導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇商業(yè)秘密，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在我國(guó)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息“。通過(guò)以上可以看出各國(guó)雖然對(duì)商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對(duì)其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個(gè)法律特征：

（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開(kāi)的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件和核心特征。

（2）價(jià)值性。即能夠給權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)

利人因掌握商業(yè)秘密而保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

（3）實(shí)用性。即具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的使用價(jià)值。就是說(shuō)商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來(lái)能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營(yíng)策略。

（4）管理性。須經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。

上述四個(gè)法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構(gòu)成要件。缺少其中任何一個(gè)都會(huì)喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

2商業(yè)秘密的性質(zhì)

商業(yè)秘密的法律性質(zhì)，又稱(chēng)商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)，指的是商業(yè)秘密是否是一種權(quán)利，是一種什么樣的權(quán)利。對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)歷來(lái)眾說(shuō)紛紜，至今尚無(wú)定論。主要有以下幾種說(shuō)法。

（1）無(wú)形財(cái)產(chǎn)論。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，它既不同于有形財(cái)產(chǎn)，又不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。我國(guó)有學(xué)者持這一觀點(diǎn)。

（2）財(cái)產(chǎn)論。英美法院在司法實(shí)踐中承認(rèn)商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，曾多次判定商業(yè)秘密的持有人從轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)商業(yè)秘密的合同中所取得的使用報(bào)酬，按財(cái)產(chǎn)所得納稅。

（3）債權(quán)說(shuō)。這種觀點(diǎn)將商業(yè)秘密視為一種債權(quán)，認(rèn)為當(dāng)事人圍繞商業(yè)秘密建立的是一種保密關(guān)系，負(fù)有保密義務(wù)的人如果違反保密義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向商業(yè)秘密所有人承擔(dān)法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為商業(yè)秘密是一種既具有無(wú)形資產(chǎn)的性質(zhì)，也有別于傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

2.1商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)性具有無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

商業(yè)秘密是技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，是人類(lèi)智力活動(dòng)的產(chǎn)物，具有無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，即商業(yè)秘密權(quán)利人享有包括占有、使用、收益和處分在內(nèi)的完整權(quán)利。

商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。作為一種智力成果，商業(yè)秘密具有明顯的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，它能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)實(shí)際的或潛在經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密一旦被他人非法竊取或公開(kāi)，會(huì)直接給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)上的損失。另外，商業(yè)秘密還可以作為標(biāo)的進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

2.2商業(yè)秘密是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

（1）商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)其腦力勞動(dòng)所創(chuàng)造的智力成果依法享有的專(zhuān)有權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性在于：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是具有創(chuàng)造性無(wú)形的智力成果。商業(yè)秘密與專(zhuān)利、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有相同之外，即都是人類(lèi)智力活動(dòng)的產(chǎn)物，其標(biāo)的都是智力成果，都是無(wú)體的，都能夠產(chǎn)生和創(chuàng)造出經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

（2）商業(yè)秘密又與專(zhuān)利、商標(biāo)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有不同之處，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有時(shí)間性，但商業(yè)秘密沒(méi)有時(shí)間限制，存續(xù)時(shí)間取決于權(quán)利人的保密狀況，法律無(wú)法預(yù)先決定；只要未曾泄密，就由權(quán)利人享有，受法律保護(hù)，

因此，商業(yè)秘密是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

3現(xiàn)行法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

盡管我國(guó)商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業(yè)秘密的法律保護(hù)制度，為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密提供了法律保障。

3.1《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

1993年9月2日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是目前保護(hù)商業(yè)秘密最具有操作手段的法律。該法對(duì)商業(yè)秘密的范圍和侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式都作了較完整的界定。

我國(guó)1993年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將商業(yè)秘密法律保護(hù)的范圍規(guī)定為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。技術(shù)信息秘密，是指產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造過(guò)程中的技術(shù)訣竅或秘密技術(shù)、非專(zhuān)利成果、專(zhuān)有技術(shù)。實(shí)踐中，這種技術(shù)信息的范圍很廣泛，諸如各種產(chǎn)品的生產(chǎn)方案、產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識(shí)等。只要這種技術(shù)信息未公開(kāi)，能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，并且采取了保密措施均應(yīng)屬技術(shù)秘密。

經(jīng)營(yíng)信息秘密，是指未公開(kāi)的與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售有關(guān)的保密資料、情報(bào)、計(jì)劃、方案、方法、程序、客戶名單、進(jìn)貨渠道、銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品價(jià)格等。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第1款規(guī)定：”經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第三，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，“第三人明知或者應(yīng)知存在上述違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！豹?/p>

3.2《勞動(dòng)法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

當(dāng)前我國(guó)在人員流動(dòng)中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象較為普遍，主要是“跳槽”者將原單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的砝碼。為此于1994年7月5日頒布的《勞動(dòng)法》第22條和第102條對(duì)此作了明確的規(guī)定，將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動(dòng)合同條款之一。事實(shí)上就是由法律直接規(guī)定了合理競(jìng)業(yè)禁止制度。所謂競(jìng)業(yè)禁止是指在勞動(dòng)關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者負(fù)有保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類(lèi)似業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)。競(jìng)業(yè)禁止作為一項(xiàng)禁止性規(guī)則，其主要的價(jià)值是保護(hù)商業(yè)秘密。

3.3《中華人民共和國(guó)刑法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

1997年3月14日修定的《中華人民共和國(guó)刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人（企業(yè)）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

3.4《中華人民共和國(guó)民法通則》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

《民法通則》第118條關(guān)于侵害其他科技成果的應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定。

3.5《律師法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

《律師法》第33條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。

由此可見(jiàn)，我國(guó)上述單行法律，均從不同側(cè)面對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)作了有關(guān)規(guī)定。

4完善我國(guó)商業(yè)秘密立法的建議

4.1我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)法存在的問(wèn)題

我國(guó)雖已建立了以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為標(biāo)志的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和與之配套的法律還存在一些不完善之處。主要存在的問(wèn)題有：

（1）侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》只規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“經(jīng)營(yíng)者”，對(duì)于非經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬該法調(diào)整的范圍，實(shí)際上員工恰恰是侵害商業(yè)秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護(hù)商業(yè)秘密。

（2）缺乏懲罰性賠償金制度。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的賠償損失為“侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)”，而不是以被侵權(quán)人所遭受的損失為依據(jù)。損失應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人開(kāi)發(fā)商業(yè)秘密的成本，因被侵權(quán)造成的利潤(rùn)的減少，調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用，為訴訟付出的合理費(fèi)用。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤(rùn)。

（3）商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)不明確。

商業(yè)秘密是何種權(quán)屬？我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有明確定位。

（4）缺乏程序法的保障。

商業(yè)秘密主要靠權(quán)利人采取有效的保密措施維護(hù)其權(quán)利。商業(yè)秘密一旦公開(kāi)，權(quán)利人則喪失其占有。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，如舉證責(zé)任問(wèn)題，商業(yè)秘密的保密審理、保全等基本制度均缺乏明確的規(guī)定。

4.2完善我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)立法的建議

（1）增設(shè)懲罰性賠償責(zé)任。

關(guān)于行為人實(shí)施侵權(quán)行為的賠償責(zé)任問(wèn)題?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條規(guī)定不論侵權(quán)行為人主觀過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)情節(jié)如何，侵權(quán)人均只承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。這是單一的補(bǔ)償性賠償金制度。在商業(yè)秘密立法方面世界各國(guó)多采用補(bǔ)償性賠償金與懲罰性賠償金相結(jié)合的制度。在補(bǔ)償性懲罰金制度下，加害人的賠償責(zé)任范圍，只限于補(bǔ)償受害者所受到的實(shí)際損失。在懲罰性賠償金制度下，加害人除賠償受害方的實(shí)際損失外還要對(duì)其實(shí)施處罰，向受害人支付懲罰性賠償金。其積極作用在于它大大加重了對(duì)過(guò)錯(cuò)加害人的經(jīng)濟(jì)制裁，使加害方體會(huì)到實(shí)施商業(yè)秘密的侵權(quán)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所得的經(jīng)濟(jì)效益，從而增強(qiáng)其在競(jìng)爭(zhēng)中嚴(yán)格按市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的自覺(jué)性，盡可能減少侵權(quán)糾紛。

（2）完善相關(guān)配套法律。

在《民事訴訟法》中增加以下條款：（1）對(duì)涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示；參加訴訟的人員對(duì)訴訟中了解到的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，不得擴(kuò)大知悉范圍。（2）關(guān)于商業(yè)秘密保全問(wèn)題可規(guī)定：在商業(yè)秘密侵權(quán)行為將給權(quán)利人造成不可挽回?fù)p失的緊急情勢(shì)下，權(quán)利人應(yīng)采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權(quán)人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，并在前或后向人民法院提出保全申請(qǐng)，但權(quán)利人須為此提供擔(dān)保。

在《勞動(dòng)法》中規(guī)定，員工不得在同類(lèi)企業(yè)兼職，離職后也不得在合同限制的時(shí)間和地域范圍內(nèi)使用原企業(yè)的商業(yè)秘密從事競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)活動(dòng)。

（3）明確商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)。

綜前所述，把商業(yè)秘密作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)、一種民事權(quán)利來(lái)保護(hù)。

除通過(guò)立法來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密外，筆者還認(rèn)為作為企業(yè)而言也要提高其自身保護(hù)商業(yè)秘密的意識(shí)。商業(yè)秘密的保護(hù)問(wèn)題雖為一些企業(yè)所重視，但許多企事業(yè)單位仍沒(méi)有將這個(gè)問(wèn)題擺到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加強(qiáng)宣傳力度，指導(dǎo)企業(yè)規(guī)范商業(yè)秘密的保護(hù)措施。

參考文獻(xiàn)

［1］李春華，王合新.論我國(guó)商業(yè)秘密的立法完善［J］.河北法學(xué)，2006，（2）.

［2］閆慧峰.我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定［J］.經(jīng)濟(jì)與法，2001，（12）.

