法官對什么應(yīng)該是法的判斷的實用主義態(tài)度，主張在解釋法律、進行判斷的過程中追求整合性本身就是一種價值，這種價值可以把過去與當下、現(xiàn)實與理想結(jié)合起來作為關(guān)于權(quán)利的決定的正當化基礎(chǔ)；因此，整合性可以取代實用主義作為法律發(fā)展的催化劑 [14].總而言之，建構(gòu)性解釋的本質(zhì)在于法官通過解釋來創(chuàng)作法律的活動只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當化。德沃金教授還通過具體的實例分析表明，這樣的解釋方法論不僅可以適用于判例法體系，而且可以適用于成文法體系以及憲法領(lǐng)域 [15].

    特別值得重視的是，與因循主義和法律實用主義不同，“作為整合的法”的觀念把法官們的議論也納入法律解釋的過程之中。換言之，德沃金的解釋方法論把對法律的解釋分為兩個不同的層面，即法律議論和法律判斷，組成一種復(fù)合型的結(jié)構(gòu) [16].

    在法律議論這一層面，法官實際上是在進行建構(gòu)性的解釋，而這種解釋具有類似分別執(zhí)筆、連載待續(xù)的“系列小說（chain novel）”――不是各自獨立的短篇小說匯編，而是許多作者以一個作者的口吻來共同創(chuàng)作一部長篇小說――那樣的結(jié)構(gòu) [17].擔任某一章節(jié)的人只有在精讀已經(jīng)完成的部分并對有關(guān)懸念和線索進行解釋之后才能落筆。在這里，解釋的不同導(dǎo)致續(xù)作情節(jié)的不同，解釋的質(zhì)量決定續(xù)作內(nèi)容的質(zhì)量；續(xù)作者或者解釋者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。與此類似，法官在進行建構(gòu)性解釋時所處的狀況，也就定位在忠于立法者與僭越立法者之間。當然，解釋者在以事實和法律為前提的解釋過程中不可能把他自己的價值觀置之度外。關(guān)于哪種解讀更能與原來的文本整合、哪種解釋更能改善續(xù)作的判斷，往往是“仁者見仁、智者見智”，如何抉擇的確有賴于個人心中的價值尺度――這是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府說話時統(tǒng)一口徑，辦事時以一種有原則性、連貫性的態(tài)度對待所有的公民，并將適用于一些人的公平或者正義的實質(zhì)性標準推廣到一切人”[18].把以上兩個方面結(jié)合起來的是在一定的解釋共同體內(nèi)部形成的作為基本價值共識的“政治性道德（political morality）”觀念 [19].正是有鑒于此，法律職業(yè)教育特別強調(diào)法律家思維方式（legal mind）的培養(yǎng)修煉，而德沃金教授也特別強調(diào)“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義 [20].

    在法律判斷這一層面，通常被認為是解釋的活動實際上是對前一階段的建構(gòu)性解釋進行正當化處理，并通過不單是對政策、更重要的是對原則的解釋，把法官對某個案件的判斷與判例法中的先例、成文法中的條文整合得天衣無縫。在德沃金教授的語匯里，政策主要與社會整體目標相關(guān)，而原則包括保障政治決定的結(jié)果正確的價值“正義”、保障政治權(quán)力和資源分配程序正確的價值“公平”以及保障對公民行為是否合法的判斷程序正確的價值“程序性正當過程”這三種類型，主要與公民個人權(quán)利相關(guān)；政策強調(diào)的是效益，而原則強調(diào)的則是公正和平等。從“作為整合的法”的視角來看，不能用原則來闡述的解釋不成其為法律解釋。在某種意義上也可以認為，這個階段的解釋就是根據(jù)權(quán)利的話語來檢驗建構(gòu)性解釋的創(chuàng)作物并且把它們統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)化成權(quán)利話語。順便說明，把司法裁決理解為是在制度的框架之內(nèi)確認訴訟當事人的權(quán)利，而不是考慮對于社會整體利益什么更重要的政策性問題的上述立場一般被稱為“權(quán)利命題（rights thesis）” [21].

