導語：如何才能寫好一篇建設工程債權制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞 建設工程 承包人 優(yōu)先受償權

建設工程承包人優(yōu)先受償權，是指在建設工程所涉諸多法律關系中，建設工程承包人基于建設工程承包法律關系實施的建設工程施工行為所享有的建設工程價款債權依據(jù)法律的特殊規(guī)定優(yōu)先于建設工程諸多法律關系中的其它權利而首先獲得清償?shù)拿袷聶嗬?。雖然《合同法》第286條為建設工程承包人的工程款設立了優(yōu)先權制度，最高人民法院也以批復的形式對該條款的具體適用了作出了司法解釋。但由于《合同法》關于建設工程承包人優(yōu)先受償權制度的規(guī)定僅有第286條一個條款，《批復》也只有短短的5個條款，沒有其他相關法律條文對該優(yōu)先權在司法實踐法律適用中普遍存在的一些問題作出進一步的明確規(guī)定。關于建設工程承包人優(yōu)先授償權制度的具體適用過程中存在的諸多分歧和疑問，需要權威部門對該制度的具體適用作出更詳細的規(guī)定，以便司法實踐有所遵循。筆者就該制度的進一步完善提出如下建議。

一、建立建設工程承包人優(yōu)先受償權登記制度

因承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權的存在不經(jīng)由某種方式予以公示，其權利過于強大，其對發(fā)包人本身的利益不會有影響，但發(fā)包人的其他債權人的利益則存在不確定性，隨時都有可能在承包人的工程款未獲清償時，承擔因建設工程承包人優(yōu)先權的突然出現(xiàn)且優(yōu)于自己的債權優(yōu)先受償，面臨權利落空的危險，有損于相關債權人的利益，不利于交易安全。

為了避免未經(jīng)任何公示的建設工程承包人優(yōu)先受償權，給其他債權人增加無法預期的風險，就需要通過一定的方式將建設工程承包人優(yōu)先受償權的存在向社會披露，使得其他人進行與該工程有關的交易時，可以考慮在建設工程上的存在優(yōu)先受償權的事實，以便對交易后果作出合理預期，從而有效地保護第三人的利益。鑒于優(yōu)先權具有不需登記而由法律直接規(guī)定即產(chǎn)生的特點，我國《合同法》也沒有規(guī)定建設工程承包人優(yōu)先受償權的成立以登記為要件。所以，筆者主張，對建設工程承包人優(yōu)先受償權采取登記對抗主義，即建設工程承包人優(yōu)先權并不以登記為成立和生效要件，但未經(jīng)登記，該優(yōu)先權僅能產(chǎn)生對一般債權人的優(yōu)先效力，而不能產(chǎn)生對抗抵押權等擔保物權的優(yōu)先效力。也就是說，賦予經(jīng)登記的建設工程較優(yōu)先受償權以對抗抵押權等擔保物權的效力，對未經(jīng)登記的建設工程款優(yōu)先受償權，則不賦予對抗抵押權等擔保物權的效力，以平衡各方特殊債權人之間的利益。登記的工程款是承包人優(yōu)先權實現(xiàn)的最高數(shù)額，如果實際結算的工程款高于登記的數(shù)額，則應當以登記的數(shù)額為準。如果低于登記的數(shù)額，則應當以實際結算的為準。并且這種登記應當與抵押登一記、商品房預售登一記一起公開，以備當事人查閱。

二、明確建設工程承包人優(yōu)先受償權的權利主體

因現(xiàn)有法律規(guī)定的不明確，建設工程合同中勘察、設計人以及施工合同分承包人是否對建設工程享有優(yōu)先受償權的問題，目前理論界存在廣泛爭議，司法實踐中各地法院的理解不同也容易引起法律適用中的困惑。建議在今后立法中或由最高人民法院以司法解釋的形式予以明確，將工程勘察、設計合同的承包人排除在建設工程價款優(yōu)先受償權的權利主體之外，并賦予建設工程合同分承包人享有優(yōu)先受償權的地位。

三、明確建設工程承包人優(yōu)先受償權的受償范圍及標的物范圍

工程價款的定義和范圍對某些費用是否能夠進入工程價款，是否能享受優(yōu)先受償權關系重大，對不宜折價、拍賣的建設工程也應有比較明確的界定，否則有可能導致實踐適用中標準不一，造成一定的混亂，有損法律的嚴肅性。

四、修訂建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限

《批復》第4條規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程約定的竣工之日起計算。在實踐中，工程從完工到驗收合格，再到交付使用和結算完畢，需要相當長的時間，工程款的數(shù)額通常較大，當事人約定的給付期限也較長，很可能在建設工程合同中約定的支付最后一期工程款的時間從工程竣工之日起個6月以后，從而使立法的目的落空。筆者認為，將建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限從建設工程合同約定的工程款支付之日起算，則可避免上述問題的產(chǎn)生。

五、進一步完善承包人行使優(yōu)先受償權的程序

根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，建設工程承包人優(yōu)先受償權的行使方式有協(xié)議折價和申請人民法院將該工程依法拍賣兩種。第二種方式的具體操作程序問題，因為合同法和民事訴訟法沒有明確規(guī)定而造成理論界的爭議和司法實踐中操作方式不一。承包人在行使建設工程款優(yōu)先受償權時，若不能與發(fā)包人就建設工程折價，則可以直接向人民法院申請直接將建設工程拍賣，也就是說向法院申請進入執(zhí)行程序，那么執(zhí)行的根據(jù)呢？顯然當事人的申請及相關證據(jù)不是法律文書，不能直接成為執(zhí)行依據(jù)。

篇2

[關鍵詞]建設工程，承包人，抵押權，競合

一、建設工程承包人優(yōu)先受償權的法律性質1我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在 合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外 ，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睂τ诒緱l規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權的法 律性質，我國學界有不同認識。

第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優(yōu)先受償權的性質為不動產(chǎn)留置權。因此 ，如果發(fā)包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優(yōu)先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）

第二種觀點是優(yōu)先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優(yōu)先受償權在性質上既不是留 置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產(chǎn)，而不動產(chǎn)抵押權以登記為生效要件。承包 人的優(yōu)先受償權在性質上應為優(yōu)先權。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）

第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優(yōu)先受償權既不是不動產(chǎn)留置權，也不 是不動產(chǎn)優(yōu)先權。它符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區(qū)別僅在于成立原因：一般的 抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優(yōu)先受償權因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優(yōu)先受償權是一種法律直接規(guī)定的抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優(yōu)先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）

我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人） 承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權， 依法對其工作所附之定作人的不動產(chǎn)享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押 權非因抵押合意產(chǎn)生而是依法律規(guī)定當然產(chǎn)生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數(shù)都有法定抵押權之規(guī)定。法國民法典第2121條還特別規(guī)定妻對夫的財產(chǎn)，未成年人及禁治產(chǎn)人對于監(jiān)護人的財產(chǎn)，國家、區(qū)鄉(xiāng)、公共機關對于稅收人員及會計人員的財產(chǎn)享有法 定抵押權。所謂留置權說、優(yōu)先權說似難成立。這是因為，第一，根據(jù)傳統(tǒng)的物權法理論， 留置權的標的物是動產(chǎn)，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產(chǎn)。而且留置權以標的物的 占有為成立和存續(xù)要件，如果債權人喪失標的物的占有，那么，留置權就歸于消滅。而承包 人的優(yōu)先受償權不以占有標的物為要件。所以，承包人的優(yōu)先受償權在性質上不可能是留置 權。

第二，認為承包人的優(yōu)先受償權在性質上是優(yōu)先權也不合適。因為，首先，從我國現(xiàn)行的 有關法律規(guī)定來看，優(yōu)先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對于 這些債權如果不賦予優(yōu)先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優(yōu)先權關注的是社 會弱者的生存權利，而建設工程承包人并非經(jīng)濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區(qū)分 抵 押權與優(yōu)先權的標準也不合適。因為對于優(yōu)先權來說也并非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規(guī)定，不動產(chǎn)優(yōu)先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之 日起發(fā)生。這就迫使當事人為了保存優(yōu)先權必須登記，否則優(yōu)先權便形同虛設?！度毡久穹?nbsp;典》第327條規(guī)定，承攬人的優(yōu)先權當然產(chǎn)生，但第328條又規(guī)定不經(jīng)登記不能保存其效力。 而未經(jīng)登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第513條的規(guī)定，承攬 人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區(qū)別于意定抵 押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）

第三，承包人的優(yōu)先受償權更符合抵押權的特征?！逗贤ā芬?guī)定發(fā)包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以 行使優(yōu)先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優(yōu)先權的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權來說，它是直接基于法律規(guī)定 產(chǎn)生的，其公信力比登記更強更可靠。

第四，我國民事立法沒有關于優(yōu)先權制度的一般規(guī)定，正在醞釀中的物權法也有可能不規(guī) 定優(yōu)先權制度。（注：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優(yōu)先權制度的一般立場，即一般不承認優(yōu)先權制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優(yōu)先受償權在性質上屬于法 定抵押權，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于 法律適用。

二、承包人法定抵押權的成立時間

關于建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據(jù)建設工程合同所生的債權，這項債權在承 包人與發(fā)包人訂立建設工程合同時就已經(jīng)成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后 才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權 在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現(xiàn)的法定抵押權也應當同時成立生效。（注：張學文：《建設工程承包人優(yōu)先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期， 第104頁。）

筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權 已經(jīng)成立，但是建設工程并不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據(jù)抵押權制度的 一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗 不動產(chǎn)能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現(xiàn)在已有之物，對于將來有可能取得的不動產(chǎn)不能成為抵押權的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行 ，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實 行以前，抵押權必須是已經(jīng)成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權 成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經(jīng)過登記才成立的，（注：有的國家立法規(guī)定某些情況下法定抵押權須經(jīng)登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規(guī)定：“出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓后的三個月內(nèi)登記?！保┮缘怯洉r間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。

三、承包人法定抵押權的實行

1.承包人法定抵押權實行的條件

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合 理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規(guī)定承包 人“可以”催告發(fā)包人，可見，在是否催告發(fā)包人這一點上，法律規(guī)定的性質屬于授權性規(guī) 范，而不是強制性規(guī)范，所以承包人可以催告發(fā)包人，也可以不催告發(fā)包人，由承包人根據(jù) 具體情況而定。相應地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發(fā)包人的場合，逾 期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發(fā)包人的場合，逾期指發(fā)包人超過約定的支付 價款的期限。

承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押 權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬于非基于法律行為發(fā)生的物權變動，不經(jīng)登記而 直接生效，這并不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據(jù)法律直接 發(fā)生的，有明確的法律規(guī)定為根據(jù)，而法律的明確規(guī)定，具有與物權公示同樣的作用。但是 ，承包人的法定抵押權是一種優(yōu)先受償權，其實行雖然對發(fā)包人沒有什么影響，但對發(fā)包人 的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權前應先經(jīng)登記，這是法律在規(guī)定非基于法律行為發(fā)生的物權變動不經(jīng)公示而直接生效 的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優(yōu)點 得到了我國民法學者的認同。（注：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）

承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發(fā)包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵 押權從性質上講屬于支配權而非請求權，根據(jù)民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹于時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權。