篇2

乙方：_________

甲、乙雙方根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和國(guó)家、地方有關(guān)法律、法規(guī)及政策規(guī)定，鑒于乙方受聘甲方或服務(wù)于甲方，在職或服務(wù)期間有從甲方獲得商業(yè)秘密和技術(shù)秘密的機(jī)會(huì)，有獲得及增進(jìn)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能的機(jī)會(huì)；甲方給乙方的勞動(dòng)支付了工資、獎(jiǎng)金、提成、獎(jiǎng)勵(lì)等報(bào)酬；乙方明白泄露甲方商業(yè)秘密、技術(shù)秘密會(huì)對(duì)甲方造成極大損害。為保護(hù)甲方的商業(yè)秘密、技術(shù)秘密，維護(hù)甲方及乙方共同的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，雙方自愿約定如下：

1.保密內(nèi)容和范圍

1.1 乙方在合同期內(nèi)開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)的技術(shù)成果，包括技術(shù)研究成果、工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說(shuō)明等；

1.2 甲方現(xiàn)有的開(kāi)發(fā)成果和技術(shù)秘密及設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)方案；

1.3 甲方所有的工藝技術(shù)資料、圖紙和所有的財(cái)務(wù)資料及數(shù)據(jù)；

1.4 甲方尚未付諸實(shí)施的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、規(guī)劃及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)；

1.5 甲方銷(xiāo)售方案、計(jì)劃及客戶資料；

1.6 甲方采購(gòu)計(jì)劃及供應(yīng)商資料；

1.7 甲方生產(chǎn)定額、工時(shí)定額；

1.8 甲方其他認(rèn)為需要保密的其他保密事項(xiàng)。

2.具體保密要求

2.1 乙方在聘用合同期內(nèi)必須按甲方的要求從事產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與開(kāi)發(fā)，其設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)的所有資料屬甲方所有；

2.2 乙方必須嚴(yán)格遵守甲方的保密制度及要求，防止泄露企業(yè)的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密；

2.3 對(duì)含有甲方商業(yè)秘密或技術(shù)秘密的作品，如乙方為了、評(píng)定成果、職稱(chēng)等需要在較大范圍內(nèi)公開(kāi)的應(yīng)事先取得甲方的書(shū)面認(rèn)可；

2.4 未經(jīng)甲方書(shū)面同意，乙方不得利用技術(shù)秘密進(jìn)行新研究與開(kāi)發(fā)；

2.5 乙方在與甲方解除聘用合同后的三年內(nèi)不得生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品或在有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他企業(yè)任職；

2.6 乙方必須不使他人獲取、使用保密信息，不直接或間接地勸誘或幫助他人勸誘企業(yè)內(nèi)掌握商業(yè)秘密、技術(shù)秘密的員工離開(kāi)企業(yè)；

2.7 乙方保證遵守甲方為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制訂的相關(guān)制度與規(guī)章，認(rèn)真執(zhí)行保密措施，在發(fā)現(xiàn)他人有侵犯甲方商業(yè)秘密、技術(shù)秘密的行為時(shí)，有義務(wù)有責(zé)任及時(shí)向甲方總經(jīng)理或公司人事行政部報(bào)告。當(dāng)乙方結(jié)束在甲方的工作時(shí)，及時(shí)將所有與甲方經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的文件、記錄或材料交給甲方指定的人員。

3.協(xié)議期限

聘用合同期_________內(nèi)；

解除聘用合同后的_________年內(nèi)。

4.保密費(fèi)的數(shù)額確定及支付方式

甲方對(duì)乙方在聘用合同期內(nèi)所取得的成果支付了工資，工資中內(nèi)含保密費(fèi)，其保密費(fèi)為_(kāi)________元/月，作為甲方對(duì)乙方支付的月份固定保密費(fèi)。另外還視乙方工作業(yè)績(jī)、工作態(tài)度、成果的作用和其創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益而定，給予年終獎(jiǎng)勵(lì)，年終獎(jiǎng)勵(lì)也包括了保密費(fèi)。

5.雙方違約責(zé)任

5.1 經(jīng)雙方協(xié)商，達(dá)成協(xié)議：任何一方違約另一方均有權(quán)無(wú)條件解除本合約，并有權(quán)要求對(duì)方賠償違約保證金額的五倍違約罰款；

5.2 乙方違反協(xié)議，造成甲方重大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)賠償甲方所受全部損失，并按甲方有關(guān)制度處理；甲方如因此上稟法院，乙方自動(dòng)放棄相關(guān)權(quán)利；

5.3 以上違約責(zé)任的執(zhí)行，超過(guò)法律、法規(guī)賦予雙方權(quán)限的，申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或向法院提出上訴。

6.說(shuō)明

6.1 協(xié)議雙方簽字生效；未盡事宜由雙方另行具文，與本合同書(shū)具有同等效力。

6.2 本協(xié)議一式叁份，協(xié)議雙方各執(zhí)一份，人事行政部備案一份。

6.3 本合同書(shū)作為乙方聘用合同的附件。

甲方（蓋章）：_________ 乙方（蓋章）：_________

法定代表人（簽字）：_________ 法定代表人（簽字）：_________

身份證號(hào)：_________ 身份證號(hào)：_________

篇3

    近日,銀川市公安局破獲寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司原工作人員劉軍、馬宏?yáng)|利用職務(wù)之便,涉嫌竊取公司技術(shù)資料、客戶信息等商業(yè)秘密案,目前,兩名犯罪嫌疑人因涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪被銀川市人民檢察院正式批捕。

    經(jīng)查,寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)正洋公司)是自治區(qū)外經(jīng)貿(mào)系統(tǒng)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)的龍頭企業(yè),2001年在配料脫水蔬菜的出口貿(mào)易方面名列全區(qū)第一,其經(jīng)營(yíng)的10多種食品配料熱烘干燥及冷凍干燥系列產(chǎn)品遠(yuǎn)銷(xiāo)日本、德國(guó)、波蘭、美國(guó)等國(guó)家。大專(zhuān)畢業(yè)生劉軍、馬宏?yáng)|分別于1998年9月、1999年9月應(yīng)聘到正洋公司食品部和單證科工作,其間,劉、馬二人利用職務(wù)之便,竊取了公司技術(shù)資料、國(guó)際客戶經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)信息等核心商業(yè)秘密,在未經(jīng)正洋公司同意,未辦理任何離職手續(xù)的情況下,違反與正洋公司簽訂的保守商業(yè)秘密協(xié)議,于2001年先后到一生產(chǎn)、銷(xiāo)售與這個(gè)公司同樣產(chǎn)品的寧夏惠農(nóng)縣某蔬菜脫水有限公司供職,工作期間使用了從正洋公司竊取來(lái)的商業(yè)秘密,給正洋公司造成200多萬(wàn)元的巨額經(jīng)濟(jì)損失。

    據(jù)銀川市公安局經(jīng)濟(jì)偵察大隊(duì)介紹,這一案件是自新《刑法》頒布后,市公安局立案?jìng)刹榈氖桌址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的案件。辦案期間,辦案人員依法搜查了劉軍、馬宏?yáng)|在寧夏惠農(nóng)縣某蔬菜脫水有限公司的辦公室,共查出40多份劉、馬二人從正洋公司竊取的商業(yè)秘密資料。劉、馬二人也供認(rèn)利用這些商業(yè)秘密與外國(guó)客商聯(lián)系辦理出口業(yè)務(wù)。涉嫌侵犯商業(yè)秘密案。

篇4

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密競(jìng)業(yè)限制合同侵權(quán)責(zé)任刑事責(zé)任

西方商界有這樣一句格言：“公司最大的敵人不是競(jìng)爭(zhēng)者而是公司內(nèi)部的職員。因?yàn)閺母?jìng)爭(zhēng)者那里失去的只是利潤(rùn)，而從不忠的雇員那里你失去的將是真正的財(cái)富。”

典型案例：

本案原告美絲公司是深圳特區(qū)一家生產(chǎn)綿綸線的企業(yè)，擁有先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)，并制定了完備的技術(shù)保密措施，規(guī)定任何員工不得泄露公司的商業(yè)秘密。被告李某任美絲公司的業(yè)務(wù)主管，并簽訂競(jìng)業(yè)限制合同，約定雙方之間的雇傭合同終止之日起三年內(nèi)，李某不得直接或間接就職于綿綸生產(chǎn)企業(yè)。此后李某因故離職美絲公司，隨即轉(zhuǎn)入另一家綿綸線生產(chǎn)企業(yè)（芳華麗公司）就職，這家綿綸線生產(chǎn)企業(yè)因獲得李某帶來(lái)的技術(shù)而生產(chǎn)出與美絲公司一樣的特種質(zhì)優(yōu)綿綸產(chǎn)品，并低價(jià)搶占市場(chǎng)，造成美絲公司年銷(xiāo)售量下降20%，直接損失人民幣130萬(wàn)元AC。美絲公司因此提訟，指控李某違背競(jìng)業(yè)限制合同，要求李某承擔(dān)違約責(zé)任。一審法院以美絲公司未給予李某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,判決競(jìng)業(yè)限制合同自行終止，駁回。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于美絲公司與李某簽訂的競(jìng)業(yè)限制合同是否自動(dòng)終止？競(jìng)業(yè)限制合同終止后是否意味著員工離職后就不承擔(dān)保守原公司商業(yè)秘密的義務(wù)？在此案中，原告美絲公司應(yīng)如何保護(hù)自己的商業(yè)秘密權(quán)。

一、競(jìng)業(yè)限制合同是否有效

競(jìng)業(yè)限制主要是指離職后的、相對(duì)的、有限的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制的目的在于防止出現(xiàn)公司職員的私人利益與其對(duì)公司（包括前任職公司）所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)員工選擇個(gè)人利益而損害公司利益。然而，離職后的競(jìng)業(yè)限制直接限制了員工的自由擇業(yè)的權(quán)利。因此，競(jìng)業(yè)限制合同的成立必須既合法又合理。所謂合法是指合同約定不得違反法律的具體要求；所謂合理是指合同約定對(duì)受限制的離職職工和加以限制的企業(yè)，應(yīng)該公平合理；合法性和合理性結(jié)合才能構(gòu)成有效的競(jìng)業(yè)限制合同。

競(jìng)業(yè)限制合同的主要法律依據(jù)應(yīng)該來(lái)自于勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，但我國(guó)勞動(dòng)法尚未涉及。我國(guó)商業(yè)秘密競(jìng)業(yè)限制合同的法律、法規(guī)、政策依據(jù)主要有《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》、《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《關(guān)于國(guó)家重點(diǎn)科技攻關(guān)項(xiàng)目成果知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》。競(jìng)業(yè)限制合同的合法性判斷主要是從合同保護(hù)的對(duì)象、合同適用的主體、領(lǐng)域限制、時(shí)間限制、地域限制、補(bǔ)償費(fèi)這六個(gè)方面來(lái)判斷是否符合上述法律法規(guī)的要求。競(jìng)業(yè)限制合同的合理性判斷的主要依據(jù)是勞動(dòng)者的生存權(quán)，在商業(yè)秘密權(quán)、勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)相沖突的情勢(shì)下，勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)是優(yōu)先的。

本案中美絲公司與李某簽訂了競(jìng)業(yè)限制合同，但未按法律要求向李某支付補(bǔ)償費(fèi)，使李某的生存權(quán)受到了危害，依據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第十九條規(guī)定，該競(jìng)業(yè)限制協(xié)議自動(dòng)終止，因此，李某不承擔(dān)違約責(zé)任。

二、被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)

如上所述，競(jìng)業(yè)限制合同的無(wú)效是否就意味著員工離職后可以任意披露、使用或者允許他人使用其所掌握的雇主的商業(yè)秘密呢？筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的保護(hù)不僅是員工對(duì)企業(yè)的合同義務(wù)，同時(shí)更是一種法定義務(wù)，商業(yè)秘密權(quán)不只是雙方合同設(shè)定的權(quán)利，而是由法律設(shè)定的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，競(jìng)業(yè)限制合同的無(wú)效并不說(shuō)明雇主喪失了其商業(yè)秘密權(quán)。這就是商業(yè)秘密保護(hù)的產(chǎn)權(quán)理論，即商業(yè)秘密是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)或某種無(wú)形產(chǎn)權(quán)，具有價(jià)值和使用價(jià)值，國(guó)家給予商業(yè)秘密以產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。我國(guó)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條第6款明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)權(quán)利人，是指依法對(duì)商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或者其他組織?！蔽覈?guó)1997年制定的刑法典也于分則第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”中規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。

