導(dǎo)語：如何才能寫好一篇消費(fèi)者權(quán)益法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)存在的問題

關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個(gè)方面：

1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括

由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個(gè)問題：如何使消費(fèi)者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對(duì)惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。

在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點(diǎn)，在刑法典中，已經(jīng)對(duì)其作了比較多的描述，但相對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的。可以說，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。

2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實(shí)質(zhì)的不合理性

從我國刑法對(duì)本類罪的規(guī)定可以看出，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時(shí)構(gòu)成犯罪，較輕時(shí)構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。

作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點(diǎn)至少有以下三個(gè)方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對(duì)行為性質(zhì)評(píng)價(jià)的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。

不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個(gè)法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實(shí)現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。

3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實(shí)質(zhì)的不合理性

本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因?yàn)樽锱c非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實(shí)質(zhì)上的不合理。因?yàn)?，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對(duì)法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對(duì)法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項(xiàng)指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實(shí)質(zhì)的不合理性。

4.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性

本類罪所規(guī)定的9個(gè)罪名，其法定最高刑2個(gè)是死刑，5個(gè)是無期徒刑，1個(gè)是15年有期徒刑，1個(gè)是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因?yàn)榘趾θ松頇?quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。

二、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)的完善

1.重行為程度與重行為方式的理性選擇

從我國對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對(duì)的好與壞，于是就面臨著選擇。

以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會(huì)危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實(shí)上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會(huì)影響行為的程度，應(yīng)該對(duì)行為的社會(huì)危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對(duì)產(chǎn)品的使用價(jià)值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價(jià)值，對(duì)消費(fèi)者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進(jìn)行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時(shí)實(shí)質(zhì)上的不公平。

2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會(huì)危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對(duì)象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會(huì)危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。

如果說，行為的社會(huì)危害性或者說對(duì)法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項(xiàng)指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強(qiáng)制來保護(hù)這種不合理性的實(shí)現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。

3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評(píng)判

從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。

但是，本類罪是規(guī)制惡劣商業(yè)行為的立法，其基點(diǎn)應(yīng)該是規(guī)制發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行為，一般說來，商業(yè)行為是不以危害他人或社會(huì)作為行為目標(biāo)的，為了實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，一般會(huì)盡量避免對(duì)人身或公共安全的明顯危害，對(duì)人身或公共安全的侵害一般過失居多。為了避免法條競合時(shí)特別法優(yōu)于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設(shè)定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數(shù)量，且造成行為定性的復(fù)雜性未必是合理的規(guī)定方式。

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② 參考劉毅：《民營快遞企業(yè)經(jīng)營模式分析》，現(xiàn)代商業(yè)2008年1月28日

③ 資料來源于中國快遞協(xié)會(huì)網(wǎng)站

④ 參考黃麗珊：《基于新《郵政法》實(shí)施背景下我國快遞管理法律制度的框架分析》，法制與社會(huì)2011年10月25日

⑤ 參考左婭，《快遞新規(guī)：賠償不限于三倍運(yùn)費(fèi)》，人民日報(bào) 2013

參考文獻(xiàn)：

1.圖書：

[1] 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版。

[2] 蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學(xué)出版社 2004年版。

2.論文：

[1] 劉毅：《民營快遞企業(yè)經(jīng)營模式分析》，現(xiàn)代商業(yè)2008年1月28日

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論文關(guān)鍵詞 醫(yī)患 消費(fèi)者權(quán)益 法律關(guān)系

一、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的適當(dāng)性

目前，多數(shù)法學(xué)界專家將醫(yī)患法律關(guān)系的性質(zhì)定性為民事法律關(guān)系，適用民事法律規(guī)范。在這一普遍性之外，醫(yī)患關(guān)系的復(fù)雜性、特殊性、復(fù)合性的特征使得其在法律適用上具有可選擇性，而選擇適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系則具備現(xiàn)實(shí)可行性。

（一）醫(yī)患關(guān)系屬于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)條款可以適用醫(yī)療服務(wù)合同

醫(yī)患關(guān)系屬于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。第一，醫(yī)患雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上，按照等價(jià)有償?shù)脑瓌t，產(chǎn)生合意后而界定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。并在這種合同權(quán)利義務(wù)的規(guī)制下，由醫(yī)方提供醫(yī)療服務(wù)，患方向醫(yī)方支付相應(yīng)價(jià)格，符合民事合同的一般特征，是服務(wù)合同的一種類型。第二，患者生病后，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)掛號(hào)的意思表示，應(yīng)該屬于合同法上的要約行為；醫(yī)療機(jī)構(gòu)收取掛號(hào)費(fèi)發(fā)給患者掛號(hào)單的意思表示則屬于合同法上的承諾意思表示。要約和承諾是合同成立必須具備的兩個(gè)要件。所以，當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)給患者掛號(hào)單時(shí)即意味著接受患者的要約意思表示，承諾有效，醫(yī)療服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)即告產(chǎn)生。

醫(yī)療服務(wù)合同非為有名合同，而是屬于我國《合同法》規(guī)定的無名合同，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整。《合同法》第124條對(duì)無名合同的法律調(diào)整作了明確的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！逼渲小捌渌勺钕囝愃频囊?guī)定”，意味著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有關(guān)條款可以適用醫(yī)療服務(wù)合同。

（二）醫(yī)患關(guān)系中，患方是消費(fèi)者、醫(yī)方是經(jīng)營者，二者關(guān)系屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整范圍

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的是消費(fèi)關(guān)系，消費(fèi)關(guān)系的主體是消費(fèi)者和經(jīng)營者。因此判斷醫(yī)患關(guān)系是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，關(guān)鍵在于認(rèn)定患者是否為消費(fèi)者，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否為經(jīng)營者。

第一，患者屬于消費(fèi)者?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。本條規(guī)定雖未就“消費(fèi)者”三個(gè)字作明確的定義，而只是客觀地描述了消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)目的和消費(fèi)的行為屬性，因而使得該規(guī)定具有較強(qiáng)的開放性和靈活性。所以結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條的文義解釋，“生活消費(fèi)”包括消費(fèi)者為了滿足自身生存和發(fā)展方面的生理和心理需要而消耗商品或服務(wù)的各種行為，諸如吃、穿、住、行、醫(yī)病等等。為了維持自己的物質(zhì)生命、保護(hù)身體健康，患者在身患疾病時(shí)購買醫(yī)務(wù)人員提供的醫(yī)療服務(wù)、醫(yī)療藥品來解決身心苦痛以求更好地生活，顯然屬于消費(fèi)者的范疇。另外，之所以規(guī)定以“生活消費(fèi)”為目的，是為了把以投資、貿(mào)易等營利為目的以及為了職務(wù)而購買商品、使用商品或者接受服務(wù)的投資者、銷售者、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)排除在外?；颊哔徺I醫(yī)療商品和醫(yī)療服務(wù)雖然具有一定的特殊性，但顯然不屬于此排除范圍之內(nèi)。

第二，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是經(jīng)營者。首先，從邏輯上分析，只要論證出患者是消費(fèi)者，那么，對(duì)等的來講，我們就可以得出醫(yī)院就是經(jīng)營者的結(jié)論。前文已就患者是消費(fèi)者進(jìn)行了論述，故此能夠推出醫(yī)院就是經(jīng)營者。其次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第3條規(guī)定，“經(jīng)營者為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法”。該條款也是描述性條款，未對(duì)“經(jīng)營者”一詞作明確的定義。根據(jù)文義解釋，醫(yī)院完全符合經(jīng)營者的特征，即醫(yī)院向患者（消費(fèi)者）銷售藥品、提供診療服務(wù)。最后，值得注意的是，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第3條規(guī)定僅僅提到了經(jīng)營者的經(jīng)營性行為，而未明示經(jīng)營者的經(jīng)營目的為何。因此，有學(xué)者認(rèn)為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的這一規(guī)定就可以并不苛求經(jīng)營者具有經(jīng)營目的，也可以解釋為經(jīng)營目的已經(jīng)隱含于該法第2條所稱的“購買”和“接受”的詞義當(dāng)中。筆者認(rèn)為，倘若理解為前者的解釋，那么在此不必考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)營目的是否包括營利，就可以斷定其經(jīng)營者身份。若依后者解釋，筆者認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營利目的并不影響其經(jīng)營者身份，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營利目的與福利性質(zhì)可以并存。不能因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公益性而掩蓋其營利的事實(shí)。從宏觀角度而言，醫(yī)療機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)著救死扶傷的人道主義義務(wù)和社會(huì)責(zé)任，體現(xiàn)了其福利性和公益性；從微觀角度看，每一次醫(yī)患之間的服務(wù)交易都是醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供醫(yī)療服務(wù)，患者支付對(duì)價(jià)。每一個(gè)醫(yī)院都是為了自身的運(yùn)轉(zhuǎn)而經(jīng)營，沒有營利何以維持？長期以來，人們以偏概全，注重“福利性”，認(rèn)為醫(yī)院的經(jīng)營目的只有救死扶傷的公益性，而忽略了營利性對(duì)醫(yī)院的重要性；認(rèn)為強(qiáng)調(diào)醫(yī)院的營利性，會(huì)導(dǎo)致醫(yī)院過分追求物質(zhì)利益而導(dǎo)致患者利益受損。實(shí)際上，如果醫(yī)院不能營利，就難以維持自身的正常運(yùn)行，長此以往會(huì)制約和限制醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終受害的還是患者?？傊t(yī)療機(jī)構(gòu)的福利性質(zhì)并不影響其以營利為目的，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也不意味著醫(yī)療機(jī)構(gòu)一切會(huì)以“賺錢”為中心?！熬人婪鰝睂⒂肋h(yuǎn)是其核心。

（三）患者的弱者地位，使醫(yī)患關(guān)系適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》符合該法保護(hù)弱者的宗旨

消費(fèi)者在相關(guān)的交易過程中以及訴訟中處于弱勢地位，故各國都因消費(fèi)者為特殊的弱勢群體而進(jìn)行特別立法加以保護(hù)，于是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨是保護(hù)弱者?；颊咴诮邮茚t(yī)療服務(wù)的過程中也處于弱勢地位，審視其原因，一是醫(yī)學(xué)的專業(yè)性、技術(shù)含量高，患者對(duì)相關(guān)醫(yī)學(xué)知識(shí)、醫(yī)療產(chǎn)品的相關(guān)知識(shí)了解不多，認(rèn)識(shí)相對(duì)欠缺，因此在醫(yī)療方案和醫(yī)療藥品的選擇及使用上，只能出于對(duì)醫(yī)務(wù)人員的信任，做出有限的選擇。二是我國長期以來一直強(qiáng)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事業(yè)性、福利性，以及特殊的醫(yī)療體制，形成了醫(yī)院“高高在上”的風(fēng)氣。三是患者在診療過程中倘若受到損害，舉證非常困難。最后，患者本身的不健康狀態(tài)，就使得其成為一個(gè)弱勢群體。因此，醫(yī)患關(guān)系適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》正符合該法的保護(hù)弱者宗旨。

二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系在司法實(shí)踐上的可行性

實(shí)踐中，許多省份（例如：福建、浙江、遼寧、甘肅、云南）都不同程度地將醫(yī)療服務(wù)納入到地方性法規(guī)的調(diào)整范圍，認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)關(guān)系是經(jīng)營消費(fèi)關(guān)系。

浙江省首次明確地將醫(yī)患關(guān)系納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，明確將醫(yī)患關(guān)系納入“消法”調(diào)整范圍。結(jié)果全省醫(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)質(zhì)量、醫(yī)患關(guān)系得到較大改善。平?？赡苜M(fèi)時(shí)的醫(yī)患糾紛調(diào)節(jié)之下也能很快平息。臺(tái)州等地在一些醫(yī)院建立了消費(fèi)者監(jiān)督聯(lián)絡(luò)站，及時(shí)調(diào)解醫(yī)患關(guān)系，解決了23件醫(yī)患爭議。從浙江省的探索實(shí)踐中，可以看出，“辦法”的實(shí)施將醫(yī)患關(guān)系納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，使醫(yī)患關(guān)系矛盾得到一定的緩解，發(fā)揮了積極的作用。