2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使

我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因 不需要辦理登記，所以，發(fā)包人的轉讓行為只要不影響承包人的優(yōu)先受償權，發(fā)包人可以轉 讓建設工程而不受限制。實際上，由于抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作 為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優(yōu)先受償權。而且由于抵押權具有不可分性， 不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之并就整個建設工程行使優(yōu)先受償權 .這對于商品房開發(fā)來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權利。

因為建設工程被轉讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權，買受人對建設工程的 支配權便很不穩(wěn)固。如果發(fā)包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權消滅，買受人對于建 設工程的支配并無負擔；但是，如果發(fā)包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買 受人對于建設工程的支配地位必然發(fā)生動搖?？梢?，買受人對于建設工程的支配地位，在相 當程度上依賴于發(fā)包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩(wěn)固的權利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規(guī)定 ：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務?！被诖?nbsp;，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827 條規(guī)定：“（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除 抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務后，債權移轉至土地所有人?！币来艘?guī)定，買受 人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸于消滅，并代位取得債權?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定有 滌除權制度，其效果同瑞士法的規(guī)定大同而小異。我國立法僅規(guī)定了權利瑕疵擔保制度，它 是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據(jù)《合同法》第151條規(guī)定，出賣人承擔權利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有 權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規(guī)定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權制度可以直接產(chǎn)生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權立法應當規(guī)定。

就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發(fā)生沖突，應 當以成立時間之先后定其優(yōu)先次序。（注：張學文：《建設工程承包人優(yōu)先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當?shù)?。因為我國《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規(guī)定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規(guī)定這種備案的效力，更何況我國現(xiàn)行立法尚沒有預告登記的規(guī)定，所以，根據(jù)物權法定原則，商品 房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論 成立先后，都是承包人的法定抵押權優(yōu)先。

3.承包人的法定抵押權與其他物的擔保的競合

所謂物的擔保的競合是指在同一財產(chǎn)上同時存在數(shù)個同種擔保權或數(shù)個不同種擔保權的情 形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發(fā)生競合的情形有如下幾種：

（1）與意定抵押權的競合

在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優(yōu)先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權優(yōu)先說。這種觀點認為為了避免發(fā)包人在法定抵押權成立 后，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優(yōu)先于普通抵押權。其二， 意定抵押權優(yōu)先說。這種觀點認為法定抵押權未經(jīng)登記，不具有公示作用，為保護交易安全 ，應使其次序在意定抵押權之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規(guī)定意定 抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先后 確定其順序。成立在先者，次序優(yōu)先。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優(yōu)先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規(guī)定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先后次序，勢必使法定抵押 權制度的功能喪失殆盡。

（2）與所有權保留的競合

在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二 者都不會發(fā)生沖突。因為就建設工程而言，無論發(fā)包人在出賣時是否設定所有權保留，發(fā)包 人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什么 影 響的話，他只能根據(jù)合同尋求救濟。

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摘 要：我國《合同法》第286條規(guī)定了建筑工程價款享有優(yōu)先受償權。該條平衡了建筑工程發(fā)包人與承包人的利益，完善了我國民事優(yōu)先權制度。但該條及其司法解釋在確定權利性質、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面均存在缺陷。因此，應當作進一步的分析和研究，為這一制度的實施和完善提供更有可操作性的參考。

關鍵詞：建設工程價款；優(yōu)先受償權；286條

中圖分類號：D922.298 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）10-0071-04

一、問題的提出

目前，建設單位拖欠建設工程款現(xiàn)象越來越嚴重，成為日益嚴重的社會問題。在這種情況下，我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”此即通常所說的“建設工程價款優(yōu)先受償權條款”。為了進一步準確適用建設工程價款優(yōu)先受償權，2002年6月最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱“批復”）中對《合同法》第286條的理解和適用作了進一步的細化，明確了建設工程價款優(yōu)先受償權與一般抵押權、消費者權利的受償次序，同時確立了兩大原則：一是建設工程價款優(yōu)先受償權具有優(yōu)先于抵押權受償?shù)臋嗬欢巧鏅鄡?yōu)于經(jīng)營權。《合同法》第286條及其司法解釋規(guī)定的建設工程承包人享有工程價款優(yōu)先受償權是解決拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解釋對其規(guī)定比較概括和原則，在司法實踐中仍有諸多疑慮，影響其正確運用，故本文擬從其權利性質、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面作進一步的分析論述。

二、建設工程價款優(yōu)先受償權的性質

關于建設工程價款優(yōu)先受償權的性質，學術界仍未達成共識，主要有以下觀點：

1.不動產(chǎn)留置權說。［1］此觀點認為，發(fā)包人未按照約定的期限支付工程價款，承包人對其所建造完成的建設工程享有留置權，這與承攬合同中承攬人的留置權一樣。其理由是根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，對于建設工程合同中沒有約定的，適用承攬合同的有關規(guī)定，而《合同法》第264條關于承攬合同這樣規(guī)定，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對其完成的工作成果享有留置權；我國《擔保法》第84條也規(guī)定，因加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務，債權人有留置權。建設工程合同的性質就是承攬合同，故發(fā)包人在逾期不支付工程款的情況下，承包人有權對其建造的工程予以留置。此觀點的缺陷是，傳統(tǒng)民法理論一般認為留置權發(fā)生在承攬合同中，且以動產(chǎn)為標的，而《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權的標的是不動產(chǎn)，后于《合同法》頒布的《物權法》仍將留置權的標的限于動產(chǎn)，而且，留置權是法定物權，我國不存在約定的留置權，因此，此觀點明顯缺乏理論依據(jù)和法律依據(jù)，大多數(shù)學者不贊成。

2.法定抵押權說。［2］此乃梁慧星教授的觀點，他認為要判斷《合同法》第286條的性質，就需要考慮該條的立法背景，該條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。在這一問題上，王利明教授也認為該條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權實際上是指承攬人的法定抵押權，承包人的工程價款優(yōu)先受償權就是法定抵押權，它是基于《合同法》第286條的直接規(guī)定而設定的，屬于法定擔保物權，不允許當事人任意創(chuàng)設。該優(yōu)先受償權具有不轉移占有性、不可分性、從屬性、追及性等抵押權的一般特點，類似于瑞士民法和我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的承攬人就承攬關系所生的債權對承攬標的物享有法定抵押權。［3］

3.優(yōu)先權說。［4］此觀點認為，《合同法》第286條實際上是立法者第一次以法律條文的形式明確確立了承包人的法定優(yōu)先權。優(yōu)先權是指特定債權人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬＃?］優(yōu)先權與抵押權、留置權、質權的重要區(qū)別在于，優(yōu)先權是出于立法政策上的考慮而制定，其目的是對個別的、特殊種類的債權加以保護。［6］該種權利不需要當事人的約定，也不需要登記公示，是由法律直接賦予。法律主要是為了維護承包商的利益尤其是民工的生存權，賦予承包商優(yōu)先于一般債權而優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

從世界各國或各地區(qū)的立法例來看，德國、瑞士以及我國臺灣等國家或地區(qū)的民法將該權利確認為法定抵押權，而意大利、法國、日本等國家的民法將該權利確認為優(yōu)先權，無論是將該權利界定為法定抵押權還是優(yōu)先權，均無不妥。［7］本文也認為，法定抵押權說和優(yōu)先權說本質上并沒有區(qū)別。由于我國的民法典尚未出臺，界定這一權利的關鍵在于將來我國的民法典如何來設計我國的法定擔保物權體系。如果將來的民法典不采用意大利、法國、日本等國民法所采用的優(yōu)先權制度設計的話，那該權利就只能界定為法定抵押權，而不應界定為優(yōu)先權；如果將來的民法典設置了優(yōu)先權制度，則該權利就理所當然的歸入到優(yōu)先權中。筆者建議將來我國的民法典設置優(yōu)先權制度，并將《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權解釋為優(yōu)先權，這樣既解決了法定抵押權說中處理不好抵押物登記公示問題，且在我國也是于法有據(jù)的。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體

篇4

關鍵詞：建設工程價款優(yōu)先受償權；法定抵押權；預先放棄；效力

一、問題的提出

2008年2月，重慶市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱A公司）與B工程建筑公司（以下簡稱B公司）簽訂了《建筑工程施工承包合同》約定建筑C小區(qū)項目。合同約定：B公司承建A公司開發(fā)的小區(qū)項目，工期為2008年4月10日至2009年9月10日，整個工程建筑價款為人民幣8700萬元。工程建設進行到三分之一時，A公司資金緊張，于是以該小區(qū)項目在建工程及土地作為抵押，向重慶市D商業(yè)銀行城區(qū)支行（以下簡稱D商業(yè)銀行）申請4000萬元人民幣的貸款。在貸款審批過程中，D商業(yè)銀行為了確保自己的貸款債權能夠獲得最大程度的保障，要求A公司以在建的小區(qū)項目工程辦理了抵押登記手續(xù)。同時，商業(yè)銀行還要求A公司與B公司簽訂協(xié)議放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。在A公司的強烈要求下，B公司向D商業(yè)銀行發(fā)函表示對商業(yè)銀行單方面放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。后來，騰達公司為盡快完成工程，與恒泰公司簽訂了放棄建筑工程價款優(yōu)先受償權的承諾書。后工程竣工并驗收合格后，A公司前二期工程款如約支付給B公司，但未按約支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100萬元。2010年3月20日，B公司將恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867萬元，并要求確認對C小區(qū)項目的優(yōu)先受償權。D商業(yè)銀行作為第三人參加訴訟。

在庭審過程中，D商業(yè)銀行主張由于B公司單方面放棄了工程價款優(yōu)先受償權，從而使得自己享有的抵押權具有優(yōu)先效力。而B公司則認為放棄建設工程價款優(yōu)先受償權是在A公司的要求下進行的，并不是B公司自身真實的意思表示，不具有法律效力。經(jīng)法院審理后，判定因違B達公司的真實意思表示，根據(jù)《合同法》第54條之規(guī)定，該承諾書可以撤銷，判定原告享有優(yōu)先受償權。后來D商業(yè)銀行不服，提起上訴。再審法院審理認為：B建筑公司在放棄建筑工程價款優(yōu)先受償權的承諾書加蓋了單位印章，符合法人表意的形式要件，因此，該公司放棄優(yōu)先權是真實意思表示。建筑工程價款優(yōu)先受償權雖為法定權利，但屬民事權利，權利人可以進行處分。該放棄優(yōu)先受償權的意思表示應當具有法律效力。［1］

同一個案例，一審和二審法院的審理結果卻大相徑庭。回顧本案，本案的關鍵問題是承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權是否具有法律效力。在當前大形勢下，有些銀行為保障自身貸款債權的安全實現(xiàn)，會要求發(fā)包人在借款合同中約定，由發(fā)包人要求承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。發(fā)包人為了獲得商業(yè)銀行的貸款，往往會利用自身的優(yōu)勢地位，迫使承包人接受放棄建設工程價款優(yōu)先權的方案，而承包人為了在競爭激烈的建筑市場上爭奪建設項目，不得不以此為條件做出放棄建設工程價款優(yōu)先受償權的承諾。從而在司法實踐中造成大量爭議問題的出現(xiàn)，那么，在建工程價款優(yōu)先權是否可以約定放棄呢?放棄的效力如何？面對承包人優(yōu)先受償與銀行抵押權的權利沖突應該如何解決呢？下面筆者將就這些問題展開探討。