    如果說法律議論中的解釋是擴展的過程，那么法律判斷中的解釋就是收斂的過程――按照一定的原則和標準逐步確定最佳解釋并排除其他解釋方案 [22].如此安排頗有點像所提倡的“大膽設(shè)想、小心求證”的歷史解釋方法。通過解釋的復(fù)合型結(jié)構(gòu)，法律判斷實際上從根據(jù)法律進行“一是一、二是二”的決定變成了或多或少可以進行量化比較的權(quán)衡作業(yè)，即判斷某種解釋能不能與使既定法律得以正當化的最好的政治理論更契合一些。

    顯然，這樣的擇優(yōu)過程勢必與在一定的政治共同體內(nèi)尋找均衡點的試錯過程相伴隨。在這里，德沃金教授雖然強調(diào)“法律潔身自好（law works itself pure）”[23]，即作為一個系統(tǒng)以自我純化的方式發(fā)展，但與此同時，他實際上已經(jīng)排除了法律與政治之間的界限 [24].德沃金教授認為，什么是法的判斷不能與已經(jīng)確立的法的道德性、政治性判斷以及為此而展開的互動關(guān)系完全區(qū)別開來考察。這種主張構(gòu)成了對于把法律問題與道德、政治問題區(qū)別開來的法律實證主義的重大挑戰(zhàn)。然而，上述立場又不能簡單歸類到自然法論者的范疇。在他看來，道德。政治理論（包括權(quán)利本位的、義務(wù)本位的、目的本位的等不同類型）不能直接規(guī)定什么是法，而只能在最有利于已經(jīng)確立的法律的正當化的限度內(nèi)參與什么是法的問題的決定。換言之，特定社會都有獨自的“法理企圖（enterprises）”，或者說“特定領(lǐng)域優(yōu)先的原則（local priority）”，關(guān)于什么是法的問題的回答只有在這個范圍內(nèi)才有意義 [25].

    德沃金教授關(guān)于整合性解釋雙重結(jié)構(gòu)以及反饋式法律判斷的思路顯然受到羅爾斯（John Rawls）關(guān)于作為道德推理正確方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”論的影響。所謂“法律帝國”不是由疆界、權(quán)力以及互動過程所界定的，而是取決于對最廣義上的政治的某種解釋性的、自我反思的態(tài)度 [26].但是，在把實踐理性與體系理性結(jié)合起來加強選擇的確定性、對個人道德信仰的根源的說明以及如何評價妥協(xié)等方面，兩者之間也有所不同 [27].例如，羅爾斯強調(diào)通過反復(fù)調(diào)整的試錯過程可以使道德原理和道德判斷達成一致，在復(fù)數(shù)的價值體系之間實現(xiàn)重疊式合意，并把互惠性的關(guān)系升華為公共理性（public reason），是承認妥協(xié)在達成反思性均衡以及判斷正當化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根據(jù)整合性的觀念，對復(fù)數(shù)的價值觀之間的妥協(xié)以及反映這種妥協(xié)的“因事制宜”規(guī)范（“checkerboard”laws）持否定的態(tài)度 [29].僅僅從一般性法律判斷的正當化的角度來看，德沃金的主張確實更接近司法實踐的操作要求，也更有說服力。問題是這樣的主張能否在涉及復(fù)數(shù)的普遍性原理的疑難案件的處理上也真正貫徹到底。

    從多元結(jié)構(gòu)看解釋的本質(zhì)

    與我們通常所說的疑難案件有很顯著的不同，德沃金教授提出的“疑難案件（hard case）”僅僅限于對訴訟當事人有沒有權(quán)利的判斷，涉及權(quán)利創(chuàng)新的前提條件。德沃金教授認為，這樣的疑難案件既不是沒有正確解答的，也不是僅僅由司法裁量來決定的――在這里，“強烈意義（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，審理疑難案件的目標就是通過整合性的解釋，在“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的那個法律體系中找出那個理應(yīng)具備的關(guān)于權(quán)利有無的正確解答或者唯一正確解答?？墒?，疑難案件在很多場合恰恰面臨斯彤（Julius Stone）所描述的各種因素互相交織、每一決定互相依存的多元性（multiplicity）狀態(tài) [30]，很難得出或有或無的結(jié)論，也很難斷定某一種解決方式就是唯一正確的解答。與多元性相關(guān)的還有關(guān)于社群主義（communitarianism），市民共和主義（civic republicanism），文化多元主義（cultural pluralism or multiculturalism）的各種話語以及所謂“多中心性（polycentric）”的構(gòu)想 [31]，例如富勒就探討過審判制度的多中心性課題 [32].與此相呼應(yīng)，法學理論中出現(xiàn)了關(guān)于法的多元構(gòu)成的不同模型 [33].