以上的實(shí)踐從司法實(shí)踐工作的角度上肯定了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》可以在在醫(yī)療糾紛案件中適用，因?yàn)槠淇梢愿玫乇Ｗo(hù)患者的合法權(quán)益。

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論文摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的商品市場也隨之繁榮，消費(fèi)市場也呈現(xiàn)出一片繁榮景象。但是，消費(fèi)者在購買商品和服務(wù)的過程中，由于諸多原因而使他們的一些權(quán)益在遭受損害的時(shí)候，現(xiàn)有的法律無法給與救濟(jì)。我國修訂《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在即，將消費(fèi)者反悔權(quán)制度納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，使其從約定權(quán)利上升到法定權(quán)利，從而更好的保障消費(fèi)者的利益。

對(duì)于消費(fèi)者反悔權(quán)制度是否要納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，學(xué)界是存在爭議的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前，我國社會(huì)信用體系尚未建立完全，若消費(fèi)者購物后惡意退貨，經(jīng)營者的利益則無從保護(hù)，此時(shí)建立反悔權(quán)制度為時(shí)尚早。還有觀點(diǎn)認(rèn)為建立反悔權(quán)制度立意雖好，但反悔權(quán)制度在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面的作用是有限的。更有反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，反悔權(quán)制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當(dāng)于變相鼓勵(lì)消費(fèi)者任意撕毀合同，給消費(fèi)交易帶來了極大的不確定性。還有一些學(xué)者認(rèn)為無條件退貨必然會(huì)增加經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，經(jīng)營者會(huì)不會(huì)將一些消費(fèi)者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經(jīng)營者這樣做，那么，勢必會(huì)損害其他消費(fèi)者的正當(dāng)利益，他們不得不使用已經(jīng)被購買者使用過的商品，其人身和財(cái)產(chǎn)安全可能因此而受到損害。因此，這些學(xué)者認(rèn)為，從保護(hù)消費(fèi)者整體利益出發(fā)，也應(yīng)該禁止建立反悔權(quán)制度。[1]相對(duì)于強(qiáng)烈反對(duì)賦予消費(fèi)者反悔權(quán)的觀點(diǎn)，我國更多的學(xué)者對(duì)賦予消費(fèi)者反悔權(quán)持肯定態(tài)度。他們認(rèn)為，法律保護(hù)向弱者傾斜是現(xiàn)代文明的標(biāo)志，與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者的弱勢地位源于信息的不對(duì)稱，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不對(duì)等。反悔權(quán)制度建立后，一方面可以促使經(jīng)營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細(xì)、真實(shí)的披露商品相關(guān)信息，確保消費(fèi)者的知情權(quán)；另一方面可以最大限度的保護(hù)消費(fèi)者的消費(fèi)自由，切實(shí)實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的知情權(quán)選擇權(quán)。筆者認(rèn)為，反悔權(quán)制度到底要不要納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，我們應(yīng)當(dāng)要考察我國設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度的正當(dāng)性，如果反悔權(quán)制度在我國有設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則就應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，否則，則不應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。

在國外，大多數(shù)國家法律中都設(shè)立了消費(fèi)者的反悔權(quán)制度來保護(hù)消費(fèi)者的利益，那么我國是否也應(yīng)當(dāng)設(shè)立反悔權(quán)制度來更好的保護(hù)消費(fèi)者的利益呢？第一，消費(fèi)者反悔權(quán)制度與“三包”責(zé)任制度相比，能更好的保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益；第二，經(jīng)營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。

目前我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中都沒有規(guī)定反悔權(quán)制度，只是在一些行政法規(guī)和地方性法規(guī)中有一些類似反悔權(quán)制度的條款。我國最早的類似于反悔權(quán)制度的條款是1996年《遼寧省實(shí)施的規(guī)定》第12條：“消費(fèi)者對(duì)購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內(nèi)提出退貨；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退回全部貨款，不得收取任何費(fèi)用?！边@一地方性法規(guī)首次將反悔權(quán)制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實(shí)施的《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》卻將這一內(nèi)容廢止?，F(xiàn)在看來，這不失為立法的一種倒退。

2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》、2005年國務(wù)院制定的《直銷管理?xiàng)l例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領(lǐng)域食品銷售者經(jīng)營行為規(guī)范指引》以及2007年國務(wù)院制定的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經(jīng)營等領(lǐng)域明確規(guī)定了反悔權(quán)的內(nèi)容?？梢?，我國在立法上已經(jīng)開始嘗試建立反悔權(quán)法律制度，但是，立法等級(jí)不高、效力層級(jí)低、內(nèi)容粗糙、法規(guī)分布散亂、適用領(lǐng)域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟(jì)的新興消費(fèi)領(lǐng)域卻是不爭的事實(shí)。但這并非是要否認(rèn)這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規(guī)定反悔權(quán)制度提供了立法經(jīng)驗(yàn)。由于地方立法的區(qū)域差異、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之間、地方性法規(guī)相互之間的立法沖突短期內(nèi)無法消除，而且在立法程序和立法技術(shù)上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權(quán)制度，以使這一制度更好地發(fā)揮其效用。

四、我國設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)所產(chǎn)生的可能的弊端

（一）經(jīng)營者利用反悔權(quán)制度進(jìn)行不正當(dāng)競爭

2011年10月10日淘寶商城最新公布的新收費(fèi)規(guī)則引起了淘寶商城中的眾多中小店家的不滿，淘寶商城《2012 年招商續(xù)簽及規(guī)則調(diào)整公告》表示，2012年向商家收取的年費(fèi)將從現(xiàn)行的每年6000元調(diào)整到3萬元或6萬元兩檔，此外，商家作為服務(wù)信譽(yù)押金的消費(fèi)者保證金將從現(xiàn)行的1 萬元，調(diào)整到1萬元至15萬元不等。新規(guī)很快在網(wǎng)商群體中引發(fā)反響。許多中小賣家表示，即便能夠達(dá)到全額退返年費(fèi)，高額的凍結(jié)款項(xiàng)也增加不少壓力，“不如開個(gè)實(shí)體店”“不如存銀行”。有專營店在網(wǎng)上掛出標(biāo)語直指淘寶商城收費(fèi)“暴漲”，并稱“即日起暫停營業(yè)!”更有商城店鋪稱淘寶為“殤城”。為抵制淘寶商城的提價(jià)行為，許多中小賣家在網(wǎng)上成立了“反淘寶聯(lián)盟”。11日晚間開始，淘寶商城受到數(shù)萬名自稱“中小賣家”的網(wǎng)民集體攻擊。批量拍貨再申請賠償，或是宣稱要收貨、給差評(píng)、再申請退款，截至13日中午，共有數(shù)十家大型淘寶商城店鋪被網(wǎng)民“攻陷”，包括韓都衣舍、七格格女裝等在內(nèi)的多家淘寶商城大店相繼出現(xiàn)熱賣產(chǎn)品下架情況。[2]

而這些中小店家之所以能夠?qū)μ詫毶坛堑哪切┐笮偷赇佭M(jìn)行這樣的“攻擊”，就是因?yàn)樘詫毶坛浅兄Z的消費(fèi)者享有在七天內(nèi)的無因退貨制度。于是有人便擔(dān)心如果在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中設(shè)立反悔權(quán)制度，會(huì)有經(jīng)營者就如同淘寶商城的那些中小店家那樣用消費(fèi)者的反悔權(quán)制度進(jìn)行不正當(dāng)競爭，從而會(huì)擾亂市場秩序，損害那些誠實(shí)守信的經(jīng)營者的利益。

這樣的擔(dān)心不無道理?？墒俏覀冋f在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度，其所規(guī)制的是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，是基于消費(fèi)者的弱勢地位而給與消費(fèi)者以特殊的權(quán)利來予以保護(hù)。如有經(jīng)營者利用消費(fèi)者的反悔權(quán)制度來進(jìn)行不正當(dāng)競爭，則不屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定來對(duì)那些利用消費(fèi)者反悔權(quán)制度經(jīng)行不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者進(jìn)行規(guī)制。

（二）消費(fèi)者濫用反悔權(quán)制度

我們在探討要不要把消費(fèi)者反悔權(quán)制度納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，還基于另外一個(gè)考量：中國消費(fèi)者的誠信問題。在中國，安利公司是最早提出“無理由反悔”的經(jīng)營者，許諾消費(fèi)者可以隨時(shí)退貨。但是1997年7月安利公司針對(duì)中國消費(fèi)市場的消費(fèi)者的道德問題，對(duì)其通行全球38年的無因退貨政策進(jìn)行了修改。這個(gè)事件不得不讓人們對(duì)中國消費(fèi)者的誠信問題產(chǎn)生了擔(dān)心。面對(duì)這個(gè)問題，法律必須慎思：是確立法定反悔權(quán)，理性接受它的負(fù)效應(yīng)，還是對(duì)它保持緘默，以避免可能的道德潰??？[3]

對(duì)于這一問題，可以借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條立法創(chuàng)建。因?yàn)樵趧?chuàng)建《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的時(shí)，知假打假牟利的道德質(zhì)問不斷出現(xiàn)，“以惡制惡”的危機(jī)后果成為質(zhì)疑的重點(diǎn)，但是這些質(zhì)疑聲最終沒能阻止《消費(fèi)者》權(quán)益保護(hù)法第49條的創(chuàng)設(shè)，法律正視了這些可能的副作用，并積極的進(jìn)行引導(dǎo)和調(diào)整。因此，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度也可借鑒這樣的思路：客觀承認(rèn)法定內(nèi)容的負(fù)效應(yīng)，然后尋找法律配套制度來作對(duì)應(yīng)性改造。[4]《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所設(shè)立的反悔權(quán)制度，不是和消費(fèi)者在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所享有的九項(xiàng)權(quán)利一樣的一般性權(quán)利，而是消費(fèi)者在一些特定的消費(fèi)領(lǐng)域所享有的特殊權(quán)利，對(duì)消費(fèi)者反悔權(quán)的適用范圍進(jìn)行事先的限定，從而盡可能避免其所可能產(chǎn)生的弊端。

五、結(jié)論

法所調(diào)整的是特定物質(zhì)生活條件所決定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。無論是英美法中設(shè)立的冷靜期制度，還是德國法中設(shè)立的撤回權(quán)制度，根本動(dòng)因是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展所導(dǎo)致的消費(fèi)關(guān)系的復(fù)雜化、多樣化。消費(fèi)者問題是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段、消費(fèi)者和經(jīng)營者分化而產(chǎn)生的特有的現(xiàn)象。[5]

縱觀我國的消費(fèi)市場發(fā)展歷史，在改革開放以前我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)政策，將物資按計(jì)劃配給，限制商品生產(chǎn)與交換。當(dāng)時(shí)的問題不是消費(fèi)者保護(hù)，而是消費(fèi)品不足。

改革開放后，我國逐漸加大了市場自由力度，經(jīng)濟(jì)社會(huì)迅速發(fā)展，市場上的消費(fèi)品逐漸增多。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展至今，我國消費(fèi)品交易市場呈現(xiàn)空前繁榮的狀況，消費(fèi)的商品和服務(wù)品種增多，消費(fèi)方式發(fā)生了巨大的變化。而我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是1993年制定通過的，這部十多年前的法律無法適應(yīng)消費(fèi)市場眾多新情況的出現(xiàn)。上門銷售、遠(yuǎn)程交易等新的交易方式已經(jīng)普及，在這些交易中消費(fèi)者處于特別不平等地位卻難以得到救濟(jì)，亟需通過國家調(diào)控或法律的主動(dòng)介入來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的合同自由。

此外，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)是以勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)為主，產(chǎn)品質(zhì)量普通、利潤較低，這就使得不少缺乏社會(huì)責(zé)任感的經(jīng)營者想盡辦法從消費(fèi)者身上榨取更多的利潤，或隱瞞產(chǎn)品信息、或極力鼓吹誘導(dǎo)，消費(fèi)者在不自知的情況下簽訂不公平合同的幾率大大增加了，而這些情況往往不足以構(gòu)成欺詐、脅迫、重大誤解，消費(fèi)者在醒悟過來后只能吃“啞巴虧”。因此賦予我國消費(fèi)者“后悔權(quán)”是我國經(jīng)濟(jì)和商品交易發(fā)展到現(xiàn)階段，維護(hù)合同實(shí)質(zhì)自由和社會(huì)公平的必要措施。

參考文獻(xiàn)

[1]喬新生：“冷卻期制度的法律性質(zhì)”，載《法治論壇》，第16輯.