二、優(yōu)先受償權預先放棄的效力學說及評述

（一）有效論與無效論

關于優(yōu)先受償權的放棄是否有效的問題，目前在學界和司法實踐中存在有效論和無效論兩種觀點。有效論認為，承包人的優(yōu)先受償權系法定的民事權利，則當事人既可以行使或放棄，只要是權利人的真實意思表示，其權利放棄即為有效，盡管優(yōu)先受償權的放棄會導致施工單位的權益保障更加艱難?？蓞⒄盏氖恰稄V東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用第286條的指導意見》中即明確“承、發(fā)包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優(yōu)先權，事后承包人以建設工程價款優(yōu)先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優(yōu)先權的，人民法院不予支持”。無效論則認為，優(yōu)先權的產(chǎn)生完全是基于法律的直接規(guī)定，是法律的強制性規(guī)定，因此基于《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，所以當事人既不得事先約定優(yōu)先權的發(fā)生，也不得約定排除優(yōu)先權的適用。［2］

（二）學說評述

筆者認為，建設工程價款盡管是一種債權，但是建設工程價款優(yōu)先權是一種法定抵押權，這種法定擔保物權不得約定預先放棄。理由如下：

第一，約定放棄優(yōu)先受償權有違立法目的。從法律解釋之目的解釋的角度來說，建設工程價款優(yōu)先受償權目的即為解決工程建設中拖欠工程款的問題，往往涉及承包人的材料款和工人工資，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質，而工人工資債權具有基本生存保障的性質，所謂“生存性權利優(yōu)先于經(jīng)營性權利”。因此，這種權利的放棄在一定程度上犧牲了材料款權利和工人的工資權利，明顯侵害了第三人的利益。允許建設工程價款優(yōu)先權可以預先放棄違反了該制度的初衷。如果一旦可以預先放棄，且具體工人往往無從得知事先放棄的事實，在發(fā)包人不支付工程欠款的情況下，承包人則往往拖欠工人工資，導致工人的基本生存權無法獲得保障，引發(fā)社會不穩(wěn)定因素，同該制度設計初衷不符。

第二，約定放棄優(yōu)先受償權有違該權利的性質。工程款優(yōu)先受償權是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的，其不同于意定擔保物權。因此，通過預先放棄的方式在一定程度上就減損了其作為法定擔保物權的屬性；尤其在發(fā)包人往往處于優(yōu)勢地位的情況下，通過預先放棄的方式勢必造成對承包人權利的壓迫。也正因為如此，《瑞士民法典》與第837條第（2）款明確規(guī)定，權利人不得預先拋棄抵押權。而且關于我國《合同法》中的建設工程優(yōu)先受償權的性質學界主流的觀點為法定抵押權。［3］

篇5

    絲毯廠于1999年2月與建筑工程公司簽訂建筑工程承包合同，合同約定：由建筑工程公司承建絲毯廠的職工宿舍樓，施工方式為包工包料。該工程于2000年12月完工，經(jīng)審計該工程總造價為149萬元，絲毯廠已給付76萬元，尚欠73萬元。建筑工程公司在該工程竣工后六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權未能如愿。絲毯廠于2001年12月將該宿舍樓房改賣給職工，房改款為54萬元，絲毯廠從房改辦取回20萬元用于廠房維修。絲毯廠于2002年6月向人民法院申請破產(chǎn)，建筑工程公司向人民法院申請行使優(yōu)先受償權73萬元。

    [分歧]該破產(chǎn)案件在審理過程中對建筑工程公司是否有權優(yōu)先受償以及優(yōu)先受償?shù)姆秶a(chǎn)生分歧。

    第一種意見：建筑工程承包人的優(yōu)先受償權應以標的物未被處置為前提，如果該標的物已被處置，則不能就該標的物行使優(yōu)先受償權，建筑工程公司只能向人民法院申報一般債權。

    第二種意見：建筑工程承包人的優(yōu)先受償工程價款不應以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應享有優(yōu)先受償權，其范圍為承包人建設工程中應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。

    第三種意見：建筑工程公司應有權優(yōu)先受償，但優(yōu)先受償?shù)姆秶栽摴こ谭扛暮髮嶋H收入為限。否則會損害破產(chǎn)企業(yè)的權益，影響企業(yè)職工工資的清償。

    [評析]

    一、建設工程價款“優(yōu)先受償”的性質《中華人民共和國合同法》第二百八十六條（簡稱合同法286條）規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。”通說認為，該條確定了承包人對建設工程的優(yōu)先受償權，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（簡稱《批復》，亦作如斯表述。對此筆者不敢茍同。優(yōu)先受償權是指根據(jù)法律規(guī)定，抵押權人、質權人、留置權人就債務提供的抵押物、質物、留置物，在債務人屆期不能清償債務時，從擔保物中優(yōu)先受清償?shù)臋嗬佟膬?yōu)先受償所包含的權能看，實際上不是單一性質的權利，它包含次序權、標的物交付權和受償權。次序權和標的物交付權屬于清償處分權，為物權。而受償權是債權，并非物權。擔保物權人之所以可以受償，是因為擔保物權人同時又是債權人。因此，所謂擔保物權人受償，其實不是債務人向債權人交付標的物，而是擔保物權人向債權人交付標的物。②建設工程承包人僅是所建工程價款的債權人，并非該工程的擔保物權人，亦即承包人與發(fā)包人之間是債權債務關系而非物權關系，因而承包人并不享有工程交付權，故稱承包人對價款的優(yōu)先受償為“優(yōu)先受償權”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。

    另有一種觀點認為該權利為法定留置權。因為留置權大多發(fā)生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財產(chǎn)，并可就留置財產(chǎn)折價或以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定與留置權大抵相當。但該權與留置權的區(qū)別仍很明顯，理由有三：其一，留置權本身都是法定的，沒有約定的留置權；其二，留置權以動產(chǎn)為標的，而建設工程為不動產(chǎn)；其三，留置權成立條件為承攬人對標的物的占有，而該權利不以占有為要件。

    還有一種觀點認為該權利為法定抵押權。③④該觀點似有一定的道理，因為法定抵押權是指依法律規(guī)定直接產(chǎn)生、無須當事人約定的抵押權。但該觀點仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權利，從屬于主債權而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權，何為從權利；其次，“抵押權作為一種有期物權”⑤，法律應當對其期限作出規(guī)定，“盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權”期限的規(guī)定；再次，“抵押權作為一種擔保物權是一種期待權，它須俟債權人來履行債務方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規(guī)定的抵押期限中享有的利益為合法權益，然而，如果承包人享有的權利為法定抵押權，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發(fā)包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因為其延遲支付工程價款的行為已經(jīng)侵害了承包人的合法權益。故該觀點與抵押權的性質相悖。

    第四種觀點認為該規(guī)定賦予承包人以先取特權。⑧我們認為，這種觀點比較準確地揭示了承包人優(yōu)先權的本質。所謂先取特權，是債權人基于法律的規(guī)定所享有的先予一般債權、甚至擔保物權而從債務人的財產(chǎn)中取得清償?shù)奶胤N債權。先取特權雖然和優(yōu)先受償權同為優(yōu)先權的兩個屬概念，但先取特權屬于債權范疇，優(yōu)先受償權屬于擔保物權的范疇，所以二者雖均有優(yōu)先性，仍不可混為一談。

    先取特權的特征有三：1、先取特權是一種法定的債權上的優(yōu)先權。先取特權以法律規(guī)定的形式打破一般債權的平等原則，目的是為了謀求特定產(chǎn)業(yè)的成長或特定領域的交易安全。2、先取特權是一種獨立的民事權利，它不象擔保物權那樣，從屬于主權利。3、先取特權是無需以占有或登記進行公示的優(yōu)先權。先取特權源自日本民法典的規(guī)定，是日本民法對自羅馬法以來所確定的優(yōu)先權制度的特殊貢獻，分為一般先取特權、動產(chǎn)先取特權、不動產(chǎn)先取特權三大類，其不動產(chǎn)先取特權的項目有不動產(chǎn)保存先取特權、不動產(chǎn)工事先取特權和不動產(chǎn)買賣先取特權。我國《破產(chǎn)法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》均散有關于職工工資、清算費用、求援航空器報酬等的先取特權的規(guī)定，與日本不動產(chǎn)工事先取特權相對應，《合同法》286規(guī)定了建設工程承包人的先取特權。應該說《合同法》規(guī)定建設工程承包人的先取特權，是基于上個世紀80年代以來全國建筑企業(yè)所面臨的嚴重的拖欠工程款現(xiàn)象而設立的，旨在給予建筑企業(yè)職工以特殊保護，維持建筑業(yè)的生存，促進其發(fā)展。

    綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價款“優(yōu)先受償”的權利，從其性質、特點、立法本意方面考察，應為先取特權。

    二、承包人先取特權的成立要件根據(jù)《合同法》286條規(guī)定，承包人先取特權的成立，應當具備以下要件：1、承包人承建的須為建設工程。這是承包人先取特權區(qū)別于買賣人先取特權和保存人先取特權的明顯標志。應包括新建工程和對建筑物的重大修繕、裝修工作。

    2、該建設工程已經(jīng)竣工驗收合格。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發(fā)包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發(fā)包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承擔違約責任。此時，承包人自然無權行使先取特權。

    3、發(fā)包人未按約支付工程價款。如果建設工程承包合同約定了工程價款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權；只有當所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價款或者支付工程價款的方式、數(shù)量不符合約定時，承包人方可行使先取特權。

    4、所建工程非為“不宜折價、拍賣的”工程。公共道路、軍事設施、機場、橋梁、涵洞、學校等具有公共利益或國防利益的建設工程不宜行使先取特權。

    5、先取特權的范圍為承包人建設工程應當支付的職工工資、材料款等實際支出費用。最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）第三條指出：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！贝藯l司法解釋可看出該先取特權重點保護兩方面的權益：一是勞動法所保護的勞工利益；二是建筑市場的交易安全。因為如果承包人的工程費不能實現(xiàn)，則工人工資將難以保障，建筑市場的運轉將趨于呆滯。

    三、承包人行使先取特權并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權的特征及其成立要件，我們可以發(fā)現(xiàn)承包人行使先取特權并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側面來理解這一問題。

    其一，承包人先取特權不同于留置權，不因喪失占有而消滅?！傲糁脵嘁詡鶛嗳朔且蚯謾嘈袨槎〉脗鶆杖素敭a(chǎn)的占有為發(fā)生要件，并以占有的保持為存續(xù)要件。債權人對留置物的占有應當為持續(xù)不間斷的占有，否則，留置權因為占有的喪失而消滅?！雹帷逗贤ā返?86條規(guī)定了承包人先取特權的兩種行使方式：一是“與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價”，二是“申請人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權利時，一直占有著該工程，或者說行使先取特權時，必須占有該工程；然而，無論是協(xié)議作價，還是申請依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構成對上述兩種行使先取特權的方式的妨礙。

    其二，先取特權的存在并不妨礙發(fā)包人對工程行使處分權?！杜鷱汀返诙l規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！彼^“不得對抗買受人”，意即當買受人就商品房支付合理對價后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權。出賣商品房是發(fā)包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權不得妨礙買受人的占有使用權，那么就意味著發(fā)包人可以合理處分建設工程而不受先取特權的限制，這種處分的結果不應對承包人行使先取特權造成妨礙。