綜上，我們認(rèn)為本案美絲公司可以向李某提起侵權(quán)之訴，要求李某承擔(dān)其侵犯美絲公司商業(yè)秘密權(quán)的責(zé)任，賠償美絲公司的經(jīng)濟(jì)損失。但要追究被告的侵權(quán)責(zé)任，還須滿足以下要求：

其一，必須有商業(yè)秘密存在，美絲公司所主張保護(hù)的商業(yè)秘密必須符合我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的要求。所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。其二，美絲公司是商業(yè)秘密權(quán)人，并對(duì)以上商業(yè)秘密采取了保密措施。其三，被告有接觸美絲公司商業(yè)秘密的機(jī)會(huì)。其四,被告在新公司使用的技術(shù)與原公司的技術(shù)相同或?qū)嵸|(zhì)相同。

據(jù)此，美絲公司可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條、《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第三條向李某提出侵權(quán)之訴，要求李某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、被告的行為是否構(gòu)成犯罪

1997年刑法修訂后，在現(xiàn)行刑法典第219條中增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪，從而為商業(yè)秘密刑事保護(hù)提供了法律依據(jù)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪是指違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等規(guī)范商業(yè)秘密的法律規(guī)定，采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，獲取、披露、使用或者許可他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。綜上，我們認(rèn)為本案美絲公司提起刑事訴訟，還須滿足以下要求：

篇5

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《刑法》均明確規(guī)定：商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！庇纱丝梢?jiàn)，商業(yè)秘密的范圍包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。但是，并非一切技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息都是商業(yè)秘密。技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息要成為商業(yè)秘密，必須具備以下五個(gè)構(gòu)成要件：

1.秘密性，即“不為公眾所知悉”。既然是商業(yè)秘密，客觀上就應(yīng)該不被社會(huì)普遍知悉或者從公開(kāi)渠道獲得，是處于保密狀態(tài)的尚未公開(kāi)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。商業(yè)秘密的秘密性是相對(duì)的，而且不具有排他性，某項(xiàng)商業(yè)秘密可能也同時(shí)為另外的經(jīng)營(yíng)者所擁有，只要是予以保密沒(méi)有使其進(jìn)入社會(huì)公知領(lǐng)域，就應(yīng)是商業(yè)秘密。

2.新穎性?！安粸楣娝ぁ币笞鳛樯虡I(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息具有新穎性。新穎性強(qiáng)調(diào)的是技術(shù)水準(zhǔn)，著眼的是作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息與眾所周知的信息的差異性。但是，與取得專(zhuān)利權(quán)的發(fā)明、實(shí)用新型所要求的新穎性相比，商業(yè)秘密的新穎性的要求相對(duì)較低。也就是說(shuō)，只要與公眾普遍知悉的信息有一定的區(qū)別或者新意，即必須具有最低限度的“不相同性”，就可以看作是具有新穎性。新穎性要求將商業(yè)秘密的各個(gè)組成部分看作是一個(gè)有機(jī)的整體，如果將商業(yè)秘密的各個(gè)部分割裂開(kāi)來(lái)，那么，離開(kāi)整體的各個(gè)部分都不具有新穎性。但只要把各個(gè)部分組合起來(lái)，就會(huì)具有新穎性。因此，對(duì)商業(yè)秘密的新穎性應(yīng)從整體上認(rèn)識(shí)和把握。

3.價(jià)值性。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，是一種無(wú)形資產(chǎn)，是一種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商品，商業(yè)秘密的所有人可將其許可他人使用，獲得相應(yīng)的收益。商業(yè)秘密的價(jià)值性是指商業(yè)秘密通過(guò)現(xiàn)在或者將來(lái)的使用，既能夠給所有人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也可依賴(lài)其在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中保持優(yōu)勢(shì)地位。因此，價(jià)值性商業(yè)秘密最本質(zhì)的體現(xiàn)。

4.實(shí)用性。實(shí)用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即通過(guò)運(yùn)用商業(yè)秘密可以為所有人創(chuàng)造出經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，應(yīng)當(dāng)具有確定的可應(yīng)用性，能在生產(chǎn)中應(yīng)用。商業(yè)秘密不是一種抽象的思維，而是能夠在生產(chǎn)中實(shí)施應(yīng)用的技術(shù)成果和經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)。商業(yè)秘密只有具備確定的可應(yīng)用性，才能具有價(jià)值性，并能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。商業(yè)秘密的價(jià)值性和實(shí)用性密切相關(guān)，相互依存，實(shí)用性是價(jià)值性的基礎(chǔ)，價(jià)值性是實(shí)用性的結(jié)果。

5.管理性。世界各國(guó)和我國(guó)立法都要求商業(yè)秘密必須“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”，例如訂立保密協(xié)議、建立保密制度等。商業(yè)秘密的這種性質(zhì)，可以稱(chēng)為管理性。如果權(quán)利人對(duì)其商業(yè)秘密不采取任何保密措施，任何人都比較容易知悉，成為在公眾中廣為傳播的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。那么這樣的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息就不能成為商業(yè)秘密。因此，權(quán)利人是否采取了保密措施，不僅是技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息能否成為商業(yè)秘密的條件，而且是其尋求法律保護(hù)的前提。商業(yè)秘密的管理性要求權(quán)利人在主觀上必須具有將技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息作為秘密進(jìn)行保護(hù)的的意愿，并且在客觀上采取了相應(yīng)的保密措施，通過(guò)保密措施將其控制起來(lái)，使之成為獨(dú)占狀態(tài)，這樣法律才能夠給予保護(hù)。

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是相互聯(lián)系，缺一不可的。在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，秘密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征；新穎性是作為商業(yè)秘密的信息與公眾知悉的信息的最低限度的區(qū)別；價(jià)值性和實(shí)用性是最重要的，它們體現(xiàn)了商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；保密性或管理性是商業(yè)秘密權(quán)利人尋求法律保護(hù)的必備要素。

二、侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密罪是指違反國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)法律、法規(guī)，采取不正當(dāng)手段，獲取、使用、披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。侵犯商業(yè)秘密罪是1997年修訂的刑法新增加的罪名。侵犯商業(yè)秘密罪是以違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為前提的，它與侵犯商業(yè)秘密的民事行為有某些共同的特征。因此，必須注意區(qū)分犯罪與侵權(quán)行為。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪具有以下特征：

1.本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既包括商業(yè)秘密權(quán)利人享有的合法權(quán)益，又包括國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的管理制度。侵犯商業(yè)秘密的行為人所侵犯的權(quán)利人的合法權(quán)利，是指侵犯權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的專(zhuān)有權(quán)，使權(quán)利人喪失在競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)，經(jīng)濟(jì)利益遭受?chē)?yán)重?fù)p害。這是本罪的直接客體。同時(shí)，國(guó)家為了維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，必然要對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行有效的管理。而行為人的侵權(quán)行為，侵犯了國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的管理制度，這是本罪的間接客體。

2.本罪在客觀方面具備兩個(gè)要素：一是行為人實(shí)施了《刑法》列舉的侵犯商業(yè)秘密的行為，包括：（1）盜竊、利誘、脅迫行為；（2）披露、使用或者允許他人使用前款手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為；（4）明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為。二是行為人實(shí)施的上述行為必須給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了重大損失。如果行為人雖然實(shí)施了侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，但并未因此給權(quán)利人造成重大損失，不能以侵犯商業(yè)秘密罪論處，只能按一般民事侵權(quán)行為處理。但是，“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？刑法及相關(guān)法律都沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，重大損失可以是由行為人泄露、公開(kāi)商業(yè)秘密造成的，也可以是行為人使用或者允許他人使用造成的。既包括直接損失，也包括間接損失；既包括有形損失，也包括無(wú)形損失。商業(yè)秘密的研制和開(kāi)發(fā)需要成本，商業(yè)秘密的使用可以產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，保持商業(yè)秘密可以使權(quán)利人在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)地位，而商業(yè)秘密的被侵犯將會(huì)使權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重受損或者開(kāi)發(fā)成本付諸東流。因此，在計(jì)算侵犯商業(yè)秘密所造成的實(shí)際損失時(shí)，既要考慮權(quán)利人研制該項(xiàng)商業(yè)秘密的成本和因侵權(quán)行為而造成的損失，也要考慮權(quán)利人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密而獲得的現(xiàn)實(shí)和預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益，還要考慮侵權(quán)人非法使用該項(xiàng)商業(yè)秘密所獲得的利益等等。根據(jù)刑法規(guī)定，無(wú)論是行為人直接實(shí)施，還是教唆、指使、幫助他人實(shí)施前述任何一種行為，并且給權(quán)利人造成重大損失的，都構(gòu)成本罪。

篇6

一、商業(yè)秘密的法律定義和特征

商業(yè)秘密是企業(yè)發(fā)展的核心動(dòng)力,而它也有特殊的法律定義。根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條中規(guī)定:“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”可見(jiàn),商業(yè)秘密有以下幾個(gè)特征:

一是秘密性,它是不被公眾所知的,即作為商業(yè)秘密的信息是不會(huì)被公眾和社會(huì)直接獲得的,這里的公眾并不是指社會(huì)上的一般群眾,而是指具有本專(zhuān)業(yè)、本行業(yè)或相關(guān)專(zhuān)業(yè)和行業(yè)的技術(shù)人員。

二是實(shí)用性,即商業(yè)秘密本身具有的價(jià)值,作為企業(yè)的秘密信息,是具有商業(yè)價(jià)值的,能給企業(yè)和社會(huì)帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)利益。

三是保密性,秘密信息的擁有人對(duì)這種信息采取了合理的措施加以保護(hù),包括訂立保密協(xié)議,建立保密制度等,這也是判斷該信息是否屬于商業(yè)信息的標(biāo)準(zhǔn)之一。商業(yè)秘密的法律性質(zhì)不同于專(zhuān)利、注冊(cè)商標(biāo)或者著作權(quán),因?yàn)樗鼪](méi)有確定的專(zhuān)有權(quán),當(dāng)事人只有利用各種方法對(duì)商業(yè)信息進(jìn)行保護(hù),保護(hù)好自己的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題

(一)企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的制度不具體,措施不力,水平不高

雖然有很多企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到本企業(yè)中的一些信息和技術(shù)都屬于商業(yè)機(jī)密,但還是沒(méi)有采取有效的保護(hù)措施;一些企業(yè)也制定了相應(yīng)的保護(hù)措施,但形同虛設(shè),商業(yè)秘密保護(hù)只是一件軀殼。現(xiàn)實(shí)中,對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)一般采用行政手段,很少采取經(jīng)濟(jì)和其他法律手段。在企業(yè)的人才流動(dòng)中,一些職工在辭職后帶走了企業(yè)的商業(yè)機(jī)密,雖然企業(yè)與職工之間有簽訂合同,但機(jī)密泄露的事情仍有發(fā)生,特別是一些技術(shù)型的生產(chǎn)企業(yè),商業(yè)機(jī)密外流的情況時(shí)常發(fā)生。雖然企業(yè)可以依據(jù)保密協(xié)議追究員工的泄密責(zé)任,但已經(jīng)泄露的機(jī)密和經(jīng)濟(jì)損失是無(wú)法挽回的。