[2]摘自新華每日電訊2011年10月14日第007.

篇5

1.商家開具一些有缺陷的發(fā)票

現(xiàn)實(shí)中有缺陷的發(fā)票常表現(xiàn)為：

（1）發(fā)票上不填商品名而以一些字母或代碼代替，一旦出現(xiàn)問題，使消費(fèi)者無法舉證。（2）故意填錯(cuò)日期。這樣可以避免消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量問題時(shí)，在正常期限內(nèi)退換貨物。（3）不蓋公章或公章與店名不符。這樣商家就會(huì)不承認(rèn)商品來自其店鋪以逃脫責(zé)任。（4）在發(fā)票上加蓋“降價(jià)或打折商品”、“售出一律不退換”等字樣，試圖混淆與處理品的界限。當(dāng)消費(fèi)者購買該商品后出現(xiàn)問題，銷售者將會(huì)以該商品是處理品為由拒絕履行其應(yīng)該承擔(dān)的售后服務(wù)義務(wù)。

2.商家拒開發(fā)票

在現(xiàn)實(shí)中商家以種種理由拒開發(fā)票，通常表現(xiàn)為以下幾種：

（1）拖欠法?！鞍l(fā)票用完了，明天再來開吧?！边@樣既不明說不開，也不給馬上開的拖欠戰(zhàn)術(shù)，很多消費(fèi)者不會(huì)因?yàn)橐粡埌l(fā)票第二天專程再跑一趟，因而不了了之。這一招就可將很大一部分發(fā)票給免掉了。（2）推諉法?！伴_票員不在，等一會(huì)兒吧?！逼渲泻艽笠徊糠窒M(fèi)者就會(huì)直接走人，不會(huì)因?yàn)橐粡埌l(fā)票而耽誤自己時(shí)間。有的消費(fèi)者堅(jiān)持要，實(shí)在推不掉了，才去開。（3）加稅法。“我們賣的商品價(jià)格低，不含稅，要開發(fā)票就要另加稅錢。”這是商家常用的一種報(bào)價(jià)方式。如果消費(fèi)者愛占小便宜就可以偷逃稅金，并免除后患，如果消費(fèi)者堅(jiān)持要發(fā)票，則商家多掙到一分稅金。（4）替代法。商家以與經(jīng)營者之間所用的購銷合同代替發(fā)票，或者是開具收條讓消費(fèi)者幾天后來換取發(fā)票。商家所用的購銷合同、收條是不具備發(fā)票效力的，商家這種行為的最終目的是逃避開具發(fā)票所需承擔(dān)的責(zé)任。（5）回扣法。很多銷售者為了逃稅和躲避售后風(fēng)險(xiǎn)，將低于應(yīng)繳稅款的金額返還給消費(fèi)者，而推托開具發(fā)票的義務(wù)，以達(dá)到所謂的雙贏局面。很多消費(fèi)者為貪圖小便宜，會(huì)很樂意的接受這種方式。在很多地方都存在“要發(fā)票一個(gè)價(jià)不要發(fā)票一個(gè)價(jià)”的現(xiàn)象。（6）贈(zèng)物法。當(dāng)消費(fèi)者向商家索要發(fā)票時(shí)，有時(shí)商家會(huì)告知消費(fèi)者：如果不要發(fā)票，就可獲得一些商家指定的贈(zèng)品。在此情況下，有些消費(fèi)者受贈(zèng)品的誘惑，就會(huì)放棄索要發(fā)票。

二、法律對(duì)策

1.完善我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

(1)明確商家開具發(fā)票的義務(wù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第21條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費(fèi)者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)；消費(fèi)者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的，經(jīng)營者必須出具?！边@一規(guī)定并沒有完全絕對(duì)的規(guī)定經(jīng)營者開具發(fā)票的義務(wù)，當(dāng)消費(fèi)者不要求時(shí)，經(jīng)營者是否可以不開具發(fā)票呢？本法只是說“應(yīng)當(dāng)開具發(fā)票”，“應(yīng)當(dāng)”一詞如果作為法律語言出現(xiàn)的時(shí)候，它就是“必須”的意思，但是結(jié)合整個(gè)法條來看，它并沒有具備“必須”的意思。由此可見，當(dāng)消費(fèi)者不索要發(fā)票的時(shí)候，經(jīng)營者可以不開具發(fā)票。而消費(fèi)者想要維護(hù)自己的權(quán)益，惟一的證據(jù)是發(fā)票。不難看出這兩者之間是存在矛盾的。所以應(yīng)把我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第21條改為：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費(fèi)者出具購物憑證或者服務(wù)單據(jù)；當(dāng)經(jīng)營者不開具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)時(shí)，消費(fèi)者有權(quán)取消該次買賣，已交付貨款的可以要求返還貨款，并有義務(wù)向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報(bào)?！边@樣既可以保證經(jīng)營者必須出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)，同時(shí)也可以促進(jìn)消費(fèi)者納稅義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。

(2)完善消費(fèi)者權(quán)益受損時(shí)的救濟(jì)途徑。我國《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?21條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承當(dāng)民事責(zé)任。運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，我國民法通則在原則上規(guī)定了消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害的情況下可以要求賠償。但并沒有具體的規(guī)定在各種情形下對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)的方法，當(dāng)出現(xiàn)前文所提出的問題時(shí)，消費(fèi)者無法從我國民法中找到救濟(jì)途徑。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》只規(guī)定了消費(fèi)者在正常情況下的救濟(jì)途徑，沒有規(guī)定消費(fèi)者在沒有發(fā)票、發(fā)票存在瑕疵等情況下的救濟(jì)途徑。因此我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)賦予消費(fèi)者協(xié)會(huì)更大的法律權(quán)限，當(dāng)消費(fèi)者在沒有發(fā)票、發(fā)票存在瑕疵和發(fā)票丟失的情況下，利益受到損害，而銷售商拒絕承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，消費(fèi)者協(xié)會(huì)有權(quán)對(duì)商品進(jìn)行鑒定，確認(rèn)廠商，并要求該廠商根據(jù)就近原則責(zé)令其售后服務(wù)部門為該類消費(fèi)者提供服務(wù)。如果消費(fèi)者所在地區(qū)沒有該廠商的售后服務(wù)部門，廠商應(yīng)該根據(jù)就近原則指定銷售商，由銷售商代為承擔(dān)售后服務(wù)責(zé)任。這樣可以減少消費(fèi)者的維權(quán)成本，使消費(fèi)者的權(quán)益可以得到最大限度的保護(hù)。同時(shí)也體現(xiàn)了民法的公平原則，使處于弱勢地位的消費(fèi)者得到特別的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的平等、公平。

2.司法機(jī)關(guān)尋求更為公正合理的解決途徑

司法機(jī)關(guān)在受理消費(fèi)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費(fèi)者的權(quán)益，盡可能采用簡易程序，積極調(diào)查取證，不要將發(fā)票視為唯一證據(jù)，以減少消費(fèi)者的訴訟成本。確實(shí)無法證明被告就是銷售訴訟標(biāo)的的經(jīng)營者時(shí)，如果是因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量而導(dǎo)致的糾紛，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者可以就生產(chǎn)商提訟。如果以生產(chǎn)商做為被告使得消費(fèi)者的訴訟成本過高，消費(fèi)者可以就近選擇該生產(chǎn)商該類產(chǎn)品經(jīng)營者做為被告提訟。在證明訴訟標(biāo)的確實(shí)是該廠家產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)判決消費(fèi)者勝訴。該經(jīng)營者可以向生產(chǎn)商進(jìn)行追償。改革訴訟程序，在法院設(shè)立小額消費(fèi)糾紛法庭。我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖然有簡易程序的規(guī)定，但對(duì)于爭議標(biāo)的較小，發(fā)案又較多的消費(fèi)者權(quán)益糾紛來說仍顯繁瑣。應(yīng)綜合我國《民事訴訟法》關(guān)于簡易程序和特別程序的相關(guān)規(guī)定，采取對(duì)消費(fèi)者更為有力、更為簡便快捷的方式解決糾紛。如實(shí)行巡回法庭辦案、獨(dú)任審判、一審終審、銷售者分擔(dān)舉證責(zé)任、短期審結(jié)等方式減低消費(fèi)者的訴訟之累。同時(shí)還可以賦予“消協(xié)”當(dāng)事人的訴訟地位，使其積極為消費(fèi)者的利益參與到訴訟中來。

參考文獻(xiàn)：

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篇6

違約金,指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的,在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。賠償金,損害賠償?shù)男问街?指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失,依照法律和合同應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。違約金主要用于違約救濟(jì),賠償金除用于違約責(zé)任領(lǐng)域外,還適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。

一、我國法律對(duì)違約金和賠償金的規(guī)定

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第112條第2款規(guī)定,當(dāng)事人可以在合同中約定,一方違反合同時(shí),向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沿襲了《民法通則》的規(guī)定。該法第114條指出,當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。這一規(guī)定將違約金與損害賠償?shù)挠?jì)算方法并行規(guī)定,互為替代,由當(dāng)事人自由選擇。根據(jù)該法第107條及其后一系列條文的規(guī)定,違約責(zé)任采取無過錯(cuò)責(zé)任的歸則原則。

二、違約金和賠償金的性質(zhì)

關(guān)于賠償金的性質(zhì),如前所述,《合同法》對(duì)損害賠償?shù)难a(bǔ)償性進(jìn)行了明確。該法第113條又規(guī)定,經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任而《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定,經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。由此可見,我國合同法律上的損害賠償按性質(zhì)可以大體分為兩類,即補(bǔ)償性損害賠償和懲罰性損害賠償(法定的損害賠償)。

篇7

錄

論文摘要----------------------------------第一頁

一、 知情權(quán)及其行使--------------------第二頁

二、 懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用----第三頁

三、懲罰性賠償金制度的立法完善------------第五頁

四、結(jié)論----------------------------------第六頁

參考文獻(xiàn)----------------------------------第七頁

論文摘要

當(dāng)今社會(huì)購房中消費(fèi)者所遇到的問題已成為一大法律焦點(diǎn)。關(guān)于買房后所遇到的情況與開發(fā)商所提供的保障的不符；買房后所發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量與開發(fā)商所保證的質(zhì)量上有很大的出入等等一系列買房后所遇到的問題，這些都和消費(fèi)都在購房中存在的知情權(quán)有很大的關(guān)系。

本文通過具體的案例和法律理論指出知情權(quán)在買賣房屋中所占有的重要地位。知情權(quán)的正確行使，對(duì)保護(hù)購房消費(fèi)者的權(quán)利起到至關(guān)重要的做用。

本文還提出懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用問題是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超過實(shí)際的損害數(shù)額的賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。 以及懲罰性賠償金制度的立法完善，以個(gè)人觀點(diǎn)指出賠償金制度的發(fā)展方向。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者、知情權(quán)、懲罰性賠償制度

擁有自己的住宅，是我們的期望，但這幾年，關(guān)于購買商品房的投訴一直居高不下，甚至有逐年上升的趨勢，成為“花錢最多，受保護(hù)最少”的消費(fèi)品，有錢也不敢買房。隨著我國房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和住房制度改革的不斷深入，房地產(chǎn)這種特殊的商品在公民生活消費(fèi)中的地位日漸重要?，F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中房地產(chǎn)消費(fèi)者的權(quán)利被房地產(chǎn)經(jīng)營者侵害的程度十分嚴(yán)重。鑒于我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)依然是以最大限度地滿足廣大人民群眾日益增長的物質(zhì)和文化生活需要為目標(biāo)，房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益又直接關(guān)系到人民群眾基本的生存權(quán)利，故應(yīng)當(dāng)受到法律的優(yōu)先保護(hù)。但不無遺憾的是現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中缺少對(duì)房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)規(guī)范，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)房屋是不是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所規(guī)定的商品及商品房買賣合同能否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的懲罰性賠償也眾說紛紜，應(yīng)當(dāng)說這并非該法的本來面目，事實(shí)上，大陸法國家消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的最初領(lǐng)域恰恰是房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益。