    其三，先取特權的本質決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權就其本質來說是一特種債權，其形成之初須以特種物（建設工程）為要件，而該債權一旦形成，則與該特種物脫離關系，成為法定的優(yōu)先清償?shù)膫鶛啵礋o論該特種物是否為承包人、發(fā)包人亦或第三人占有，均不影響該債權的優(yōu)先性。這一點與取回權明顯不同。破產(chǎn)取回權是指破產(chǎn)人占有財產(chǎn)的權利人不依破產(chǎn)程序，從破產(chǎn)管理人管理的財產(chǎn)中，取回原不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的那部分財產(chǎn)的權利。破產(chǎn)取回權是民法上的請求權，其法理基礎來源于民法物的返還請求權。物的返還請求權是權利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復權利人所有或者占有狀態(tài)的權利。因此，取回權的實現(xiàn)要以原物未被處置為前提，若被處分，其請求權只能轉為一般債權。而承包人先取特權基于債權，并非物上的返還權，不必考慮原物是否被處分的情形。

    其四，允許發(fā)包人處置建設工程有利于承包人取得價款。承包人承包建設工程的目的，就是想籍承包工程來發(fā)放工人工資、支付所欠材料費及獲取一定的利潤。而不少發(fā)包人之所以逾期不支付工程價款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉不便，如果此時仍限制發(fā)包人對工程的處置權，不讓其通過處置工程來增加資金周轉量，實際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發(fā)包人通過對工程的處置增強自身的資金實力，這樣才能使承包人有更多的機會取得價款。

    其五，將工程未被處置作為承包人先取特權的前提違背了立法本意?！杜鷱汀返谝粭l明確指出：“建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權?！痹摋l司法解釋是對《合同法》第286條賦予承包人先取特權其實現(xiàn)順位的明確和強調(diào)，應該說較好地體現(xiàn)了《合同法》286條通過保護承包人的債權進而保護工人的合法權益，維護建筑業(yè)交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權則只能作為一般債權申報，從破產(chǎn)財產(chǎn)中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業(yè)市場運行難以維系。

    其六，本案承包人先取特權的范圍不應以發(fā)包人房改收入為限。《批復》已經(jīng)明確承包人先取特權的范圍為“應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，此范圍不應以發(fā)包人在處置工程中的實際所得為限。在工程價款關系中，承包人是債權人，發(fā)包人是債務人；在處置工程關系中，發(fā)包人是債權人，買受人是債務人。根據(jù)私法自治原則，發(fā)包人對自己的債權可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發(fā)包人不能以自己放棄或部分放棄的債權來對抗其應對承包人履行的義務。本案中，絲毯廠將總造價149萬元的職工宿舍樓進行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發(fā)包方，其對149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權，是否對該樓進行房改完全是其企業(yè)內(nèi)部的事，但是它不能以自己只從房改辦取回20萬元為由，對抗其應付承包人建設工程的價款（以工人工資、材料費等實際支出為限）。事實上，對職工宿舍樓進行房改，是以單位必須對職工房改房進行補貼為前提的，這部分應提供而未提供的補貼完全可以用來支付工程價款。

    綜上所述，絲毯廠不能以職工宿舍樓已被處置或只從宿舍樓中實際收入20萬元為由，對抗建筑工程公司的建設工程價款先取特權，法院應支持建筑工程公司的請求，使建筑工人的工資、實際材料費等在抵押權和其他債權實現(xiàn)前先行取得（以審計機關的審計數(shù)額為準）。所以，第二種意見是正確的。

    [注釋]

    1、蔡福華《民事優(yōu)先權研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84頁。

    2、李錫鶴：《論物權優(yōu)先之所在》，《法學》2002年第3期。

    3、王一兵：《論建筑工程承包人的法定抵押權》，《當代法學》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押權若干問題的探討》，《法學》2000年第11期。

    5、同上6、何志等：《擔保法判解研究與適用》，中國政法大學出版社2000年版，第308頁。

篇6

關鍵詞：住宅專項維修資金； 優(yōu)先

《住宅專項維修資金管理辦法》第十二條規(guī)定：“已售公有住房的業(yè)主應當在辦理房屋入住手續(xù)前，將首期住宅專項維修資金存入公有住房住宅專項維修資金專戶或者交由售房單位存入公有住房住宅專項維修資金專戶?！鄙唐贩块_發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)據(jù)此紛紛效仿，代收住宅專項維修資金。鑒于資金在房地產(chǎn)行業(yè)中的重要作用，開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)截留或挪用住宅專項維修資金的事件時有發(fā)生。為杜絕此類事件的發(fā)生，廣東、重慶等地制定地方性法規(guī)，禁止開發(fā)建設單位、物業(yè)服務企業(yè)代收住宅專項維修資金。但四川、云南等眾多地方未作出類似規(guī)定，住宅專項維修資金被截留或挪用的事件還屢屢發(fā)生。住宅專項維修資金關系小區(qū)住宅的正常使用、廣大業(yè)主的居住權益，應該對其進行特別保護，賦予其優(yōu)先性。

一、住宅專項維修資金的特殊性質

所謂住宅專項維修資金，即專項用于住宅共用部位、共用設施設備保修期后的大修、更新及改造的資金。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條的規(guī)定，專項維修資金是指業(yè)主共同所有，專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的資金?！蹲≌瑢ｍ椌S修資金管理辦法》第二條第二款對維修資金的概念作出了更為明確的規(guī)定：“ 本辦法所稱住宅專項維修資金，是指專項用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。”住宅專項維修資金的來源一般有以下幾個渠道：

（1）物業(yè)的業(yè)主按規(guī)定所交存的首期維修資金；

（2）根據(jù)業(yè)主大會決定，由業(yè)主追加出資，以彌補維修資金的不足；

（3）出售公有住房的售房單位按規(guī)定從售房款中一次性提取的維修資金；

（4）維修資金的存儲利息；

（5）利用維修資金購買國債的增值收益；

（6）利用住宅共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的，業(yè)主所得收益，但業(yè)主大會另有決定的除外；

（7）住宅共用設施設備報廢后回收的殘值。

（一）群體性

住宅專項維修資金涉及物權法中的群體關系，具體來說就是群體關系中的共有關系。對此，《物權法》第七十九條明確規(guī)定：“建筑物及其附屬設施的維修資金，屬于業(yè)主共有。”住宅專項維修資金屬于小區(qū)所有業(yè)主共有，不能為個人所隨意支配，從這方面來說住宅專項維修資金具有公共性。全體業(yè)主擁有對住宅專項維修資金的支配力，可以占有、使用、收益和處分。住宅專項維修資金受到他人不當干涉或者侵害時，全體區(qū)分所有人可以行使物權的優(yōu)先效力、追及效力，排除他人妨害，使物權重新恢復到圓滿的狀態(tài)。

（二）保障性

住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”， 關系廣大業(yè)主住房的正常使用。住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后，還需使用幾十年，常常需要維修、更新和改造。這筆開支數(shù)額巨大，少則上萬元，多則幾十萬，業(yè)主難以單獨承擔。而且，共用部位、共用設施設備為全體業(yè)主共同使用，理應共同出資維修、更新和改造。住宅專項維修資金正好滿足了這一現(xiàn)實需求，為區(qū)分所有建筑物進行持續(xù)有效的管理、修繕以及保養(yǎng)提供了有力的保障。

（三）專項性

住宅專項維修資金是專門用于對住宅共用部分進行大的維修保養(yǎng)而專項籌集、獨立核算的資金，具有獨立的籌集渠道、運作方式、管理和監(jiān)督部門，有特殊的所有權主體和受益人。住宅專項維修資金管理者必須嚴格遵守專戶管理、專款專用的原則，不得挪作他用，不得向投資者開放，必須把資金交給專業(yè)的銀行機構管理，實現(xiàn)其保值增值。由于住宅專項維修資金具有特定目的，使用住宅專項維修資金不僅要對業(yè)主委員會負責，還會受到有關財政部門和房地產(chǎn)行政部門的監(jiān)督。

（四）恒定性

住宅專項維修資金所有權較為恒定，在業(yè)主未使用之前，所有權的歸屬一般不會轉移，通常情況下也不會轉化為債權。正常情況下，住宅專項維修資金的流通路徑為：業(yè)主將住宅專項維修資金交售房單位代收，售房單位再將資金存入銀行專戶；或者是業(yè)主直接將住宅專項維修資金存入銀行專戶。無論是售房單位代收的住宅專項維修資金，還是存入銀行的住宅專項維修資金，《住宅專項維修資金管理辦法》均要求將其存入專戶，并以物業(yè)管理區(qū)域為單位設賬，按房屋戶門號設分戶賬。售房單位或銀行雖直接占有住宅專項維修資金，但業(yè)主可根據(jù)專戶證明其間接占有，主張對住宅專項維修資金的所有權。流通中，住宅專項維修資金的所有權不會轉移，始終歸屬全體業(yè)主。

特殊情況下，住宅專項維修資金可能被開發(fā)建設單位、物業(yè)服務企業(yè)截留或挪用?！蹲≌瑢ｍ椌S修資金管理辦法》第三十七條規(guī)定了截留或挪用住宅專項維修資金的兩種法律責任。

一是要求建設（房地產(chǎn)）主管部門追回挪用的住宅專項維修資金，并視情況由相關職能部門給予行政處罰或行政處分。業(yè)主可據(jù)此請求建設（房地產(chǎn)）主管部門追回被挪用的住宅專項維修資金。追回的具體操作辦法現(xiàn)行法律法規(guī)沒有作出明確規(guī)定，可參照《聯(lián)合國反腐敗公約》的解釋?！豆s》將其解釋為一締約國在其資產(chǎn)因本公約確立的腐敗犯罪所得被轉移到另一締約國的情況下，通過一定的途徑直接主張對該資產(chǎn)的合法所有權，或者由另一締約國對被轉移到本國境內(nèi)的腐敗犯罪所得進行沒收后，再將其返還給前者的資產(chǎn)追回機制。追回機制中，無論是受害人直接主張還是他國返還，均承認資產(chǎn)的所有權合法存在，未轉化為侵權之債。同理，通過追回機制保護的住宅專項維修資金的所有權仍歸屬于業(yè)主，并未因為他人的不法行為而轉化為侵權之債。

二是對構成犯罪的，依法追究刑事責任，未明確被截留或挪用的住宅專項維修資金的處置辦法。截留或挪用行為既然被定性為犯罪，住宅專項維修資金就必然屬于涉案資產(chǎn)。對于涉案資產(chǎn)，《刑事訴訟法》第二百八十二條明確規(guī)定應首先依法返還給被害人。截留或挪用住宅專項維修資金犯罪案件中，廣大業(yè)主是被害人，可依法要求返還其合法資產(chǎn)。法律之所以用“返還”一詞，而沒有用“賠償”，意味著業(yè)主的住宅專項維修資金所有權依然存在，未被轉化為侵權之債。綜上所述，由于公權力的有力護衛(wèi)，住宅專項維修資金即使被截留或挪用，業(yè)主對其享有的所有權依然安然無恙。