(二)現(xiàn)代企業(yè)在商業(yè)秘密的保護(hù)、司法救濟(jì)方面存在著問(wèn)題

對(duì)本企業(yè)商業(yè)秘密區(qū)域缺乏系統(tǒng)有效的保護(hù)。首先,沒(méi)有完善企業(yè)商業(yè)機(jī)密的保護(hù)范圍,僅將企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)限制在技術(shù)型機(jī)密的保護(hù)上面,忽視了一些經(jīng)營(yíng)性機(jī)密的保護(hù)。

其次,缺乏系統(tǒng)有效的保護(hù)。關(guān)于商業(yè)機(jī)密的保護(hù),有的企業(yè)不分范圍、不分類(lèi)型的開(kāi)展保護(hù),保護(hù)方法不系統(tǒng),最后的效果也欠佳。再次,缺乏多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法的綜合保護(hù)。對(duì)于一些商業(yè)秘密,企業(yè)完全可以適用專(zhuān)利、商標(biāo)、著作權(quán)等多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù),而不是不分情況,片面的進(jìn)行保護(hù)。

三、中小企業(yè)保護(hù)自身商業(yè)秘密的途徑及辦法

(一)企業(yè)內(nèi)部的保護(hù)途徑

一是商業(yè)秘密應(yīng)取得專(zhuān)利權(quán),所以,企業(yè)應(yīng)對(duì)商業(yè)機(jī)密積極地申請(qǐng)專(zhuān)利權(quán)。

二是商業(yè)秘密應(yīng)該保證只有相關(guān)的少數(shù)人知道,并使這些人清楚該秘密是機(jī)密信息。加強(qiáng)對(duì)技術(shù)人員的管理并對(duì)骨干技術(shù)人員實(shí)行特殊薪酬政策。

三是企業(yè)與職工簽訂勞動(dòng)合同時(shí),在合同中應(yīng)制定相應(yīng)的保護(hù)商業(yè)秘密的條款,并擬定員工泄露商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任;或者與掌握商業(yè)秘密的職工協(xié)商,簽訂長(zhǎng)期或無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同;對(duì)一些關(guān)鍵員工,企業(yè)可以規(guī)定職工在調(diào)離原崗位或離開(kāi)企業(yè)后,3年內(nèi)不得從事類(lèi)似或相關(guān)的業(yè)務(wù),也不能直接或間接幫助同行業(yè)企業(yè)使用原單位的商業(yè)秘密謀利。一旦有上述的行為出現(xiàn),企業(yè)可以對(duì)其提出訴訟,根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定要求其承擔(dān)責(zé)任。

四是每當(dāng)需要披露機(jī)密信息時(shí),要與商業(yè)合作對(duì)象及時(shí)提出保護(hù)條款。條款中要明確約定保密范圍以及違反保密協(xié)議需要承擔(dān)的一系列責(zé)任。為更好地保護(hù)本企業(yè)的商業(yè)機(jī)密,穩(wěn)定企業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展,預(yù)防不必要的損失發(fā)生,企業(yè)要采取各種不同的手段保護(hù)商業(yè)機(jī)密,這能保障企業(yè)在社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中占有先機(jī),并為企業(yè)帶來(lái)更大的利益。

(二)法律救濟(jì)途徑

1、完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系

目前,我國(guó)已對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)形成了一個(gè)完善的法律系統(tǒng)?，F(xiàn)階段是以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為龍頭,利用相關(guān)法律共同管理和協(xié)調(diào),但是這種形式的保護(hù)方法顯得過(guò)于原則化,實(shí)踐性不強(qiáng),還無(wú)法適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要,當(dāng)中存在的法律沖突問(wèn)題也很難解決。鑒于侵犯商業(yè)秘密行為的社會(huì)危害性的嚴(yán)重性和特殊性,我們應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家在商業(yè)機(jī)密方面的經(jīng)驗(yàn),盡快制定一部專(zhuān)門(mén)的《商業(yè)秘密保護(hù)法》,以便對(duì)商業(yè)機(jī)密進(jìn)行統(tǒng)一的保護(hù),讓企業(yè)能夠更好地保護(hù)商業(yè)機(jī)密,也有利于政府依法行政,有利于法官依法裁判案例,為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)。

2、根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,實(shí)行商業(yè)秘密保護(hù)

侵權(quán)行為法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù),當(dāng)不法人員對(duì)商業(yè)機(jī)密實(shí)施侵權(quán)時(shí),權(quán)利人可以根據(jù)侵權(quán)的事實(shí),向法院提訟,并要求對(duì)方停止侵權(quán)和賠償損失。如果不法人員侵犯商業(yè)秘密,給當(dāng)事人帶來(lái)巨大損失的,構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的,權(quán)利人也可依據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定,向人民法院,追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。

合同法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù),通過(guò)訂立合同的方式,來(lái)約束他人的侵權(quán)行為,明確各方對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。若有一方違反義務(wù)和規(guī)定,即要承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任,包括要求違約方支付違約金、賠償金、繼續(xù)履行合同中規(guī)定的保密義務(wù)等。《合同法》主要針對(duì)商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密在流傳過(guò)程中給予保護(hù),而《勞動(dòng)法》主要是針對(duì)勞動(dòng)者與用人單位簽訂的有關(guān)保密協(xié)議的問(wèn)題。

篇7

企業(yè)需要提高自身保護(hù)意識(shí)，并且加強(qiáng)保護(hù)措施，防止商業(yè)秘密泄露。企業(yè)和企業(yè)內(nèi)的員工首先應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)，在企業(yè)和員工的主觀上對(duì)企業(yè)自身的商業(yè)秘密要有認(rèn)同。在法律理論中，商業(yè)秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統(tǒng)一。如果企業(yè)自身在主觀上就不認(rèn)為某些信息是商業(yè)秘密，則不可能強(qiáng)調(diào)客觀上該信息屬于商業(yè)秘密。比如，企業(yè)如果將本應(yīng)當(dāng)向某些特定客戶提供的優(yōu)惠價(jià)格，通過(guò)廣告的形式公布出去，這一報(bào)價(jià)就談不上商業(yè)秘密，因?yàn)槠髽I(yè)主觀上就不認(rèn)同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認(rèn)同的基礎(chǔ)上，企業(yè)必須加強(qiáng)有關(guān)保密措施。通常的保密措施包括：企業(yè)內(nèi)的隔離措施（諸如：設(shè)立保密庫(kù)、建立電子監(jiān)控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產(chǎn)工具接觸等）；縮小員工的業(yè)務(wù)知識(shí)面（即將員工所掌握的信息控制在必須的范圍之內(nèi)，盡可能減少員工了解其他業(yè)務(wù)信息的機(jī)會(huì)）；文件的保管和銷(xiāo)毀；嚴(yán)格控制對(duì)外發(fā)放資料的程序?？傊?，對(duì)于企業(yè)而言，必須注意時(shí)刻提醒自己的員工和相關(guān)訪客：“這是商業(yè)秘密，請(qǐng)勿打探或泄露！” 企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立內(nèi)部的保密制度，并且告知所有員工。企業(yè)內(nèi)部的所有保密措施不僅可強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部人員對(duì)于商業(yè)秘密的主觀認(rèn)同，更進(jìn)一步在客觀上體現(xiàn)了商業(yè)秘密的保密性。這為商業(yè)秘密的保護(hù)提供了基礎(chǔ)依據(jù)。

在另一方面，任何涉及企業(yè)商業(yè)秘密的交易合同或協(xié)議，均應(yīng)當(dāng)設(shè)置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過(guò)合同的形式，對(duì)合同對(duì)方增設(shè)保密義務(wù)。這種保密義務(wù)通常是雙方對(duì)等的。如果合同的對(duì)方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業(yè)秘密，則構(gòu)成違約，需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。常見(jiàn)的需要設(shè)立保密條款的合同包括：買(mǎi)賣(mài)合同、服務(wù)合同、中介合同、加工合同等。規(guī)范的保密條款（或者可以是獨(dú)立的保密協(xié)議）應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：

（1） 明示合同所涉及的需要保密的商業(yè)秘密范圍；

（2） 合同對(duì)方以及合同對(duì)方的任何員工、人均受保密條款的約束；

（3） 受約束的保密義務(wù)人在未經(jīng)許可的情況下，不可將商業(yè)秘密透露給任何第三方或用于合同目的以外的用途；

（4） 受約束的保密義務(wù)人不可將含有保密信息的資料、文件、實(shí)物等攜帶出保密區(qū)域；

（5） 保密義務(wù)人不可在對(duì)外接受訪問(wèn)或者與任何第三方交流時(shí)涉及合同規(guī)定的商業(yè)秘密內(nèi)容；

（6） 不相關(guān)的員工不可接觸或了解商業(yè)秘密；

（7） 保密信息應(yīng)當(dāng)在合同終止后交還；

（8） 保密期限在合同終止后仍然保持有效；

（9） 違反保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)明確的違約責(zé)任。

值得注意的是商業(yè)秘密保護(hù)的重點(diǎn)在于企業(yè)的內(nèi)部。企業(yè)員工，尤其是掌握企業(yè)大量信息的技術(shù)人員和管理人員，勢(shì)必是其他企業(yè)爭(zhēng)相“挖掘”的人才。因企業(yè)員工辭職或解聘而發(fā)生的商業(yè)秘密的外泄情況在現(xiàn)實(shí)生活中比比皆是。因此，企業(yè)在制定保密制度并對(duì)員工進(jìn)行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)簽署保密條款或協(xié)議，也是企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取的主要的保密措施。員工勞動(dòng)合同中附帶的保密條款或保密協(xié)議加強(qiáng)了員工的保密意識(shí)和義務(wù)，可以有效地防止員工主動(dòng)地將商業(yè)秘密泄露給其他對(duì)手。與員工簽訂的保密條款和保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)是具體的，必須確定商業(yè)秘密的范圍以及要求員工履行的保密手續(xù)，并且對(duì)員工的某些可能泄密的行為應(yīng)當(dāng)通過(guò)條款或協(xié)議進(jìn)行限制。例如，一家企業(yè)的銷(xiāo)售主管，利用業(yè)余時(shí)間參與了一次有償?shù)难杏憰?huì)，在會(huì)上該銷(xiāo)售主管以個(gè)人身份向與會(huì)者介紹了本行業(yè)內(nèi)的銷(xiāo)售經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)。由于企業(yè)與該銷(xiāo)售主管所簽訂的勞動(dòng)合同中并沒(méi)有明確約定商業(yè)秘密的范圍和需要注意的保密措施，企業(yè)在追究該銷(xiāo)售主管責(zé)任時(shí)，就顯得非常被動(dòng)。