房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)作為當(dāng)下我國國民經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要增長點(diǎn)，住房制度改革的目的之一便是促進(jìn)住房的商品化，而居民又是住房消費(fèi)的主力軍，有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律和政策不能無視住房消費(fèi)這一市場。下我將結(jié)合實(shí)例，論證分析商品房消費(fèi)者的知情權(quán)等權(quán)利，并就懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用及我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的懲罰性賠償制度的完善作了初步的探討。

一、知情權(quán)及其行使

知情權(quán)有廣義與狹義之分。廣義的知情權(quán)，是指公民、法人或其他組織依法享有的、要求義務(wù)人公開一定的信息的權(quán)利和在法律允許的范圍內(nèi)獲取各類信息的自由，它既屬于公法意義上的權(quán)利，又屬于私法意義上的權(quán)利；既包括抽象的權(quán)利又包括具體的權(quán)利；既包括民主權(quán)利、政治權(quán)利也包括人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。 狹義的知情權(quán)，就是公民針對(duì)政府工作、針對(duì)政府的政務(wù)公開的一項(xiàng)權(quán)利。司法作為最后一道屏障，必須使知情權(quán)成為司法上可訴的權(quán)利。 本文所探討的知情權(quán)主要是從私法意義上進(jìn)行使用的。

實(shí)例研析

據(jù)以研究的案例一：李某某與某開發(fā)建設(shè)總公司商品房出售知情權(quán)糾紛案

[基本案情]2002年9月9日，原告李某某以某開發(fā)建設(shè)總公司和某建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站為被告向某區(qū)人民法院提起民事訴訟稱，其在被告某開發(fā)建設(shè)總公司開發(fā)的碧海小區(qū)購置住房一套，入住不到半年即發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重的“次、假、漏、裂”，嚴(yán)重影響人身安全和住者的心理平衡。因原告本人從事建筑業(yè)，對(duì)房屋質(zhì)量問題不陌生，故欲先摸清“事故成因”再求對(duì)策。原告走訪某建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站、某開發(fā)建設(shè)總公司申請查閱該商品房的全部設(shè)計(jì)文件和施工階段的原始記錄，遭到拒絕，請求法院依法判令兩被告在最短期限內(nèi)提交碧海小區(qū)16幢B端建筑物的全部設(shè)計(jì)文件和施工驗(yàn)收的原始記錄。

[裁判要旨]某區(qū)人民法院審理認(rèn)為，原告應(yīng)按房屋買賣合同中的約定查閱相關(guān)資料，有權(quán)利知道開發(fā)商是否有開發(fā)建設(shè)資質(zhì)及所購房屋使用說明書及質(zhì)量保證書、所購房屋是否經(jīng)相關(guān)部門驗(yàn)收合格可以進(jìn)行交易等相關(guān)資料，而不能超越消費(fèi)者應(yīng)知情的權(quán)限，樓房的設(shè)計(jì)圖紙和建設(shè)施工的原始記錄涉及商業(yè)秘密，不屬于消費(fèi)者應(yīng)知的范圍，且這些資料已由建筑質(zhì)量監(jiān)督部門存檔保管，屬于檔案資料，個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)不得查閱。為此，依照《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第33條、《商品房銷售管理辦法》第7條、第16條、第19條、《機(jī)關(guān)檔案工作條例》第21條等的規(guī)定，判決駁回原告李某某的訴訟請求。李某某不服該民事判決，向某市中級(jí)人民法院提起上訴，二審以同樣判案理由駁回上訴，維持原判。

[法律評(píng)析]上引案例一涉及到原告是否有權(quán)查看所購房屋的設(shè)計(jì)文件和施工驗(yàn)收記錄的問題。訟爭的焦點(diǎn)是原告所稱的消費(fèi)者知情權(quán)應(yīng)否予以保護(hù)，換言之，該知情權(quán)是否系商品房購買者所享有的權(quán)利。

據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)首次出現(xiàn)知情權(quán)概念，該法第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利?！薄断ā飞系南M(fèi)者是指為滿足生活消費(fèi)需要購買、使用商品或接受服務(wù)的、由國家專門法律確認(rèn)其主體地位和保護(hù)其消費(fèi)權(quán)益的個(gè)人。只有自然人才能成為最終消費(fèi)的主體。 《消法》規(guī)定的消費(fèi)者7項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)完全適用于房地產(chǎn)消費(fèi)者。這7項(xiàng)權(quán)利包括：獲得真實(shí)信息的權(quán)利、自由選擇的權(quán)利、人身健康和安全不受損害的權(quán)利、經(jīng)濟(jì)利益不受損害的權(quán)利、獲得補(bǔ)救和賠償?shù)臋?quán)利、進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督的權(quán)利和受消費(fèi)教育的權(quán)利。

二、懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用

懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償或報(bào)復(fù)性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超過實(shí)際的損害數(shù)額的賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。

《消法》第四十九規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！痹撘?guī)定確立了懲罰性損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，即“損一賠二”的民事責(zé)任，而且，它是中國第一個(gè)適用懲罰性賠償?shù)牧⒎ɡ?。《合同法》第一百一十三條再一次重申了該項(xiàng)制度。按照該規(guī)定，經(jīng)營者有欺詐行為的，消費(fèi)者有權(quán)要求雙倍賠償。對(duì)商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責(zé)任則是當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭論的焦點(diǎn)，也是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題。

商品房銷售中的欺詐行為能否適用《消法》所規(guī)定的加倍賠償呢？理論和司法實(shí)務(wù)界在認(rèn)識(shí)上極不統(tǒng)一。著名民法學(xué)家梁慧星先生認(rèn)為，商品房買賣不適用《消法》第49條。理由有三：一是《消法》制定時(shí)，針對(duì)的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時(shí)制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動(dòng)產(chǎn)與作為動(dòng)產(chǎn)的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項(xiàng)真實(shí)情況或捏造了某項(xiàng)虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)輒數(shù)十上百萬，如判決雙賠，將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡，在一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)看來很難說是合情合理合法的判決。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消法》對(duì)商品做的是“狹義”理解，即“一般商品說”，其法律意義在于：針對(duì)一般商品而言，即使采取“雙倍賠償”的懲罰手段對(duì)經(jīng)營者也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不會(huì)造成“傷筋動(dòng)骨”，這種懲罰性賠償責(zé)任對(duì)市場交易秩序的沖擊力很小，它的功能在于既能有力地打擊違反公平和誠實(shí)信用原則的加害方，也能有效地保護(hù)相對(duì)受害方的合法權(quán)益不受侵害，從而在“公平”與“秩序”之間找到了合理的平衡點(diǎn)。而商品房則不然，一旦刻意強(qiáng)調(diào)按《消法》調(diào)整，將會(huì)給市場交易秩序帶來難以想象的干擾和破壞，造成“公平”與“秩序”之間的嚴(yán)重失衡。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，購房也系商品買賣行為，房屋也作為一種商品成為《消法》第四十九條規(guī)范的范圍，當(dāng)經(jīng)營者有欺詐行為時(shí)，適用雙倍賠償應(yīng)無問題。 立于《消法》的立法目的、懲罰性賠償金的立法目的以及法律的解釋與適用等角度而認(rèn)為，開發(fā)商若以欺詐行為提供質(zhì)量不足的商品房時(shí)，應(yīng)有《消法》第四十九條雙倍賠償?shù)膽土P性賠償金制度的適用。理由是：首先，就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立場而言，消費(fèi)者于商品房的交易過程中仍屬于經(jīng)濟(jì)上弱者的地位，且商品房之購買往往又是消費(fèi)者一身積蓄所得的成果，故對(duì)于《消法》中所規(guī)定消費(fèi)者的權(quán)利，于商品房的交易中應(yīng)有所適用，方才符合該法之立法目的；其次，就該法條文懲罰性賠償金制度的立法目的而言，若將商品房交易糾紛排除于該條文的適用，而使實(shí)行欺詐行為的開發(fā)商無庸負(fù)擔(dān)雙倍賠償?shù)拿袷仑?zé)任者，將使得購買商品房的消費(fèi)者無法得到合理的補(bǔ)償與鼓勵(lì)，且亦無法處罰、嚇阻開發(fā)商的欺詐行為，而無法導(dǎo)正商品房的交易市場；再者，從法律適用上之解釋來說，《消法》中所謂的“商品”系指為人們?nèi)粘Ｎ镔|(zhì)生活或文化生活所需且于市場上流通買賣的物品，而不論是動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，均可包括在內(nèi)，故若消費(fèi)者以生活消費(fèi)之目的而購買商品房者，則該商品房應(yīng)是本法所稱的商品，且本法對(duì)于商品房并無明文規(guī)定加以排除適用，則商品房應(yīng)該仍是消費(fèi)之客體，而有本條文的適用。反對(duì)說認(rèn)為該條適用商品房的交易將產(chǎn)生利益失衡之情形而言，那是否產(chǎn)生高價(jià)值的商品或者服務(wù)便一律排除該條文的適用，那如何認(rèn)定商品或者服務(wù)系屬高價(jià)值，又是問題。

實(shí)例研析

據(jù)以研究的案例二：蔡某某與國泰集團(tuán)物業(yè)發(fā)展公司商品房買賣糾紛要求雙倍賠償案

該案是見諸報(bào)端的山東省首例購房者獲雙倍賠償案。一審法院于2001年9月18日判決稱：被告在售房過程中主觀上存有欺詐故意，對(duì)原告隱瞞了其不具備房地產(chǎn)開發(fā)和中介服務(wù)資質(zhì)證書、未取得土地使用權(quán)證書、未持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證及商品房預(yù)售許可證的真實(shí)情況，誘使原告做出錯(cuò)誤意思表示與其訂立買房合同。而原告作為消費(fèi)個(gè)體要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償46 192元并賠償原告損失146 192元。該案進(jìn)入二審程序后最終以調(diào)解方式結(jié)案，未實(shí)行加倍賠償，而是由被告給予原告4萬余元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

上引案例二中二審法院未以生效判決的形式正面回答作為消費(fèi)者的購房者在受到房地產(chǎn)經(jīng)營者欺詐時(shí)能否獲得雙倍賠償?shù)膯栴}，不能說不是一個(gè)遺憾，其中涉及到的主要法律爭議問題是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的懲罰性賠償能否適用于商品房交易之中。

懲罰性賠償在合同關(guān)系的適用上，有學(xué)者主張這種賠償應(yīng)當(dāng)基于有效的合同作出，而不應(yīng)當(dāng)在合同被宣告無效或被撤銷以后作出，主要原因在于三點(diǎn)：一是此種懲罰性賠償是基于合同關(guān)系而產(chǎn)生的。懲罰性賠償所要懲罰的是經(jīng)營者違反合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而交付產(chǎn)品或提供服務(wù)，換言之，懲罰的不僅僅是經(jīng)營者的欺詐行為，而且包括違約行為。無論如何，懲罰性賠償都不是為了在合同被宣告無效以后，對(duì)受害人提供補(bǔ)救。二是合同被確認(rèn)無效以后，雙方不存在合同關(guān)系，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。受欺詐者可以請求獲得賠償?shù)膿p失應(yīng)當(dāng)為其在合同訂立之前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差價(jià)。如果在合同無效的情況下仍然獲得懲罰性損害賠償，那就意味著雙方并沒有恢復(fù)到原有的狀態(tài)，因?yàn)槭芎θ双@得一筆額外的收入。相反，如果在合同有效的情況下適用懲罰性損害賠償，則可以認(rèn)為這一損害賠償是代替受害人可以獲得的、在實(shí)踐中又難以計(jì)算的可得利益損失。盡管消費(fèi)者可能因欺詐而撤銷合同，但當(dāng)事人也可以要求變更合同或維持原合同的效力。三是在合同有效的情況下，受害人基于違約責(zé)任將獲得各種補(bǔ)救的措施。懲罰性賠償也是其中的一項(xiàng)措施。如果合同被宣告無效，則受害人能夠獲得補(bǔ)救的措施是極為有限的，尤其是不能要求經(jīng)營者支付懲罰性賠償。總之，消費(fèi)者請求雙倍賠償，必須是在合同責(zé)任存在的情形下提出。合同不存在，也就談不上合同責(zé)任的適用；懲罰性賠償也就成了無本之木、無源之水。因此，合同若被宣告無效或被撤銷，當(dāng)事人反而失去了雙倍賠償?shù)恼埱笠罁?jù)。