    法律領(lǐng)域中的不同層次的多元化趨勢在1980年代以后日益顯著。特別是目前形成中全球性體制打破了所謂“政治共同體”的固有分際，使本來基本上以民族國家為單位保留下來的文化多元性面臨著空前的挑戰(zhàn)，也刺激了各種區(qū)域性知識體系對全球整合舉措的正當防衛(wèi)機制。所謂“世界法治秩序”的構(gòu)想云云，固然必須在處理好“無疆界時代”的多元性與統(tǒng)一性的矛盾之后才可能具有現(xiàn)實意義，但是不得不承認，各個國家的法治秩序已經(jīng)出現(xiàn)了很大的改觀。在某種意義上甚至可以說，過去那種 “法律帝國” 的金字塔式建筑頗有些局部頹毀或變形的跡像。

    另外，各國的司法改革導(dǎo)入了各種院外解決訴訟的方式和制度，審判系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)實際上也已經(jīng)不再整齊劃一了。例如美國的糾紛處理過程從1970年代起就開始千姿百態(tài)起來 [34]，近年來還出現(xiàn)了法院辦案程序的多元化（例如復(fù)數(shù)窗口法院multi-door courthouse）、審判人員構(gòu)成的多元化（例如私營法院private adjudication、退休法官收費辦案rent-a-judge）、結(jié)案技法的多元化（例如法院附帶仲裁程序court annexed arbitration program、調(diào)解兼仲裁med-arb）等現(xiàn)象。雖然這些新的舉措及其不同組合方式并不一定都普及到了所有的司法機構(gòu)，也不一定都化為基本制度的組成部分，更不一定直接左右法律解釋和法律判斷，但卻對審判人員的行為以及社會實踐產(chǎn)生了深遠的影響，逐步改變著所謂“整合性共同體”的話語和氛圍。這樣的制度創(chuàng)新使法律體系的原有的內(nèi)在矛盾更加尖銳化、明顯化，使不同的普遍性原理的并存成為固定的格局，從而很難再拿某套一以貫之的價值尺度來衡量不同解紛方式的是非得失以及決定內(nèi)容的正當性。

    與這樣的背景不無關(guān)系，德沃金教授也淡化法律意識形態(tài)的色彩，借助社會固有的具體的互惠性（reciprocity）概念來說明道德。政治共同體的聯(lián)合責任。與此同時，他又很謹慎地把這種互惠性與討價還價的利益交換區(qū)別開來，強調(diào)其含意只不過是更抽象的互致善意的人際關(guān)系規(guī)范而已 [35].但是，無論互惠性作為道德規(guī)范多么抽象，必然要與社會交換相伴隨，只有在具體的利益均衡關(guān)系中才能確認是否達到了互惠的要求。也就是說，互惠性在本質(zhì)上是一種情境倫理。把互惠性秩序與權(quán)利體系結(jié)合在一起，意味著按照完全客觀的判斷標準來認定權(quán)利的法治主義理想的某種程度的相對化――不僅僅權(quán)利規(guī)定社會關(guān)系，社會關(guān)系反過來也在一定程度上影響權(quán)利；權(quán)利的認定不再是一種純粹的零和游戲。在這里，所謂“法律潔身自好”式的整合性能否貫徹到底是可以存疑的?？傊绻セ菪园ㄉ鐣粨Q在內(nèi)，當事人之間的妥協(xié)性合意就會給權(quán)利體系的維持和發(fā)展帶來這樣或那樣的主觀不確定性；如果互惠性只是導(dǎo)向某種超越性的道德規(guī)范，那么權(quán)利體系就會局限在一個個價值共同體的范圍之內(nèi)，失去在價值多元化狀態(tài)中超越于區(qū)域性知識以及某一特定價值觀的普遍意義。