國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業(yè)商業(yè)秘密外泄的最主要的原因。根據(jù)調(diào)查，在華跨國(guó)企業(yè)認(rèn)為中國(guó)人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問(wèn)題通常是通過(guò)從其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手“挖人”來(lái)解決的。人才的頻繁流動(dòng)在國(guó)內(nèi)的企業(yè)界也屢見(jiàn)不鮮。由于普遍的規(guī)律是職位越高的人才流動(dòng)率越高，所以人才流動(dòng)引發(fā)的商業(yè)秘密流失也非常嚴(yán)重。雖然，企業(yè)通常在與員工簽訂合同時(shí)，要求簽訂保密條款或保密協(xié)議，但是，這僅僅要求了員工在企業(yè)內(nèi)就業(yè)時(shí)的保密義務(wù)，對(duì)于員工跳槽后的約束是不夠的。在英、美等國(guó)，有一個(gè)概念被稱(chēng)為“花園假期（Gardening Leaving）”，即指企業(yè)在員工跳槽或解聘后，給予員工一定金額的補(bǔ)償，并要求員工在約定的期限內(nèi)，不得就職于企業(yè)認(rèn)為不合適的其他公司或其他崗位，類(lèi)似企業(yè)給予的帶薪休假。在法律上，我們稱(chēng)這樣的規(guī)定為“競(jìng)業(yè)禁止”條款。

1996年，勞動(dòng)部發(fā)出了《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》，該通知第二條規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過(guò)六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)（不超過(guò)三年），不得到生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！边@一規(guī)定在法律上確認(rèn)了勞動(dòng)合同中“競(jìng)業(yè)禁止”條款的合法性，從而被大多數(shù)企業(yè)所運(yùn)用。

“競(jìng)業(yè)禁止”條款的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)注意針對(duì)性，通常只用于可以接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的高級(jí)員工，例如：管理人員、技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員、銷(xiāo)售人員、秘書(shū)、保安人員等。（保安人員事實(shí)上比任何其他員工更有機(jī)會(huì)接觸到商業(yè)秘密，但是往往被企業(yè)所忽視。）對(duì)所有員工要求“競(jìng)業(yè)禁止”是不切實(shí)際的，也是沒(méi)有必要的。在“競(jìng)業(yè)禁止”條款的內(nèi)容安排上，一般需要限制員工的以下行為：

（1） 自行設(shè)立與企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的公司；

（2） 就職于企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；

（3） 在競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)中兼職；

（4） 引誘企業(yè)中的其他員工辭職；

（5） 引誘企業(yè)的客戶脫離企業(yè)；

（6） 在離職后，與企業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的其他行為。

但是，“競(jìng)業(yè)禁止”條款絕非企業(yè)的法寶，企業(yè)在運(yùn)用“競(jìng)業(yè)禁止”條款是必須平衡員工的就業(yè)權(quán)利和保密義務(wù)之間的矛盾。首先，對(duì)于“競(jìng)業(yè)禁止”的員工，企業(yè)必須給予充分的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。假設(shè)一名員工在企業(yè)的薪水是5000元，如果企業(yè)要求員工承擔(dān)“競(jìng)業(yè)禁止”義務(wù)，而給予的補(bǔ)償?shù)陀?000元，則不妥當(dāng)。其次，企業(yè)不可限制正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為。企業(yè)的技術(shù)人員自行開(kāi)發(fā)研制了新的技術(shù)，并在離職后將該技術(shù)投產(chǎn)，這可能造成對(duì)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，但是此類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)于社會(huì)公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業(yè)不可隨意地禁止這種競(jìng)爭(zhēng)。另外，由于勞動(dòng)權(quán)是憲法賦予的權(quán)利，而商業(yè)秘密的情況又非常復(fù)雜，所以企業(yè)在運(yùn)用“競(jìng)業(yè)禁止”條款時(shí)，不可無(wú)端地限制員工的就業(yè)權(quán)利。例如，企業(yè)不可籠統(tǒng)地限制財(cái)務(wù)人員在離職后到其他企業(yè)再擔(dān)任財(cái)務(wù)人員。又如，企業(yè)不可針對(duì)非商業(yè)秘密或者已經(jīng)公開(kāi)的商業(yè)秘密再要求員工承擔(dān)“競(jìng)業(yè)禁止”義務(wù)?？傊?，企業(yè)在運(yùn)用“競(jìng)業(yè)禁止”條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重地考慮員工的就業(yè)權(quán)利。

以上我們分析了企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的種種措施，主要集中在企業(yè)的自身制度以及合同關(guān)系方面。但是，一旦發(fā)生企業(yè)商業(yè)秘密遭侵權(quán)的情況，往往需要通過(guò)司法途徑來(lái)解決。雖然，企業(yè)可能與合同對(duì)方或者自己的員工簽訂了相應(yīng)的保密條款或保密協(xié)議，但是，如果企業(yè)無(wú)法證明商業(yè)秘密成立并且有侵權(quán)行為的存在，則無(wú)法勝訴。1996年，上海蘭生股份有限公司就其商業(yè)秘密遭侵權(quán)起訴至法院，這一案件的案情比較典型：蘭生公司某員工在辭職后就職于另一公司，該員工以新公司的名義向蘭生公司的客戶發(fā)出信函，要求建立業(yè)務(wù)關(guān)系，并且就蘭生公司的同類(lèi)產(chǎn)品報(bào)出比蘭生公司低的價(jià)格。嗣后，部分蘭生公司的客戶中斷了與蘭生公司的業(yè)務(wù)往來(lái)。法院最終判定，該員工及其就職的新公司侵犯了蘭生公司的商業(yè)秘密。法院認(rèn)為：蘭生公司的客戶名單和報(bào)價(jià)均屬于該公司有價(jià)值的經(jīng)營(yíng)信息，并且有證據(jù)證明蘭生公司制定了《公司保密制度》，并向員工進(jìn)行了必要的保密教育，明確了商業(yè)秘密的范圍和保密措施。然而該員工將蘭生公司的商業(yè)秘密用于與蘭生公司的競(jìng)爭(zhēng)中，其報(bào)價(jià)有針對(duì)性地低于蘭生公司，并導(dǎo)致蘭生公司客戶與之中斷業(yè)務(wù)。這些行為構(gòu)成對(duì)蘭生公司商業(yè)秘密的侵犯，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。本案提醒我們，任何企業(yè)維護(hù)其商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)商業(yè)秘密成立的證據(jù)，即商業(yè)秘密構(gòu)成要件是否齊全，在這一點(diǎn)上，企業(yè)內(nèi)部的保密制度和措施的健全非常重要。同時(shí)，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為收集證據(jù)作為佐證，因?yàn)槲覈?guó)法律原則上只對(duì)實(shí)際發(fā)生的損害賠償給予支持，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證說(shuō)明損害已實(shí)際發(fā)生并與侵權(quán)行為有因果關(guān)系。

商業(yè)秘密的保護(hù)是一項(xiàng)非常重要而又復(fù)雜的工作，在我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)法沒(méi)有頒布之前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)有的法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)企業(yè)自身的情況制定相應(yīng)的企業(yè)保密制度和措施，并且在對(duì)外的合同和與員工簽訂的勞動(dòng)合同中制定并完善保密條款，以盡最大程度保護(hù)自身的商業(yè)秘密。

篇8

引子

企業(yè)與員工簽訂了保密協(xié)議，為何仍被竊取了商業(yè)機(jī)密?

屬于企業(yè)一級(jí)機(jī)密的核心技術(shù)，為何輕易就被軟件復(fù)制?竊密生產(chǎn)的同類(lèi)產(chǎn)品沒(méi)有產(chǎn)銷(xiāo)，為何被判“造成重大經(jīng)濟(jì)損失”？

一起看似并不復(fù)雜的商業(yè)秘密竊取案，值得企業(yè)反思的卻很多……

案情回放

2004年10月，斯維數(shù)字技術(shù)公司的兩位工程師謝某和吳某，以斯維公司的技術(shù)秘密入股，加入香港愛(ài)迪威科技有限公司。

2004年12月，謝某、吳某離職，化名來(lái)到深圳龍崗信昌塑膠廠，擔(dān)任硬、軟件工程師。

2005年4月，利用從斯維公司竊取的DVB技術(shù)資料，謝某、吳某研制出模型機(jī)。

2005年6月，針對(duì)謝某、吳某的侵權(quán)行為，斯維公司向深圳南山區(qū)法院提出訴訟要求。

保密承諾成了一紙空文

2002年，斯維公司開(kāi)始組織人員研發(fā)DVB-S、DVB-C、DVB-T等技術(shù)，購(gòu)買(mǎi)了相關(guān)軟件平臺(tái)，于2004年基本完成了研發(fā)，并對(duì)DVB-S、DVB-C機(jī)頂盒軟件在深圳市科技和信息局作了軟件登記。

公司員工謝某，在2004年5月～12月期間，擔(dān)任斯維公司硬件工程師，主要負(fù)責(zé)參與該公司DVB-C機(jī)頂盒的研制；員工吳某，在2004年10月～12月期間，出任斯維公司軟件工程師，主要負(fù)責(zé)參與該公司DVB-S機(jī)頂盒的研制。

謝某在工作期間與斯維公司簽有《勞動(dòng)合同書(shū)》和《保密合同書(shū)》，吳某在工作期間與斯維公司簽有《試用勞動(dòng)協(xié)議書(shū)》和《保密合同書(shū)》，二人均承諾未經(jīng)斯維公司書(shū)面許可，不得披露、使用以及允許他人使用其參與開(kāi)發(fā)的職務(wù)成果和所了解的技術(shù)秘密及經(jīng)營(yíng)秘密，并不得利用上述技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密從事對(duì)斯維公司構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的任何職業(yè)。

2004年10月份，深圳龍崗信昌塑膠廠(以下簡(jiǎn)稱(chēng)塑料廠)王某找到謝某和吳某，商議由王某出資入股，謝某和吳某以斯維公司的技術(shù)秘密八股。三人于11月簽署合作協(xié)議，成立香港愛(ài)迪威科技有限公司，謝、吳二人分別占7％、6％的股份，合作開(kāi)發(fā)DVB產(chǎn)品。

謝某利用職務(wù)之便，將斯維公司采取保密措施的DVB-S、DVB-T、DVB-C軟件復(fù)制后帶出斯維公司。2004年12月2日，斯維公司發(fā)現(xiàn)謝某私自復(fù)制DVB-T技術(shù)軟件，遂以其嚴(yán)重違紀(jì)，非法竊取公司機(jī)密為由對(duì)其作出解聘函。

吳某亦利用職務(wù)之便，偷偷復(fù)制了斯維公司采取保密措施的DVB-S技術(shù)資料。2004年12月14日，吳某向斯維公司提出離職函。

化名研發(fā)模型機(jī)

離職后的謝某和吳某，化名為李某和劉某來(lái)到塑膠廠，擔(dān)任硬、軟件工程師，利用從斯維公司竊取的技術(shù)資料，開(kāi)始研發(fā)DVB-S、DVB-T機(jī)頂盒，并于2005年4月研制出模型機(jī)，前往香港參加春季電子展銷(xiāo)會(huì)。

2005年7月，他們生產(chǎn)出樣機(jī)50臺(tái)，并將這些樣機(jī)寄往國(guó)外之0多家客戶，還接受了沙特阿拉伯一家公司的500臺(tái)訂單(每臺(tái)定價(jià)30美元)。另外，謝某還于2005年5月30日將其復(fù)制的斯維公司的DVB-S技術(shù)以人民幣12萬(wàn)元的價(jià)格賣(mài)給他人，利用斯維公司的DVB-T技術(shù)給深圳市華人科技有限公司提供技術(shù)支持，獲利人民幣2000元。