我認(rèn)為，合同因欺詐、無行為能力、內(nèi)容違法等原因而無效或被撤銷，0利益的損害賠償雖欠缺合法的根據(jù)，但可以締約過失規(guī)則而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任——信賴?yán)尜r償來保護(hù)信賴當(dāng)事人的合法利益。 因?yàn)樾刨嚴(yán)娴膿p害賠償責(zé)任是合同外的責(zé)任，即以合同法所規(guī)定的合同外責(zé)任救濟(jì)合同外的信賴損害，而非合同內(nèi)的違約責(zé)任。信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任幾乎成為締約過失責(zé)任的同一語或代名詞。締約過失規(guī)則是以令當(dāng)事人承擔(dān)契約之外責(zé)任的方式擴(kuò)張契約法上的責(zé)任，改變了傳統(tǒng)法“有契約，便有責(zé)任，無契約，便無”責(zé)任的思維定律。 據(jù)此，信賴合同有效的當(dāng)事人完全可以根據(jù)締約過失規(guī)則和法律的規(guī)定向合同相對(duì)方主張懲罰性損害賠償，以填補(bǔ)自己的信賴?yán)鎿p失，并能發(fā)揮懲罰性賠償原則對(duì)違背誠信義務(wù)的非善意交易當(dāng)事人的制裁和遏制作用。

關(guān)于懲罰性賠償在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用，見諸媒體的全國首例終審生效的商品房消費(fèi)者雙倍賠償案發(fā)生在河南省鶴壁市，該判決系由鶴壁市中級(jí)人民法院于2002年5月29日做出。 《中國房地產(chǎn)導(dǎo)報(bào)》則報(bào)道了據(jù)稱是深圳首例商品房合同糾紛雙倍賠償案，也是最高法院法釋[2003]7號(hào)頒布后的全國房地產(chǎn)糾紛雙倍賠償?shù)谝焕你y先生與深圳某花園商品房一房兩賣索賠案。作為二審的深圳中院認(rèn)為，開發(fā)商故意隱瞞涉案房產(chǎn)“2棟32 B”已售給他人的事實(shí)，采用欺詐手段與銀先生簽訂的房地產(chǎn)買賣合同，依法屬于可撤銷合同。最終判決撤銷雙方當(dāng)事人于1998年11月簽訂的《深圳市房地產(chǎn)買賣合同》，判決開發(fā)商雙倍退還購房款及全額退還購房款利息、辦證費(fèi)、入伙費(fèi)、鑒證費(fèi)、入伙費(fèi)等合計(jì)63萬多元。　在法規(guī)層面，有些地方法規(guī)已明確了商品房經(jīng)營者的欺詐行為適用《消法》第四十九條的規(guī)定。例如：《福建省房屋消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（2001年1月1日起施行）第十五條的規(guī)定 。

綜上所述，筆者認(rèn)為，懲罰性損害賠償原則在商品房交易中的適用既有社會(huì)生活的基礎(chǔ)和司法實(shí)務(wù)上的先例，又有法規(guī)層面的支持，應(yīng)是毋庸置疑的。而法律向房地產(chǎn)消費(fèi)者保護(hù)傾斜的程度根本不取決于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和房地產(chǎn)商品化程度。在我國當(dāng)前住房改革制度還極不完善的情況下，法釋[2003]7號(hào)所規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任既注意到依法維護(hù)買受人的合法權(quán)益，又考慮到商品房開發(fā)經(jīng)營過程中的實(shí)際情況，是有利于促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的。

三、懲罰性賠償金制度的立法完善

《消法》第四十九條規(guī)定的直接目的一是使受害消費(fèi)者獲得合理補(bǔ)償；二是從為社會(huì)公共利益著眼，制裁經(jīng)營者的欺詐行為，以減少欺詐。 因懲罰性賠償金制度的立法目的能否達(dá)成，除了涉及到該制度的構(gòu)成要件是否完善外，最為重要的是其賠償金的數(shù)額問題。而《消法》第四十九條以商品的價(jià)格或者服務(wù)的費(fèi)用作為懲罰性賠償金數(shù)額的計(jì)算基礎(chǔ)，便與消費(fèi)者實(shí)際所受損失無關(guān)，而有違民事賠償責(zé)任之補(bǔ)償性原則，且該法規(guī)定商品的價(jià)格或者服務(wù)的費(fèi)用的一倍，亦將使得經(jīng)營者容易計(jì)算出其經(jīng)營上欺詐行為的支出成本，無庸考慮其欺詐行為將造成消費(fèi)者多少的實(shí)際損失，即輕易做出欺詐消費(fèi)者的行為，而無法達(dá)到懲罰性賠償金制度的懲罰與嚇阻的作用。就中國民間市集慣行的交易習(xí)慣中所謂的“假一賠二”、“缺一賠十” 等作法之計(jì)算方法與賠償范圍乃是由賣者賠償買者實(shí)際損失的二倍或十倍。另外，參酌美國等國家的立法例，關(guān)于懲罰性賠償金的賠償范圍計(jì)算方法亦是以實(shí)際損害額為計(jì)算的基礎(chǔ)，而非以商品的價(jià)格或者服務(wù)的費(fèi)用為計(jì)算之基礎(chǔ)。因此，應(yīng)將懲罰性賠償金的計(jì)算方法修法為“消費(fèi)者實(shí)際所受損失”為計(jì)算的基礎(chǔ)。這樣方能將商品房等價(jià)值性較高的商品交易納入該條文規(guī)定的調(diào)整范圍，而使商品房經(jīng)營者亦承擔(dān)欺詐消費(fèi)者的懲罰性賠償之民事責(zé)任，這樣，既可以使經(jīng)營者受到一定程度的懲罰，又可避免法律適用導(dǎo)致的當(dāng)事人雙方利益失衡，以解決現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)上所發(fā)生的爭議。

四、結(jié)論

綜上所述，筆者贊同戴志杰先生的觀點(diǎn)和理由，《消法》應(yīng)立足于消費(fèi)者權(quán)益之保護(hù)，其所規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利，亦應(yīng)當(dāng)于商品房的交易中有所適用。但現(xiàn)行立法的不盡人意處也是顯而易見的，也是需要我國今后的立法中予以重視并解決的。在修法前的司法實(shí)踐中，“對(duì)立法沖突，法官應(yīng)當(dāng)尋找最佳適用法律規(guī)范來公正裁判案件。面對(duì)立法沖突，法官的任務(wù)在于善于理解和發(fā)現(xiàn)立法的精神和原則，通過創(chuàng)造性的、合理的解釋衡平相互沖突的利益。法官絕不是機(jī)械地運(yùn)用法律的法匠，而應(yīng)該創(chuàng)造性適用法律規(guī)范?！?/p>

參考文獻(xiàn)

參見《消費(fèi)者保護(hù)法通論》；

參見《中國的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法》；

參見《憲法視野中的公民知情權(quán)》；

參見《消法》第三條及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律理解與適用》（修訂本）；

參見《論房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》；

參見《房地產(chǎn)糾紛案件的成因與對(duì)策》；

參見《懲罰性賠償研究》；

參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的解釋與適用》；

篇8

論文關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 消費(fèi)者權(quán)益 經(jīng)濟(jì)法

電子商務(wù)是現(xiàn)代商務(wù)快速發(fā)展的產(chǎn)物，從根本上改變了商務(wù)模式、消費(fèi)方式，提高了人們的生活質(zhì)量，加速了商業(yè)社會(huì)的形成，是不可阻擋的商業(yè)潮流，然而，電子商務(wù)在快速發(fā)展的過程中，也存在著一些急需解決的問題。如電子商務(wù)存在著虛擬性特征，侵權(quán)事件時(shí)有發(fā)生，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)是個(gè)不小挑戰(zhàn)，因此必須依靠法律，在法律框架下發(fā)展電子商務(wù)，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

一、電子商務(wù)環(huán)境下消費(fèi)者權(quán)益損害問題的表現(xiàn)

由于電子商務(wù)的虛擬性，在電子商務(wù)環(huán)境下，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益侵害手段也是多樣的，具有高科技性、智能性、隱蔽性等特征。侵害消費(fèi)者權(quán)益的表現(xiàn)主要有如下幾項(xiàng)： 虛假廣告和網(wǎng)絡(luò)欺詐問題。這是消費(fèi)者在電子商務(wù)環(huán)境下經(jīng)常碰到的問題，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，是指經(jīng)營者為達(dá)到引誘消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)的目的而的關(guān)于其商品或服務(wù)的不真實(shí)的信息內(nèi)容，如夸大產(chǎn)品性能和功效、虛假價(jià)格、虛假服務(wù)承諾等，以騙取消費(fèi)者對(duì)其商品或服務(wù)的信任，從而成為購買其商品或服務(wù)的潛在客戶。消費(fèi)行為的做出是建立在消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)相關(guān)信息了解的基礎(chǔ)上的。在傳統(tǒng)的消費(fèi)活動(dòng)中，消費(fèi)者可以直接面對(duì)經(jīng)營者，充分了解經(jīng)營者及其商品或服務(wù)，通過觀察、比較來做出購買與否的決定。而在電子商務(wù)中，一切都虛擬化了，消費(fèi)者在接觸不到經(jīng)營者和商品的情況下，只能通過供應(yīng)商的宣傳來了解商品或服務(wù)的信息，這就為經(jīng)營者夸大其詞或虛假的廣告提供了可能。消費(fèi)者也很難判別廣告信息的真實(shí)性、可靠性，其知情權(quán)和公平交易權(quán)就難以得到保障。虛假廣告侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)，是嚴(yán)重的侵權(quán)行為。

消費(fèi)者交易安全問題。這是核心侵權(quán)行為。電子商務(wù)環(huán)境下，消費(fèi)者消費(fèi)存在著不可避免的風(fēng)險(xiǎn)，而且交易安全也是消費(fèi)者普遍關(guān)注的問題，是投訴率最高的問題之一。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)性，網(wǎng)絡(luò)交易是一種非即時(shí)清結(jié)交易，通常由消費(fèi)者通過信用卡或其他支付手段付款，電子貨幣的加入為不法分子打開了一道方便之門，使B2C的風(fēng)險(xiǎn)高于生活中即時(shí)清結(jié)的消費(fèi)交易。消費(fèi)者在使用電子貨幣支付貨款時(shí)可能承擔(dān)以下風(fēng)險(xiǎn)：網(wǎng)上支付信息被經(jīng)營者或其他金融機(jī)構(gòu)收集后泄露給第三者，甚至冒用；不法分子盜竊或非法破解賬號(hào)密碼，導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失；消費(fèi)者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全在電子商務(wù)中受到了極大的挑戰(zhàn)，很大程度上制約了電子商務(wù)的健康發(fā)展。

消費(fèi)者隱私權(quán)及個(gè)人信息保護(hù)問題。電子商務(wù)快速發(fā)展讓一些不良商家想到了利用消費(fèi)者個(gè)人信息牟利的策略，嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)中，任何人對(duì)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)依法享有的不受他人侵犯、使用和支配的權(quán)利。個(gè)人數(shù)據(jù)是由有關(guān)個(gè)人的一組信息組成的數(shù)據(jù)，對(duì)于這個(gè)人，可以通過該信息（或者通過數(shù)據(jù)用戶所擁有的該信息的其他信息）識(shí)別出來。在發(fā)達(dá)國家，隱私的范圍較廣，一般諸如個(gè)人年齡、工資、信用狀況＼財(cái)產(chǎn)狀況、身體狀況、就業(yè)情況、家庭情況、愛好習(xí)慣等等都包括在內(nèi)。而在發(fā)展中國家，某些個(gè)人信息，則不被認(rèn)為是隱私，其隱私的范圍較狹窄。然而在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，個(gè)人信息是一種重要的社會(huì)資源，無疑具有重大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展，個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值越來越重要，并且很容易被收集、傳播而受到侵害，因而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)不容置疑。所以我們這里所講的隱私權(quán)的保護(hù)，是包括個(gè)人信息在內(nèi)的廣義的隱私權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人資料不僅可以用于經(jīng)營者自己的商業(yè)目的，而且有時(shí)被作為“產(chǎn)品信息”進(jìn)行買賣。這種將個(gè)人資料商品化的行為，是對(duì)個(gè)人信息最嚴(yán)重的一種侵害行為。另外，商家之間相互交換各自收集的信息，或與合作伙伴共享信息，都是一種變相侵害個(gè)人隱私權(quán)的行為。