    以價值多元化的當代社會為前提，法律解釋方法論很難把統(tǒng)一的道德規(guī)范體系作為整合的依據(jù)，也很難通過比較得出實質(zhì)性的唯一正確解答。為什么？因為在許多情況下，不同的價值觀之間是不可比較的，也達不成協(xié)調(diào)一致的共同結(jié)論。這時，盡管許多人都對“因事制宜”規(guī)范嘖有煩言，在實體價值方面還是不得不有賴于妥協(xié)。因而法律判斷的形成和正當化必須越來越多地借助形式上的和程序上的安排?？梢哉f，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）理論的重點從1970年代的“論證倫理學”轉(zhuǎn)移到1980年代的“爭議調(diào)整程序”和“程序性的正義論”以及1990年代的“程序民主主義”，正是基于這樣的理由。在上述背景下，特別強調(diào)“整合性共同體”的共識性態(tài)度和政治道德是否適當、是否可行？很希望德沃金教授能作出更進一步的回答。 當然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構(gòu)成的解釋雙重結(jié)構(gòu)可以在相當程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關(guān)系。但是就法律議論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規(guī)范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者――即整合性――要求更加復(fù)雜的涵義處理，在復(fù)數(shù)的價值觀并存的狀況下其復(fù)雜性會倍增。這時，按照某一價值觀進行自我參照式的協(xié)調(diào)能否真正解決爭議、要不要對他者開放等問題就會凸現(xiàn)出來。另外，與藝術(shù)文本的解釋不同，法律文本的解釋都有明顯的實踐意圖，解釋者與當事人之間、當事人之間的相互作用會非?；钴S，這些也都增加了整合的難度。因此，解釋雙重結(jié)構(gòu)的設(shè)想在偏重解釋者的原理主義態(tài)度之余，并沒有能夠在制度化層面從根本上解決有關(guān)的問題。 德沃金法哲學理論是以已經(jīng)確立起來了的法律體系的存在以及正當化的最佳政治道德為前提的，因此，他承認法律判斷的獨立于主觀意志的客觀性以及整合性。然而，在庫恩（Thomas Kuhn）的科學范式革命之后，唯一正確解答的真理觀遭到批判，真理甚至被認為只是“規(guī)范性科學（normal science）”，受制于支配性思維范式。盡管這兩種立場互相對立，也不是沒有共同之處。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表現(xiàn)為作為整合性共同體前提的原理共識，而在庫恩那里則表現(xiàn)為意識形態(tài)化的支配性范式。從這個意義上可以說，庫恩的反理性主義主張并沒有構(gòu)成對客觀主義認識論的真正批判。其實，對德沃金教授的客觀性、整合性法律解釋方法論的真正批判來自存在的多樣性以及復(fù)數(shù)性真理觀。

篇6

>> 淺析刑法中如何認定“扒竊”行為 淺議刑法中的扒竊行為 淺議我國刑法中的扒竊行為 扒竊的認定與處罰 扒竊型盜竊罪的司法認定 司法實踐中對于“扒竊”的認定 韓某的行為是否屬于扒竊行為 盜竊罪中扒竊行為多次性的推定 論扒竊行為不能一律入罪 淺析新盜竊罪之“扒竊”既遂標準 《刑法修正案(八)》中“扒竊”的理解與適用 對刑法修正案八實施以來扒竊犯罪的調(diào)查研究 淺議扒竊入罪 淺談“扒竊”入刑 芻議扒竊入刑 從刑法修正案八看扒竊三毛錢被檢察機關(guān)提起公訴 “扒竊村”靠法制走向富裕 扒竊犯罪法律適用探討 扒竊犯罪的法律適用 “扒竊入刑”問題的理論探討 常見問題解答 當前所在位置：。

俞小海：《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》，載《福建警察學院學報》2010年第4期。

王海橋著：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規(guī)則》，法律出版社2012.年版，第173頁。

孫新星：《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》，西南財經(jīng)大學碩士學位論文2012年。

檢察日報：《扒竊是否一律入刑？各地執(zhí)法標準不一引爭議》，http：///2011-09/14/c_122029876_2.htm。

閻二鵬：《論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》，載《政治與法律》2013年第4期。

陳家林：《論刑法中的扒竊――對的分析與解讀》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第4期。

參考文獻：

[1] 曲新久主編.《刑法學（第四版）》[M].北京：中國政法大學出版社，2011。

[2] 陳興良主編.《刑法方法論研究》[M].北京：清華大學出版社，2006。

[3] 王海橋著.《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規(guī)則》[M].北京：法律出版社，2012。

[4] 陳家林.《論刑法中的扒竊――對的分析與解讀》[J].載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第4期。

[5] 俞小海.《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》[J].載《福建警察學院學報》2010年第4期。

[6] 閻二鵬.《論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》[J].載《政治與法律》2013年第4期。

[7] 孫新星.《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》[D].西南財經(jīng)大學碩士學位論文2012年。

[8] 秦瑩、牛旭東、張晨、王娟、王黎黎.《“扒竊”定罪，爭議也不小》[J/OL].

http：///html/2011-09/14/content_81873.htm。

篇7

相關(guān)熱搜：刑法  刑法理念  刑法保護

刑法解釋的規(guī)則是指對刑法條文用語進行解釋所必須遵循的指導(dǎo)原則和指導(dǎo)思想。只有在對刑法規(guī)定進行解釋的過程中遵循一定的指導(dǎo)思想才能得出合理的解釋結(jié)論。刑法解釋的規(guī)則所關(guān)注的正是應(yīng)當如何解釋刑法規(guī)定，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是合理的解釋結(jié)論的問題。關(guān)于這一問題刑法理論學界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說等各種觀點。筆者認為，這些觀點都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規(guī)則應(yīng)當是一種有次序的檢驗規(guī)則。