計(jì)算損失起爭(zhēng)議

2005年6月，針對(duì)謝某、吳某的侵權(quán)行為，斯維公司向深圳市南山區(qū)法院提出訴訟要求。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，斯維公司自行研發(fā)的DVB系列軟件不為公眾所知悉，能為斯維公司帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)斯維公司采取了一定的保密措施，屬于商業(yè)秘密。謝某、吳某違反有關(guān)保守秘密的要求，利用非法復(fù)制的DVB技術(shù)秘密入股，成立公司與他人生產(chǎn)，給斯維公司造成重大損失。

被告人的辯護(hù)人則認(rèn)為，以商業(yè)秘密的本身價(jià)值來(lái)計(jì)算商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)損失不合理，兩名被告人尚未生產(chǎn)產(chǎn)品并銷(xiāo)售，未給斯維公司造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，不屬于造成重大損失的情形。

到底如何計(jì)算損失?在確定“重大損失”的數(shù)額時(shí)，法院認(rèn)為，可以從商業(yè)秘密所必備的研制成本等方面加以考慮，因?yàn)椋绻孕虚_(kāi)發(fā)有關(guān)技術(shù)產(chǎn)品，則需要支出必要的費(fèi)用。據(jù)此，法院判定斯維公司的損失額為152．5萬(wàn)元，謝某、吳某已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

最終，法院分別判處被告人謝某和吳某有期徒刑1年和有期徒刑10個(gè)月，并分別處罰金人民幣2萬(wàn)元和1萬(wàn)元。

點(diǎn)評(píng)　李云馳 北方工業(yè)大學(xué)法律系講師

商業(yè)秘密作為一種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無(wú)形財(cái)富，在目前激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中作用越來(lái)越顯著。然而，“跳槽”員工帶走商業(yè)秘密、骨干人員另立門(mén)戶、內(nèi)部職員外賣(mài)商業(yè)秘密、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手“木馬”竊密等商業(yè)秘密流失案件在當(dāng)前大量涌現(xiàn)，且手段不斷翻新，已成為影響民營(yíng)企業(yè)尤其是高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的巨大障礙。

而本案，就是屬于骨干人員帶著企業(yè)核心技術(shù)，另立門(mén)戶的類(lèi)型。

斯維公司的失誤

在本案中，斯維公司對(duì)于自身商業(yè)秘密的保護(hù)近乎做到了“面面俱到”，唯獨(dú)沒(méi)有做好的一點(diǎn)的：過(guò)分信賴(lài)制度和合同的約束力。

這種片面的思想僅存在于少數(shù)較為規(guī)范的民營(yíng)企業(yè)。然而，任何企業(yè)都難以保證沒(méi)有不忠誠(chéng)的員工，也不能忽略涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的合作伙伴、談判對(duì)手、重要客戶、服務(wù)提供單位有不守信用的可能。對(duì)這些不忠誠(chéng)的員工和不守信用的單位，保密制度和保密合同的約束常常顯得乏力，他們會(huì)利用法規(guī)、制度的空當(dāng)或心懷僥幸，為了一己之利對(duì)權(quán)利人的商業(yè)秘密實(shí)施侵害。因此，企業(yè)在制訂保密制度、簽訂保密合同的基礎(chǔ)上，還要掌握保守商業(yè)秘密的技巧，經(jīng)常進(jìn)行檢查監(jiān)督。要將每一重要的商業(yè)秘密分割成多個(gè)部分，不同的部分安排不同的人員從事開(kāi)發(fā)、操作、管理，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；要對(duì)企業(yè)內(nèi)部的部門(mén)和人員進(jìn)行經(jīng)常性的保密檢查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)泄密隱患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地組織人員出外巡查，以免商業(yè)秘密被侵犯后仍一無(wú)所知，錯(cuò)過(guò)最佳的補(bǔ)救、反擊機(jī)會(huì)，使企業(yè)遭受難以挽回的損失。

亟待解決的問(wèn)題

雖然本案以斯維公司的勝訴而告終，兩位被告也受到了應(yīng)有的處罰，但一個(gè)不可忽視的問(wèn)題是，處以的罰金數(shù)額是非常低的。

由于我國(guó)《刑法》和兩高的司法解釋未對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罰金的具體數(shù)額作出規(guī)定，使得各地執(zhí)行不一且普遍不高，這就加劇了部分侵權(quán)人的僥幸心理――如果得利100萬(wàn)元僅罰10萬(wàn)元，侵權(quán)人當(dāng)然愿意冒險(xiǎn)一試。

面對(duì)這一狀況，企業(yè)只有在商業(yè)秘密還沒(méi)有丟失的情況下，用各種手段強(qiáng)化保護(hù)自己的利益，其中包括：

一、明確商業(yè)秘密的范圍、分類(lèi)并劃分等級(jí)。

具體包括四個(gè)環(huán)節(jié)：①確定商業(yè)秘密的具體范圍，②對(duì)各項(xiàng)商業(yè)秘密劃分為核心秘密、重要秘密、一般秘密三個(gè)等級(jí)，使商業(yè)秘密能夠有重點(diǎn)地加以保護(hù)，確保安全。③明確各項(xiàng)商業(yè)秘密的保密期限。④對(duì)商業(yè)秘密事項(xiàng)做好標(biāo)志工作，以便一目了然知道是哪一級(jí)秘密、保密期限多長(zhǎng)，有利于管理和使用。

二、建立商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)章制度。

民營(yíng)企業(yè)可參照國(guó)家保密部門(mén)已經(jīng)頒布的一系列保守國(guó)家秘密的制度，結(jié)合商業(yè)秘密的不同特點(diǎn)，針對(duì)企業(yè)自身各種可能的泄密途徑，一整套有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的制度。

三、建立專(zhuān)職商業(yè)秘密管理機(jī)構(gòu)，明確專(zhuān)職人員責(zé)任。

有條件的企業(yè)可以設(shè)立專(zhuān)職情報(bào)管理機(jī)構(gòu)，并吸收相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人參加，承擔(dān)企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密管理的總體協(xié)調(diào)及全局性管理工作，直接對(duì)企業(yè)法人負(fù)責(zé)。

四、保密協(xié)議：先說(shuō)后不亂。

企業(yè)與職工簽訂保密協(xié)議一般應(yīng)著重規(guī)定職工的如下幾項(xiàng)義務(wù)：①保守秘密的義務(wù)；②正確使用商業(yè)秘密的義務(wù)；③獲得商業(yè)秘密職務(wù)成果及時(shí)匯報(bào)的義務(wù)；④不得利用單位的商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務(wù)；⑤不得利用商業(yè)秘密為競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)工作的義務(wù)；⑥妥善保管商業(yè)秘密文件的義務(wù)。

五、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議：雙贏的選擇。

所謂競(jìng)業(yè)禁止，是指禁止從事競(jìng)爭(zhēng)，即規(guī)定掌握單位商業(yè)秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)。

六、重視證據(jù)：抓住救命稻草!

篇9

關(guān)鍵詞：服務(wù)外包；外包服務(wù)；商業(yè)秘密；法律保護(hù)

中圖分類(lèi)號(hào)：F753.68

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1002-0594(2011)02-0075-06　收稿日期：2010-09-10

服務(wù)外包一般都要求服務(wù)外包發(fā)包方和承包方共享彼此尤其是發(fā)包方的商業(yè)秘密，在服務(wù)外包中，約70％～80％的發(fā)包方認(rèn)為商業(yè)秘密比其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)制度、提高我國(guó)作為服務(wù)外包承接國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)水平，成為當(dāng)前我們面臨的一個(gè)重要而緊迫的課題。

一、商業(yè)秘密在服務(wù)外包中的地位

依照我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。該法將商業(yè)秘密構(gòu)成要件分解為新穎性、實(shí)用性、保密件三個(gè)要素，其界定與TRIPS協(xié)議的規(guī)定基本一致。所謂新穎性，是指該信息不能從公開(kāi)渠道直接獲取。所謂實(shí)用性，是指該信息能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。所謂保密性。是指商業(yè)秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業(yè)秘密，并采取包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所謂技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，包括但不限于設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等信息。

與專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)相比，商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)對(duì)權(quán)利人更為重要，難度也更大，因?yàn)榍叭N權(quán)利在被侵犯之前已處于公開(kāi)狀態(tài)，即使有人針對(duì)它們實(shí)施了侵權(quán)行為，也不影響權(quán)利人權(quán)利的保有和行使。但商業(yè)秘密一旦被泄露，權(quán)利人雖然可依法追究違約方或侵權(quán)人的法律責(zé)任，但如果該違約或侵權(quán)行為的后果是導(dǎo)致相關(guān)信息進(jìn)入公知公用領(lǐng)域，那么。該信息就不能被稱(chēng)為“商業(yè)秘密”。權(quán)利人對(duì)這些信息也就不再享有專(zhuān)有權(quán)。

服務(wù)外包運(yùn)行的基礎(chǔ)與載體是雙方當(dāng)事人訂立的合同，該合同屬于典型的雙務(wù)合同，即雙方既是權(quán)利主體又是義務(wù)主體，且彼此之間的權(quán)利義務(wù)具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。從發(fā)包方的角度看。雖然發(fā)包方訂立服務(wù)外包合同的目的本身，不是為了保護(hù)商業(yè)秘密，而是要通過(guò)將價(jià)值鏈上的非核心后臺(tái)支持業(yè)務(wù)外包，以降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本，提高企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力。但該業(yè)務(wù)所涉及的商業(yè)秘密在價(jià)值鏈上的地位，卻使發(fā)包方不得不特別關(guān)注商業(yè)秘密的保護(hù)問(wèn)題，因?yàn)樯虡I(yè)秘密往往是發(fā)包方的核心利益，而無(wú)論是哪種服務(wù)外包形式，都往往要求發(fā)包方不同程度地披露自己的商業(yè)秘密。譬如，就業(yè)務(wù)流程外包而言，發(fā)包方在把零售、批發(fā)、運(yùn)輸或客戶服務(wù)等業(yè)務(wù)向外發(fā)包的同時(shí)，為了方便承包方的業(yè)務(wù)運(yùn)作。必須把有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息提供給承包方，而這些信息大多構(gòu)成發(fā)包方的商業(yè)秘密。又如，信息服務(wù)外包主要從事數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換，數(shù)據(jù)庫(kù)管理、系統(tǒng)管理與開(kāi)發(fā)、阿站建設(shè)與網(wǎng)絡(luò)管理等外包業(yè)務(wù)，這里面涉及的數(shù)據(jù)、軟件等無(wú)一不是發(fā)包方的商業(yè)秘密。再如，在新近發(fā)展起來(lái)的知識(shí)流程外包中，其外包的業(yè)務(wù)主要是那些比較高端的、主要處于價(jià)值鏈上游的業(yè)務(wù)。如產(chǎn)品研發(fā)、財(cái)務(wù)分析、市場(chǎng)研究、數(shù)據(jù)處理等，也都涉及發(fā)包方的核心技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息。

從承包方的角度看，提供符合合同約定服務(wù)應(yīng)當(dāng)是其主給付義務(wù)。至于保密義務(wù)的地位，則取決于當(dāng)事人的安排。如果當(dāng)事人在合同中未就相關(guān)商業(yè)秘密的保密問(wèn)題進(jìn)行約定，那么，承包方對(duì)發(fā)包方外包服務(wù)所涉及的商業(yè)秘密負(fù)有的保密義務(wù)為其附隨義務(wù)；反之。如果當(dāng)事人在合同中已就承包方的保密義務(wù)作出明確安排，那么，保密義務(wù)則從附隨義務(wù)上升為給付義務(wù)。