消費(fèi)者的損害求償權(quán)問題。這是維權(quán)熱點(diǎn)而且維權(quán)成本居高不下。具體而言，存在以下幾方面問題：第一，侵權(quán)對(duì)象認(rèn)定困難。經(jīng)營者為了方便或其他原因，有時(shí)會(huì)提供多個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)名稱，而且有些網(wǎng)站是沒有進(jìn)行注冊登記的，這就導(dǎo)致經(jīng)營者在實(shí)施侵權(quán)行為后，消費(fèi)者和監(jiān)管部門難以找到現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)營者，使消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。第二，侵權(quán)取證困難。由于電子數(shù)據(jù)易于修改，在電子商務(wù)中經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為被追查時(shí)，往往利用技術(shù)手段修改或毀滅侵權(quán)證據(jù)，使消費(fèi)者和監(jiān)管部門對(duì)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性難以確定，甚至根本無從取證。第三，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定困難。電子商務(wù)涉及多個(gè)環(huán)節(jié)，消費(fèi)者權(quán)益被侵害，往往不是某一個(gè)環(huán)節(jié)造成的，各個(gè)環(huán)節(jié)之間的扯皮推諉使侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定難度增加。第四，司法管轄認(rèn)定困難。電子商務(wù)打破了地域時(shí)空限制，消費(fèi)者可以與任何國家的任一商務(wù)網(wǎng)站進(jìn)行電子交易，并無視這個(gè)國家文化、法律等方面的差異，然而一旦發(fā)生糾紛，就會(huì)涉及到各國的涉外管轄權(quán)問題，而這種跨國糾紛的解決是要花費(fèi)很高成本的，這就使得消費(fèi)者的求償權(quán)更難以實(shí)現(xiàn)。

以上是電子商務(wù)環(huán)境下侵害消費(fèi)者權(quán)益的主要表現(xiàn)，實(shí)際上，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，侵害消費(fèi)者權(quán)益還有更多的表現(xiàn)。

二、用經(jīng)濟(jì)法為消費(fèi)者權(quán)益保駕護(hù)航

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，這是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，沒有法律進(jìn)行規(guī)范，市場經(jīng)濟(jì)就會(huì)無序發(fā)展，市場秩序就會(huì)混亂，電子商務(wù)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與市場相結(jié)合的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸，要促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，必須拿起經(jīng)濟(jì)法的武器，同損害消費(fèi)者權(quán)益的不法行為做堅(jiān)決的斗爭。

要維護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)必須確立經(jīng)濟(jì)法框架的公平理念。隱私權(quán)、信息自決權(quán)同屬于民法范疇。從個(gè)人數(shù)據(jù)的內(nèi)容來說，其與隱私在很大方面都有相似性。但是從個(gè)人數(shù)據(jù)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)和保護(hù)的層面上看，以經(jīng)濟(jì)法公平論作為消費(fèi)者個(gè)人數(shù)據(jù)的理論基礎(chǔ)更為適宜。網(wǎng)絡(luò)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的收集和利用并不是針對(duì)個(gè)人的行為，而是涉及一個(gè)巨大的群體性的動(dòng)作。個(gè)人數(shù)據(jù)受到侵犯所造成的損失并非是個(gè)人的損失，而是消費(fèi)者整個(gè)群體的利益受到侵害。這種侵害實(shí)質(zhì)是由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的不平等造成的，市場無法自覺的調(diào)節(jié)這種不平等，在這個(gè)方面市場就處于失控的狀態(tài)。而經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的目的就是為了矯正市場自我調(diào)節(jié)的失靈，糾正不平等，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到德國選擇人格權(quán)，美國選擇隱私權(quán)，均是出于對(duì)本國法律傳統(tǒng)的尊重。我國的隱私權(quán)權(quán)利和制度并沒有像美國那樣得到長足的發(fā)展，擁有深入的理論研究。也不存在與德國相似的法律傳統(tǒng)和濃厚的政治色彩。完全把隱私權(quán)理論生搬硬套在我國個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的理論基礎(chǔ)上是欠妥當(dāng)?shù)?。我國?yīng)該立足于中國法律體制，尊重我國的法律文化傳統(tǒng)，確立以經(jīng)濟(jì)法公平論為個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)。發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法矯正市場機(jī)制失靈的特點(diǎn)，對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行法律上的有效規(guī)制，保護(hù)并促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的平等地位，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。

增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法的可操作性。加強(qiáng)執(zhí)法力度。我國有關(guān)保障電子商務(wù)安全的法規(guī)已有一些，但近年來有關(guān)電子商務(wù)的糾紛和網(wǎng)絡(luò)犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如{刑事訴訟法）中缺乏有關(guān)訴訟程序和證據(jù)采集、證據(jù)應(yīng)用的規(guī)定，而證據(jù)在計(jì)算機(jī)犯罪中是至為重要的；二是我國對(duì)電子商務(wù)中的違法者打擊力度不夠.導(dǎo)致了人們對(duì)法律法規(guī)的淡漠與輕視。因此，電子商務(wù)立法要注意法律法規(guī)的可操作性和加強(qiáng)執(zhí)法力度。

確立個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)原則。目前全球都在采取措施對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，如在全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃中提出了有關(guān)保護(hù)用戶數(shù)據(jù)的兩條基本原則：第一，對(duì)用戶的保護(hù)，尤其是在個(gè)人隱私、保密、匿名和內(nèi)容控制方面，應(yīng)當(dāng)通過政策加以保證，這些政策必須以自由選擇、個(gè)人行使權(quán)利和產(chǎn)業(yè)為主的解決方案為依據(jù)，而且應(yīng)該遵守相應(yīng)的法律。第二，商業(yè)界應(yīng)該為用戶提供可用的手段，使他們有權(quán)在個(gè)人隱私、保密、內(nèi)容控制和適當(dāng)環(huán)境下匿名等方面進(jìn)行選擇。在有關(guān)因特網(wǎng)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的問題上，該行動(dòng)計(jì)劃還強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到因特網(wǎng)是一種提供新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)的新媒體，法規(guī)體系和自律系統(tǒng)必須靈活，承認(rèn)通過采用強(qiáng)化個(gè)人數(shù)據(jù)的技術(shù)來實(shí)施有效自律的合法性和適用性，教育公眾正確使用個(gè)人隱私保護(hù)技術(shù)。

建立網(wǎng)上信用體制。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，毫無疑問，信用是最大的資產(chǎn)。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)相比是一種更為開放、更為靈活的經(jīng)濟(jì)模式，其帶來更多的商機(jī)的同時(shí)，也必然帶來更高的風(fēng)險(xiǎn)，而面對(duì)種種風(fēng)險(xiǎn)與不確定因素，需要我們建立一個(gè)完善的信用體系。法律體系有事后解決的作用，而信用體系卻往往能進(jìn)行事前預(yù)防，況且法律解決機(jī)制畢竟是需要耗費(fèi)較高訴訟成本的途徑。所以在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與電子商務(wù)中，建立完善的信用體系已成為社會(huì)各界的共識(shí)，其緊迫性與重要性不言而喻，而建立完善的信用體系在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面也是至關(guān)重要的一環(huán)。

用經(jīng)濟(jì)法規(guī)范電子商務(wù)，必須高度重視電子商務(wù)環(huán)境下的風(fēng)險(xiǎn)控制和規(guī)避工作，要在經(jīng)濟(jì)法的框架下，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)建設(shè)，用高科技規(guī)范電子商務(wù)發(fā)展，要在公眾普及網(wǎng)絡(luò)安全教育。網(wǎng)絡(luò)安全教育包括網(wǎng)絡(luò)安全一般知識(shí)、網(wǎng)絡(luò)安全現(xiàn)狀、常用網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)等，網(wǎng)絡(luò)安全教育迫在眉睫，目前國外對(duì)我國電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)攻擊有增無減，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益造成巨大威脅，每個(gè)消費(fèi)者在進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)時(shí)必須具有強(qiáng)烈的安全意識(shí)和基本的網(wǎng)絡(luò)防護(hù)技巧，才能避開“釣魚網(wǎng)站”等不法網(wǎng)站的侵害。經(jīng)濟(jì)法不是萬能的，經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行規(guī)范電子商務(wù)必須與消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)安全意識(shí)和網(wǎng)絡(luò)安全知識(shí)相結(jié)合才能夠真正凈化電子商務(wù)環(huán)境。

電子商務(wù)環(huán)境下的消費(fèi)者維權(quán)的成本比較高，這是因?yàn)殡娮由虅?wù)的虛擬性決定的，要降低維權(quán)成本，消費(fèi)者個(gè)人還必須有幾本的法律素養(yǎng)和經(jīng)濟(jì)法知識(shí)，繼而確定維權(quán)步驟，一般來講，較高法學(xué)素養(yǎng)的人在電子商務(wù)環(huán)境下進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易要安全得到，因此，迫切需要將法制宣傳活動(dòng)引向深入，要借助“六五普法”等平臺(tái)，廣泛傳播經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)如民法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、電子商務(wù)法、物權(quán)法等，讓消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)過程中安全消費(fèi)、放心消費(fèi)。

篇9

【關(guān)鍵詞】C2C網(wǎng)絡(luò)購物模式；消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

一、C2C網(wǎng)絡(luò)購物的概念

網(wǎng)絡(luò)購物交易主體主要包括兩種交易模式：企業(yè)和消費(fèi)者之間的交易（Business to Consumer，簡稱B2C）、個(gè)人之間的交易（Consumer to Consumer，簡稱C2C）。兩者都是目前影響最廣泛的電子商務(wù)模式。B2C是企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)向個(gè)人消費(fèi)者商品或服務(wù)信息，并提供訂貨和付款服務(wù)進(jìn)行交易活動(dòng)，B2C的網(wǎng)絡(luò)商家都是經(jīng)過工商部門登記注冊的，這是區(qū)分C2C模式明顯的一個(gè)特征。C2C模式主要指依托專業(yè)網(wǎng)上交易平臺(tái)的類型，其中商戶通常只需符合作為交易平臺(tái)的網(wǎng)站的準(zhǔn)入條件就可在網(wǎng)站上其商品信息，消費(fèi)者通過在該平臺(tái)上搜索尋找符合需求的商品或服務(wù)，最后通過第三方支付平臺(tái)支付貨款，賣家發(fā)送貨物來完成交易。目前消費(fèi)者接觸最多的C2C網(wǎng)站有淘寶網(wǎng)，還有拍拍、易趣網(wǎng)等。

二、目前C2C網(wǎng)絡(luò)購物中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的主要問題

（一）信息不對(duì)稱導(dǎo)致消費(fèi)者知情權(quán)受到限制

知情權(quán)是消費(fèi)者最基本的權(quán)利之一，雖然我國法律明確規(guī)定保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)購物不能像在實(shí)體店內(nèi)能如實(shí)感知商品的性能、顏色、成分等基本信息，網(wǎng)絡(luò)購物由于信息不對(duì)稱導(dǎo)致消費(fèi)者的知情權(quán)頻頻遭到侵害。主要的問題是商家商品的相關(guān)信息不全有的甚至是虛假信息，根據(jù)CNNIC中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中心的報(bào)告顯示，超過一半的用戶購買的商品與圖片不符，還有部分商品是仿冒產(chǎn)品甚至是偽劣產(chǎn)品。另外一種情況是網(wǎng)購的商品沒有售后服務(wù)保障，雖然購買時(shí)賣家會(huì)承諾“全國聯(lián)?！保嬲霈F(xiàn)問題時(shí)消費(fèi)者只能找賣家，而賣家會(huì)要求用戶將商品寄回，或是要求消費(fèi)者自費(fèi)對(duì)產(chǎn)品做鑒定然后將鑒定報(bào)告和商品寄回，這樣一來對(duì)于用戶來說成本大、耗時(shí)長、過程繁復(fù)，大部分的消費(fèi)者選擇沉默，所以C2C模式網(wǎng)絡(luò)購物下的售后服務(wù)根本得不到保障。