二、優(yōu)先保護住宅專項維修資金的法理基礎

（一）保障基本人權的需要

基本人權是指社會存在的每個人及其組合體（群體）享有的，由各國政府、社會（包括國際社會）負起主要保障責任的，在各方面（政治、經(jīng)濟、社會和文化領域）享有“人作為人”和“把人看作為人”起碼的人格、人身、安全、生存和發(fā)展等基本權利和基本自由?；救藱嗟姆秶笾掳ㄉ鏅唷⑵降葯?、社會保障權、自決權、發(fā)展權、安全權、言論自由、人身自由、接受教育權、和平權等諸項內(nèi)容。從《法國民法典》以來，近現(xiàn)代民法典無不蘊含著以人為本、人權至上的理念。在其思想的指導下，法律雖然要以其強制力保障各種權利得以實現(xiàn)，彰顯市民社會的價值追求。但遭遇權利沖突時， 法律就必須遵循“利中取大”的利益衡量法則， 對那些與基本人權相關的權益給予特別保護。住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”，關系住房的正常使用，與業(yè)主的居住權益息息相關。居住是人類生存之本，基本人權的重要組成部分，法律理應給予特別保護。所以，當保障業(yè)主居住權益的住宅專項維修資金請求權與其他權利沖突時，法律予以優(yōu)先保護。

（二）實現(xiàn)公共政策的需要

美國政治學家戴維·伊斯頓認為：“公共政策是對社會價值做權威性的分配?！币了诡D指出了公共政策在社會價值體系中的至高地位，其他制度和政策都需無條件的服從。國內(nèi)學者張金馬認為，公共政策是黨和政府用于規(guī)范、引導有關機構、團體和個人的準則和指南。其表現(xiàn)形式有法律、規(guī)章、行政命令和政府首腦的書面或口頭聲明、指示以及行動計劃和策略等。張金馬闡述了公共政策的重要作用和表現(xiàn)形式。公共政策和法律制度雖然都是政治上層建筑，但公共政策的價值位階更高，法律應該為公共政策服務。當前，有關法律的公共政策是維護穩(wěn)定、促進社會和諧。小區(qū)住宅共用部位、共用設施設備的正常運轉關系整個小區(qū)居民的正常生活，涉及人員眾多。若不優(yōu)先保護住宅維修專項資金，住宅共用部位、共用設施設備的維修、更新和改造難以有效保障，小區(qū)眾多居民的生活將受到嚴重影響，社會難以穩(wěn)定，和諧難以實現(xiàn)。為實現(xiàn)社會的穩(wěn)定與和諧，法律必須優(yōu)先保護住宅專項維修資金。

（三）保證物權優(yōu)先的需要

住宅專項維修資金具有恒定性，業(yè)主的所有權一般不會轉移，即使被截留或挪用業(yè)主的所有權也不會轉化為侵權之債。所以，業(yè)主始終擁有資金的所有權。所有權作為物權，當然具有優(yōu)先性。對于物權的優(yōu)先受償，法律未集中進行規(guī)定，但學者根據(jù)法律的規(guī)定進行了理論總結，確立了如下四項規(guī)則：

第一、物權優(yōu)先于債權；

第二、有物權擔保的債權優(yōu)先于無物權擔保的債權；

第三、先設定的物權優(yōu)先于后設定的物權；

第四、與出賣人就出賣物具有物權關系的人對該出賣物享有優(yōu)先購買權。

當住宅專項維修資金請求權與其他權利發(fā)生沖突時，可依據(jù)物權優(yōu)先規(guī)則確定其順位。

三、住宅專項維修資金的優(yōu)先順位

（一）住宅專項維修資金請求權優(yōu)先于普通債權

住宅專項維修資金的所有權恒定，始終由全體業(yè)主共同共有，一般情況下不會轉移給他人，也不會轉化為侵權之債。當?shù)谌藢ψ≌瑢ｍ椌S修資金代收單位或保管銀行享有債權，業(yè)主對住宅專項維修資金的返還請求權就可能和這些債權競合。此時，業(yè)主的返還請求權屬物權，根據(jù)物權優(yōu)先于債權的順位規(guī)則，住宅專項維修資金優(yōu)先于第三人債權予以返還。

（二）住宅專項維修資金請求權優(yōu)先于擔保物權

住宅專項維修資金被截留或挪用，侵占人用其購買商品、添置固定資產(chǎn)，資金從貨幣轉化為有體物，但業(yè)主的物權并未轉化為債權，可借助追回機制追及到有體物所在地行使其合法所有權，請求侵占人返還。當有體物被設立了擔保物權，住宅專項維修資金請求權就與擔保物權競合。此時，不應單純根據(jù)物權優(yōu)先規(guī)則來確定它們的順位，應綜合考量立法目的和公共政策。筆者認為，綜合這些因素，住宅專項維修資金請求權優(yōu)先于擔保物權。其理由如下：

1.住宅維修專項資金具有明顯的保障功能，旨在保障小區(qū)住房的正常使用，維護業(yè)主的居住權益。居住權是生存權的重要內(nèi)容，屬基本人權范疇。法律雖以擔保物權的優(yōu)先性來確保特定債權的實現(xiàn)，以此維護整個社會的信用體系。但是，擔保物權與關系人的尊嚴和生命健康權的基本人權相比，基本人權屬“兩利相較”中的“重”。利益衡量之下，住宅維修專項資金請求權更值得尊重和保護，應優(yōu)先于擔保物權。

2.住宅專項維修資金旨在保證小區(qū)公共部分、公用設施設備的正常使用，維護廣大業(yè)主的居住權益，與眾多人員的生活緊密相關， 具有公共性，屬社會公共利益范疇。一般情況下，擔保物權只涉及個人利益。個人利益與社會公共利益沖突時，個人利益應讓位于社會公共利益。而且，住宅維修專項資金請求權優(yōu)先于擔保物權，有利于維護社會的穩(wěn)定、和諧，實現(xiàn)特定的公共政策。

3.《住宅專項維修資金管理辦法》嚴禁挪用或截留住宅專項維修資金，要求主管部門追回，并對相應的責任人規(guī)定了行政責任、刑事責任。可見，法規(guī)對住宅專項維修資金給予了特別的關懷和保護，要求作為公權力的行政權、司法權主動維護業(yè)主的合法所有權。擔保物權只在被侵害時才能得到司法權的被動保護，且一般無行政責任、刑事責任可言。可見，法律是優(yōu)先保護住宅專項維修資金請求權的。

（三）住宅專項維修資金請求權優(yōu)先于一般優(yōu)先權

法律基于特定的國家社會政策或者保護弱者的需要，直接規(guī)定某些債權對于債務人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償，學者稱之為一般優(yōu)先權。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定了三類一般優(yōu)先權：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?；破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款。

破產(chǎn)分配時，被挪用的住宅專項維修資金若未返還，它就會和參與分配的一般優(yōu)先權競存。業(yè)主的住宅專項維修資金雖被挪用，但在追回機制的保護下，其對資金的合法所有權仍然存在，可追及到資金所在地行使取回權。對于取回權，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”業(yè)主可據(jù)此取回住宅專項維修資金。之后，一般優(yōu)先權才參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。所以，住宅專項維修資金請求權優(yōu)先于一般優(yōu)先權。

（四）住宅專項維修資金請求權優(yōu)先于建設工程優(yōu)先權

《合同法》第二百八十六條對建設工程優(yōu)先權作出了規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定了建設工程優(yōu)先的具體實施辦法：“ 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！苯ㄔO工程優(yōu)先權對保障建筑工作人員工資、承包人的合法權益，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

住宅專項維修資金被挪用于建設工程，就會和建設工程優(yōu)先權競合。兩利相較，住宅專項維修資金返還請求權更值得保護，理由如下：

1.如上所述，住宅專項維修資金關系廣大業(yè)主的居住權益，與基本人權——生存權息息相關。而建設工程優(yōu)先權旨在維系建筑行業(yè)的良好秩序，保障發(fā)包人的合法權利。兩利相較，住宅專項維修資金更“重”，應優(yōu)先保護。

2.《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條規(guī)定“建設工程優(yōu)先權不得對抗買受人”，表明法律優(yōu)先保護自然人的居住權益。住宅專項維修資金所保障的正是自然人的居住權益，當然應該優(yōu)先于建設工程價款請求返還。

實踐中，當住宅專項維修資金請求權和其他權利競存而沖突時，可基于其優(yōu)先保護的法理基礎，按照權利順序規(guī)則來確定其順位。

參考文獻：

[1]梁純?nèi)A.住宅專項維修資金管理制度若干問題研究[J].中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫.2.

[2]楊宇冠、吳高慶.聯(lián)合國反腐敗公約解讀6.中國人民公安大學出版社.2004：429.

[3]藍潮永、關今華.人權與法治.廈門大學出版社.2008：66.

篇7

一、土地使用權出讓合同能否申請預告登記

《土地登記辦法》第62條第1款僅允許土地權利轉讓協(xié)議可以申請預告登記，而沒有規(guī)定土地使用權出讓合同可以申請預告登記。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因恐怕在于對建設用地使用權出讓合同性質的認識上的分歧。在我國，由于建設用地使用權合同的一方當事人是市、縣人民政府的土地管理部門，因此理論上與實踐中對于建設用地使用權出讓合同究竟是行政合同還是民事合同存在不同的認識。

一種觀點認為，建設用地使用權出讓合同屬于行政合同而非普通的民事合同。理由在于：首先，建設用地使用權出讓合同中的出讓方是市、縣人民政府的土地管理部門，屬于行政機關而非普通的民事主體。其次，出讓方與受讓方訂立建設用地使用權出讓合同的目的并非是為了達到私人目的，而是為了“改革城鎮(zhèn)國有土地使用制度，合理開發(fā)、利用、經(jīng)營土地，加強土地管理，促進城市建設和經(jīng)濟發(fā)展(《城鎮(zhèn)建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》第1條)”。再次，在建設用地使用權合同的一方當事人即受讓方違反合同時，另一方當事人即出讓方并非單純追究其違反合同的民事責任，還享有單方的行政處罰權以及單方變更權，這些規(guī)定是法律為了出讓方能夠有效的實現(xiàn)合同目的而賦予的行政管理權限，不同于民事合同法的規(guī)則。

另一種觀點認為，建設用地使用權出讓合同屬于民事合同。理由在于：首先，土地使用權出讓合同的出讓方雖然表面上是作為行政機關的市、縣人民政府的土地管理部門，但是此時其是作為國家土地所有權的代表出現(xiàn)的，是代表國家行使土地的國家所有權而非單純的行政管理機關。如果認為國家是以土地管理者的身份出讓土地使用權，那么該權利就成為受出讓人單方意志擺布的權利，喪失了對世性，背離了《物權法》的基本原則。其次，國家具有雙重身份，一方面它是者，行使公權力；另一方面它又擁有土地等自然資源的所有權，行使私權利。在建設用地使用權出讓合同中，國家是作為所有權人這一私法身份從事活動的，也是一個民事主體，否則《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條就不會規(guī)定：“土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡稱出讓方)與土地使用者簽訂”。再次，《物權法》已明確將建設用地使用權規(guī)定為用益物權的一種，所以設定建設用地使用權合同即建設用地使用權出讓合同應當屬于民事合同。