一、刑法解釋的必要性與意義

對刑法規(guī)定是刑法解釋的對象，刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說明；刑法解釋的目的是為了準確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規(guī)定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點：

首先，刑法內(nèi)容是由文字表達的。刑法條文以普通用語為基礎(chǔ)，這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的，但任何用語總會向其含義的邊緣擴張，使得用語的外延變得模糊。因此，在適用刑法時，就需要通過解釋來界定刑法用語的擴張邊際。同時，有些用語在不同的語境下具有不同的含義，這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應(yīng)當選擇何種含義。隨著時代的發(fā)展，有些用語會被賦予新的含義，而刑法條文具有穩(wěn)定性，這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。

其次，刑法作為法律規(guī)范應(yīng)力求簡短。通過對各種犯罪行為進行抽象和歸納，我國刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型，可以說，犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是，抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式，但現(xiàn)實的案件都是具體的，表現(xiàn)形式的多樣，于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下，必須通過解釋刑法的規(guī)定，將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實生活中的具體刑事案件。

再次，因為認識的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷，就必須對刑法進行解釋。通過解釋，可以消除法律文件的文體缺點，消除對法律方法和技術(shù)手段使用不當或錯誤的情況。

最后，刑法在適應(yīng)懲治犯罪、保護法益需要的同時，必須具有相對穩(wěn)定性。一方面，要使刑法成為具有實效的法律，以便過去制定的刑法適應(yīng)不斷變化的社會的要求，就需要依據(jù)現(xiàn)實的社會要求解釋刑法。另一方面，刑法條文的真實含義并非是出自于立法“原意”，而是在社會生活中被發(fā)現(xiàn)的，面對不斷變化的社會生活，需要不斷地對刑法條文作出解釋。

刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁，是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán)，它有助于人們準確把握刑法規(guī)定的含義與精神；有利于克服刑法條文自身的缺陷；有利于刑法的統(tǒng)一實施；有利于刑法的完善，充分發(fā)揮刑法的作用最終實現(xiàn)刑法的目的。 

二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點及其理論基礎(chǔ)

目前刑法理論學界的各種觀點中，關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問題研究基本上都當成“刑法解釋的目標”來理解。這些觀點都將刑法解釋的規(guī)則當成“刑法解釋的目標”，即刑法活動最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動最終應(yīng)當形成什么樣的解釋結(jié)論，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是正當與合理的結(jié)論呢？刑法理論學界主要由以下幾種觀點：

（一）主觀解釋論

主觀解釋論，又被稱為主觀說、立法者意思說，持此觀點的人認為，刑法解釋的目標應(yīng)當是揭示法律原意，力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有：

1.傳統(tǒng)解釋學被視為主觀解釋論的哲學基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解釋之外，并能通過正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學，“原意”既是解釋和理解法律的客觀標準，同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標尺。

2.三權(quán)分立學說被視為主觀解釋論的政治學基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學說，只有立法機關(guān)有權(quán)制定法律，而司法機關(guān)的職責就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律；否則，即為越權(quán)。因此，作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。

3.重視法律的安全價值和保障機能被視為主觀解釋論的法理學基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學者認為，作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性，只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為，以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標準，才能保持法律的穩(wěn)定性，從而實現(xiàn)法律的安全價值。如果放棄立法原意這一標準，就會使法律的解釋和適用具有恣意性，人們難以根據(jù)恣意性的法律來安排自己的行為，法律的邊界變得模糊不清，從而導(dǎo)致人們在法律面前感到恐懼不安，法律就難以實現(xiàn)其安全價值。

在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論，即立法目的說和立法目的限制說。

1.立法目的說。該說認為，法律具有一定的目的性，是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是，法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且，當出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的，甚至違反了立法目的時，應(yīng)當根據(jù)立法目的對法律條文的字面含義進行修正。

2.立法目的限制說。該說認為，雖然應(yīng)當根據(jù)立法目的對法律條文進行解釋。但是，法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語所可能具有的含義，即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進行解釋時，應(yīng)當根據(jù)法律用語的字面含義對法律解釋的結(jié)論進行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下，就不應(yīng)當通過法律解釋謀求其含義的改變。