總之，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)和水平成為發(fā)包方評(píng)估承包方承接服務(wù)外包能力的核心指標(biāo)。在服務(wù)外包的合同實(shí)踐中，要求對(duì)方周密保護(hù)本方的商業(yè)秘密，已成為發(fā)包方關(guān)注的核心利益，也是承包方的基本義務(wù)?？梢赃@樣說(shuō)。對(duì)外包服務(wù)涉及的商業(yè)秘密的保護(hù)，從微觀看，它不僅關(guān)系到特定服務(wù)外包交易的成敗，也關(guān)系到各相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)；從宏觀看，它不僅直接影響到服務(wù)外包運(yùn)行的規(guī)模與質(zhì)量，還體現(xiàn)了服務(wù)外包承接地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

二、我國(guó)服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)制度的現(xiàn)狀

目前，我國(guó)尚無(wú)專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密保護(hù)法，有關(guān)服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定分散在一些相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章之中。其中。較具代表性的法律法規(guī)和規(guī)章包括：

1　民法通則。民法通則第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時(shí)，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失?！痹诮忉屔希x岸服務(wù)外包中的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)屬于“其他科技成果”的范疇。

2　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。1993年頒行的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。第一次以法條形式對(duì)商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定。且對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種典型形態(tài)，作出了明確規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第_一人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱(chēng)的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！钡?25條規(guī)定：違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。

3　勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法。勞動(dòng)法第22條規(guī)定：勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定；第102條規(guī)定：勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同法在繼受勞動(dòng)法第22條規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了競(jìng)業(yè)限制的內(nèi)容，規(guī)定：對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款；另外。該法還明確規(guī)定：勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，還應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

4　合同法。合同l法第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償

責(zé)任。第92條規(guī)定。合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

5　刑法。刑法第219條規(guī)定：“凡有侵犯商業(yè)秘密行為，并給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

6　民事訴訟法及相關(guān)司法解釋。1991年4月修訂頒布的民事訴訟法第66條和第120條分別規(guī)定“對(duì)涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示”、“涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的，可以不公開(kāi)審理”。隨后，最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第154條將民事訴訟法第66條和第120條所指的商業(yè)秘密解釋為“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷(xiāo)渠道等當(dāng)事人不愿公開(kāi)的工商業(yè)秘密。”

此外，在地方法規(guī)層面，深圳市人大常委會(huì)于1995年l1月3日通過(guò)的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》是我國(guó)第一部保護(hù)商業(yè)秘密的地方法規(guī)，此后，廣東、浙江。北京、上海等地陸續(xù)制定了《廣東省技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《浙江省技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《中關(guān)村科技園區(qū)條例》、《上海市勞動(dòng)合同條例》等地方法規(guī)；在行政規(guī)章層面，也曾出臺(tái)了一些列規(guī)范性文件，包括國(guó)家工商總局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》與《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委的《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》、勞動(dòng)和社會(huì)保障部的《違反有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》以及原國(guó)家科委的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》等。

三、我國(guó)現(xiàn)行服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)制度的檢討

(一)　制度安排過(guò)于分散和原則，適用效果欠佳

如前所述。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)散見(jiàn)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、民事訴訟法、合同法、刑法等之中，呈支離破碎、各自為戰(zhàn)的狀態(tài)。它們各自對(duì)商業(yè)秘密的某一或幾個(gè)方面作了規(guī)定，在保護(hù)商業(yè)秘密方面起到了一定的作用，但是遠(yuǎn)不能適應(yīng)服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)的需要，存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)制度既有法律層面的安排。又有行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章層面的規(guī)定，這種立法的多層次性，必然造成法律體系內(nèi)部效力上的沖突和法律適用的困惑；現(xiàn)行制度對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍、權(quán)利屬性等均作明確規(guī)定，這種立法內(nèi)容的疏漏，將導(dǎo)致裁決結(jié)果的不統(tǒng)一；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法雖然將技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息列為商業(yè)秘密范疇，但卻無(wú)對(duì)技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息的界定，勞動(dòng)合同法授權(quán)用人單位可與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)禁止條款，卻無(wú)有關(guān)競(jìng)業(yè)期限、競(jìng)業(yè)區(qū)域、競(jìng)業(yè)補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容的規(guī)定等等，這種過(guò)于原則的安排，缺乏應(yīng)有的可操作性。

(二)　商業(yè)秘密的構(gòu)成要件過(guò)嚴(yán)，保護(hù)范圍過(guò)窄

根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第3款的規(guī)定，受該法保護(hù)的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有“實(shí)用性”等構(gòu)成要件。但是正如鄭成思先生所指出的：“在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護(hù)信息并無(wú)‘實(shí)用性’要求，是TRlPS協(xié)議明文規(guī)定的”(鄭成思，2000)。換言之。從構(gòu)成要件的角度看，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)秘密的要求嚴(yán)于TRIPS協(xié)議和美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家相關(guān)法律的要求。此外，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將商業(yè)秘密局限于技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。范圍明顯窄于TRlPS協(xié)議所謂的“未披露信息”。再次。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將其適用范圍限定于“經(jīng)營(yíng)者”，在服務(wù)外包實(shí)務(wù)中，商業(yè)秘密的保護(hù)則不可避免地會(huì)涉及作為經(jīng)營(yíng)者的雇員，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者與雇員之間的這種關(guān)系，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法顯然難有施展的空間。1979年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，美國(guó)法所保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍大大擴(kuò)展了。不僅如此，1995年《美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述》也肯定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的做法，它“對(duì)商業(yè)秘密概念的規(guī)定。亦與統(tǒng)一商業(yè)秘密法第一節(jié)之(4)的商業(yè)秘密定義保持一致”，“同樣不要求有關(guān)信息應(yīng)該提供連續(xù)或長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)”，

“明確拋棄了對(duì)商業(yè)秘密的使用要求”(孔祥俊，1999)。

(三)　過(guò)于強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的“填平”功能，制裁與救濟(jì)力度均嫌不夠

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的。賠償額為侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。顯然，該法設(shè)計(jì)的賠償制度傳承了傳統(tǒng)民法的利益均衡理念，體現(xiàn)了補(bǔ)償性賠償金制度“填平”損失的指導(dǎo)思想。參照該規(guī)定，在服務(wù)外包中，權(quán)利人的商業(yè)秘密遭受侵害時(shí)，權(quán)利人雖然有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，但加害人的賠償范圍僅限于受害人的實(shí)際損失。從受害人的角度看，其接受賠償所得實(shí)際上只是它實(shí)際損失的一部分，因?yàn)槭芎θ嗽谠V訟過(guò)程中所耗費(fèi)的時(shí)間、律師費(fèi)等均無(wú)法得到補(bǔ)救；從加害人的角度看，相當(dāng)于加害人以支付賠償金的方式換取了受害人同樣價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上是以承擔(dān)民事責(zé)任之名行完成交易之實(shí)。對(duì)加害人幾乎難以產(chǎn)生懲戒和威懾作用。

(四)　刑法規(guī)定過(guò)于抽象，可操作性不強(qiáng)

根據(jù)現(xiàn)行刑法第219條之規(guī)定，對(duì)侵犯商業(yè)秘密的刑事處罰，應(yīng)區(qū)分不同情形而論：給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失者。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給商業(yè)秘密權(quán)利人造成特別嚴(yán)重后果的。處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！暗沃^“重大損失”、何謂“特別嚴(yán)重后果”。刑法并未作出回答。

四、完善我國(guó)服務(wù)外包中的商業(yè)秘密保護(hù)制度的若干設(shè)想

(一)　印度服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)制度的考察

印度是迄今為止最受離岸服務(wù)外包發(fā)包方青睞的地區(qū)，占據(jù)了離岸服務(wù)外包業(yè)務(wù)的50％以上的份額，(胡水晶，2009)并取得了“世界辦公室”的美譽(yù)。在印度法中，商業(yè)秘密被定義為未公開(kāi)的已被當(dāng)作秘密進(jìn)行保護(hù)的信息，該信息可以在商業(yè)上應(yīng)用并能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，包括技術(shù)數(shù)據(jù)、內(nèi)部流程、專(zhuān)業(yè)的調(diào)查方法、配方、未申請(qǐng)專(zhuān)利的新發(fā)明、客戶名單、技巧、公式、草圖、培訓(xùn)材料、源代碼等。印度沒(méi)有專(zhuān)門(mén)為保護(hù)商業(yè)秘密立法，但為了發(fā)展外包產(chǎn)業(yè)。非常重視保護(hù)服務(wù)外包領(lǐng)域的商業(yè)秘密。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期不懈的努力，印度形成了頗具特色的商業(yè)秘密保護(hù)制度。該特色主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

一是建立了從宏觀到微觀、從抽象到具體的立體保護(hù)體系。在國(guó)家層面，建立了促進(jìn)服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的商業(yè)秘密保護(hù)制度；在行業(yè)層面，于1988年創(chuàng)立了印度軟件服務(wù)協(xié)會(huì)(National Association of Software and Service Companies,簡(jiǎn)稱(chēng)NASSCOM)，NASSCOM多次與印度警方聯(lián)手開(kāi)展反盜版活動(dòng)，為印度軟件外包企業(yè)建立了良好的國(guó)際信譽(yù)。為行業(yè)發(fā)展成功構(gòu)筑了一道商業(yè)秘密的“防火墻”；在

企業(yè)層面，通過(guò)政策引導(dǎo)與專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)，建立或完善企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)秘密保護(hù)制度，增強(qiáng)員工的保密意識(shí)，借助各種形式的保密協(xié)議以明確各有關(guān)當(dāng)事人的保密義務(wù)。

二是建立了從合同責(zé)任到侵權(quán)責(zé)任、從民事責(zé)任到刑事責(zé)任，多種法律責(zé)任并用的法律制裁體系。首先，由于沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密保護(hù)法，印度服務(wù)外包的當(dāng)事人會(huì)首先考慮依照合同法的相關(guān)規(guī)定來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密，通過(guò)發(fā)包方和承包方訂立保密協(xié)議、承包方和內(nèi)部員工訂立保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議等一系列合同確立相關(guān)各方的保密義務(wù)。其次，考慮到合同責(zé)任僅產(chǎn)生于有合同關(guān)系的相對(duì)人之間，但在實(shí)務(wù)中侵害他人商業(yè)秘密的人既可能是與商業(yè)秘密權(quán)利人有合同關(guān)系的相對(duì)人，也可能是與商業(yè)秘密權(quán)利人無(wú)任何關(guān)系的第三人，因此。印度普通法根據(jù)公平原則，認(rèn)為違反信任構(gòu)成侵權(quán)行為，無(wú)論合同是否成立，行為人都構(gòu)成侵權(quán)，據(jù)此，無(wú)論服務(wù)外包合同是否成立，知曉商業(yè)秘密的人均負(fù)有保密義務(wù)，否則，就要受到侵權(quán)責(zé)任的追究，從而擴(kuò)大了商業(yè)秘密保護(hù)制度的適用范圍。第三，合同責(zé)任也好，侵權(quán)責(zé)任也罷，作為民事責(zé)任，其對(duì)違法行為的遏止作用是有限的。為此，印度政府于2000年6月頒布了信息技術(shù)法，對(duì)之前的《印度刑法典》(1860年)、《印度證據(jù)法》(1872年)、《銀行背書(shū)證據(jù)法》(1891年)、《印度儲(chǔ)蓄銀行法》(193年)。中的有關(guān)條文進(jìn)行了修改。在涉及犯罪與刑罰方面。將未經(jīng)許可侵入他人計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)、私自下載他人計(jì)算機(jī)或其系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)信息、制造和散播計(jì)算機(jī)病毒等行為均規(guī)定為犯罪行為，并規(guī)定了最高刑期可達(dá)10年有期徒刑的刑事處罰，從而強(qiáng)化了對(duì)侵害他人商業(yè)秘密行為的制裁力度，強(qiáng)化了制度的威懾效果。