筆者贊同第二種觀點。這是因為，《物權法》已經(jīng)明確地將建設用地使用權規(guī)定為一種用益物權，顯然該權利的性質屬于民事權利。建設用地使用權出讓合同實質上就是國家為了實現(xiàn)其土地所有權而為民事主體創(chuàng)設了一項他物權并將之移轉給受讓人，由受讓人支付相應對價(出讓金)的協(xié)議。該合同在本質上與以有體物為客體的買賣合同并無不同，無非建設用地使用權作為一種用益物權，屬于無體物，因此該合同屬于準買賣合同。出讓合同的生效并不直接發(fā)生物權變動的效力，而只有在辦理登記之后，受讓人才能真正取得建設用地使用權(《物權法》第139條)，因此該合同在性質上仍屬于債權合同。建設用地使用權出讓合同中的出讓方表面上雖然是作為行政機關的市、縣人民政府的土地管理部門，但這時它并非是作為一個行政管理機關而是國家土地所有權代表的身份出現(xiàn)的，是在依法代表國家行使國家對土地的所有權。《物權法》第119條規(guī)定：“國家實行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，在土地管理機關及其他任何行政機關在代表國家行使國家所有權，進行自然資源使用權的出讓活動時，它從事的是設定用益物權這一民事活動，自然應當遵循《民法通則》第4條“自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”的規(guī)定，它不應有更優(yōu)越的法律地位，而是與建設用地使用權人處于平等的法律地位，二者產(chǎn)生的是民事權利義務關系，而非行政管理關系。

既然建設用地使用權出讓合同是民事合同，性質上屬于債權合同，那么受讓人為了保證將來能夠取得建設用地使用權這一用益物權，就完全可以與出讓方協(xié)議進行預告登記?！锻恋氐怯涋k法》將土地使用權出讓合同排除在預告登記的客體之外顯然是不妥當?shù)摹?/p>

二、不動產(chǎn)抵押權轉讓中的債權請求權能否作為預告登記的客體

如前所述，我國法上預告登記的客體只能是基于不動產(chǎn)物權變動合同所產(chǎn)生的債權請求權。不動產(chǎn)抵押權的轉讓是否屬于基于法律行為的物權變動，理論上存在不同的看法。一種觀點認為，不動產(chǎn)抵押權屬于財產(chǎn)權，具有可轉讓性，但是由于其具有從屬性，因此抵押權的讓與應與所擔保的債權一并讓與之。抵押權的讓與系依法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動，只有經(jīng)過登記后方發(fā)生法律效力。另一種觀點認為，在附有不動產(chǎn)抵押權的合同債權轉讓之情形下，雖然合同債權轉讓屬于法律行為，但依據(jù)《合同法》第81條、《物權法》第192條，不動產(chǎn)抵押權之轉讓應為債權轉讓行為的法定效果，不以登記為抵押權轉讓的生效要件，是非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動。

筆者認為第一種觀點是正確的。不動產(chǎn)抵押權因轉讓上的從屬性而隨同主債權一并轉讓并不意味著抵押權的轉讓就屬于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，無須登記即生效力。依據(jù)《物權法》第192條，抵押權具有嚴格的從屬性，不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保，債權轉讓時，擔保該債權的抵押權也一并轉讓。然而，由于《物權法》該條允許當事人通過約定排除抵押權的從屬性，因此抵押權之所以能隨債權的轉讓而轉讓，從本質上說仍是基于當事人的合意而非法律的規(guī)定。如果認為不動產(chǎn)抵押權的轉讓是債權轉讓的法定效果，不以登記為生效要件，就會導致這種物權變動無法向外界公示，不利于交易安全之維護。因為債權不具有公開性，第三人很難查證受讓人是否取得了債權。受讓人通過債權轉讓協(xié)議取得的債權既不能在登記簿上反映出來，也不適用登記簿的公信力(即第三人不能善意取得債權)。所以，不動產(chǎn)抵押權的轉讓是基于法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動，以登記為生效要件。不登記，抵押權的轉移不生效力。債權人基于抵押權轉讓協(xié)議而產(chǎn)生債權請求權屬于預告登記的客體。

三、在建工程抵押合同中的債權請求權能否作為預告登記的客體

《物權法》第180條規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物可以抵押?！罢诮ㄔ斓慕ㄖ铩笔桥c已建造完畢的建筑物相對應的概念?！罢诮ㄔ斓慕ㄖ铩鄙形赐瓿桑粚儆诰哂刑囟ㄐ缘莫毩⑽?，無法成為物權的客體。此外，由于正在建造的建筑物上沒有產(chǎn)生不動產(chǎn)所

有權，不能進行所有權初始登記，更不能辦理轉移登記和抵押權設立登記，無法買賣和抵押。但是，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，出于融資便利的需要，實踐中出現(xiàn)了以正在建造的建筑物轉讓或抵押以獲得融資的需要?！段餀喾ā肥┬兄埃冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》就允許尚未建造完畢的預售商品房進行出售和以在建工程進行抵押。為了適當擴大可用于擔保的財產(chǎn)范圍，以便促進融資、發(fā)展經(jīng)濟，《物權法》第180條特別允許以正在建造的建筑物設立抵押權。在建工程抵押就屬于以正在建造的建筑物設定抵押權的一種情形。依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條，在建工程抵押是指，抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

盡管依據(jù)上述規(guī)定，在建工程抵押中的抵押財產(chǎn)包括了抵押人已取得的土地使用權(即建設用地使用權)，但由于其上的建筑物屬于在建工程，無法辦理所有權初始登記，在建工程抵押中的債權人更不可能辦理抵押權設立登記。為了保障在建工程建造完畢并辦理所有權初始登記后能夠取得抵押權，債權人可否與抵押人申請預告登記?對此，有不同的觀點。

一種觀點認為，在建工程抵押權的客體雖然是正在建造的建筑物，但是該抵押登記屬于本登記而非預告登記。首先，在建工程抵押不同于預購商品房抵押，前者抵押的只是在建工程已經(jīng)完工的部分，至于將來全部完工后，沒有被抵押的部分屬于新增建筑物。銀行等金融機構作為債權人接受在建工程上設立的抵押權時，所看重的是已經(jīng)建造完成的部分的價值，基本上不考慮尚未建造完成的部分可能具有的價值。因此，在建工程抵押中的抵押財產(chǎn)就是建設用地使用權以及房屋已經(jīng)建造完成的部分，這與房屋抵押沒有本質的區(qū)別。其次，《物權法》第187條將建筑物和正在建造的建筑物的抵押登記一并加以規(guī)定，都要求“應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。因此，以在建工程設定抵押權就是一般抵押權，辦理的是抵押權登記而非預告登記。再次，如果認為在建工程抵押登記是預告登記，就意味著債權人享有的仍然是請求權。盡管此種請求權的效力比普通的債權請求權強大，但仍非擔保物權，對于接受在建工程抵押的債權人不利?！斗课莸怯涋k法》采納了這一觀點，該辦法將在建工程抵押與房屋抵押一并規(guī)定在第3章第2節(jié)“抵押權登記”中。

另一種觀點認為，以在建工程抵押和以預購商品房抵押都屬于《物權法》第180條規(guī)定的以“正在建造的房屋”設定抵押權的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，沒有辦理所有權初始登記，所以不可能辦理抵押權登記，而只能辦理預告登記，待房屋建造完成并辦理初始登記后，再將抵押權的預告登記轉為抵押權登記。目前一些地方性法規(guī)采取這一觀點。例如，2008年修訂的《上海市房地產(chǎn)登記條例》第11條就明確地將在建工程抵押登記規(guī)定為“房屋建設工程抵押權預告登記”。依據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記技術規(guī)定(試行)》，“新建商品房初始登記后，其房屋建設工程抵押權預告登記轉為房地產(chǎn)抵押權登記，登記機構應當在房地產(chǎn)登記簿上將房屋建設工程抵押權預告登記改為房地產(chǎn)抵押權登記，抵押物范圍不包括《條例》第六十條第二款規(guī)定的房地產(chǎn)。抵押權人可以申請換領房地產(chǎn)抵押權登記證明。換領的房地產(chǎn)抵押權的登記證明中應當注記原抵押權預告登記的登記日、登記證明編號”。

篇8

1.索賠期間不同于除斥期間首先，除斥期間是法律直接規(guī)定或當事人依法確定的權利預定存續(xù)期間，因該期間經(jīng)過而發(fā)生權利消滅的法律效果。除斥期間在性質上并不是法律事實，而是一種單純的時間限制。③而索賠期間是指在承包人知道或應當知道索賠事件發(fā)生后的一定期間內(nèi)，未向約定主體遞交索賠通知，從而使得發(fā)包人免責或承包人喪失索賠權利?？梢姡撍髻r期間包含了一種事件經(jīng)過的自然狀態(tài)，是一種法律事實。因此，索賠期間在性質上不是除斥期間。其次，除斥期間僅適用于形成權，④如撤銷權、解除權、終止權等。而建設工程合同中的索賠是指發(fā)包人或承包人基于合同約定或有關法律規(guī)定的某一事由所享有的補救請求權，所以索賠期間是對于補救請求權的一種期間限制，不是除斥期間。