（二）客觀解釋論

客觀解釋論，又被稱為法律客觀意思說、客觀說。持此觀點的學者認為，刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思?？陀^解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的，其哲學基礎(chǔ)和法理學基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。

1.哲學解釋學被視為客觀解釋論的哲學基礎(chǔ)。哲學解釋學否認獨立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學解釋學認為，作品的真實含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對話之中，因此，作品的意義并不是恒定的，而是隨著時代變化而變化的。

2.重視法律的公正價值與保護機能被視為是客觀解釋論的法理學基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學者認為，法律的價值具有位階，法律的公正價值優(yōu)于安全價值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實現(xiàn)法律的公正價值，如果解釋某項法律所得出的結(jié)論足以保證該項法律能夠得到公正的適用，那么即使該解釋損害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的話），該解釋也應(yīng)當被視為是正當?shù)?。在客觀解釋論者看來，法律既不是機械的文字、更不是僵硬的規(guī)則，它富有活力和生命力。因此，為了使穩(wěn)定的法律保持活力，充分實現(xiàn)法律的保護機能，就必須在解釋法律含義時緊密聯(lián)系解釋時的社會實際，而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。

（三）折中說

折中說是調(diào)和主觀說和客觀說的一種法律解釋學說，又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。

1.從哲學基礎(chǔ)來講，折中說既贊成傳統(tǒng)解釋學關(guān)于“原意”的理論，肯定了立法原意的存在，同時又同意哲學解釋學關(guān)于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題，認為立法原意也是可以超越的。

2.就法理學基礎(chǔ)而言，折中說既關(guān)心法的安全價值，也重視法的公正價值；既強調(diào)法律的保障機能，也關(guān)注法律的保護機能。

當然，從理論上講，折中說也不是絕對不偏不倚，也存在以主觀說為基礎(chǔ)兼顧客觀說還是以客觀說為基礎(chǔ)而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。

（四）合理意義說

合理意義說認為刑法解釋的目標應(yīng)當是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講：

1.合理意義是符合社會現(xiàn)實需要的意義。

2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。

3.合理意義是符合現(xiàn)實社會倫理要求的意義。

縱觀這種觀點，在其指導(dǎo)思想上采用的是社會現(xiàn)實需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實意義說。

筆者認為，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預(yù)見到的以后的問題，故不可能把以后的問題規(guī)定進去，也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此，主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性，但也存在缺陷。折中說實際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和，合理意義說實際是對客觀解釋論的改造，它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。

三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷

（一）主觀解釋論的缺陷

刑法具有穩(wěn)定性，在當時是公正的刑法規(guī)范、適應(yīng)社會發(fā)展的立法原意，在將來可能不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意，勢必導(dǎo)致個案不公，阻礙社會的發(fā)展。在這些情況下，筆者認為應(yīng)采取客觀解釋論，按照社會發(fā)展的需要進行解釋，維護法律的公正價值和保護機能。

（二）客觀解釋論的缺陷

篇8

關(guān)鍵詞：勞動爭議；仲裁時效；訴訟時效

一、我國關(guān)于勞動仲裁時效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。

二、我國關(guān)于勞動爭議時效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實踐中存在的問題

1、法律未規(guī)定勞動爭議訴訟時效，導(dǎo)致仲裁機構(gòu)和人民法院在適用時效制度上出現(xiàn)混亂。

根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議實行勞動仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結(jié)果進行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時效的規(guī)定，勞動爭議訴訟時效應(yīng)當是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動爭議訴訟時效應(yīng)為一年。

在司法實踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當適用勞動法關(guān)于仲裁時效特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報酬和加班工資，人民法院應(yīng)當予以保護”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。

2、仲裁機構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時效司法審查權(quán)，違背司法機構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。

依據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應(yīng)主動審查是否超過仲裁時效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機構(gòu)主動審查仲裁時效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當事人的一項民事權(quán)利，當事人是否行使應(yīng)由當事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。

三、關(guān)于完善我國勞動爭議時效制度的建議

如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應(yīng)出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發(fā)生，訴訟時效的期間和起算時點應(yīng)與仲裁時效相同，應(yīng)為一年，從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經(jīng)過實體仲裁。但是為了保障當事人的權(quán)益，促使當事人積極行使自己的權(quán)利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應(yīng)視為放棄時效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。