三是充分利用和發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)在保護(hù)服務(wù)外包商業(yè)秘密中的作用?？紤]到實(shí)務(wù)中承包方故意侵犯發(fā)包方商業(yè)秘密的事件極少，已發(fā)生的泄密事件都是承包方員工為了私利釀成的。為此。NASSCOM于2006年1月建立了全球第一個(gè)類(lèi)似于銀行個(gè)人信用的軟件人才數(shù)據(jù)庫(kù)。名為National Skill Registryfor IT Employees National Skills Registry for IT／ITESProfessional(簡(jiǎn)稱(chēng)NSR-ITP)。NSR-ITP計(jì)劃通過(guò)基礎(chǔ)指紋和照片來(lái)辨認(rèn)從業(yè)人員，用數(shù)據(jù)庫(kù)記錄印度所有軟件公司職員的相關(guān)信息，包括受教育背景、身體狀況、曾經(jīng)擔(dān)任的職務(wù)及承接過(guò)的項(xiàng)目與雇主評(píng)價(jià)等。NSR-ITP系統(tǒng)的實(shí)施，對(duì)保護(hù)服務(wù)外包商業(yè)秘密、推動(dòng)離岸服務(wù)承包事業(yè)的規(guī)?；?、可持續(xù)發(fā)展發(fā)揮了重要而又獨(dú)特的作用。

印度的經(jīng)驗(yàn)告訴我們。服務(wù)外包商業(yè)秘密的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程。在該工程的構(gòu)建與推行過(guò)程中，政府應(yīng)當(dāng)有所作為且可大有作為。其中，建立或者完善相關(guān)制度就是政府作為的核心內(nèi)容。

(二)　完善我國(guó)服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)制度的若干設(shè)想

1　制訂專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密保護(hù)法。在商業(yè)秘密保護(hù)立法模式上，世界各國(guó)主要有分散立法、集中立法兩種模式。以德國(guó)為代表的大陸法系多采用分散立法模式，該立法模式的產(chǎn)生主要有兩個(gè)原因：一是在19世紀(jì)末民法典相對(duì)完善時(shí)期，商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)價(jià)值還沒(méi)有受到普遍關(guān)注，民法上有關(guān)權(quán)利的侵害和保護(hù)尚不涉及商業(yè)秘密；_二是商業(yè)秘密是否屬于一種獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體一直存有爭(zhēng)論，因此對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)似乎沒(méi)有充分的理由以單行法的形式并列于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系。以美，英等為代表的國(guó)家系采用集中立法模式，即制定專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密法以保護(hù)商業(yè)秘密，該立法模式可以對(duì)商業(yè)秘密的定義、范圍、屬性、侵權(quán)的救濟(jì)方式等作…全面系統(tǒng)。我們認(rèn)為，我們應(yīng)采集中立法模式，制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法，理由有二：一是我國(guó)迄今尚未制定民法典，民事法律制度的現(xiàn)狀與“完善”尚有一定距離；二是商業(yè)秘密雖然無(wú)形，但并非不可捉摸，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值已被理論界、實(shí)務(wù)界廣泛認(rèn)同；三是商業(yè)秘密雖然具有傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的一些共性，但也具有其特有的個(gè)性，既有的專(zhuān)利法、商標(biāo)法與著作權(quán)法的規(guī)定均無(wú)法直接適用于對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。當(dāng)然，統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法也不是萬(wàn)能的，一個(gè)比較理想的安排是，構(gòu)建以統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法為中心、以合同法、侵權(quán)法、勞動(dòng)法、民事訴訟法、刑法等為補(bǔ)充的商業(yè)秘密保護(hù)體系，以統(tǒng)一裁判尺度、統(tǒng)一實(shí)施效果。同時(shí)，應(yīng)充分注意到服務(wù)外包運(yùn)行的特質(zhì)對(duì)服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)的影響，即應(yīng)針對(duì)服務(wù)外包商業(yè)秘密的個(gè)性，安排專(zhuān)章進(jìn)行調(diào)整。

2　建立商業(yè)秘密保護(hù)臨時(shí)禁令救濟(jì)制度：商業(yè)秘密是一種揮發(fā)性財(cái)產(chǎn)，具有“一旦喪失，就永遠(yuǎn)喪失”的特性，這種喪失往往是權(quán)利人既有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的喪失，且權(quán)利人的這種損害難以通過(guò)損害賠償?shù)玫匠浞志葷?jì)。為此，臨時(shí)禁令救濟(jì)當(dāng)是權(quán)利人的不二選樣。依照臨時(shí)禁令救濟(jì)制度的安排，在法院審理爭(zhēng)議事項(xiàng)之前，權(quán)利人或者利害關(guān)系人即可申請(qǐng)法院做出禁止或者限制被申請(qǐng)人披露或者使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，它對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)具有其它救濟(jì)手段無(wú)法替代的作用。也許因?yàn)槿绱耍绹?guó)統(tǒng)一商業(yè)秘密法將“禁令救濟(jì)”排在第2條，位于第3條“損害賠償”之前。

在加入世界貿(mào)易組織之后，我國(guó)修改的專(zhuān)利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法都增添了訴前臨時(shí)禁令這一制度，最高人民法院制定的《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問(wèn)題的解釋》兩項(xiàng)司法解釋對(duì)訴前臨時(shí)禁令的適用作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。但由于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法迄今尚未作相應(yīng)修改，因此，裁判機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)能否適用臨時(shí)禁令不無(wú)疑問(wèn)。

3　引入懲罰性賠償制度。懲罰性賠償，又稱(chēng)報(bào)復(fù)性賠償，是與補(bǔ)償性賠償對(duì)應(yīng)的一種賠償，具有準(zhǔn)刑事處罰人性質(zhì)，其目的不只是為補(bǔ)償受害人，兼具懲罰和遏制的功能。懲罰性賠償主要是英美法特別是美國(guó)法中采用的制度，美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第3條(b)款規(guī)定：“如果存在故意且為惡意盜用之事實(shí)，法院可以判令懲罰性賠償，但其數(shù)額不得超過(guò)補(bǔ)償性賠償?shù)亩丁！币话阏J(rèn)為，被告雇用原告的離職員工以獲取原告的商業(yè)秘密，引誘他人違反保密義務(wù)，以間諜手段竊取商業(yè)秘密等，均屬于故意且為惡意(戴永盛，2005)。德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家雖然沒(méi)有確立懲罰性賠償制度，但在司法實(shí)踐中卻已有松動(dòng)的跡象。如德國(guó)最高法院于1992年6月4日承認(rèn)美國(guó)法院作出的懲罰性賠償判決可以在德國(guó)境內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行(徐海燕，2004)。臺(tái)灣地區(qū)則明確確立了懲罰性賠償制度，“公平交易法”第31條規(guī)定：侵害他人營(yíng)業(yè)秘密者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。第32條規(guī)定：侵害行為如屬故意，法院得依情節(jié)，酌定損害額以上的損害賠償，但不得超過(guò)已證明損害額之三倍；“營(yíng)業(yè)秘密法”第13條第二款規(guī)定：“侵害行為如屬故意。法院得因被害人之請(qǐng)求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過(guò)已證明損害額之三倍?！?戴永盛。

2005)在日本，一些著名民法學(xué)者認(rèn)為將侵權(quán)行為責(zé)任作為專(zhuān)門(mén)以損害賠償為目的的制度來(lái)把握，而無(wú)視民事責(zé)任的制裁的做法是錯(cuò)誤的，主張有條件地推行懲罰性賠償(于敏，1998)。

我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，合同法以及最高人民法院的司法解釋雖然都有懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定只適用于消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品，服務(wù)以及商品房買(mǎi)賣(mài)領(lǐng)域。換言之，在涉及服務(wù)外包商業(yè)秘密的保護(hù)中，如權(quán)利人請(qǐng)求懲罰性賠償?shù)脑?，尚處于無(wú)法可依狀態(tài)。這種狀態(tài)不僅顯現(xiàn)了我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度的差距，還會(huì)直接影響服務(wù)外包方對(duì)外包服務(wù)承接地的選擇，進(jìn)而影n向我國(guó)外包服務(wù)業(yè)的發(fā)展。

篇10

    1、分析并購(gòu)意圖

    有些企業(yè)面臨經(jīng)營(yíng)困難、甚至是面臨破產(chǎn)倒閉,因此,為了解決資金、管理方式等問(wèn)題,這些企業(yè)也迫切希望被有實(shí)力的企業(yè)并購(gòu)以實(shí)現(xiàn)企業(yè)的良好發(fā)展。然而,有些企業(yè)為了獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)秘密等,利用競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手面臨困境急于并購(gòu)的心理,打著“企業(yè)并購(gòu)”的幌子,進(jìn)行虛假并購(gòu)。由于其實(shí)際上并無(wú)收購(gòu)意圖,只是想獲得目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)秘密等,因此,如果目標(biāo)企業(yè)不對(duì)收購(gòu)企業(yè)進(jìn)行基本的調(diào)查、分析,往往會(huì)被騙取商業(yè)秘密,導(dǎo)致“賠了夫人又折兵”。因此,企業(yè)應(yīng)重視分析、辯別對(duì)方的并購(gòu)意圖,對(duì)不具有真實(shí)并購(gòu)意圖的企業(yè),果斷地拒絕并購(gòu)。

    2、簽訂保密協(xié)議

    在并購(gòu)過(guò)程中,目標(biāo)企業(yè)需要向并購(gòu)企業(yè)提交一系列資料,這些資料中一般會(huì)包括企業(yè)的財(cái)務(wù)帳簿、客戶名單、貨源信息等,尤其是對(duì)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)實(shí)施的并購(gòu),一旦遇到惡意并購(gòu)或并購(gòu)失敗情況,其所遭受的損失往往無(wú)法挽回。因此,在并購(gòu)實(shí)施前,目標(biāo)企業(yè)應(yīng)要求并購(gòu)方簽訂保密協(xié)議,約定明確的違約責(zé)任,這樣,可以增加對(duì)方違約成本,減少泄密風(fēng)險(xiǎn),并且有利于目標(biāo)企業(yè)通過(guò)法律手段保護(hù)商業(yè)秘密。

    3、拒絕提供與并購(gòu)無(wú)關(guān)的商業(yè)秘密