2.索賠期間不同于訴訟時效期間根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，訴訟時效是指權利人在法定期間內(nèi)不行使權利即喪失請求人民法院依法保護其民事權利的法律制度。①訴訟時效適用于請求權，而不適用于支配權、形成權等。索賠是一種債權請求權，當然適用于訴訟時效。那么，當事人在建設工程合同中約定的索賠期間是否是一種約定的時效呢?本文認為，索賠期間在性質上并非訴訟時效期間。理由如下:第一，建設工程具有履行周期長、容易受各種內(nèi)外因素影響的特點。在建設工程合同履行過程中，因發(fā)包人原因、意外事件、不可抗力等因素的影響，發(fā)、承包人之間的權利義務關系可能發(fā)生變化，索賠即是維護雙方當事人合法利益、平衡雙方風險分擔程度的一項基本機制。然而，在每一個事件發(fā)生后，并非一定會導致雙方的權利義務關系發(fā)生變化，由此，承包人的補救請求權也并非必然得到支持。由于國內(nèi)建設工程合同的標準文本和示范文本未對索賠事件的具體類型作詳盡規(guī)定，所以我們可以考察其參考的藍本《1999版FIDIC合同條件》。以《1999版FIDIC施工合同條件》(紅皮書)為例，可以發(fā)現(xiàn)其有關索賠事件對是否會導致竣工時間延長或增加費用通常具有不確定性。比如，第1.9款、2.1款以但書規(guī)定了索賠成立的例外;第4.7款規(guī)定承包人有作出合理努力并對放線的準確性進行核實的義務，因此，工程師應當審查放線錯誤能否被合理發(fā)現(xiàn)，如果承包人應當合理發(fā)現(xiàn)該錯誤，則承包人不能索賠;第4.12款是關于不可預見的物質條件，第4.24款是關于化石，第13.7款規(guī)定因法律改變的調(diào)整，第17.4款規(guī)定業(yè)主的風險，19.4款規(guī)定不可抗力的影響。上述各款所規(guī)定的事件影響本身就具有不確定性;第7.4款、第9.2款涉及可歸責于工程師或業(yè)主的對試驗的變更或延誤，其未一定會導致費用的增加，第10.3款也是如此;第8.9款規(guī)定工程師暫時停工的后果，同時該款又明確規(guī)定，為彌補承包人有缺陷的設計、工藝或材料，或因承包人未能按照第8.8款的規(guī)定保護、保管或保證安全而帶來的后果，承包人無權得到由其帶來的延長期或招致費用的支付。同時，就第7.4款、8.4款、8.9款、9.2款、10.3款、16.1款所涉及的工期索賠來看，由于事件不一定發(fā)生在關鍵線路上，其對竣工時間的影響也是不確定的?？梢姡鲜龈骺钏婕暗乃髻r也具有不確定性，承包人就索賠事件并不一定享有對業(yè)主的債權。第二，由于事件的發(fā)生對于雙方當事人的權利義務影響具有不確定性，甚至在發(fā)生諸如惡劣天氣、不可抗力等事件后，發(fā)包人并不一定了解事件的具體情況，也就對該事件是否構成對工期和費用的影響、影響程度如何無法進行準確判斷，所以及時告知索賠事件也是對發(fā)包人利益的保護。同時，發(fā)包人了解事件的詳細情況也有利于避免損失的進一步擴大。因此，建設工程合同中所約定的承包人就索賠事件的通知也是一種合同義務。比如，《1999版FIDIC施工合同條件》(紅皮書)第16.1款主要規(guī)定工程師或業(yè)主拖延付款時承包人暫停或放慢工作的權利。但在暫停或放慢工作期間，承包人應當根據(jù)現(xiàn)場情況對人員和設備進行合理安排，避免損失擴大。業(yè)主和工程師對承包人停工或放慢工作期間的現(xiàn)場安排有知情權，因此，承包人如果認為因業(yè)主的延期付款使自己遭受延誤和(或)招致增加費用，應盡通知義務。在澳大利亞JenningsConstruction訴Birt(1986)案中，合同規(guī)定，在索賠事件或情況發(fā)生后的不遲于14天內(nèi)，承包人應向工程師發(fā)出書面索賠通知，否則喪失索賠權利。法院認定，本款的含義是使業(yè)主能夠調(diào)查有關索賠事件并考慮有關情況。法院判決，索賠通知義務是承包人應遵守的一項嚴格義務，因此索賠不能成立。①而訴訟時效所要求的債務人行使請求權是一種權利，而非履行義務。第三，由于因索賠事件引起的當事人權利義務關系變化不確定，原有合同關系并未發(fā)生新的變化。因此，索賠期間的限制旨在維持原有事實狀態(tài)，這與訴訟時效的維護新事實狀態(tài)、限定原有事實狀態(tài)之權利的功能不合。第四，從法律效果上看，根據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條關于“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”的規(guī)定，訴訟時效經(jīng)過引起抗辯權的發(fā)生(也有觀點認為債權人喪失的是勝訴權)，但債務并未消滅，而是變?yōu)樽匀粋鶆?。而索賠期間經(jīng)過則往往直接導致權利的消滅?？梢姡ㄔO工程合同中的索賠期間既不同于訴訟時效期間，也不同于除斥期間，其屬于第三類期間。索賠期間的約定不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，是有效的。不過，值得注意的是，對于當事人在合同中明確約定了具體處理方法的事件，如明確約定了具體調(diào)整方法的發(fā)包人變更，不宜認定為索賠事件。即使在發(fā)包人發(fā)出變更后28天內(nèi)，承包人未向發(fā)包人發(fā)出索賠通知，承包人應仍基于合同的明確約定擁有索賠的權利，該索賠請求權應當適用訴訟時效的規(guī)定。比如，《1999版FIDIC施工合同條件》(紅皮書)第14.8款規(guī)定了因業(yè)主延期付款承包人享有的收取延誤期融資費用的權利。該條款類似于我國合同中常見的違約責任條款，承包人對該項權利的行使不需要任何通知。

二、FIDIC合同文件中索賠期間的價值及其在我國的適用性

在JCT80合同中未明示規(guī)定延遲遞交的索賠通知將導致索賠權利的喪失，ICE合同第5版和1987年FIDIC合同第4版中，均規(guī)定即使承包人未能遵守索賠程序，仍有權索賠額外付款。①但在《1999版FIDIC合同條件》中明確規(guī)定，索賠期間內(nèi)的索賠通知構成當事人索賠的前提條件。本文認為，《1999版FIDIC合同條件》中關于索賠期間的規(guī)定有以下幾個方面的功能:(1)有利于工程師及時了解索賠事件的性質，對竣工時間、工程價款以及承包人費用和利潤的影響，以最快速度掌握有關原始資料，最大限度地接近真實的事實情況，以便在此基礎上按照第3.5款的規(guī)定，盡力協(xié)調(diào)業(yè)主和承包人就索賠事項達成一致，并在無法達成一致時，能夠公平地作出決定。(2)避免因時間久遠導致與索賠事件有關的現(xiàn)場和原始記錄滅失，從而增加工程師對承包人索賠真實性、準確性進行審查、核實的難度，以有利于對雙方當事人利益的保護。(3)有利于督促承包人及時行使合同權利，從而盡快推進工程項目的有序進行，以便及時、完全實現(xiàn)合同目的。但由于我國建設工程領域中的項目管理機制與國際工程存在差異，《1999版FIDIC合同條件》中關于索賠期間的規(guī)定在我國的適用性存在以下幾個方面的問題:

1.制度移植存在一定障礙在《1999版FIDIC施工合同條件》(紅皮書)中，處處體現(xiàn)出工程師的地位與作用，是以工程師為核心的項目管理。工程師作為合同管理人，既是業(yè)主的人，又是決定人，在平衡業(yè)主和承包人利益方面發(fā)揮著重要作用。而我國相對應的監(jiān)理人的權限則要小得多，以監(jiān)理人為中心的合同管理還缺乏與其相適應的市場和法律環(huán)境，監(jiān)理人員隊伍的素質和能力也難以適應這一管理模式。而在住建部和工商總局的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF－2013－0201)中，監(jiān)理人往往僅起著“二傳手”的作用。實踐中，監(jiān)理人在很多情況下甚至成為了發(fā)包人的“代言人”。在這種背景下，對承包人索賠期間的限制有可能會導致對承包人的不公平。

2.配套規(guī)定不完善在《1999版FIDIC施工合同條件》(紅皮書)中，對應于第20.1款規(guī)定了許多具體的索賠條款，主要包括:(1)因業(yè)主或工程師的不當行為引發(fā)索賠的條款，包括第1.9款、第2.1款、第4.7款、第7.4款、第9.2款、第10.2款、第10.3款、第16.1款等;(2)因施工現(xiàn)場條件變化引發(fā)索賠的條款，包括第4.12款和第4.24款;(3)因遵照工程師的變更指示及單價調(diào)整引發(fā)索賠的條款，包括第7.4款、第8.9款、第13.7款等;(4)因業(yè)主應承擔的風險導致承包人延誤或損失引發(fā)索賠的條款，包括第17.4款和第19.4款;(5)其他原因引發(fā)索賠的條款，如第8.4款。上述規(guī)定對受索賠期間限制的索賠情形進行了明確，有利于對承包人權利的保護。而我國的《標準施工招標文件》(2007年版)和《建設工程施工合同(示范文本)》(GF－2013－0201)均未對適用索賠期間的索賠事件進行詳細規(guī)定，在實踐中易產(chǎn)生爭議，也不利于對承包人權利的保護。本文認為，在我國的司法實踐中應當對索賠事件進行合理界定，不應當把當事人在履行合同中的所有能導致追加付款和(或)延長工期的法律事實均認定為索賠事件，建議僅將那些合同中未明確約定具體處理方法、對當事人的權利義務關系影響尚不確定的事件認定為索賠事件。

三、結語

篇9

【關鍵詞】拖欠工程款成因對策

拖欠工程款不僅侵害了經(jīng)營者的利益,而且嚴重地擾亂了建筑市場的秩序,危害社會。為此,國務院及各有關部門出臺了一系列政策,清欠工作取得了明顯的效果。然而,施工企業(yè)作為資金需求量很大的行業(yè),其受金融危機的影響越來越明顯,拖欠工程款問題依然是建設領域的“第一頑癥”,清欠工作仍然艱巨,幾乎所有的施工企業(yè)仍面臨著共同的難題:大量的拖欠工程款不僅制約了經(jīng)營者的進一步發(fā)展,破滅了一些初次創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)夢想,同時也不可避免地形成了企業(yè)與企業(yè)間、經(jīng)營者與經(jīng)營者間的債務鏈,A欠B,B欠C,……,債務鏈的存在嚴重影響了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

一、形成施工企業(yè)拖欠款的原因

人們在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,工程款滯后本來也屬于正?，F(xiàn)象,但為何會成為呆賬、壞賬呢?除了建筑市場管理不規(guī)范、“三邊”工程(邊報建、邊設計、邊施工)、“五無”工程(無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)、無設計、無施工資質)大量存在外,主要有以下原因。

1、市場因素

建設主體具有多樣性,包括房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)、國家機關、企事業(yè)單位、自然人等,而施工方由于建筑市場管理不規(guī)范,自然人或者不具備建筑施工資質的企業(yè)以聯(lián)營、承包、掛靠等形式成為施工方的現(xiàn)象大量存在。施工企業(yè)是資源配制的載體和市場活動的基本經(jīng)濟形式,是獨立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者。在激烈的市場競爭中,施工企業(yè)面臨著許多困難和障礙,為求生存,變相墊資現(xiàn)象司空見慣,為搶占市場不得不在欠款額度上做文章,助長了施工企業(yè)拖欠款的風氣,并且拖欠款額度越來越大。

2、施工企業(yè)自身的因素

由于掛靠施工、轉包、違法分包占據(jù)了整個建筑市場的大部分工程,因此,大部分建設工程施工合同都被認定無效,根據(jù)慣例,無效建設工程施工合同都必須對工程量、工程造價進行委托鑒定,發(fā)包方借機提出質量問題以及其他專業(yè)性問題,工程質量關系到國計民生,國家在這方面也制定了許多法規(guī),但偷工減料問題時有發(fā)生,工程質量得不到保證。由于工程質量不過關,有相當一部分欠款都是跟質量問題糾纏在一起的,施工企業(yè)一旦出現(xiàn)質量問題,想從發(fā)包方討回工程款就難上加難了,無法實現(xiàn)“低價中標,高價索賠”。

3、工程承包合同問題

由于建設工程往往涉及到國家利益、公共利益,國家對于建筑市場采取了較多的干預。因此,建設工程施工合同案件經(jīng)常是民事關系、行政管理關系交織一起,而且由于建設工程投入較大,工程實施階段程序多、時間長,內(nèi)容復雜,案件往往涉及到合伙、合作建房、掛靠、轉包、分包,施工與招投標、勘察、設計、監(jiān)理、建筑材料供應等多個關系交織一起。一些單位法制觀念談薄,承包工程時不訂立合同,特別是發(fā)包方為私營企業(yè)、個體戶、自然人時這種現(xiàn)象較為突出,這類工程一般不進行招投標。其次,在發(fā)包方欠付承包方工程款時,發(fā)包方僅僅打一張簡單的欠條,欠條內(nèi)容不經(jīng)過仔細推敲,致使漏洞百出,從法律角度上講,這種欠條根本沒有約束力。再次,工程完工時,有的工程決算書沒有經(jīng)過合法機構的審核,有的干脆連決算書也沒有,糾紛發(fā)生時往往證據(jù)單薄,取證難,訴訟舉證能力低,至使在拖欠付諸法律時大打折扣或根本無法實施。