（二）消費(fèi)者隱私權(quán)及安全性易遭到侵害

消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)購物時(shí)不可避免的要注冊一些個(gè)人信息，在和賣家交易時(shí)也會(huì)提供個(gè)人信息，部分商家會(huì)禁受不了金錢誘惑而披露、兜售用戶信息，使得消費(fèi)者的個(gè)人隱私得不到保護(hù)。另外，很多用戶在給商家差評(píng)后會(huì)遭到電話轟炸甚至恐嚇信息，這些都給消費(fèi)者的日常生活帶來極大干擾。

C2C模式下網(wǎng)絡(luò)購物以在線支付情況較多，因?yàn)榻?jīng)營者技術(shù)本身的缺陷或由于黑客攻擊、病毒侵入、員工監(jiān)守自盜等因素，用戶的網(wǎng)上銀行也面臨著隨時(shí)遭到攻擊的危險(xiǎn)。

（三）消費(fèi)者維權(quán)困難

首先難以確定被告，在C2C模式下，商家不需要登記注冊沒有營業(yè)執(zhí)照，消費(fèi)者也不知道商家的具體信息，出現(xiàn)問題時(shí)消費(fèi)者即使找到商家，商家也能夠很容易的將責(zé)任推脫給網(wǎng)站的管理者，或是快遞公司，在立法尚不明確的情況下，責(zé)任主體無法確定，最終消費(fèi)者茫然不知所措，喪失維權(quán)能力。目前我國對(duì)于C2C交易平臺(tái)提供商的法律地位沒有明確規(guī)定，產(chǎn)生糾紛后兩者責(zé)任如何分擔(dān)也沒有相關(guān)規(guī)定。

其次網(wǎng)上取證困難，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)購物的平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)，消費(fèi)者在網(wǎng)購時(shí)都是以電子數(shù)據(jù)的形式與商家聯(lián)系。由于C2C模式下的商家大部分是自然人，在交易過程中很少有商家會(huì)出具紙質(zhì)的交易憑證，即使有憑證通常也不具有法律效力。另外消費(fèi)者對(duì)電子證據(jù)的意識(shí)比較淡薄，交易時(shí)不會(huì)保留每張網(wǎng)頁的截圖，若發(fā)生糾紛，消費(fèi)者很難取證也很難取勝。

最后網(wǎng)購維權(quán)的費(fèi)用高、耗時(shí)長，一般的消費(fèi)者都是采取投訴的辦法，但是成效甚微。而訴訟會(huì)增高成本且耗時(shí)長，得不償失，這種情況下消費(fèi)者最終選擇“忍氣吞聲”。

三、國外在C2C模式及相關(guān)網(wǎng)購中的立法

（一）美國的相關(guān)立法

美國始終將消費(fèi)者保護(hù)作為在線發(fā)展政策的重要組成部分，積極倡導(dǎo)行業(yè)自治自律，并形成了不同管理機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)和行業(yè)自律機(jī)構(gòu)共同協(xié)作的消費(fèi)者保護(hù)的有效機(jī)制，適應(yīng)了在線交易的新發(fā)展。

1995年美國政府公布了《全球電子商務(wù)綱要》，在綱要中確定了美國立法對(duì)電子商務(wù)的基本思想，即盡量減少對(duì)電子商務(wù)的非必需的管制，承認(rèn)私企在電子商務(wù)中占有的主導(dǎo)地位，承認(rèn)電子商務(wù)的特殊性、獨(dú)立性。同時(shí)確定了九大議題即網(wǎng)絡(luò)上的隱私、安全、稅收、付款、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、制定統(tǒng)一的商業(yè)法典、內(nèi)容與廣告科技標(biāo)準(zhǔn)等。美國在《在線交易指導(dǎo)準(zhǔn)則》中對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)進(jìn)行了保護(hù)，要求商家將相關(guān)訊息詳細(xì)且適當(dāng)告知消費(fèi)者，并要求商家保留交易的相關(guān)證據(jù)，對(duì)商品價(jià)格和物流、退貨處理信息都要求透明、公開。

美國采用“安全港”方式來保護(hù)消費(fèi)者的隱私，由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)審查特定的網(wǎng)絡(luò)商家公布的電子商務(wù)中隱私保護(hù)，合格后就成為安全港。商家若是嚴(yán)格按照規(guī)定執(zhí)行即可免責(zé)，也就是自律與立法相結(jié)合。美國國會(huì)于1986年通過的《電子通訊隱私法》中，明確規(guī)定了侵犯隱私賠償金額考慮因素和賠償金額的確定方法。

（二）歐盟的相關(guān)立法

歐盟對(duì)網(wǎng)絡(luò)購物消費(fèi)者的保護(hù)制度以建立有效的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)爭議解決機(jī)制和建立消費(fèi)者可以信賴的網(wǎng)上安全交易環(huán)境這兩項(xiàng)目標(biāo)作為制度的基本點(diǎn)，與美國不同的是歐盟更注重防范和庭外解決爭議的戰(zhàn)略。其保護(hù)消費(fèi)者機(jī)制主要包括以下幾點(diǎn)：

1、侵權(quán)的預(yù)防機(jī)制，包括法律性和非法律性的兩類機(jī)制。法律性的主要指歐盟《電子簽名指令》所規(guī)定的電子簽名及認(rèn)證制度。非法律性的主要指歐盟推行和倡導(dǎo)行業(yè)自律及認(rèn)證制度和信用卡發(fā)售商先行賠付制度。

2、環(huán)境規(guī)范機(jī)制，包括信息社會(huì)消費(fèi)者保護(hù)已有的和新制定的實(shí)體、程序立法，從而形成了對(duì)消費(fèi)者電子商務(wù)環(huán)境中系統(tǒng)的、法律規(guī)范的一整套保護(hù)。

3、爭議解決機(jī)制，包括替代性爭議解決機(jī)制和司法保護(hù)機(jī)制。前者指消費(fèi)者與網(wǎng)絡(luò)提供商通過在線方式解決的非法律性的爭議解決機(jī)制，其特點(diǎn)是要求自律和認(rèn)證機(jī)制與其共同來發(fā)揮作用。司法保護(hù)機(jī)制涉及到司法管轄權(quán)確立和準(zhǔn)據(jù)法確立等一系列法律問題，適用于合同爭議且通過司法途徑進(jìn)行解決的情況。2000年歐盟頒布的《布魯塞爾條例》中確認(rèn)的消費(fèi)者居住地成員國法院管轄這一核心原則被認(rèn)為是歐盟電子商務(wù)消費(fèi)者保護(hù)制度的核心內(nèi)容之一。

四、C2C模式下中保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的對(duì)策

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)，保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)和個(gè)人信息

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！彪m然法律如此規(guī)定，但具體到網(wǎng)購中還存在很多不完善的地方，因?yàn)镃2C購物模式是看不見的，所有的信息全部由商家，對(duì)于商家虛假信息的民事責(zé)任沒有法律法規(guī)來規(guī)定。所以我國應(yīng)該盡快出臺(tái)相關(guān)法律來規(guī)范商家的信息披露義務(wù)，必需要求商家準(zhǔn)確且真實(shí)的披露商品及服務(wù)具體的內(nèi)容。除了要求商家遵守信息披露原則，還應(yīng)該向消費(fèi)者明示格式合同條款及其他影響交易進(jìn)程的重要信息。最后為確保信息披露制度對(duì)商家的約束力，對(duì)商家不履行或者履行不完全時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果作出更明確的規(guī)定。

另外對(duì)于電子商務(wù)經(jīng)營者收集和使用電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息的行為必須有專門的規(guī)則加以規(guī)范，以切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人信息安全，對(duì)泄露消費(fèi)者個(gè)人信息的商家應(yīng)明確應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

（二）完善相關(guān)管理機(jī)制

因?yàn)镃2C模式下的商家開店不需要辦理營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營資格僅由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查，由此導(dǎo)致很多消費(fèi)者出現(xiàn)產(chǎn)品糾紛時(shí)很難聯(lián)系商家，有一些不法分子甚至利用這一點(diǎn)欺騙廣大的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者。為了更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該嚴(yán)格審查商家的資質(zhì)，完善商家準(zhǔn)入機(jī)制，這一點(diǎn)我國可以借鑒美國的“避風(fēng)港”方式進(jìn)行管制。

其次應(yīng)完善網(wǎng)絡(luò)在線支付機(jī)制。目前一般由第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)交易的雙方提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，如支付寶在線支付系統(tǒng)，這樣有助于保障消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全。因此，C2C交易平臺(tái)提供商應(yīng)建議消費(fèi)者盡量使用類似支付寶的第三方支付工具進(jìn)行支付，避免直接付款到對(duì)方賬戶。另外由于計(jì)算機(jī)容易遭受黑客、病毒的侵襲，以及交易支付系統(tǒng)本身的安全隱患，一旦發(fā)生損失，責(zé)任的劃分成為主要問題，在這種情況下應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)管理機(jī)制，對(duì)支付平臺(tái)、網(wǎng)上銀行及第三者的責(zé)任合理劃分，以便出現(xiàn)問題時(shí)能快速解決。

最后完善買賣雙方互評(píng)體系。以淘寶為例，淘寶建立了較全面的買賣雙方互評(píng)系統(tǒng)，但是運(yùn)行過程中仍然有許多問題，很多商家利用系統(tǒng)的漏洞增加自己的信用度，或是擅自刪除用戶給予的差評(píng)，也有部分“用戶”靠惡意給予商家差評(píng)、損害經(jīng)營者信譽(yù)來盈利，這些行為都嚴(yán)重影響了網(wǎng)絡(luò)購物的秩序，也對(duì)互評(píng)體系的可信度造成一定影響。因此，C2C模式下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該建立一套具有可行性的懲罰體系，從而約束買賣雙方的行為，促進(jìn)交易誠信進(jìn)行。

（三）加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)救濟(jì)機(jī)制

1、建立小額訴訟的法律解決機(jī)制

目前我國尚不存在小額訴訟制度，很多標(biāo)的數(shù)額小，爭議事實(shí)明確的民事糾紛都必須按照法定程序、審理，即使適用簡易程序也有許多的限制，造成訴訟時(shí)間、訴訟資源等大量浪費(fèi)。而網(wǎng)絡(luò)購物中產(chǎn)生的糾紛，大部分的標(biāo)的額都較小，爭議事實(shí)也很簡單，由于訴訟程序的嚴(yán)格與復(fù)雜使得多數(shù)消費(fèi)者在遇到糾紛時(shí)，都不會(huì)選擇以訴訟方式來解決。為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，很多國家設(shè)立小額訴訟法庭，這種小額訴訟法庭具有手續(xù)簡便、費(fèi)用低、審判靈活、快速解決糾紛等特點(diǎn)，在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)購消費(fèi)者的利益上比較實(shí)用。我國若建立這種小額訴訟法庭將最大可能的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)因其高效率也可以提高司法資源利用率。

2、建立網(wǎng)絡(luò)購物的特殊舉證模式

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)的特殊性，在出現(xiàn)服務(wù)或產(chǎn)品責(zé)任糾紛時(shí)消費(fèi)者很難收集到證據(jù)，若適用“誰主張誰舉證”的民事舉證規(guī)則，消費(fèi)者因缺乏證據(jù)將很難勝訴甚至立案都很困難。這種情況下應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)購物模式下舉證責(zé)任倒置，只有這樣作為弱勢一方的消費(fèi)者的權(quán)益才能得到合法保護(hù)。

綜上所述，C2C模式下對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是一個(gè)全面的工程，要促進(jìn)我國C2C模式更快更好的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)商家和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任明確并細(xì)化，同時(shí)充分發(fā)揮政府監(jiān)管、行業(yè)自律、司法規(guī)制的作用，完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)，完善相關(guān)管理機(jī)制，為C2C模式的發(fā)展及消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提供制度保障。