參考文獻：

[1]汲靜韜：《勞動爭議時效法律問題的探究》，中國政法大學碩士學位論文，2010年3月；

[2]吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，法學論壇；

[3]張冬梅：《勞動爭議仲裁時效制度的突破及其局限》，中國勞動關(guān)系學院學報，2009年4月；

[4]趙艷艷：《勞動爭議仲裁時效制度研究》，中國政法大學碩士學位論文，2008年10月；

篇9

    [論文摘要] 信賴保護原則在民法體系中具有立法論價值、司法論價值、解釋論價值。

    (一)信賴保護原則的立法論價值

    正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。

    信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發(fā)揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據(jù)責任,使信賴保護原則有了制度保障。

    (二)信賴保護原則的司法論價值

    信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權(quán)法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進立法的完善。

    信賴保護原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產(chǎn),或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細規(guī)定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。

    按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當?shù)膫€案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規(guī)范、恰當適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優(yōu)于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。

    從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實現(xiàn)個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權(quán)法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進行裁判。

    大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務(wù)上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。

    類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。

    (三)信賴保護原則的解釋論價值

    信賴保護原則的解釋論價值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當,至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因為,這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。

篇10

[論文關(guān)鍵詞]冒充 軍警人員 搶劫

一、問題的提出：真正的軍警人員搶劫如何量刑

我國《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，該規(guī)定為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）入戶搶劫的；（二）在公共交通工具上搶劫的；（三）搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的；（四）多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；（五）搶劫致人重傷、死亡的；（六）冒充軍警人員搶劫的；（七）持槍搶劫的；（八）搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的?！睂嵺`中出現(xiàn)了真正的軍警人員實施搶劫的情況，與八種加重情節(jié)中第六項“冒充軍警人員搶劫的”規(guī)定產(chǎn)生了沖突，因為從《刑法》第263條對搶劫罪法定刑的規(guī)定來看，1997刑法修改時廢棄了對搶劫罪加重處罰情節(jié)所使用的“情節(jié)嚴重的或者致人重傷、死亡的”這樣含糊籠統(tǒng)的表述，而是采取明確列舉式的辦法將加重處罰情節(jié)具體為八種，也就是說除此八種之外，沒有其他的情節(jié)可以適用加重處罰的規(guī)定。這樣一來，如何處理真正的軍警人員實施的搶劫行為呢？如果實施加重處罰，明顯違背罪行法定原則；但如果只按照“3年以上10年以上有期徒刑”的幅度量刑，又違反了罪刑均衡的原則，因此如何處理真正的軍警人員搶劫行為，如何理解“冒充軍警人員搶劫的”的含義，特別是何謂“冒充”成為了一個新的焦點。

二、兩條道路三種觀點：“冒充”論爭概覽

處理真正的軍警人員搶劫行為時，一方面需要堅持罪行法定原則，同時也應(yīng)該滿足罪行均衡原則。在這樣的情況下，考慮到我國刑法典的規(guī)定，我們只有兩種解決問題的辦法：要么通過立法修改補充關(guān)于真正的軍警人員搶劫的規(guī)定；要么通過對法律條文的實質(zhì)解釋使其涵蓋真正的軍警人員搶劫行為?，F(xiàn)今對于真正軍警人員搶劫行為問題的解決也是圍繞著立法論和解釋論這兩條途徑展開的，有三種觀點。第一種觀點是前期立法增補說。主張由于對真正的軍警人員實施搶劫應(yīng)如何處罰，刑法典未有明確規(guī)定，這是立法上留下的漏洞，對于這樣的不足，在罪刑法定原則之下，該立法問題只有通過立法途徑加以解決，因為“在刑法學者進行學理解釋的時候，只能嚴格按照罪行法定的要求在刑法規(guī)范中法律事實的內(nèi)部探求具體的構(gòu)成要素以及具體含義，否則對于缺陷和遺漏只能由立法機關(guān)進行處理”。第二種看法是“假冒加充當”說。這是張明楷教授最先提出來的，基于“發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧”，“即使立法者當初根本沒有想象到的事實，經(jīng)過解釋也可能完全涵攝在刑法規(guī)范中”，所以發(fā)現(xiàn)刑法有缺陷時，應(yīng)當盡量作出補正解釋，使其完善，這才是“上策”的立場，他對學界是否已經(jīng)窮盡了解釋的一切可能持懷疑態(tài)度，因此“刑法解釋所要做的是，將真正的軍警人員搶劫解釋為符合‘冒充軍警人員搶劫’的規(guī)定”。所以“從實質(zhì)上講，軍警人員顯示其真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一詞，給人印象是排除了真正的軍警人員顯示真實身份搶劫的情形。但是，刑法也有條文使用了‘假冒’一詞，故或許可以認為，假冒不等于冒充。換言之，‘冒充’包括假冒與充當，其實質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應(yīng)認定為冒充軍警人員搶劫”。第三種主張是后期立法增補說。該說針對“假冒加充當”說的觀點，以貫徹解釋論的立場和方法否定了第二種觀點，認為將“冒充”解釋為假冒和充當，不符合體系性解釋的原理（擴大解釋與當然解釋皆不可行），超出了文義可能的范圍，有損公民預(yù)測的可能性，這樣的一種類推而不是擴大解釋，即便是實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義，卻違反了罪刑法定原則。因此由于這種解釋從諸多方面超出了解釋的界限，是不能被接受的，最后仍然只能通過采取立法增補的辦法予以完善。