4、欠款人濫用訴權,鉆法律訴訟程序的空子

具體包括以下一些情形:一是濫用上訴權拖延訴訟,明知無理,仍然提出上訴,上訴后又玩失蹤,法院無法通知,只好公告送達,合法地在時間上拖延;二是濫用簽名蓋章或者錄音異議權,申請鑒定,達到拖延訴訟的目的;三是業(yè)主采用不組織驗收、拖延審價等方式拖欠工程款。

二、對策

1、施工企業(yè)應認真做好防范工作

就當前來說,規(guī)模大、資質高的企業(yè)拖欠工程款率低于規(guī)模小、資質低的企業(yè),原因在于大公司往往都聘請了法律顧問,事先在合同方面做得比較細致,同時,對發(fā)包方的信譽調(diào)查也比較重視;其次,大公司內(nèi)部管理制度及核算制度比較健全,能夠及時、正確反映并解決拖欠款問題,而規(guī)模小、資質低的企業(yè),往往這方面做的較差。因此,要做好拖欠款的防范工作,可從以下幾方面著手。

一是在承接工程業(yè)務時,必須對客戶的資信有一定的了解,必須做到知己知彼,防范風險。要配備專門人員,多渠道地對業(yè)主(或發(fā)展商)之投資主體、注冊資本、土地取得方式、地價支付進度和來源以及建設資金渠道、銀行貸款條件等情況進行了解,然后綜合分析其履約支付能力,作出切合實際之判斷。尤其是對建設工程項目施工承包合同或補充合同中有要求墊資施工包括支付周期延長等變相墊資條件的,更要慎之又慎。二是在欠付工程款時,應取得書面的債權憑證(欠條上應有業(yè)主或法定代表人的簽字和單位蓋章)。三是簽訂好書面承包合同,保證其合法權益。四是在催討拖欠款時,必須做到有憑有據(jù),最好的辦法是欠款時讓對方在賬單上簽字或以電報方式催討。五是當訴訟時效快到時,應及時,不要因為時效問題喪失訴訟權。

2、加強施工企業(yè)的內(nèi)部管理和內(nèi)部控制制度,嚴格把好質量關

首先必須提高施工企業(yè)法定代表人的業(yè)務素質,使企業(yè)的法定代表充分認識加強內(nèi)部管理、控制和核算是內(nèi)部經(jīng)營管理的需要,樹立質量求生存、求發(fā)展的意識,只有這樣才能及時提供債權債務信息,便于及時采取措施,才能杜絕“偷工減料”的事項發(fā)生,在激烈的市場競爭中立于不敗之地,同時也不會在拖欠工程款時處于被動地位。對于發(fā)生質量問題的工程,對于發(fā)包人是否可以以此作為拒絕支付工程款的抗辯事由的問題,司法部門應區(qū)別對待:如果工程質量存在嚴重的質量問題,達到足以抗辯的程度時,例如工程不合格而必須拆除重建時,或者出現(xiàn)結構性而無法居住時,僅僅由于建設方?jīng)]有提出反訴或者在履行合同階段沒有提出抗辯而支持施工的請求,在此情況下,應當認定建設方的反駁理由成立。反之,如果工程質量輕微,不足以對抗施工方時,可以不支持建設方的反駁性抗辯。

3、加強對建設工程施工合同尤其是建設工程優(yōu)先權制度的研究

本著司法為民的宗旨,拋棄守舊的觀念,以開放、創(chuàng)新、發(fā)展的精神,繼續(xù)摸索新路子、新方法,以期能更及時、更有效地保護當事人的合法權利,規(guī)范、引導建筑市場,制裁違背誠信的行為。各級建設行政主管部門、法院必須依照《中華人民共和國合同合同法》第二百八十條“發(fā)包人未按照約定支付價款的……,建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價格優(yōu)先受償”之規(guī)定,依法加大催討工程款拖欠的力度,嚴懲拖欠之行為,打破地方保護主義、封鎖主義,減少催討成本。人民法院在審理發(fā)包人因資金周轉困難而嚴重拖欠工程款,引發(fā)發(fā)包人拖欠承包人工程款,承包人拖欠勞務分包人工程款、供應商材料款、施工設備企業(yè)設備租賃費等連鎖糾紛案件時,要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方當事人的利益,力爭通過案件審判盤活現(xiàn)有的存量資金,實現(xiàn)當事人雙贏、多贏的結果。要綜合考慮連鎖案件的整體情況,根據(jù)當事人的償付能力和對方的資金需求,確定還款期限和還款方式。

參照國際慣例,深化中間結算。按照合同約定,及時結清第一個階段之工程款。實際上,單純的合同尾款數(shù)額在整個工程價款中所占比例一般不會很高,及時結清第一階段之工程款就可以大大降低竣工結算之壓力;另一方面,如果進度款不能中間結清,那么施工單位至少要將已欠付之工程進度款之數(shù)額與建設方確定下來,這對減少竣工決算的麻煩非常有利,對發(fā)生合同糾紛后施工企業(yè)尋求法律支持(訴訟或仲裁)也是非常有利的。

4、建立信用體系

加大在全國范圍內(nèi)建立“企業(yè)信用網(wǎng)”、“個人信用網(wǎng)”的力度,使企業(yè)、個人的信用有據(jù)可依,有據(jù)可查。

5、及時修訂相關政策、法規(guī),使之更符合現(xiàn)實、更具操作性

比如,建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金,這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定,但這一規(guī)定脫離實際:一是建筑市場墊資比較普遍,發(fā)包人要求承包人墊資,如果承包人不帶資、也難以承攬到工程,如果不承認墊資有效,不利于保護承包人的合法權益;二是我國已加入WTO,建筑市場是開放的,而國際建筑市場是允許墊資的,如果我們認定墊資一律無效,就違反了國際慣例,這是與國際建筑市場發(fā)展潮流相悖的。2004年5月10日最高人民法院下發(fā)的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)第二條規(guī)定:“合同無效,建設工程驗收合格,承包人請求參照合同約定的工程結算條款,對其在建設工程的實際支出折價補償?shù)?應予支持。”雖然這是一份征求意見稿,但是其具有相當?shù)暮侠硇?。把這一規(guī)定應用到實際中,做法應該是:對于無效的建設工程施工合同,在當事人已經(jīng)結算,當事人沒有提出異議且不存在工程質量不合格的情況下,法院予以確認,這種做法有力地保護了施工企業(yè)的權益,有效地遏制了拖欠工程款現(xiàn)象,值得制定政策的各部門借鑒。

總之,政府、企業(yè)乃至全社會應充分認識做誠信人、辦誠信事的重要性,是從根本上解決拖欠工程款的前提;要進一步規(guī)范建筑市場,健全建筑市場監(jiān)管體系和行業(yè)信用體系,加強工程招投標管理,重點完善工程勘察、設計、監(jiān)理和材料、設備采購等招投標制度,進一步規(guī)范工程發(fā)包和承包行為;要大力推行工程擔保制度,加強建設工程結算管理,建立工程款結算、協(xié)調(diào)、仲裁和清算的約束機制,遏止竣工不結算等拖欠行為,是解決拖欠工程款問題的根本保證。

【參考文獻】

[1] 中華人民共和國合同法[Z].

[2] 最高人民法院:關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋[Z].

[3] 關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知[Z].

[4] 中華人民共和國招標投標法[Z].

篇10

近年來，我市逐步推行了房改政策和土地使用權有償使用制度，取得了良好的社會效益和經(jīng)濟效益。今年元月一日，《城市房地產(chǎn)管理法》開始施行；元月二十五日，市人大常委會了《*市土地管理規(guī)定》，自三月一日起施行。這些法律、法規(guī)對建設用地管理提出了新的要求。為了保證城市規(guī)劃部門依法行政，保障公民、法人的財產(chǎn)權益，制止非法轉讓《建設用地規(guī)劃許可證》的行為，現(xiàn)就有關問題通知如下：

一、根據(jù)《城市規(guī)劃法》第三十九條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設用地規(guī)劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回?！笔芾斫ㄔO工程報建時，應同時審查《建設用地規(guī)劃許可證》和建設用地批準書，只有建設用地批準書而沒有《建設用地規(guī)劃許可證》的，或者建設用地批準書上用地單位名稱與《建設用地規(guī)劃許可證》上名稱不符的(含加名、改名)，不予受理建設工程(含構筑物、道路、管線和其他工程設施，以下同)報建。

二、《建設用地規(guī)劃許可證》是市用地審批小組審批后由市規(guī)劃局核發(fā)的在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)申請建設用地的法律憑證。根據(jù)《*省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》第二十八條第四款規(guī)定：“需要改變建設用地規(guī)劃許可證所核定的土地使用性質、位置和界限的，應向城市規(guī)劃行政主管部門辦理變更手續(xù)”。因此，凡未經(jīng)市規(guī)劃局批準而由其它部門在辦理建設用地手續(xù)中變更《建設用地規(guī)劃許可證》核定的內(nèi)容的，城市規(guī)劃管理部門不予承認其法律效力，不按原規(guī)定內(nèi)容使用土地的，不予受理建設工程報建申請。

三、根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條和《*市土地管理規(guī)定》第二十八條規(guī)定，土地使用權轉讓必須具備以下條件：①已簽訂土地使用權出讓合同，支付全部地價款，并取得土地使用證書；②已按出讓合同規(guī)定條件和期限投入資金達到投資總額的25%。因此，取得《建設用地規(guī)劃許可證》后未按上述規(guī)定辦理申請用地和出讓手續(xù)而私自轉讓或經(jīng)有關部門批準轉讓《建設用地規(guī)劃許可證》所核定的建設用地(含加名、改名)的，城市規(guī)劃部門不予受理建設工程報建。

四、根據(jù)《*市土地管理規(guī)定》第十六條規(guī)定，征用農(nóng)村集體土地所留出的土地，“應于批準征地的同時按照城市規(guī)劃統(tǒng)籌劃定；供被征地單位發(fā)展第二、三產(chǎn)業(yè)，安置剩余勞動力，但不得用于建房出售”。農(nóng)村因征地而留出的土地，只能供被征地的單位使用，未經(jīng)合法的審批部門批準，其它法人或經(jīng)濟組織無權使用屬農(nóng)村集體所有的留用地。其它單位與被征地單位共同使用農(nóng)村留地而聯(lián)名申請報建的，城市規(guī)劃部門不予受理建設工程報建。提交市規(guī)劃局核發(fā)的《建設用地規(guī)劃許可證》和區(qū)以上土地管理部門核發(fā)的建設用地批準書，并應提交公安機關核定的戶口簿。非村民使用農(nóng)村宅基地建住宅的，規(guī)劃部門不予受理建設工程報建申請。

五、實行股份制改造的企業(yè)，以原有土地使用權入股的，發(fā)生新建、擴建、改建時，應向規(guī)劃部門提交土地使用權已辦理出讓手續(xù)、并已為股份公司所有的證明；未提交證明文件的，規(guī)劃部門不予批準股份企業(yè)使用土地進行建設。其它公司發(fā)生名稱變更而不涉及債權債務變更的，進行建設時應提供工商管理部門的核定名稱變更的證明。