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論文摘要 預(yù)付式消費(fèi)作為一種消費(fèi)模式，既有自身存在的合理性，也有內(nèi)在缺陷。在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者向經(jīng)營者支付了全部費(fèi)用，提供了長期信用，卻難以進(jìn)行自我救濟(jì)，容易造成對(duì)消費(fèi)者利益的損害。而目前，我國對(duì)于預(yù)付式消費(fèi)中出現(xiàn)的矛盾，相關(guān)的法律規(guī)定散見于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民法通則》、《合同法》中，因此研究和完善預(yù)付式消費(fèi)的救濟(jì)機(jī)制，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展是本文的意義所在。

論文關(guān)鍵詞 預(yù)付式消費(fèi) 司法救濟(jì) 消費(fèi)者 監(jiān)管

一、現(xiàn)階段我國預(yù)付式消費(fèi)中所存在的具體問題

所謂預(yù)付式消費(fèi)，是指消費(fèi)者根據(jù)經(jīng)營提供的營銷內(nèi)容，與經(jīng)營者訂立的先交付費(fèi)用，后獲得商品或服務(wù)并進(jìn)行結(jié)算的協(xié)議。當(dāng)前對(duì)消費(fèi)者以預(yù)付費(fèi)方式進(jìn)行消費(fèi)活動(dòng)有著不同的稱謂，有研究稱它是“預(yù)付費(fèi)消費(fèi)憑證”、“預(yù)付式服務(wù)消費(fèi)”，亦有學(xué)者稱它為“預(yù)付卡業(yè)務(wù)”等。在我國，根據(jù)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》，稱這種商業(yè)行為為“商業(yè)預(yù)付卡”，主要以預(yù)付和非金融主體的發(fā)行為典型特征。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、繁榮，預(yù)付式消費(fèi)在發(fā)展、興旺的過程中也凸顯了諸多問題，主要表現(xiàn)如下：

（一）首要問題為經(jīng)營者信用的喪失

因?yàn)轭A(yù)付式消費(fèi)領(lǐng)域的經(jīng)營者大多為中小型企業(yè)或?yàn)閭€(gè)體工商戶，很大一部分經(jīng)營者的誠信度較低，更有不法商家利用預(yù)付式消費(fèi)卡的形式進(jìn)行商業(yè)欺詐，這種行為在新聞中時(shí)有報(bào)道，當(dāng)今社會(huì)已屢見不鮮。因商家缺乏誠信所產(chǎn)生的預(yù)付式消費(fèi)問題具體可表現(xiàn)為以下集中情況：（1）經(jīng)營者充分利用心理學(xué)，摸透消費(fèi)者從眾、盲目、貪圖小便宜心里，虛假宣傳、夸大辦理會(huì)員卡以后可以享受的優(yōu)惠及待遇，等消費(fèi)者真正買單后，卻以種種理由和借口拒絕兌現(xiàn)當(dāng)初的優(yōu)惠承諾。（2）服務(wù)水平被無良商家隨意打折。很多消費(fèi)者自以為用十二分優(yōu)惠的價(jià)格購得消費(fèi)卡，并以此沾沾自喜，到真正消費(fèi)的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)商家所提供的服務(wù)水平和服務(wù)質(zhì)量大打折扣，結(jié)果要么服務(wù)受到各種限制，要么必須加價(jià)消費(fèi)。（3）有些經(jīng)營者純粹以發(fā)卡為名進(jìn)行圈錢，經(jīng)營者在預(yù)收了大筆資金后借故裝修或整改，人間蒸發(fā)。使得消費(fèi)者成為風(fēng)險(xiǎn)的唯一承擔(dān)者，極易引發(fā)公眾信用危機(jī)。

（二）買賣雙方地位不對(duì)等，預(yù)付式消費(fèi)霸王條款多

預(yù)付式消費(fèi)大多數(shù)以格式條款為形式，該類格式合同中大多都有：“卡內(nèi)余額不退”、“遺失不補(bǔ)”、“只針對(duì)消費(fèi)者本人使用，不得轉(zhuǎn)讓”等諸如此類的條款，這些條款的存在使得消費(fèi)者的公平交易權(quán)無法保障。經(jīng)營者辦卡前笑臉相對(duì)、好言好語，辦卡后出了問題橫眉冷對(duì)、冷若冰霜。消費(fèi)者若想退卡，則更是難上加難，經(jīng)營者往往利用霸王條款以消費(fèi)者違約為由拒絕退款。

（三）事后維權(quán)難度大

從預(yù)付卡的實(shí)際發(fā)售程序可以看出，絕大多數(shù)的經(jīng)營者采用的都是交錢拿卡的申請辦法，基本上不會(huì)有書面的合同文本可供消費(fèi)者簽字確認(rèn)。消費(fèi)者只要購買了預(yù)付（消費(fèi)）卡，合同關(guān)系即告成立，由于缺乏明確的約定和書面記載，雙方的權(quán)利義務(wù)及相關(guān)責(zé)任并不明確，一旦發(fā)生糾紛，消費(fèi)者難以有力舉證。其次，現(xiàn)行法律法規(guī)難以應(yīng)對(duì)日益增長的預(yù)付式消費(fèi)合同糾紛。目前，預(yù)付式消費(fèi)合同并沒有作為一類相對(duì)獨(dú)立的合同出現(xiàn)在《消法》中，也不屬于《合同法》分則所囊括的有名合同，目前僅在《消法》第五十三條中做了相應(yīng)規(guī)定，但是第五十三條的規(guī)定總得來說過于籠統(tǒng)，而且也沒有從消費(fèi)合同的角度出發(fā)去調(diào)整預(yù)付式消費(fèi)交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。預(yù)付式消費(fèi)所體現(xiàn)的尷尬之處在于《合同法》總則中的一般規(guī)定不能滿足消費(fèi)者法律保護(hù)的特別需求，而分則中的有名合同又沒有涵蓋預(yù)付式消費(fèi)合同這一類型。當(dāng)前，對(duì)于預(yù)付式消費(fèi)有專門規(guī)定的是2012年9月21日，商務(wù)部的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》，該《辦法》對(duì)于從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的企業(yè)法人發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡進(jìn)行了規(guī)范，但未對(duì)該《辦法》所規(guī)定的企業(yè)法人以外的機(jī)構(gòu)或單位發(fā)行與單用途商業(yè)預(yù)付卡相類似的預(yù)付式消費(fèi)卡進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范，如健身卡、電影卡、購書卡等等，使得該《辦法》的適用范圍有一定局限性。

二、預(yù)付式消費(fèi)的法律關(guān)系分析

（一）預(yù)付式消費(fèi)的合同法律關(guān)系

在預(yù)付式消費(fèi)中，雙方當(dāng)事人之間成立的是消費(fèi)合同關(guān)系。所謂消費(fèi)合同，是指“經(jīng)營者與消費(fèi)者在進(jìn)行消費(fèi)交易過程中所訂立的協(xié)議，是消費(fèi)關(guān)系的法律表現(xiàn)形式”。由于預(yù)付式的消費(fèi)合同的締約主體僅限于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間，存在著一定的特定性，而合同的基本內(nèi)容中，消費(fèi)者的預(yù)付費(fèi)與經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)往往有一定時(shí)間上的差異，即消費(fèi)者付出資金后，要到消費(fèi)者需要服務(wù)或商品的時(shí)候經(jīng)營者才履行其合同義務(wù)，因此整個(gè)預(yù)付式消費(fèi)合同從締約、履行到雙方合同關(guān)系終止的過程中，都應(yīng)在遵循諸如誠實(shí)信用、意思自治等民事基本原則的前提下，具備其有別于其他有名合同的特殊性。

（三）預(yù)付式消費(fèi)的票證法律關(guān)系

消費(fèi)者通過預(yù)付價(jià)款從經(jīng)營者手中取得的相應(yīng)憑證，如超市卡、充值卡、健身卡等等，對(duì)于該類憑證的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，消費(fèi)者通過預(yù)付價(jià)款從經(jīng)營者手中取得的相應(yīng)憑證可以認(rèn)為是有價(jià)證券中的證權(quán)證券，有價(jià)證券按照其制作和交付的結(jié)果不同，可以分為設(shè)權(quán)證券和證權(quán)證券。是指因依法制作和交付證券，導(dǎo)致某項(xiàng)權(quán)利產(chǎn)生的，我們稱之為設(shè)權(quán)證券；而證權(quán)證券是不依賴于制作與交付，其權(quán)利是在做成證券之前就已存在，證券僅具有證明權(quán)利存在的作用。在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的關(guān)系可以認(rèn)定為是一種合同法律關(guān)系。其履行過程是消費(fèi)者先支付一定費(fèi)用，再由經(jīng)營者在特定期限內(nèi)為消費(fèi)者提供符合合同要求的商品消費(fèi)或服務(wù)消費(fèi)，消費(fèi)者交付的費(fèi)用即是其履約行為的表現(xiàn)，該合同在消費(fèi)者交付費(fèi)用之前即已成立，憑證的存在僅僅表明消費(fèi)者享有在特定期限內(nèi)要求經(jīng)營者為其提供約定的商品或服務(wù)的權(quán)利，而沒有設(shè)立權(quán)利，因此預(yù)付式消費(fèi)應(yīng)屬于證權(quán)證券。

三、預(yù)付式消費(fèi)司法相關(guān)法律制度及監(jiān)管途徑的完善

在完善相關(guān)法律制度及監(jiān)管途徑方面，筆者將其分為事前監(jiān)管和事后救濟(jì)兩個(gè)階段來進(jìn)行分析。

（一）建立健全預(yù)付式消費(fèi)監(jiān)管法律制度體系

首先，建立健全預(yù)付式消費(fèi)經(jīng)營者的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)及審批制度

目前根據(jù)《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（ 試行） 》第四條規(guī)定： 規(guī)模發(fā)卡企業(yè)是指除集團(tuán)發(fā)卡企業(yè)、品牌發(fā)卡企業(yè)之外的符合下列條件之一的企業(yè)：（一）上一會(huì)計(jì)年度年?duì)I業(yè)收入500萬元以上；（二）工商注冊登記不足一年、注冊資本在100萬元以上。筆者認(rèn)為此條款的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)是否過于絕對(duì)，因?yàn)槟壳拔覈鴱氖铝闶蹣I(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者中，以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個(gè)不小的門檻，是否可以考慮把發(fā)行量和經(jīng)營者的規(guī)模及經(jīng)營狀況相掛鉤，在經(jīng)營者所能承受的負(fù)債范圍之內(nèi)相對(duì)應(yīng)的消費(fèi)卡，使更多的經(jīng)營者在保障消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí)，享受預(yù)付式消費(fèi)給他們的融資效應(yīng)。在這，預(yù)付式消費(fèi)中合同的內(nèi)容在發(fā)行之前都必須經(jīng)審查備案。經(jīng)營者在獲得開展預(yù)付式消費(fèi)的資質(zhì)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將擬定的消費(fèi)合同文本送至相關(guān)部門進(jìn)行審查，以確認(rèn)其內(nèi)容合法、公平。只有符合法律規(guī)定的合同文本，才能予以備案，獲準(zhǔn)其開展預(yù)付式消費(fèi)業(yè)務(wù)。相關(guān)部門應(yīng)定期對(duì)有關(guān)信息向社會(huì)公布，以便消費(fèi)者查詢。

其次，對(duì)預(yù)付式消費(fèi)經(jīng)營者的經(jīng)營狀況進(jìn)行定期檢查

行政部門應(yīng)對(duì)開展預(yù)付式消費(fèi)的商家定期進(jìn)行監(jiān)督檢查，以確保預(yù)付式消費(fèi)經(jīng)營者有能力履行并確保其履行完整。亦可要求經(jīng)營者對(duì)預(yù)付式消費(fèi)的銷售狀況及后續(xù)消費(fèi)情況進(jìn)行詳細(xì)的造冊登記，并定期報(bào)告；而對(duì)于沒有按照審批要求進(jìn)行經(jīng)營的商家，行政部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行查處。

（二）完善預(yù)付式消費(fèi)司法救濟(jì)法律制度體系