三、學說檢討：陷入不必要的泥潭

“應(yīng)當通過立法者所使用的文字的真實意義來發(fā)現(xiàn)立法精神，而不能在文字之外尋找立法原意”，的確，“刑法解釋首先是文理解釋，一切解釋立場都要立足于文理解釋”。[7]上述爭論的實質(zhì)在于如何理解“冒充”一詞的含義，要點則在于將“冒充”解釋為假冒和充當是否超出了文義可能的范圍，損害了公民預(yù)測的可能性。因此，如果這樣的話，理所當然地解決立法論與解釋論的沖突在于對“冒充”的解釋結(jié)果，如果可以將真正的軍警人員搶劫合理地解釋為“冒充”的應(yīng)有之義，則應(yīng)該采用解釋論的立場，如果不能，則反之。張明楷教授將“冒充”擴大解釋為假冒充當，除了“刑法也有條文使用了‘假冒’一詞，故或許可以認為，假冒不等于冒充。換言之，‘冒充’包括假冒與充當”這種兼顧了體系性解釋之外，更多的是在于他對“文義可能的范圍”這一范疇的理解。由于現(xiàn)實生活的復(fù)雜多變、文義的多樣性，模糊性，變動性，他反對依靠《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》、《辭?！返裙ぞ邥鴣怼敖忉尅狈晌谋镜淖龇?。但是，我國《刑法》第140、147、279、372條也使用了“冒充”一詞，“在一部法典中，如果沒有特別的實質(zhì)根據(jù)，對同一個概念應(yīng)當作相同的理解”，而且在《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋中，冒充就是以假充真的意思，其本質(zhì)特征是假，如果是真的軍警，就是沒有含任何假的成分，一點假也沒有，就不可能去“充真”?？傊?，從文法演繹的角度來看，“冒充”一詞的確推導(dǎo)不出“充當”的意思，但是否可以就此認為將“冒充”解釋為假冒和充當損害了公民預(yù)測可能性呢？需要進一步的判斷?！懊俺洹币辉~進行了文理邏輯上的推導(dǎo)之后，問題的關(guān)鍵就是解釋為假冒和充當是否符合了或者損害了“公民預(yù)測可能性”，因為筆者認為如果繼續(xù)抽象地談?wù)摗肮耦A(yù)測可能性”范圍總免不了作者本人認識的介入影響，人們對詞義的理解往往都受個體因素的制約，從而導(dǎo)致結(jié)論的差異，因此，這個問題必須求教于公民。筆者以分層隨機抽樣調(diào)查的方式，抽取了農(nóng)民工、理科研究生、中學生、漢語言文學的本科生、藝術(shù)類的本科生、職業(yè)白領(lǐng)、車間工人等典型樣本246個，分別就“冒充軍警人員搶劫”中冒充的含義在以假充真和假冒加充當之間進行選擇，結(jié)果顯示選擇以假充真的為102個，選擇假冒加充當?shù)臑?44個，可見大眾對“冒充”一詞含義的范圍理解并沒有表現(xiàn)出明顯的傾向性。這樣的結(jié)果反映了冒充一詞邊緣含義的模糊性和難以界定性。法律解釋首先要尊重公民的選擇，這樣就不能武斷地認為某對某錯。同時，這項調(diào)查也反映出爭論的困境，兩種觀點都無法肯定或否定冒充包含了充當，實際上證實了兩種觀點都無法論證假冒和充當是否符合了或者損害了“公民預(yù)測可能性”。從而出現(xiàn)了一個悖論：從文理上的確推導(dǎo)不出冒充含有充當?shù)囊馑迹忉尀槌洚敳]有必然損害公民預(yù)測可能性，以至于兩種觀點都未得到“公民預(yù)測可能性”的有力支持。